SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Luis Eduardo Mesa Nieves Montería, diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) APELACIÓN DE SENTENCIA Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 23-001-33-33-008-2022-00692-01 Demandante: VILMA ESTHER CORTES ARGEL Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA Tema: SANCIÓN MORATORIA POR NO CONSIGNACIÓN DE CESANTÍAS – LEY 50 DE 1990 – REGIMEN DE CESANTÍAS DOCENTE - INDEMNIZACIÓN POR NO PAGO OPORTUNO DE INTERESES A LAS CESANTÍAS Decisión: CONFIRMAR SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante contra la sentencia proferida el día 22 de junio de 2023, por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se negaron las pretensiones1.
I. A N T E C E D E N T E S a. Pretensiones: Con la demanda se pretende la nulidad del acto administrativo - Oficio de 5 de abril de 2022, mediante el cual se niega a la demandante el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías, contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalentes a un día de salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021, fecha en que debía realizarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo, y hasta que se acredite tal pago en la cuenta individual del docente.
Así mismo, se pretende la nulidad del acto, en cuanto a la negativa al derecho a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, en atención a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991. Como consecuencia de lo anterior, solicita se ordene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y al ente territorial, pagar de manera solidaria a la actora, la sanción moratoria deprecada, desde el 15 de febrero de 2021 y hasta que se demuestre el pago, a razón de un día de salario por cada día de retardo.
Así como el reconocimiento y pago de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, la cual es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, intereses que fueron pagados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021; así como sean condenadas al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar conforme el IPC, interés moratorios a partir del día siguientes a la fecha de la ejecutoria de la sentencia y hasta que se efectúe el pago; y que sean condenadas en costas. b. Los fundamentos fácticos los sintetiza la Sala así: Se afirma que, al laborar la parte actora como docente en centros educativos estatales, al igual que todos los servidores públicos y privados, tiene derecho a que sus intereses a las cesantías sean consignados a más tardar el 31 de enero del año 2021 y que el auxilio de cesantías sea cancelado hasta el 15 de febrero de 2021.
Que el Ministerio de Educación Nacional y el ente territorial, no procedieron a consignar las cesantías e intereses a las cesantías del periodo 2020, ante la Fiduciaria La Previsora o el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio -como cuenta especial de la Nación-, superando ambos 1Se deja constancia que la sentencia en el presente asunto se profiere alterando el turno de los procesos que se encuentran para fallo, por cuanto esta Corporación ya ha proferido decisiones sobre el tema objeto de debate; lo anterior en uso de las facultades conferidas por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998 y por el parágrafo 1 del artículo 16 de la Ley 1285 de 20091, los cuales establecen que se podrá determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio de los proyectos de sentencia. Radicación Nº 23-001-33-33-008-2022-00692-01 2 términos legales, motivo por el cual arguye tiene derecho a que se le reconozca las indemnizaciones deprecadas.
Se indica que el 13 de diciembre de 2021, se presentó reclamación administrativa para obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria y la indemnización a las que se viene haciendo referencia, petición que fue resuelta por conducto del acto demandado de manera negativa. c. Fundamentos jurídicos y concepto de la violación. De otro lado, se invocan como vulneradas las siguientes disposiciones: artículos 13 y 53 de la Carta, Ley 91 de 1989 artículo 5 y 15, Ley 50 de 1990 artículo 99, Ley 1955 de 2019 artículo 57, Ley 52 de 1975 artículo 1, Ley 344 de 1996 artículo 13, Ley 432 de 1998 artículo 5, Decreto Nacional 1176 de 1991 artículo 3 y Decreto Nacional 1582 de 1998 artículos 1 y 2.
En el concepto de violación, se observa a manera de síntesis, que la parte actora hace mención i) al desarrollo jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, frente a la sanción moratoria reclamada, citando entre otras, la sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020 exp. 0833-16 (C.P. Sandra Lisseth Ibarra), y la sentencia SU-098 de 2018, que dejó sin efectos la providencia dictada por el Consejo de Estado mencionada con anterioridad; así como trajo a colación el fallo de reemplazo dictado por el Consejo de Estado por orden de tutela el 24 de enero de 2019, dentro del expediente 4854-2014, de la misma ponente, en las cuales se da aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 dentro del régimen de cesantías de los docentes, bajo el principio de favorabilidad que rige en materia laboral. ii) Realiza un análisis sobre la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos docentes; iii) y por otro lado, cuestiona el actuar del Fomag, sosteniendo que aquél al igual que la Fiduciaria La Previsora deberían ser las primeras en reclamar los recursos que corresponden a la actora, e iniciar todas las acciones legales coercitivas para recaudar los mismos, más no defender la postura de las demás entidades demandadas, las cuales afirma “son deudoras del Fomag”, y que insisten en la improcedencia de la mentada sanción moratoria.
En ese orden, se encuentra que se alega la nulidad del acto acusado, por desconocimiento de la normativa invocada como vulnerada, así como de la jurisprudencia unificada de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Puntualizó que se tenía una inadecuada costumbre que, en el mes de junio o julio, era que se apropiaban los recursos por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, destinados al pago de las cesantías parciales que los docentes iban solicitando, más, sin embargo, nunca se cumplía con la consignación al Fomag a fecha de 15 de febrero de cada anualidad, a fin que dichos recursos estuvieran a disposición de aquéllos.
Tal situación fue objeto de control judicial, siendo declarada ilegal por parte del Consejo de Estado2, en el medio de control de nulidad simple adelantado contra el inciso 1 del artículo 5 del Acuerdo 34 de 1998. Se arguye que las accionadas están obligadas a realizar la consignación de las cesantías de todos los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, en la respectiva cuenta individual del docente a 15 de febrero de cada anualidad, así el docente no lo solicite.
Y no cumplir con lo anterior, como lo ha decantado la jurisprudencia, da lugar al reconocimiento de la respectiva sanción moratoria. Seguidamente se refirió a la creación el FOMAG con la Ley 91 de 1989, y con él un nuevo régimen de cesantías para los docentes vinculados a partir de 1990, cuya liquidación debe ser anualizada; que luego, nace a la vida jurídica la Ley 344 de 1996, con la que se dispuso que la liquidación de las cesantías se efectuara en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, lo que supone también la aplicación de los plazos legales para la consignación de las cesantías al Fomag y el pago de los intereses de estas; lo anterior, al margen del giro de los recursos en determinado periodo por parte del Ministerio de Hacienda.
Citando la Ley 1955 de 2019, manifestó que la obligación de liquidación y consignación de las cesantías anualizadas al fondo dentro de los plazos dispuestos en la Ley 50 de 1990, resulta ser una obligación solidaria entre el Ministerio de Educación y la entidad territorial certificada. Y concluye entonces que está demostrado en el expediente, que solo fueron consignados a la cuenta de la docente, los intereses a las cesantías del año 2020, y en todo caso de manera extemporánea; lo cual causa de manera independiente una sanción por mora, también reclamada con esta demanda. 2 Expediente con radicado 110010325000201600099200 – sentencia de 24 de octubre de 2019.
Radicación Nº 23-001-33-33-008-2022-00692-01 3 d. Contestaciones de la demanda. El Departamento de Córdoba3, se opuso a las pretensiones y declaraciones de condena, por cuanto que en el evento que a la demandante le asista el derecho, la entidad responsable del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías vigencia 2020 es el Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dada la calidad de docente afiliada que a dicha entidad posee.
Como argumentos de defensa, manifestó que el reconocimiento de las prestaciones está a cargo del Fomag, y tiene un procedimiento administrativo regulado en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, así como, en el Decreto 2831 de 2005. Que si bien es cierto que la Secretaria de Educación de Córdoba es la que proyecta la liquidación de las prestaciones sociales de los docentes que se encuentra afiliados al Fondo en cita, ésta lo hace por delegación, pero quien aprueba y paga la cesantías es el Fomag a través de Fiduprevisora, por cuanto al departamento no llegan los recursos para esta prestación, ya que estos son girados directamente al Fondo de Prestaciones sociales del Magisterio y estos consignan directamente a las cuentas de cada afiliado.
Se señaló además, que dicho régimen prestacional se encuentra establecido en la ley 91 de 1989, y es desarrollado en el decreto 2831 de 2005, modificado por el Decreto 1272 del 23 de julio de 2018 y complementado por las leyes 244 de 1995, 344 de 1996, 1071 de 2006 y 1955 de 2019; al tiempo que sostuvo que de tales normativas se concluye que la sanción mora por la no consignación de las cesantías regulada en la ley 50 de 1990 no le es aplicable a la parte actora y más bien, considero que aquella se encuentra incluida en un régimen prestacional exceptuado por su calidad de docente.
Como complemento de ello, indicó que en dicho marco normativo no se contempla la posibilidad de pagar intereses sobre intereses, sanciones o indemnizaciones respecto a los desembolsos sobre los intereses a las cesantías, como tampoco la aplicabilidad directa o por analogía de las disposiciones legales que rigen las relaciones individuales de los trabajadores particulares.
Sin embargo, se solicitó que dado el caso de que se llegase a considerar alguna pretensión de la demanda, esta se dirija en contra del Nación – Ministerio de Educación – Fomag – Fiduprevisora S.A, comoquiera que el Departamento no se encuentra legitimado en la causa para responder económicamente con ocasión de actos administrativos que fueron expedidos en representación de la Nación – Ministerio de Educación. Para finalizar, propuso la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva”;
“inexistencia del derecho reclamado”; “cobro de lo no debido frente al departamento de Córdoba” y “la genérica o innominada”. Por su parte el Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales4 del Magisterio, se opuso a la prosperidad de la totalidad de las pretensiones declarativas y de condenas propuestas en la demanda.
Para tal efecto, explicó que en el caso concreto la parte actora se encuentra afiliada al Fomag, por lo cual, al ser régimen legal que le aplica a dicho fondo el dispuesto en la ley 91 de 1989, no le son aplicables en consecuencia las disposiciones contenidas en la ley 50 de 1990, pues esta última regulación normativa es exclusiva para las sociedades administradas de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el Fomag por tratarse de un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.
Asimismo, considero que de llegarse a estudiar la procedencia al pago de la sanción mora por consignación extemporánea de los intereses a las cesantías, se debía puntualizar que de acuerdo con el certificado de extracto de intereses a las cesantías, la anualidad 2020 fue pagada a la parte demandante el 27de marzo de 2021, es decir, dentro de los tiempos señalados en el artículo 4 del Acuerdo 39 de 1998 expedido por el Consejo Directivo Del Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio. 3 Archivo 07 expediente digital 4 Archivo 08 expediente digital Radicación Nº 23-001-33-33-008-2022-00692-01 4 Por lo anterior, se expresó que era claro que no le asistía el derecho a la parte demandante al pago de la indemnización moratoria por consignación extemporánea de intereses a las cesantías, pues, en su criterio, es claro que las disposiciones de la ley 50 de 1990 no son aplicables a los docentes afiliados al Fomag y, en cualquier caso, al efectuar el estudio conforme a lo contemplado en la ley 91 de 1989, se deduce que el pago se efectuó conforme a lo señalado en la ley.
De igual modo, destacó que las sentencias señaladas como fundamento jurisprudencial por la parte actora, solo hacían referencia a docentes que se encontraban afiliados a Fondos de Cesantías Privados, razón por lo cual, se alegó que no puede el operador jurídico dar aplicación a la misma, como precedente de naturaleza vinculante y obligatorio.
Finalmente, propuso como excepciones de mérito las de “falta de legitimación en la causa por pasiva”; “consignación de intereses a las cesantías pende de remisión de la liquidación del ente territorial al MEN-FOMAG”; “imposibilidad fáctica de configurarse la consignación extemporánea de las cesantías e intereses a las cesantías en el Régimen Especial del Fomag”;
“principio de inescindibilidad”; “indebida interpretación de la jurisprudencia relacionada con las cesantías del FOMAG”; “Procedencia de la Condena en costas en contra del Demandante” y, por último, “excepción genérica” II. S E N T E N C I A D E P R I M E R A I N S T A N C I A El Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, profirió sentencia el 22 de junio de 20235.
En dicha oportunidad, el A-quo declaró no probada la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva” presentada por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; al tiempo que se encontró probada la aludida excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva” propuesta por el Departamento de Córdoba.
De igual modo, se negaron las pretensiones de la demanda. Así, luego de traer a colación el marco normativo y jurisprudencial de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías anualizadas, esto es, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; señaló que el Consejo de Estado no ha unificado su jurisprudencia sobre la aplicación de la anterior disposición a los docentes afiliados al Fomag; por lo que ese Despacho acoge la tesis prohijada por la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado6 en providencia de 3 de noviembre de 2022, y que, en virtud del principio de favorabilidad, los docentes tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías anualizadas, dado que son empleados públicos.
En ese orden, indicó que para determinarse si se causó la sanción moratoria en cita, debía verificarse si las cesantías anualizadas del año 2020, se encontraban disponibles en el Fomag, al 14 de febrero de 2021; precisando que como los recursos de esta cuenta especial se rigen por el principio de unidad de caja (Inciso 2 del artículo 3 de la Ley 91 de 1989 e inciso 3 del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019), las cesantías de los docentes no se consignan en cuentas individuales.
Así entonces, sostuvo que la parte actora no demostró que los recursos de las cesantías anualizadas del año 2020 no se encontraban disponibles en el Fomag a la fecha citada. Por lo anterior, concluyó que la parte actora podía demostrar con un certificado expedido por la entidad, la indisponibilidad de las cesantías anualizadas del año 2020 en la cuenta del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al 14 de febrero de 2021, lo cual no hizo, incumpliendo así con la carga probatoria.
Así las cosas, como la parte demandante no probó “el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen” el A-quo negó las pretensiones relacionada con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas del año 2020. Finalmente, en relación con la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías, se señaló que como los docentes no son trabajadores particulares sino empleados públicos, resultaba inaplicable el artículo 1° de la Ley 52 de 1975; y que, además, no existe un vacío legal que permita su aplicación ya que el reconocimiento y pago de los intereses de las cesantías de los docentes se encuentra regulado en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y en el Acuerdo N° 39 de 1998, por lo que, de igual manera, se negó la pretensión relativa a este punto. 5 Archivo 13 expediente digital 6 ° 08001 23 33 000 2017 00074 01 (0231-2020) Radicación Nº 23-001-33-33-008-2022-00692-01 5 III.
R E C U R S O D E A P E L A C I Ó N A través de apoderado judicial, la parte actora presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia7, solicitando la revocatoria de esta, insistiendo que con la misma se contrarían las sentencias de unificación del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, y que la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990 artículo 99 si es aplicable a los docentes.
Sostiene entonces que la decisión del a quo desarrolló temas específicos, entre otros, relacionados con 1. Acuerdo 39 de 1998; 2. el régimen especial de cesantías docentes y la competencia para el reconocimiento de tal prestación; 3. falta de pruebas; 4. Concluyendo que las demandadas no incurrieron en mora dado que el Ministerio de Educación Nacional hace el giro de los recursos al FOMAG de los recursos del Sistema General de Participaciones y 5. los casos expuestos en las sentencias de unificación no son iguales al presente asunto teniendo en cuenta que en las mismos no existió afiliación al FOMAG, o no se giraron los recursos del Sistema General de Participaciones.
En punto al citado Acuerdo 39 de 1998, invocó la parte recurrente la excepción de inconstitucionalidad, solicitando la inaplicación de dicho acuerdo concretamente respecto a los plazos para el pago de los intereses de las cesantías, alegando que no existe justificación constitucional para que a los docentes no se les pague dichos intereses antes del 31 de enero de cada anualidad; siendo que la forma de cuantificar tales intereses, se encuentra en desventaja frente la que se realiza para los demás empleados públicos.
Se destacan una serie de inconvenientes en torno al trámite de las cesantías, entre esto, la limitación de la radicación de solicitudes en tal sentido; y en general cuestiona la falta de disponibilidad de los recursos conforme lo establece la ley para los trabajadores cobijados por el régimen de cesantías anualizadas; lo que tampoco permite la liquidación y pago de los intereses dentro del término dispuesto en la Ley 52 de 1975 “porque es imposible liquidar este rubro sin el conocimiento del valor correspondiente a la cesantía causada en el año anterior, una razón adicional por la que la normatividad demandada directamente induce a una conducta violatoria de dos leyes que fueron expedidas con anterioridad y que devienen del legislador primario.” A reglón seguido, explica que el hecho que a los docentes les aplique un régimen especial, no exonera a las entidades nominadoras de consignar las cesantías en el Fomag, lo que afirma conlleva a un fondo desfinanciado, con déficit y que por tanto acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de la prestación social contrariando la Carta.
A continuación, indicó que es la Nación – Ministerio de Educación la obligada a girar los recursos al Fomag. Que el incumplimiento de los términos de ley, conlleva al surgimiento de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 en comento; sosteniendo entonces, que en el caso concreto los recursos no fueron girados, sino que lo que se demostró en el expediente es una liquidación de cesantías del demandante, más no su giro efectivo, siendo que al actor le era descontado de su nómina, mes a mes, la parte que le correspondía con destino al Fomag.
En punto al tópico de pruebas, sostuvo que con la demanda se solicitó decreto de pruebas, que el juez consideró innecesario; pero que en todo caso, a juicio del recurrente si lo eran, afirmando que la entidad respondió con evasivas los derechos de petición presentados con miras a obtener las pruebas documentales; sugiriendo entonces, que el juez debió hacer uso de las facultades probatorias oficiosas; y que en todo caso, tales pruebas solicitadas oportunamente deben ser decretadas en esta instancia. Posteriormente, refirió la existencia de premisas erróneas desarrolladas en la sentencia cuestionada, y que se sintetizan en que i) “en el régimen docente no existe la obligación de consignar las cesantías por parte del ente territorial ni de la Nación (Ministerio de Educación)”, argumentando que es tan clara la obligación de la Nación de consignar dichos recursos antes del 15 de febrero de cada año, que incluso los descuentos para estos efectos comienzan a ser realizados a los docentes y al sistema general de participaciones desde el mes de enero del año inmediatamente anterior a la causación de las cesantías que deben consignarse antes de la fecha mencionada.
Otras premisas erróneas de la sentencia, según el recurso son ii) “existencia de expresa exclusión de aplicación normativa de la Ley 344 de 1996 y consecuentemente de la Ley 50 de 1990 a los docentes”; iii) “inexistencia de identidad fáctica con la SU-098 de 2018”; iv) “inexistencia de un 7 Archivo 14 expediente digital Radicación Nº 23-001-33-33-008-2022-00692-01 6 criterio unificado del Consejo de Estado”, cuando según afirma, se expidió la sentencia de unificación de 6 de agosto de 2020 en el proceso con radicado 08001 23 33 000 2013 00666 01 (0833-16), citando en este punto otras providencias del Alto Tribunal.
V) “imposibilidad de que incurran en mora las entidades demandadas por existencia de procedimiento distinto al sector privado para la consignación de cesantías.” Y vi) “que la indemnización por falta de pago de intereses a las cesantías del artículo 1 de la Ley 52 de 1975 no es aplicable a los docentes”, exponiendo que el contenido normativo de la Ley 50 de 1990, la cual se solicita sea aplicada, se compone también de la indemnización que reza la Ley 52 de 1975, como así se dispuso en el artículo 3 del Decreto reglamentario 1176 de 1991, y agrega que, el juez centró su atención en la inexistencia de cuentas individuales para cada docente, aspecto que no se está debatiendo, ya que la manera en que la Fiduprevisora SA, administra los recursos del FOMAG no tiene nada que ver con la no consignación de los recursos de las cesantías al fondo por parte de la demandada el 15 de febrero de 2021.
IV. T R A M I T E E N S E G U N D A I N S T A N C I A Mediante auto de 1° de noviembre de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. No hubo intervención de las partes en esta instancia. V. C O N S I D E R A C I O N E S D E L T R I B U N A L Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada. 5.1.
Problema jurídico Teniendo en cuenta el recurso de apelación, corresponde a la Sala establecer, por un lado, si la parte demandante, en calidad de docente afiliado al Fomag, tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, ante la falta o extemporánea consignación del auxilio de cesantías del año 2020.
Y por otra parte, deberá determinarse, si además tiene derecho a la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías, establecida en la Ley 52 de 1975. A fin de dar respuesta al citado problema jurídico, la Sala abordará los siguientes temas: (i) Premisa normativa y jurisprudencial respecto al régimen de cesantías en general, así como respecto al régimen de cesantías docente y (ii) Caso concreto. 5.2.- Premisa Normativa y jurisprudencial.
Es importante destacar, que esta Sala de Decisión ya ha proferido decisiones en asuntos de iguales contornos fácticos y jurídicos, por lo que, se traerán apartes del marco normativo y jurisprudencial vertido en dichas oportunidades8, así como se sustentará en jurisprudencia del Consejo de Estado9. 5.2.1 Régimen jurídico de las cesantías en general a. Respecto al auxilio de cesantías se tiene que la Ley 6 de 1945 dispuso en el artículo 17, que se reconocería a los empleados y obreros nacionales de carácter permanentes, entre otras, dicha prestación; luego con el Decreto 2767 de 1967 (artículo 1), se extendió el mentado auxilio y las demás prestaciones contempladas en la Ley 6 de 1945, a todos los empleados de los departamento, intendencias, comisarias y municipios.
Más adelante, la Ley 65 de 1946 y los Decretos 2567 de 1946 y 1160 de 1947, modificaron las disposiciones sobre cesantías. Dicho régimen, en atención a sus características era de carácter retroactivo, dado que para efectos de liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo laborado y el último salario devengado. 8 Sala Cuarta de Decisión – expediente 23001 33 33 008 2022 00281 01, sentencia de 25 de agosto de 2023.
Ver además, expedientes 230013333008 2022 00274 01; 23001 33 33 008 2022 00253 01. 9 Sentencia de 16 de julio de 2020, Sección Segunda- Subsección A, CP: William Hernández Gómez, expediente con Radicación: 15001-23-33-000-2016-00169-01 (2320-2018), en la cual se realizó un estudio pormenorizado del régimen general de cesantías. Radicación Nº 23-001-33-33-008-2022-00692-01 7 b. Después se creó el Fondo Nacional del Ahorro, con el Decreto 3118 de 1998, en uso de las facultades conferidas en la Ley 65 de 196710; inicialmente como un establecimiento público vinculado al entonces Ministerio de Desarrollo Económico, que luego pasó a tener el carácter de empresa industrial y comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional, bajo la Ley 432 de 1998.
Se dispuso, que al FNA se debía liquidar y entregar las cesantías de empleados públicos y trabadores oficiales de las superintendencias, establecimientos públicos, ministerios, departamentos administrativos, y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional; exceptuando a los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, así como a los miembros de la Fuerza Pública, la Policía y el personal civil de la defensa nacional.
Ahora, respecto a la liquidación de dicho auxilio, en el artículo 27 del decreto en referencia, se estableció una liquidación anual: Artículo 27°Liquidaciones anuales. Cada año calendario, contado a partir del 1 de enero de 1969, los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado, liquidarán las cesantías que anualmente se causen en favor de sus trabajadores o empleados.
La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. Tales cesantías son consignadas en las cuentas individuales de los empleados que dispuso el artículo 34 ibidem, en la forma prevista en el artículo 49, que regula lo siguiente: Artículo 49°Consignaciones anuales.
La Nación, los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado deberán consignar en el Fondo Nacional de Ahorro las cesantías que a partir del 1 de enero de 1969 se causen en favor de sus empleados y trabajadores. Lo dispuesto en el inciso anterior se cumplirá de la siguiente a) Mensualmente, las entidades en referencia, deberán depositar en el Fondo una doceava parte del valor de los pagos en favor de sus empleados y trabajadores por salarios y demás conceptos que se incluyan dentro de la base para liquidar el auxilio de cesantía, y b) Dentro de los primeros tres (3) meses de cada año, las referidas entidades depositarán en el Fondo la diferencia que resulta entre la liquidación de que trata el artículo 27 y las sumas depositadas en desarrollo del literal anterior; o tendrán derecho a que el Fondo les abone en cuenta el exceso de lo depositado sobre la liquidación. c. A partir de lo anterior, comenzó entonces a abandonarse el régimen retroactivo de cesantías, y se fue dando lugar al régimen anualizado de cesantías, precisando el Consejo de Estado al respecto que, este último régimen “en principio no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6.ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, no obstante, con las disposiciones que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron la afiliación a este de los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados (Ley 432 de 1998 y Decreto 1453 de 1998). d. Ahora bien, con la expedición de la Ley 50 de 1990, el régimen de cesantías del sector privado cambió al anualizado; disponiéndose en el artículo 99 lo siguiente:
ARTÍCULO 99. - El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. (…)” Resaltos de la Sala. 10 Por la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la remuneración y régimen de prestaciones de las Fuerzas Militares, se provee al fortalecimiento de la administración fiscal, se dictan otras disposiciones relacionadas con el mejor aprovechamiento de las partidas presupuestales destinadas a gastos de funcionamiento y se crea una nueva Comisión Constitucional Permanente en las Cámaras Legislativas.
Radicación Nº 23-001-33-33-008-2022-00692-01 8 Junto a esa norma, encontramos hoy vigente la Ley 52 de 1975, que es una norma concordante con la Ley 50 de 1990, a la cual remite el Decreto 1176 de 199111, porque reconoce los intereses de las cesantías anuales para los trabajadores, en los siguientes términos: “Artículo primero. A partir del primero de enero de 1975 todo patrono obligado a pagar cesantía a sus trabajadores conforme al Capítulo VII Título VIII, Parte 1º. del Código Sustantivo del Trabajo y demás disposiciones concordantes, les reconocerá y pagará intereses del 12% anual sobre los saldos que en 31 de diciembre de cada año, o en las fechas de retiro del trabajador o de liquidación parcial de cesantía, tenga este a su favor por concepto de cesantía. (…) 3º.
Si el patrono no pagare al trabajador los intereses aquí establecidos, salvo los casos de retención autorizados por la Ley o convenidos por las partes, deberá cancelar al asalariado a título de indemnización y por una sola vez un valor adicional igual al de los intereses causados.” (Se destaca). Asimismo, el artículo 3.° del Decreto 1176 consagra que, a diferencia de las cesantías que deben ser consignadas en el fondo que el trabajador elija, los intereses de estas -liquidados conforme al artículo citado en precedencia- se entregarán directamente al trabajador.
Como se observa, en virtud de tales dispositivos se previó una indemnización pecuniaria a favor del trabajador al que no se le hubiera pagado el interés del 12 % sobre los saldos de cesantías, equivalente a la misma suma que corresponda a los intereses causados. e. De otro lado, se tiene que surgió la Ley 344 de 199612, que frente al auxilio de cesantías estableció: Artículo 13.
Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;
PARÁGRAFO. - El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Es así entonces, que se amplió el régimen de cesantía contemplado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de aquélla ley13, en razón de la cual la liquidación definitiva debía hacerse el 31 de diciembre de cada anualidad.
Y con el Decreto 1582 de 199814, se amplió el régimen de cesantías de la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos del orden territorial. f. Más adelante, en desarrollo de lo dispuesto en la Ley 4 de 199215, se expidió por el Presidente de la República el Decreto 1252 de 2000, por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública16; cuyo artículo primero, dispone que los empleados públicos, los trabajadores oficiales y miembros de la fuerza pública que se vinculen al servicio del Estado a partir de la entrada en vigencia del decreto en cita, tendrán derecho al pago de cesantías conforme lo dispuesto en la Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.
Precisándose que lo anterior resulta aplicable aun en el evento en que la entidad u organismos al cual ingrese el servidor público, exista un régimen especial de cesantías. Y el parágrafo dispone que los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar, que administran y pagan las cesantías a los servidores mencionados, seguirán haciéndolo.
A su turno, el artículo segundo, 11 Por el cual se reglamenta el parágrafo del artículo 98 y el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 12 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. 13 31 de diciembre de 1996 14 Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». 15 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. 16 En el artículo 3, se indica que dicho decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las normas que le sean contrarias.
Radicación Nº 23-001-33-33-008-2022-00692-01 9 establece que, quienes disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas a 25 de mayo de 2000, continuarán con dicho régimen hasta la terminación del vínculo laboral. g. Al tenor de lo antes reseñado, se evidencia la coexistencia de regímenes jurídicos que previeron la estandarización de las cesantías anualizadas, sin perjuicio de que dentro de estos subsistan diversas formas de administrarse, esto es, bajo fondos de naturaleza privada o aquellos de naturaleza pública como el caso del FNA y del especial que revisará la Sala a continuación. 5.2.2 Régimen de cesantías a favor de los docentes a. Una vez dispuesta la nacionalización de la educación con la Ley 43 de 1975, se expidió la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», la cual distinguió entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales; así en el artículo 3, se prescribe la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, “como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.” Dicho fondo estaría dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad; y sería el encargado del pago de las prestaciones sociales causadas a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de dicha ley.
Ahora, en el artículo segundo se estableció la forma en que la Nación y las entidades territoriales asumirían sus obligaciones con el personal docente; mientras que el artículo 5 desarrolla las funciones del citado fondo, entre estas, la de efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado al mismo. b. De manera que, con la entrada en vigencia de la Ley 91 se creó un nuevo régimen prestacional de carácter especial para los docentes nacionales y todos aquellos que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990; pero en lo no regulado, el numeral 1 del artículo 15 dispuso que «se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro».
En todo caso, en el mismo artículo se dispuso en concreto que: «los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes». En punto a las cesantías anualizadas, se dispuso en el mentado artículo 15: (…) 3.
Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” c. Luego, con la Ley 812 de 200317, se precisó el régimen prestacional de los docentes oficiales, siendo que el de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales “que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.” Además, se señaló que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “se 17 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.
Radicación Nº 23-001-33-33-008-2022-00692-01 10 administrará en subcuentas independientes, correspondiente a los recursos de pensiones, cesantías y salud.” (Resaltos de la Sala). Ahora, el procedimiento para apropiar los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se itera, deben ser administrados en subcuentas independientes, es el previsto para el Sistema General de Participación en la Ley 715 de 2001, así: Artículo 18.
(…) Parágrafo 1°. Las sumas correspondientes a los aportes patronales y del afiliado, de seguridad social y parafiscales de las entidades territoriales por concepto del personal docente de las instituciones educativas estatales, se descontarán directamente de los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones.
La Nación contará con un plazo no mayor de dos años para perfeccionar el proceso de descuentos, con la información de las entidades territoriales. Parágrafo 2°. Los recursos que correspondan al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, incluidos los del Fonpet, serán descontados directamente por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y girados al Fondo.
(…)” Ahora, la obligación de afiliación de todos los docentes del servicio público del país al Fomag a más tardar el 31 de octubre de 200418, surgió con el Decreto 3752 de 200319, dejandose sentado que la falta de afiliación de dicho personal implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora frente a la totalidad de las prestaciones.
En relación a la forma como serían girados los recursos con destino al plurinombrado Fondo, a fin de cubrir la carga prestacional de la Nación, el artículo 7 enseña: “Artículo 7º. Transferencia de recursos al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los aportes que de acuerdo con la Ley 812 de 2003 debe recibir el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se descontarán directamente de los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones y de los recursos que aporte adicionalmente la Nación en los términos de la Ley 812 de 2003, para lo cual las entidades territoriales deberán reportar a la fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, la información indicada en el artículo 8º del presente decreto.
Y a su turno el artículo 8 el trámite para el reporte de la información de las entidades territoriales, y el artículo 9 lo relativo al monto total de aportes al Fomag, que debe ser proyectado por la sociedad fiduciaria conforme la información de la entidades en cita. Disponiendose en el artículo 10, el giro de los aportes, en orden a que “El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con cargo a la participación para educación de las entidades territoriales en el Sistema General de Participaciones, girará directamente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, descontados del giro mensual, en las fechas previstas en la Ley 715 de 2001, los aportes proyectados conforme al artículo anterior de acuerdo con el programa anual de caja PAC, el cual se incorporará en el presupuesto de las entidades territoriales sin situación de fondos.(…)” d. La normativa citada, permite establecer la existencia de un complejo y especial procedimiento para el giro de los recursos al Fomag a fin de sufragar las obligaciones prestacionales de su competencia; nótese entonces, que dicho fondo administra los recursos asignados para cubrir las obligaciones prestacionales a su cargo mediante subcuentas, una de ellas de las cesantías para todos los docentes afiliados (artículo 81 de la Ley 812 de 2003); más no aplica cuenta individuales para recibir y administrar las cesantías de los docentes como ocurre con los fondo privados que administran dicha prestación. Dichos recursos entonces, son girados mes a mes, desde el Ministerio de Hacienda con cargo al Sistema General de Participaciones -sector educación-, de acuerdo con el Programa Anual de Caja (PAC) y a partir de una proyección efectuada por la fiduciaria desde la vigencia anterior, lo que supone que los recursos correspondientes a las obligaciones causadas durante el 2020 -incluidas las cesantías de esa anualidad- se giran de forma global, mes a mes, conforme al PAC del sector educativo. 18 Como en idéntico se había desarrollado en el Decreto 0196 de 1995, por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6° de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones. 19 Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.
Radicación Nº 23-001-33-33-008-2022-00692-01 11 Por disposición de la misma Ley 91 de 1989, con la cual se creó el Fomag, el contrato de fiducia debía disponer la existencia de un Consejo Directivo el cual estaría integrado por: el Ministro de Educación Nacional o el Viceministro -quien lo presidirá-; el Ministro de Hacienda y Crédito Público o su delegado; el Ministro de Trabajo y Seguridad Social o su delegado; dos representantes del magisterio, designados por la organización gremial nacional que agrupe el mayor número de asociados docentes; y el gerente de la entidad fiduciaria con la cual se contrate -con voz, pero sin voto- (artículo 6.°).
Consejo Directivo cuyas facultades están consagradas en el artículo 7 ibidem, y de las que se destaca la de “Determinar la destinación de los recursos y el orden de prioridad conforme al cual serán atendidas las prestaciones sociales frente a la disponibilidad financiera del Fondo, de tal manera que se garantice una distribución equitativa de los recursos.” (Resalto y cursiva de la Sala). e. Ahora, en uso de tales facultades, el mentado Consejo Directivo profirió el Acuerdo N° 39 del 15 de diciembre de 1998, «por el cual se establece el procedimiento para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio».
A esos efectos, el artículo primero reprodujo lo dispuesto por la Ley 91 de 1989, en cuanto a que el interés de cesantías de los docentes afiliados al Fomag con régimen anualizado de cesantías se debe calcular tomando como base el saldo de cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año y aplicar la tasa de interés comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero del periodo, certificada por la Superintendencia Bancaria.
De conformidad con los artículos segundo y tercero ibidem, la entidad territorial debe remitir a la Oficina Regional del Fondo a cargo de la Secretaría de Educación del departamento o el Distrito Capital, las liquidaciones anuales de cesantías en firme del grupo de docentes, discriminando los docentes de acuerdo con el tipo de vinculación que tenían antes de la certificación de la entidad territorial, esto es: financiado, cofinanciado, nacional, recursos propios o establecimiento público.
Dicha información debe ser remitida a la respectiva oficina regional del Fomag en los primeros 20 días del mes de enero de cada año y ésta a su vez, cuenta con 10 días hábiles siguientes al recibo de la información para remitirla a la entidad fiduciaria administradora de los recursos. Seguidamente el artículo 4 ibidem, señala que el Fondo realizará el pago de los intereses en el mes de marzo, a aquellos docentes cuya información haya sido remitida a la fiduciaria a más tardar el cinco de febrero de cada año; y en el mes de mayo efectuará el pago de los intereses a los docentes respecto de los cuales se hubiere recibido la información entre el 6 de febrero y el 15 de marzo de cada año. Con todo, si se reporta información con posterioridad a esta fecha, la fiduciaria programará pagos posteriores que deben ser informados al Consejo Directivo.
Ha de resaltarse, que el acuerdo al que se viene haciendo mención, no incluyó ningún tipo de indemnización ante el incumplimiento de los plazos dispuestos para el pago de los intereses a las cesantías, a diferencia de lo establecido en el nombrado Decreto 1176 de 1991, al que ya se hizo referencia. f. También es oportuno referir, que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 27 de julio de 201720, al revisar un caso sobre el derecho a la sanción moratoria por la no consignación o consignación tardía de las cesantías en el Fomag, de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, tema de análisis por la Sala en este caso concreto, concluyó que la misma no era aplicable a los docentes21, al considera que el régimen especial de docentes contemplado en la Ley 91 de 1989, frente a la prestación social – cesantías, es diferente al anualizado previsto en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, ésta última, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998.
La providencia citada en anterior párrafo fue objeto de acción de tutela y la Corte Constitucional seleccionó para su revisión los fallos proferidos por las secciones cuarta y quinta del Consejo de Estado, que decidieron en primera y segunda instancia, respectivamente, la referida acción de tutela. Al efecto, la Corte Constitucional profirió la SU 098 de 2018 (M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado) en la cual dejó sin efectos la sentencia del 27 de julio de 2017 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado (citada anteriormente), debido a la aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral, para lo cual sostuvo, que aunque la normativa que contempla la sanción moratoria en comento, entre esta el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no disponga que es aplicable a los docentes, “en virtud del principio de interpretación conforme a la Constitución y 20 C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez - exp. 4854-14 21 En el mismo sentido se encuentran, entre otras, las sentencias del 21 de mayo de 2009, expediente 23001-23-31- 000-2004-00069-02.
(0859-08). C.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez; de 21 de octubre de 2011, expediente 19001-23- 31-000-2003-01299-01 (0672-09) C.P.: Gustavo Gómez Aranguren; del 14 de diciembre de 2015, expediente 66001- 23-33-000-2013-00189-01 (1498-14) C.P.: Gerardo Arenas Monsalve; del 17 de noviembre de 2016, expediente 66001- 23-33-000-2013-00190-01 (1520-2014) CP: William Hernández Gómez.
Radicación Nº 23-001-33-33-008-2022-00692-01 12 favorabilidad en materia laboral, les correspondía aplicar la interpretación más beneficiosa para el trabajador, esto es, que los docentes sí son destinatarios de la norma que consagra la referida sanción, pues esta es la interpretación que más se ajusta a la Constitución.” Que una interpretación restrictiva de la aplicación de dicha sanción conllevaría a un trato desigual de los docentes frente a los otros empleados del Estado a quienes si se les aplica. g. Así, en cumplimiento a la referida sentencia SU 098 de 2018, el Consejo de Estado procedió a dictar la sentencia de reemplazo el día 24 de enero de 2019, en la que sustentó la diferencia operativa existente entre el régimen de cesantías que rige al Fomag y el régimen anualizado de cesantías de la Ley 50 de 1990; y refiriéndose a la intención del legislado al crear el Fomag, precisó que “[E]n modo alguno permitiría inferir que uno y otro régimen prestacional son similares, dado que las sociedades administradoras de fondos de cesantías, cuyas características, por facultad de la ley, se establecieron por el Gobierno a través de decreto pueden equipararse a la naturaleza de la cuenta especial de la Nación creada para el manejo de las prestaciones sociales y los servicios de salud de los afiliados al FOMAG; así como tampoco puede concluirse que la intención del legislador fuese equiparar a los docentes beneficiarios de la Ley 91 de 1989, respecto del sistema previsto en la Ley 50 de 1990 y que se extendió únicamente a trabajadores particulares y aquellos servidores públicos afiliados a fondos de carácter privado.” En todo caso, en atención al respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, en la providencia el Consejo de Estado señaló que pese a no compartir el análisis efectuado por la Corte, revisaría el caso concreto para determinar si el actor tenía derecho al pago de la sanción moratoria por la no consignación en el Fomag de sus cesantías, por los periodos que estuvo vinculado como docente al servicio del municipio.
En ese orden, dejó sentando que se encontró probada la falta de consignación de las cesantías del actor por los años 2003, 2004, 2005 y 2006 dado que el municipio omitió la afiliación del docente al Fondo, y por ende se evidenciaba que no se consignaron sus cesantías; sin embargo, concluyó que había operado el fenómeno de la prescripción respecto a los periodos 2003 a 2005, siendo procedente solo el pago de la sanción por el año 2006, de manera fraccionada dado que el vínculo terminó el 01 de octubre de 2007. h. Ahora, en posterioridad a la sentencia antes mencionada, la Sección Segunda del Alto Tribunal, ha expedido diversas providencias en las que, por un lado, considera que la sanción moratoria bajo análisis aplica por disposición de la Ley 344 de 1996, y por otro, prohíja la interpretación constitucional de la Corte frente a dicha sanción: sentencias del 21 de agosto de 2020 (exp. 3513- 2015, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter); del 27 de agosto de 2020 (exps. 1824-16, 3104-17, 4966- 17 y 2253-17), del 10 de septiembre de 2020 (exp. 2017-16), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter).
De otro lado, fallos de 21 de agosto de 2021 (exp. 4778-18, C.P. Gabriel Valbuena Hernández); 28 de abril de 2022 (exp. 0672-2021, C.P. William Hernández Gómez); 12 de mayo de 2022 (exp. 1987-2021, C.P. Gabriel Valbuena Hernández); 01 de septiembre de 2022 (exp. 6583-2019, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas), y del 16 de febrero de 2023 (exp. 0871-2020, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas).
Con todo, la situación fáctica que se estudió en todos estos procesos correspondía a la de docentes que reclamaban la sanción moratoria por la no consignación de sus cesantías, pues no estaban afiliados al Fomag durante esos periodos; pero respecto de los periodos en los que sí estuvieron afiliados, para el Consejo de Estado, la prueba de la consignación de las cesantías era el extracto emitido por el Fomag y el reporte que efectuara la entidad territorial sobre sus docentes activos. i. Se destaca entonces, que los casos concretos que han sido objeto decisión por parte del Consejo de Estado y aun el que fue objeto de pronunciamiento por la Corte Constitucional se circunscriben a situaciones fácticas en las que los docentes no fueron afiliados al Fomag por parte de su empleador -entidad territorial certificada- y, en la mayoría de los casos, el derecho ya se encontraba extinto por cuenta de la prescripción; solo en una de las providencias revisadas, la Sala, pretendiendo buscar una forma de poderle dar aplicación concreta a la sentencia de unificación de la Corte Constitucional, consideró que a pesar de la afiliación al Fomag, como el ente territorial certificado en educación omitió su deber patronal de liquidar anualmente las cesantías a favor del docente, se había configurado la conducta infractora que daba lugar a reconocer en favor del docente la penalidad por la tardanza en la consignación de las cesantías a su favor.
Radicación Nº 23-001-33-33-008-2022-00692-01 13 5.2.3 Sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 de 11 de octubre de 2023 Recientemente, en torno a la controversia en estudio, la Sala Plena de la Sección Segunda del Alto Tribunal, profirió la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-202322, de 11 de octubre de 2023, disponiendo: Primero. – Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.
Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.” (Negrilla de la Sala) Igualmente se señaló que, la decisión en comento es de aplicación inmediata en todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que fue objeto de estudio; constituyendo entonces, precedente obligatorio las consideraciones expuestas en dicha sentencia al tenor de los artículos 10 y 102 del CPACA, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial; dejando a salvo los casos en los que ya ha operado la cosa juzgada.
Por lo que la Sala, para resolver, atenderá a los lineamientos expuestos en dicho fallo de unificación. 5.3.- Premisa Fáctica - Caso Concreto a. Establecido lo anterior, se entrará a examinar la situación particular de la parte demandante, siendo pertinente rememorar que el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Montería, negó las pretensiones de la demanda; para el efecto, aunque consideró procedente la aplicación a la docente demandante, del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que contempla la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, concluyó que no era posible ordenar dicho pago, dado que la parte actora omitió demostrar que no se hubieran girado oportunamente los recursos de sus cesantías al Fomag, bajo el esquema del Sistema General de Participaciones SGP.
En cuanto a la indemnización por no pago oportuno de los intereses a las cesantías, también negó dicha pretensión, dado que, para el Fomag rige una normativa especial para efectos del cálculo y oportunidad para girar tales intereses, no siendo posible dar aplicación a la normativa privada que establece una sanción por el incumplimiento del plazo para pago. b. La parte demandante recurrió la sentencia en cita, y en apretada síntesis reiteró la procedencia de la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que regula la sanción moratoria por no consignación oportuna de cesantías, alegando entonces, que con la decisión se desconoce la abundante jurisprudencia sobre la materia, entre estas, sentencias de unificación de la Corte Constitucional -SU 098 de 2018- y del Consejo de Estado.
Que también era procedente el reconocimiento y pago de la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías - artículo 1.° de la Ley 52 de 1975-, lo cual es posible si se inaplica por inconstitucional, el Acuerdo N° 39 del 15 de diciembre de 1998 que fijó un plazo posterior al 31 de enero para el pago de dichos intereses.
Y se opuso a las consideraciones del a quo en materia de pruebas, afirmando que solicitó con la demanda las necesarias, sin embargo, el juzgado no las decretó, indicando entonces que debió hacer hecho uso de las facultades probatorias oficiosas. c. Pues bien, el material probatorio da cuenta que la parte demandante solicita la nulidad del acto administrativo mediante el cual le fue negado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías y sus intereses, contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y el art. 1° de la Ley 52 de 1075; para lo cual elevó la respectiva reclamación administrativa. d. Pues bien, el marco normativo y jurisprudencial desarrollado en el apartado 5.2 de esta providencia, da cuenta que dentro de los diferentes regímenes de cesantías que rige para los servidores públicos existe una disposición que sanciona al empleador por no consignar las cesantías liquidadas a 31 de diciembre de cada año en el fondo administrador antes del 15 de febrero del año inmediatamente anterior, a saber, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Mientras que, dentro de las normas que regulan de forma especial las cesantías a favor de los docentes, se dispuso la posibilidad de sancionar la no afiliación de los docentes al Fomag cuya consecuencia consistía en responsabilizar a la entidad territorial nominadora por la totalidad de 22 Expediente 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022) Radicación Nº 23-001-33-33-008-2022-00692-01 14 las prestaciones sociales, sin perjuicio de otras sanciones administrativas y disciplinarias a que haya lugar (Decreto 3752 de 2003). e. Puntualmente, el ámbito de las cesantías que también para los docentes es anualizada a partir de la Ley 91 de 1989, es necesario reiterar, que presenta diferencias con lo dispuesto en la Ley 50 de 1990; ello en tanto, a diferencia de lo normado en esta última ley, el auxilio de cesantías de los docentes es girado al Fomag por el Ministerio de Hacienda, como una cuenta independiente de la Nación que es administrada por una fiduciaria de economía mixta y dentro de su régimen jurídico actual no se advierte la obligación de administrar dichos recursos mediante cuentas independientes para cada docente, no ocurriendo lo mismo para la administración de los recursos de pensiones, salud y cesantías, para lo cual si se le exigió la creación de subcuentas. f. Ahora, tal como se dejó reseñado en el apartado 5.2.3 de esta providencia, la controversia existente frente a la posibilidad de aplicar a los docentes el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, quedó zanjada con la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 de 11 de octubre de 2023, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que unificó su jurisprudencia en el sentido de señalar que los “docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.” Caso contrario ocurre para los docentes en servicio activo que no estén afiliados a dicho Fondo, a quienes si les será aplicable la normativa en cita.
Se destaca lo siguiente: “2.4.4. Regla jurisprudencial 156. De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento. 157.
Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador. 158.
En ese sentido, la regla de unificación jurisprudencial es la siguiente: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. 159.
En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica. 160. Con todo, es conveniente aclarar que es cierto que algunos de los integrantes de la Sección Segunda, Subsecciones A y B, a partir del 2019, suscribieron providencias en las que se adoptaron tesis distintas sustentadas en el precedente contenido en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, en relación con el derecho de los docentes afiliados al FOMAG a ser beneficiarios de la sanción moratoria regulada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por el retardo en la consignación del auxilio de cesantías, tal y como se expuso en el auto del 24 de agosto de 2023, por el cual la Sección avocó conocimiento del asunto. 161.
Sin embargo, el nuevo pronunciamiento de la Corte emitido en la sentencia SU573 de 2019 y la revisión de los supuestos jurídicos relevantes en la materia llevan a la Sala a unificar su criterio en la presente sentencia y a acoger la regla de interpretación aquí definida. Es así, por cuanto el análisis detallado, lógico y razonado de los sistemas administrados por FOMAG y por las AFP permite concluir que el primero resulta incompatible con la sanción moratoria por la falta de consignación oportuna de las cesantías.” Radicación Nº 23-001-33-33-008-2022-00692-01 15 g. Teniendo en cuenta lo anterior, debe señalarse que no hay lugar a reconocer la sanción moratoria deprecada, pues la parte demandante se encuentra afiliada al Fomag, aspecto sobre lo cual no existe discusión alguna; razón por lo cual no es posible examinar la estructuración de la conducta infractora, que hiciera posible la condena al pago de una sanción moratoria en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, ello, dado que el fondo no maneja cuentas individuales de administración de cesantías, y además está sometido al régimen del giro de recursos mediante el Sistema General de Participaciones, a cargo de una tercera entidad - Ministerio de Hacienda-, que en rigor no es su empleadora.
Encontrándose entonces los docentes, cobijados por un régimen de cesantías especial, y por tanto diferente del que aplica para los demás empleados públicos. h. De otro lado, en lo que concierne a la indemnización por el pago tardío de intereses a las cesantías (Ley 52 de 1975 y Decreto 1176 de 1991), encuentra la Sala que tampoco resulta procedente dicho reconocimiento a la actora, como pasa a explicarse.
El plazo para el pago de tales intereses, se encuentra regulado en el Acuerdo 39 de 15 de diciembre de 1998, del que se extrae lo siguiente: i) que el Fomag realizará el pago en el mes de marzo ii) a los docentes cuya información haya sido remitida a la entidad fiduciaria que administra los fondos a más tardar el 5 de febrero de cada anualidad; y en el mes de mayo a los docentes que la información haya sido remitida a dicha fiduciaria entre el 6 de febrero y el 15 de marzo de cada año. iii) y se prevé en todo caso, la programación de pagos posteriores, en los eventos en que la entidad territorial reporte la información con posterioridad a las datas en cita.
Teniendo en cuenta lo anterior, revisado el plenario se encuentra probado que los intereses a las cesantías del año 2020, fue pagado a la parte demandante el día 31 de marzo de 202123, esto es dentro del plazo que rige para el Fomag. A lo anterior se suma que, en la sentencia de unificación ya citada, el Alto Tribunal destacó que “los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho al reconocimiento de la indemnización estipulada en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías”.
Razón también para denegar esta pretensión. i. En punto a la solicitud de inaplicación del Acuerdo 039 de 1998, bajo la excepción de inconstitucionalidad, y que fue elevada por la parte actora con el recurso, se observa que se sustenta en que lo dispuesto sobre los plazos para pagar los intereses de las cesantías no tiene sustento constitucional; y porque el Consejo Directivo del Fomag no tenía competencia para emitir actos por fuera de la ley tal como lo señaló el Consejo de Estado en la sentencia del 31 de octubre de 2019 (exp. 4473-16, C.P. Cesar Palomino Cortés), al declarar la nulidad del artículo 5.°, inciso 1.° de dicho acuerdo; no obstante, la Sala no advierte una contrariedad entre el artículo 4 del mentado Acuerdo 039 de 1998 y la Carta, como tampoco la parte recurrente la evidenció, a lo que se suma que la Carta Magna no prohíbe la creación de regímenes diversos de cesantías, según la naturaleza del empleo y vinculación, sino que propende por la salvaguarda del derecho a la seguridad social (artículos 48 y 53), el cual en todo caso, no se ve vulnerado, puesto que como se indicó, el pago de los intereses a las cesantías se realizó dentro del plazo que aplica al Fomag. m. En cuanto a la presunta falta de competencia del Consejo Directivo del fondo para fijar plazos especiales para el pago de los intereses de cesantías es una acusación que ataca la legalidad del mencionado acuerdo, razón por la cual es un aspecto que compete revisar al Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad que se adelanta en la Sección Segunda cuyo radicado corresponde al nro. 11001032500020210068600, pues, mientras no se anule o sean suspendidos sus efectos, ese acto administrativo goza del atributo de legalidad conforme al artículo 88 del CPACA24 y por ende, debe ser aplicado por los operadores jurídicos.
En ese orden, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones, pero por las razones ampliamente esbozadas en esta providencia. 23 Archivo “01Demanda.pdf” folios 67-68 cuaderno 01 - Expediente digital. 24 Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar. Radicación Nº 23-001-33-33-008-2022-00692-01 16 5.4 Condena en costas Conforme el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con lo dispuesto en la Ley 2080 de 2021, y el artículo 365 del CGP, aunque no prosperó el recurso de apelación, no se condenará en costas en esta instancia, dado que no evidencia que la demanda hubiera sido presentada con manifiesta carencia de fundamento legal.
En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Cuarta de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida el 22 de junio de 2023, por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, conforme las razones expuestas en la parte considerativa.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia por lo expresado en la parte considerativa de este proveído.
TERCERO: Comuníquese a las partes y al a quo de esta decisión.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE