TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, treinta (30) de enero de dos mil veinticuatro (2024) ASUNTO: ACCIÓN DE TUTELA – IMPUGNACIÓN ACCIONANTE: DILIA DAYANA DAZA DAZA ACCIONADO: MUNICIPO DE VALLEDUPAR Y COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - CNSC RADICADO: 20001-33-33-004-2023-00556-01 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA I.- ASUNTO.- Resuelve la Sala la impugnación interpuesta contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Valledupar, de fecha 27 de noviembre de “2022”, por medio de la cual se resolvió declarar improcedente la presente acción de tutela.
II.- ANTECEDENTES. – 2.1.- HECHOS. - Se resumen de la siguiente manera: Relató la accionante, que participó en la convocatoria “MUNICIPIOS PRIORIZADOS PARA EL POST CONFLICTO (Municipios de 1a A 4a Categoría)” Proceso de Selección Nº. 894 de 2018 del Sistema General de Carrera Administrativa de la ALCALDÍA DE VALLEDUPAR, de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -CNSC-, para el cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 3, (1) cargo, ubicado en la Secretaria de Educación en la ciudad de Valledupar, superando todas las pruebas y etapas del concurso de méritos.
Continuó narrando que, mediante Resolución No. 4948 CNSC 2023RES- 400.300.24-025921 del 3-04-2023 la CNSC conformó la lista de elegibles para proveer (1) vacante del empleo en mención, en la cual, al momento de su conformación ocupó el segundo lugar, sin embargo, al ser usada por la ALCALDÍA Acción de tutela Proceso N.º 2023-00556-01 Fallo segunda instancia 2 DE VALLEDUPAR para proveer el mismo, en la actualidad y dada la figura de recomposición de la lista de elegibles, pasó a ocupar el primero de esta, para los fines previstos en su uso, con vencimiento hasta el 20 de abril de 2025.
Agregó que el día 28 de junio de 2023 presentó derecho de petición ante el MUNCIPIO DE VALLEDUPAR donde solicitaba información sobre el cargo al cual se postuló y las vacantes definitivas que se generaron con posterioridad a la aprobación del acuerdo de la convocatoria ya mencionada, obteniendo respuesta el día 21 de julio de 2023. Asimismo, que el día 25 de agosto de la misma anualidad presentó derecho de petición ante la CNSC y MUNICIPIO DE VALLEDUPAR, solicitando que se efectuara estudio de equivalencia entre la vacante definitiva denominado Profesional Universitario, Código 219, Grado 2, ubicado en el Área funcional secretaria general - atención al ciudadano y el cargo por el que concursó; además que de encontrarse la referida equivalencia, el ente territorial pidiera autorización del uso de la lista de elegibles, para proveer la vacante definitiva antes mencionada.
Destacó que, como respuesta a lo anterior, la CNSC le indicó que para su caso en particular, únicamente aplica “mismo empleo” de conformidad con el Criterio Unificado “uso de listas de elegibles en el contexto de la Ley 1960 de 27 de junio de 2019”; y por su parte, el MUNICIPIO DE VALLEDUPAR manifestó que ha sido respetuoso y garante de la norma aludida, y en virtud de ello en la actualidad no existen nuevas vacantes definitivas.
Finalmente puso de presente, la vulnerabilidad a la que he estado sometida por parte la ALCALDÍA DE VALLEDUPAR y la CNSC, que a pesar de tener conocimiento de que pertenece a una comunidad indígena en Colombia (resguardo kankuamo), que a la fecha se encuentra desempleada y además que pertenece al SISBEN (grupo A4), violentan su derecho a la igualdad, trabajo en condiciones dignas, acceso al empleo público, acceso a la carrera administrativa por meritocracia, debido proceso y confianza legítima, 2.2.- PETICIÓN.- Con base en lo anterior, se solicitó lo siguiente: “Presentada la situación fáctica y jurídica, ruego a su señoría amparar mis derechos fundamentales al ACCESO A LA CARRERA ADMINISTRATIVA POR MERITOCRACIA (art. 40 numeral 7 y art. 125 constitucional), IGUALDAD (art. 13 constitucional), TRABAJO EN CONDICIONES DIGNAS (art. 25 constitucional), DEBIDO PROCESO (art. 29 constitucional) y CONFIANZA LEGÍTIMA, así como cualquier otro derecho fundamental que el Honorable Juez encuentre vulnerado o amenazado por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Alcaldía de Valledupar.
II. Se ordene a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL realizar el estudio técnico de equivalencia, solicitado en el derecho de petición bajo el Radicado N.º 2023RE162477 de fecha 25 de agosto de 2023, teniendo en cuenta el Acuerdo modificatorio No. 0037 del 27 de febrero de 2020. III. En consecuencia, se ordene a LA ALCALDÍA DE VALLEDUPAR que solicite ante la COMISIÓN NACIONAL DE SERVICIO CIVIL el uso de la lista de elegibles Resolución No. 4948 CNSC 2023RES-400.300.24-025921 del 3-04-2023, con el fin de proveer la vacante definitiva existente, ubicada en el Área Funcional-Secretaria General- Atención al Ciudadano, empleo denominado Profesional Universitario, código 219, grado 2.
Acción de tutela Proceso N.º 2023-00556-01 Fallo segunda instancia 3 IV. Asimismo, se ordene a la COMISIÓN NACIONAL DE SERVICIO CIVIL que una vez solicitada por parte de LA ALCALDÍA DE VALLEDUPAR el uso de la lista de elegibles antes mencionada, con la respectiva verificación de esta, emita su autorización y proceda a remitir la lista de elegibles a dicha entidad, lo antes posible.
V. Por consiguiente, se ordene a LA ALCALDÍA DE VALLEDUPAR que, a partir del recibo de la lista de elegibles por parte de la COMISIÓN NACIONAL DE SERVICIO CIVIL, se efectúe los trámites administrativos necesarios para que se lleve a cabo mi nombramiento y posesión en periodo de prueba del cargo profesional universitario, Código 219, Grado 2, ubicado en el Área FuncionalSecretaria General- Atención al Ciudadano. VI. por ultimo solicito a su Señoría, ordenar a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y A LA ALCALDÍA DE VALLEDUPAR a realizar todo el tramite anteriormente expuesto, de manera que se realice en el menor tiempo posible, priorizando mi estatus especial de indígena”.
(Sic para lo transcrito). III.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.- El juzgado de instancia, luego de analizar fundamentos normativos y jurisprudenciales acerca de las generalidades sobre la acción de tutela; así como de lo probado en la actuación, concluyó lo siguiente: “(…) Del análisis de las piezas procesales surtidas en el presente procedimiento se encuentra probado que la señora DILIA DAYANA DAZA DAZA se inscribió en el empleo denominado profesional universitario, identificado con el código OPEC No. 5568; situación que fue referida por la propia accionante y constatado por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (CNSC) y MUNICIPIO DE VALLEDUPAR en sus informes.
Se encuentra demostrado que la accionante presentó derecho de petición ante el MUNICIPO DE VALLEDUPAR y COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (CNSC) en el cual mediante comunicación del 21 de julio, 16 de agosto, 12 y 31 de octubre de 2023 respondieron la solicitud relacionada con el nombramiento en periodo de prueba en virtud de la Convocatoria No. 894 de 2018 Municipios Priorizados para el Post Conflicto (Municipios de 1ª a 4ª Categoría); razón por la que no podría hablarse de vulneración a ese derecho de petición. En el escenario planteado, inicialmente el Despacho dejará sentado que la finalidad del accionante, en el presente caso, es que se ordene a las accionadas su nombramiento en el cargo ofertado y para el cual concursó. Siendo así, y atendiendo a la naturaleza del acto administrativo que la entidad debería emitir, si se acogieran las súplicas de la demanda, es notoria la falta de competencia del Juez constitucional para dirimir la cuestión central planteada.
Lo anterior, por cuanto para decidir este asunto surgido entre la parte accionante y las accionadas se requiere hacer un estudio pormenorizado de la situación concreta y particular del primero de ellos, respecto de la convocatoria donde participó. Unido a ello, y dado que la característica principal de la presente acción es la sumariedad, se podría presentar una vulneración al derecho de defensa de cualquiera de las partes si el Juez constitucional decide en este contexto.
Por otra parte, tampoco se acreditó en el presente proceso que la parte actora estuviera ante un perjuicio irremediable que haga posible saltarse el conducto regular que la ley ha establecido para estos casos y, por tanto, que pueda el Juez Acción de tutela Proceso N.º 2023-00556-01 Fallo segunda instancia 4 de Tutela reemplazar a las entidades accionadas ordenando hacer un nombramiento en la referida convocatoria.
En efecto, la controversia sobre la actividad administrativa relacionada con un nombramiento resultante de una convocatoria en el proceso de selección de méritos es una actuación administrativa propia de las entidades accionadas que por su palmaria naturaleza resulta cuestionable a través del respectivo mecanismo ordinario de defensa y que para ese concreto asunto ha establecido el ordenamiento jurídico, esto es, el contenido en el artículo 138 de la ley 1437 de 2011 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPCA24.
Pero más allá de la mera posibilidad de interponer el medio de control que sea procedente, lo cierto es que, en virtud del principio de tutela judicial efectiva, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA., incluyó grandes cambios en materia de medidas cautelares, las cuales hacen que se tornen en mecanismos idóneos y eficaces para una protección de los derechos fundamentales de las personas que acuden a la jurisdicción. Adicional a lo reseñado anteriormente debe resaltarse que el mismo legislador ordinario consagró la posibilidad de que las referidas medidas cautelares sean adoptadas de urgencia, desde la presentación de la correspondiente solicitud, sin previa notificación a la otra parte y sin agotar el procedimiento previsto para el efecto en el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011, ritualidad que configura un procedimiento expedito y propicio para la efectividad de los derechos de la accionante.
En ese orden de ideas, la forma en la que el Constituyente diseñó la acción de tutela y que la concibió como un mecanismo residual tras el agotamiento de las vías ordinarias -que son las primeras llamadas a defender y garantizar los derechos fundamentales-, permite entender que la procedencia del recurso de amparo como mecanismo transitorio busca precisamente proteger el contenido de la competencia de la autoridad llamada a dirimir el conflicto que se pone a consideración del juez de tutela, solo que, ante la configuración de un perjuicio irremediable, se haga necesaria la adopción de medidas transitorias de protección de los derechos fundamentales alegados.
En consecuencia, como se dijo, al no estar probado el perjuicio irremediable y tener la parte actora otro mecanismo de defensa judicial para la protección de los derechos reclamados, se declarará la improcedencia esta acción de tutela”. (Sic). IV.- IMPUGNACIÓN.- La accionante impugnó la decisión anterior, con argumentos que se sintetizan en los siguientes términos: Sostiene de entrada que, el a quo no analizó el contexto de lo solicitado, toda vez que en ningún momento está solicitando el nombramiento en el cargo que concursó, sino que que en virtud de lo dispuesto por la Ley 1960 de 2019 y el criterio de unificación emitido por la CNSC sobre los alcances y efectos del artículo 6 ibídem, modificatorio del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, en cuanto a la obligación de acudir a listas vigentes para proveer los cargos para los cuales se efectuó el concurso, así como para los cargos equivalentes no convocados y surgidos con posterioridad a la convocatoria.
Acción de tutela Proceso N.º 2023-00556-01 Fallo segunda instancia 5 Agrega que, con la única finalidad de darle claridad al despacho al momento de abordar el estudio de la solicitud realizó un cuadro comparativo de la vacante en la que concursó y la vacante equivalente que se encuentra por proveer, que si bien es cierto no fue ofertada en el concurso, por estricto cumplimiento legal y conforme a los parámetros jurisprudenciales existentes, le atañe obligación a los accionados surtir el procedimiento legal para proveerla conforme a la lista de elegibles existentes y en la cual sería la que encabeza el listado para el nombramiento.
De otro lado indica que, la afirmación de los accionados de que se encuentra en el segundo lugar en la lista de elegibles, y no es viable la equivalencia establecida en el Decreto No. 1960 de 2019, en razón a que la convocatoria fue aprobada con anterioridad a la expedición del mismo, por lo que no aplica para su caso; asimismo que la lista de elegibles OPEC 5568 únicamente aplicaba para vacantes reportadas que correspondieran a los mismos empleos y que fue nombrado la persona que ocupó el primer lugar en esa lista, desconoce lo preceptuado en la sentencia T-340- 20.
En cuanto al tema del perjuicio irremediable alega que, pese a que se podría sostener que la pretensión de la acción de tutela, se podría satisfacer mediante la solicitud de medidas cautelares, lo cierto es que en el fondo se plantea una tensión que involucra el principio de mérito como garantía de acceso a la función pública y ello, a todas luces, trasciende de un ámbito administrativo y se convierte en un asunto de carácter constitucional, que torna necesaria una decisión pronta, eficaz y que garantice la protección de los derechos fundamentales.
De igual forma sostiene que se acreditó con la presentación de la tutela que se encuentro en nivel A4 del Sisbén, categorizada como pobreza extrema, así como su condición de indígena kankuamo, siendo estos factores a tener en cuenta para ser considerada como persona vulnerable que requiere de una especial protección del Estado. Expone además que, la exclusión de la procedencia del amparo llevaría a que, al momento de proferirse una decisión definitiva en sede de lo contencioso administrativo, la lista de elegibles definitivamente ya no estaría vigente y, por ende, ya no podría ocupar el cargo al que tiene derecho, con lo cual únicamente podría recibir una compensación económica, realidad que descarta la eficacia de la garantía de acceso a cargos públicos y excluye la verificación del mérito, en contravía del mandato del artículo 2 del Texto Superior, que impone como obligación del Estado velar por el goce efectivo de los derechos, lo cual no se satisface con el reconocimiento de una compensación económica.
Por lo expuesto, solicita revocar el fallo impugnado, y consecuencialmente se garantice la protección de sus derechos fundamentales vulnerados y se acceda a las pretensiones planteadas en el escrito de tutela. V.- CONSIDERACIONES.- 5.1.- COMPETENCIA.- Por disposición del artículo 86 de la Constitución Política, y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación tiene competencia para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por los jueces administrativos de esta sección del País. En efecto, el artículo 32 del decreto en cita, consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con Acción de tutela Proceso N.º 2023-00556-01 Fallo segunda instancia 6 el acervo probatorio y con el fallo (…) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato.
Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (…)”. A su turno el artículo 86 de la Constitución Política, crea la acción de tutela como un mecanismo especial que tiene toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas y de las demás personas particulares en los casos que determine la ley.
La Corte Constitucional ha considerado que la acción de tutela opera de manera subsidiaria y residual, es decir, que los jueces constitucionales no desplazan a los ordinarios en el ejercicio de sus competencias, salvo que las circunstancias específicas que afronta el accionante indiquen que éste no tiene alternativa eficaz diferente a la acción de amparo. 5.2.- PROBLEMA JURÍDICO.- Le corresponde a la Sala establecer, de conformidad con la impugnación, si se encuentran amenazados los derechos fundamentales deprecados por la señora DILIA DAYANA DAZA DAZA, con la omisión de las entidades accionadas de efectuar el estudio técnico de equivalencia solicitado en el derecho de petición de fecha 25 de agosto de 2023, en aras de dar aplicación al artículo 6 de la Ley 1960 de 2019, y establecer la posibilidad de ocupar un cargo de “Profesional Universitario” de la planta del Municipio de Valledupar, (equivalente no convocado), en el evento de existir una vacante definitiva, surgida con posterioridad a la convocatoria del concurso, por ser la siguiente en la lista de elegibles vigente, ya que ocupó el segundo puesto en la Convocatoria “MUNICIPIOS PRIORIZADOS PARA EL POST CONFLICTO (Municipios de 1a A 4a Categoría)” en el marco del Proceso de Selección Nº. 894 de 2018, realizada para proveer un (1) solo cargo.
Sin embargo, previamente a dar solución a lo anterior, deberá la Corporación abordar el tema de la procedencia de la acción de amparo, atendiendo la decisión adoptada en primera instancia. 5.3.- PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA.- En el presente asunto, la falladora de instancia consideró que el medio de amparo se tornaba improcedente, al no encontrar probado el perjuicio irremediable y tener la parte actora otro mecanismo de defensa judicial para la protección de los derechos reclamados.
En efecto, indicó: “(..) la controversia sobre la actividad administrativa relacionada con un nombramiento resultante de una convocatoria en el proceso de selección de méritos es una actuación administrativa propia de las entidades accionadas que por su palmaria naturaleza resulta cuestionable a través del respectivo mecanismo ordinario de defensa y que para ese concreto asunto ha establecido el ordenamiento jurídico, esto es, el contenido en el artículo 138 de la ley 1437 de 2011 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPCA24”.
(Sic). Sobre el particular, lo primero que debe manifestar la Sala es que, si bien es cierto, con relación a la procedencia de la acción de tutela, la Corte Constitucional ha señalado que el medio de amparo sólo resulta procedente en subsidio o a falta de Acción de tutela Proceso N.º 2023-00556-01 Fallo segunda instancia 7 instrumento constitucional o legal diferente, susceptible de ser alegado ante los jueces, esto es cuando el afectado no disponga de otro medio para su defensa; también lo es que, que en materia de concursos de méritos para la provisión de cargos de carrera, la jurisprudencia nacional ha establecido de forma reiterada que, se ha comprobado que no se encuentra solución efectiva ni oportuna acudiendo a un proceso ordinario o contencioso, en la medida que su trámite llevaría a extender en el tiempo de manera injustificada la vulneración de derechos fundamentales que requieren de protección inmediata.
De igual forma debe dejarse claro que, tal y como lo advierte la accionante, la controversia en el sub-examine no gira en torno al nombramiento realizado por el MUNICIPIO DE VALLEDUPAR, para proveer la vacante resultante de la convocatoria en el Proceso de Selección N.º 894 de 2018, como al parecer lo entendió el a quo, sino respecto a la obligación de acudir a listas vigentes para proveer los cargos para los cuales se efectuó el concurso, así como para los cargos equivalentes no convocados y surgidos con posterioridad, en virtud de lo dispuesto por la Ley 1960 de 2019; bajo el entendido que al haber ocupado la accionante el segundo lugar en la lista de elegibles, y haberse nombrado el primero, al reconformarse la misma, se encuentra en la posición meritoria.
En ese orden, a juicio de esta Colegiatura se habilita de forma excepcional la competencia para efectuar el análisis de fondo de la presente acción de amparo constitucional, en aras de establecer si se configura o no vulneración de derechos fundamentales que requieren de protección inmediata de la señora DILIA DAYANA DAZA DAZA, pues someterla a acudir a un proceso ordinario o contencioso, conllevaría a que la lista de elegibles definitivamente ya no estaría vigente y, por ende, se vería truncado su expectativa de acceder a un cargo público en virtud del mérito.
Máxime, cuando en el asunto bajo estudio confluye una situación de atención especialísima, ya que se encuentra demostrado que la accionante es sujeto de especial protección constitucional, al encontrarse en nivel A4 del Sisbén, categorizada como pobreza extrema, así como su condición de indígena kankuamo, siendo estos factores determinantes para ser considerada como persona vulnerable, que requiere de una especial protección del Estado. 5.4.- CASO CONCRETO.- Aclarado lo anterior, vislumbra esta Superioridad que, se encuentra acreditado que en el marco del Proceso de Selección No. 894 de 2018 “MUNICIPIOS PRIORIZADOS PARA EL POST CONFLICTO (MUNICIPIOS DE 1ª A 4ª CATEGORÍA)”, la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - CNSC, ofertó una (1) vacante para proveer el empleo denominado Profesional Universitario, Código 219, Grado 3, identificado con el Código OPEC No. 5568, del Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la ALCALDÍA DE VALLEDUPAR – CESAR.
Asimismo, que, agotadas las fases del concurso, mediante Resolución No. 2023RES-400.300.24-025921 del 3 de abril de 2023, la CNSC conformó Lista de Elegibles para proveer la vacante ofertada, (vigente hasta el 19 de abril de 2025), en la cual, la señora DILIA DAYANA DAZA DAZA ocupó el segundo lugar, y que en la actualidad se encuentra provista con el elegible que ocupó la posición número uno (1).
Acción de tutela Proceso N.º 2023-00556-01 Fallo segunda instancia 8 De igual forma se acredito que, el día 25 de agosto de la misma anualidad la accionante presentó derecho de petición ante la CNSC y MUNICIPIO DE VALLEDUPAR, solicitando que se efectuara estudio de equivalencia entre la vacante definitiva denominado Profesional Universitario, Código 219, Grado 2, ubicado en el Área funcional secretaria general - atención al ciudadano y el cargo por el que concursó y que se encuentra en la actualidad en la posición meritoria; además que de encontrarse la referida equivalencia, el ente territorial pidiera autorización del uso de la lista de elegibles, para proveer la vacante definitiva antes mencionada; sin embargo dichos entes no accedieron a ello.
La CNSC indicó que: “(..) listas de elegibles conformadas por la CNSC y aquellas que sean expedidas en el marco de los procesos de selección aprobados con anterioridad al 27 de junio de 2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron la oferta pública de empleos de carrera -OPEC- de la respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes de los “mismos empleos.
Por tanto, para su lista en particular únicamente aplica vacantes reportadas que correspondan a mismo empleo teniendo en cuenta el Acuerdo No. 20181000008206 del 07 de diciembre de 2018” (sic). Por su parte, el MUNICIPIO DE VALLEDUPAR se limitó a indicar que: “(..) ha sido respetuoso y garante de la norma aludida por usted, y en virtud de ello es oportuno manifestarle que en la actualidad no existen nuevas vacantes definitivas” (sic).
En virtud de lo anterior, resulta preciso indicar que, la Ley 1960 de 2019, “Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto-ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones”, (la cual solicita su aplicación la accionante) establece: “ARTÍCULO 6o. El numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, quedará así: “Artículo 31.
El Proceso de Selección comprende: 1. ( ) 2. ( ) 3. ( ) 4. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma Entidad”.
(Subrayas fuera de texto). Ahora bien, la convocatoria para el concurso de méritos del asunto que nos ocupa data del año 2018 - Acuerdo No. 20181000008206 del 7 de diciembre de esa anualidad (es decir con anterioridad a la expedición de la ley en cita), misma que posteriormente fue modificada por parte de la CNSC a través del Acuerdo No. 0037 de 27 de febrero de 2020, “Por el cual se modifican los artículos 1°, 2°, 3°, 11°, 14° y 25° del Acuerdo No. 20181000008206 del 7 de diciembre de 2018, de la Alcaldía de Valledupar - Cesar, en el marco del PROCESO DE SELECCIÓN No. 894 de 2018 - MUNICIPIOS PRIORIZADOS PARA EL POST CONFLICTO (MUNICIPIOS DE 1A 4aCATEGORÍA)” (sic).
No obstante, advierte esta Colegiatura que la Corte Constitucional ha establecido que la aplicación de la Ley 1960 de 2019 es retrospectiva, por cuanto se aplica a situaciones de hecho que ocurrieron con anterioridad a su entrada en vigencia. Acción de tutela Proceso N.º 2023-00556-01 Fallo segunda instancia 9 Así lo sostuvo recientemente la alta Corporación1: “(..) 82.
De acuerdo con el artículo 7 de la misma normativa, esta disposición surte efectos a partir de su publicación el 27 de junio de 20196. Sin embargo, en las sentencias T-340 de 202062 y T-081 de 202163, la Corte explicó que su aplicación es retrospectiva por cuanto se aplica a situaciones de hecho que ocurrieron con anterioridad a su entrada en vigencia. Para el caso de la modificación introducida al artículo 31 de la Ley 909 de 2004 por la Ley 1960 de 2019: “(…) se tiene que la situación de hecho respecto de la cual cabe hacer el análisis para determinar si hay o no una situación jurídica consolidada es la inclusión en la lista de elegibles.
De esta forma, deberá diferenciarse, por un lado, la situación de quienes ocuparon los lugares equivalentes al número de vacantes convocadas y que, en virtud de ello tienen derecho a ser nombrados en los cargos convocados y, por el otro, la situación de aquellas personas que, estando en la lista de elegibles, su lugar en ellas excedía el número de plazas convocadas.
(…) Así las cosas, las personas que ocuparon los lugares equivalentes al número de vacantes convocadas tienen un derecho subjetivo y adquirido a ser nombrados en período de prueba en el cargo para el cual concursaron, de suerte que respecto de ellos existe una situación jurídica consolidada que impide la aplicación de una nueva ley que afecte o altere dicha condición. Sin embargo, no ocurre lo mismo respecto de quienes ocuparon un lugar en la lista que excedía el número de vacantes a proveer, por cuanto estos aspirantes únicamente tienen una expectativa de ser nombrados, cuando quiera que, quienes los antecedan en la lista, se encuentren en alguna de las causales de retiro contenidas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004”64 (énfasis añadido) 83.
En el caso bajo análisis: la Convocatoria 1241 de 2019 se hizo el 14 de mayo de 2019, la Ley 1960 de 2019 fue publicada el 27 de junio de 2019 y la lista de elegibles de la convocatoria para la OPEC 67261 quedó en firme el 11 de marzo de 2022. Por consiguiente, el Municipio de Tibasosa (Boyacá) debe aplicar el numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, en la forma como fue modificado por el artículo 6 de la Ley 1960 de 2019, y hacer uso de la lista de elegibles en la que la accionante se encuentra en el siguiente puesto, ya que las personas que ocupaban los dos primeros fueron debidamente nombradas.
Lo anterior, porque su situación fáctica no se consolidó desde el punto de vista jurídico con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1960 de 2019, ya que la lista de elegibles quedó en firme con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha Ley. Ello coincide con el complemento del Criterio Unificado de la CNSC, de 6 de agosto de 2020, sobre el "Uso de listas de elegibles en el contexto de la ley 1960 de 27 de junio de 2019", según el cual las listas de elegibles conformadas por esa entidad y aquellas que sean expedidas en el marco de procesos de selección aprobados antes del 27 de junio de 2019, fecha de entrada en vigencia de la Ley 1960 de 2019, deberán ser usadas durante su vigencia para proveer las vacantes de la OPEC y para cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a los mismos empleos públicos.
El concepto de “mismo empleo”, según ese Criterio Unificado, hace referencia a cargos con igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, etc., a aquel de la OPEC. 1 CORTE CONSTITUCIONAL. -Sala Sexta de Revisión-. SENTENCIA T-253 de 2023. Referencia: Expediente T-9.041.640 Acción de tutela Proceso N.º 2023-00556-01 Fallo segunda instancia 10 84.
Por lo anterior, el tercer lugar ocupado en la lista de elegibles de la Convocatoria 1241 de 2019, por parte de la señora Rojas Pérez, le otorgó una expectativa a ser nombrada en período de prueba en un cargo no ofrecido en la Convocatoria cuando haya una vacancia definitiva mientras siga vigente la lista de elegibles, y que el cargo sea igual o equivalente al ofrecido en la OPEC en la que participó. De no existir una vacante definitiva mientras la lista de elegibles siga vigente, la estabilidad laboral reforzada de la que goza la accionante en su calidad de prepensionada debe ser garantizada tal como se explica en el capítulo siguiente.
(..)”. (Subrayas fuera de texto). De conformidad con las líneas jurisprudenciales que anteceden, resulta claro que, la señora DILIA DAYANA DAZA DAZA, tiene una expectativa a ser nombrada en período de prueba en un cargo no ofrecido en la convocatoria en la cual participó (para proveer el empleo denominado Profesional Universitario, Código 219, Grado 3, identificado con el Código OPEC No. 5568, del Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la ALCALDÍA DE VALLEDUPAR – CESAR), cuando haya una vacancia definitiva y mientras siga vigente la lista de elegibles en la cual se encuentra; ello debido a la aplicación retrospectiva de la Ley 1960 de 2019, que ha establecido el alto Tribunal Constitucional.
Ahora bien, está demostrado que el MUNICIPIO DE VALLEDUPAR recientemente modificó la planta de personal y/o de cargos de la administración central, a través del Decreto Nº 000204 del 2 de marzo de 2023; asimismo que mediante Decreto N.º 000205 del 2 de marzo de 2023, adicionó el manual especifico de funciones, requisitos y de competencias laborales, para los empleos de la planta de personal de la administración central, en los cuales se evidencia la disponibilidad en vacancia definitiva, de un cargo de “Profesional Universitario” (el cual considera la aquí tutelante cuenta con el mismo nivel jerárquico, grado salarial igual o mayor, el mismo requisito de experiencia, similares en cuanto al propósito principal o funciones, requisitos de estudios y competencias comportamentales, mismo grupo de referencia y misma ubicación geográfica de la OPEC 5568 por la cual concursó), respecto del cual se solicitó el estudio técnico de equivalencia, sin que fuera realizado el mismo.
En ese orden de ideas, a juicio de esta Corporación, con la omisión de las entidades accionadas de efectuar el estudio técnico de equivalencia solicitado por la señora DAZA DAZA en el derecho de petición de fecha 25 de agosto de 2023, en aras de dar aplicación al artículo 6 de la Ley 1960 de 2019, y establecer la posibilidad de ocupar un cargo de “Profesional Universitario” de la planta del Municipio de Valledupar (equivalente no convocado), en el evento de existir una vacante definitiva, surgida con posterioridad a la convocatoria del concurso, por ser la siguiente en la lista de elegibles vigente, ya que ocupó el segundo puesto en la Convocatoria “MUNICIPIOS PRIORIZADOS PARA EL POST CONFLICTO (Municipios de 1a A 4a Categoría)” en el marco del Proceso de Selección Nº. 894 de 2018, realizada para proveer un (1) solo cargo, se encuentran amenazados sus derechos fundamentales al acceso a la carrera administrativa por meritocracia, igualdad, trabajo en condiciones dignas, debido proceso y confianza legítima.
Máxime si se tiene en cuenta la situación particular en que se encuentra la señora DILIA DAYANA DAZA DAZA, quien se itera, es catalogada por la jurisprudencia nacional como sujeto de especial protección constitucional, por la situación de vulnerabilidad en que se encuentra (pobreza extrema y condición de indígena), por lo que merece un amparo reforzado en aras de lograr una igualdad real y efectiva.
Acción de tutela Proceso N.º 2023-00556-01 Fallo segunda instancia 11 Ante tales circunstancias, se revocará el fallo impugnado, y en su lugar, se tutelarán los derechos fundamentales deprecados por la señora DILIA DAYANA DAZA DAZA. Como consecuencia de ello, se ordenará a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC, para que en coordinación con el MUNICIPIO DE VALLEDUPAR, dentro del término de cinco (5) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, efectúe el estudio técnico de equivalencia solicitado por la señora DAZA DAZA en el derecho de petición de fecha 25 de agosto de 2023, en aras de dar aplicación al artículo 6 de la Ley 1960 de 2019, que le permita ocupar un cargo de “Profesional Universitario” de la planta del Municipio de Valledupar (equivalente no convocado), en el evento de existir una vacante definitiva, surgida con posterioridad a la convocatoria del concurso, por ser la siguiente en la lista de elegibles vigente, ya que ocupó el segundo puesto en la Convocatoria “MUNICIPIOS PRIORIZADOS PARA EL POST CONFLICTO (Municipios de 1a A 4a Categoría)” en el marco del Proceso de Selección Nº. 894 de 2018, realizada para proveer un (1) solo cargo.
Asimismo, se dispondrá que, en el evento de encontrarse equivalencia en el referido estudio técnico, se efectúe por parte del MUNICIPIO DE VALLEDUPAR a la mayor brevedad posible, los trámites administrativos correspondientes relacionados con la autorización del uso de la lista de elegibles vigente, para proveer la vacante definitiva. DECISIÓN. – Por lo expuesto, la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Cesar administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A REVOCAR el fallo de tutela impugnado, esto es, el proferido por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Valledupar, de fecha 27 de noviembre de “2022”, por las razones expuestas en las consideraciones de este proveído.
PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales deprecados por la señora DILIA DAYANA DAZA DAZA, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se ORDENA a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC, para que en coordinación con el MUNICIPIO DE VALLEDUPAR, dentro del término de cinco (5) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, efectúe el estudio técnico de equivalencia solicitado por la señora DILIA DAYANA DAZA DAZA, en el derecho de petición de fecha 25 de agosto de 2023, en aras de dar aplicación al artículo 6 de la Ley 1960 de 2019, que le permita ocupar un cargo de “Profesional Universitario” de la planta del Municipio de Valledupar (equivalente no convocado), en el evento de existir una vacante definitiva, surgida con posterioridad a la convocatoria del concurso, por ser la siguiente en la lista de elegibles vigente, ya que ocupó el segundo puesto en la Convocatoria “MUNICIPIOS PRIORIZADOS PARA EL POST CONFLICTO (Municipios de 1a A 4a Categoría)” en el marco del Proceso de Selección Nº. 894 de 2018, realizada para proveer un (1) solo cargo.
Acción de tutela Proceso N.º 2023-00556-01 Fallo segunda instancia 12 TERCERO: Asimismo, se dispone que, en el evento de encontrarse equivalencia en el referido estudio técnico, se efectúe por parte del MUNICIPIO DE VALLEDUPAR a la mayor brevedad posible, los trámites administrativos correspondientes relacionados con la autorización del uso de la lista de elegibles vigente, para proveer la vacante definitiva.
CUARTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese a las partes o intervinientes por el medio más expedito y eficaz, personalmente, vía fax o por telegrama, y envíese copia de esta decisión al juzgado de origen.
Cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de decisión No. 007, efectuada en la fecha. JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO DORIS PINZÓN AMADO PRESIDENTE Firmado Por: Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 919de9992a401d7a39642a9877d7f20aae73ba7ec171f47ac99177170b1b4752 Documento generado en 30/01/2024 05:44:31 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica