Rad. 13001-33-33-006-2017-00236-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 022 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 01 Cartagena de Indias D. T. y C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintitrés (2023). I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES.
Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicado 13001-33-33-006-2017-00236-01. Demandante Margaret Edilma Ríos Silva. Demandado Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (DPS). Tema Retiro de empleada nombrada en provisionalidad. Magistrado Ponente Óscar Iván Castañeda Daza. II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala Fija de Decisión No. 01 del Tribunal Administrativo de Bolívar a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la demandante, Margaret Edilma Ríos Silva contra la sentencia del veinticinco (25) de marzo de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena.
III.- ANTECEDENTES 3.1. DEMANDA. 3.1.1 PRETENSIONES1. La parte actora pretende que se declare la nulidad parcial de la Resolución Rad. No. 00911 del 30 de marzo de 2017, en lo que atañe al numeral tercero, que dispone dar por terminado el nombramiento provisional de la señora Margaret Edilma Ríos Silva, en el cargo de profesional especializado código 2028 grado 14, que venía desempeñando en la planta de personal global del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara a la entidad demandada a reintegrar a la señora Margaret Edilma Ríos Silva, al cargo de profesional especializado código 2028 1 Folios 1-4 del archivo 01 del expediente electrónico. Rad. 13001-33-33-006-2017-00236-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 022 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 01 grado 14 o a uno igual o de superior categoría, en la planta de personal global del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.
Asimismo, pidió que se condene al pago de salarios, prestaciones sociales y aportes a seguridad social que se causen desde la fecha del retiro hasta que se haga efectivo el reintegro, actualizados conforme al IPC, y finalmente, que se condene en costas a la entidad demandada y se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos que dispone el artículo 192 del CPACA. 3.1.2.
HECHOS 2. En la demanda se relata que, la señora Margaret Edilma Ríos Silva desde el año 2002, se encontraba vinculada al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, en el cargo de profesional especializado grado 13, del cual fue ascendida en el año 2011 al cargo de profesional especializado, código 2028 grado 14. Manifiesta que, la Comisión Nacional de Servicio Civil, mediante Acuerdo No. 524 del 13 de agosto de 2014, convocó a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos de carrera administrativa del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, en el cual, la demandante se presentó, pero no logró integrar la lista de elegibles.
Dicha lista fue conformada el día 6 de marzo del año 2017 en orden de mérito, para proveer el cargo que venía ostentado la actora en provisionalidad, encabezada por la señora Isabella Patricia Alcalá Sarmiento. Refiere que, mediante la Resolución No. 00911 del 30 de marzo de 2017, el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la señora Margaret Edilma Ríos Silva; terminación que se prorrogó hasta el día 3 de agosto del año 2017.
Argumenta que, la demandante cuenta con 58 años y 4 meses de edad y 1.121 semanas cotizadas en el régimen de ahorro individual con solidaridad en el Fondo de Pensiones de Porvenir S.A.
3.1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. Se invocaron como normas violadas las siguientes disposiciones normativas: artículos 11, 13, 48, y 125 de la Carta Política de 1991; el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, los artículos 64 y 65 de la Ley 100 de 1993 y la Sentencia SU-556 de 2014 de la Corte Constitucional. La parte actora plantea como concepto de violación la expedición irregular de la Resolución No. 00911, por la falta de motivación del 2 Folios 4-7 del archivo 01 del expediente electrónico.
Rad. 13001-33-33-006-2017-00236-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 022 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 01 acto administrativo, respecto de las razones específicas que llevaron a dar por terminado el nombramiento en provisionalidad de la señora Margaret Edilma Ríos Silva y su falta de pronunciamiento frente a su estatus de prepensionada.
Como segundo cargo alega la infracción de las normas en las que debía fundarse, toda vez que, el acto administrativo desconoce la protección constitucional que poseen los funcionarios que están próximos a pensionarse, contemplados en los artículos 64 y 65 de la Ley 100 de 1993.
3.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. 3.2.1. Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (DPS)3. La apoderada judicial de la entidad demandada se opuso a cada una de las pretensiones planteadas en la demanda, por considerar que le asisten razones para prosperar las excepciones propuestas. Señala como excepción previa, la ineptitud de la demanda, por cuanto la misma, no cumple con el requisito de determinar la estimación razonada de la cuantía, toda vez que la pretensión no es precisa y no se establece con claridad el acto administrativo demandado.
Manifiesta como excepción de mérito, la motivación del acto administrativo conforme a la Constitución y la Ley; alegando que en virtud del cumplimiento de lo previsto en el artículo 125 de la Carta Política, el cual consagra el principio de mérito público y el de carrera administrativa, el DPS para el año 2014 convocó a concurso de méritos con el fin de proveer la vacancia definitiva de 994 cargos, a través de la Resolución No. del 13 de agosto de 2014.
Plantea que, el ordenamiento jurídico no consagra un derecho de estabilidad de los empleados provisionales, únicamente establece que su retiro, debe producirse mediante acto motivado, que para el acto administrativo demandado se fundamentó en la provisión por concurso de méritos, por lo cual la consecuencia lógica y de pleno derecho era la terminación del nombramiento provisional de la señora Margaret Edilma Ríos Silva.
Asimismo, señaló que, de acuerdo con lo establecido por la Corte Constitucional, la protección reforzada al servidor público próximo a pensionarse, es aplicable frente a las circunstancias en las que se supriman empleos, dentro del marco de una renovación de la administración pública. Dicho supuesto no se aplica a la situación de la señora Margaret Ríos Silva, ya que su desvinculación obedeció a la obligación del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, de 3 Folios 147-162 del Archivo 01 del expediente electrónico.
Rad. 13001-33-33-006-2017-00236-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 022 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 01 reportar a la Comisión Nacional de Servicio Civil, todos los empleos que se encontraban vacantes de manera definitiva, incluyendo aquellos ocupados por servidores públicos próximos a reunir los requisitos de pensión. Finalmente señala que, el DPS, adelantó las acciones afirmativas tendientes a hacer efectiva la protección especial por su calidad de prepensionada, sin que fuera posible brindarla, ya que la lista de elegibles de la OPEC 208437, no contenía un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer.
En este orden de ideas la Resolución No. 00911 del 30 de marzo de 2017, se encuentra debidamente sustentada con las razones de hecho y de derecho para dar por terminado el nombramiento provisional de la demandante.
3.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4. Mediante sentencia del veinticinco (25) de marzo de dos mil veintidós (2022), el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Cartagena, decidió negar las pretensiones de la demanda. En su decisión argumentó que en la Resolución No. 00911 del 30 de marzo de 2017, mediante la cual, se dio por terminado el nombramiento provisional de la señora Margaret Edilma Ríos Silva, no existió falta de motivación, por cuanto el retiro obedeció a la causal objetiva de provisión de la vacante definitiva a través del concurso de méritos, expuesto de manera clara, detallada y precisa en el acto administrativo.
De igual modo señaló que, la estabilidad laboral reforzada de personas próximas a pensionarse, no constituye un derecho absoluto, ya que, a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el empleador puede desvincular al trabajador de su lugar de trabajo en caso de existir una justa causa. Además, con la desvinculación de una persona en provisionalidad por el nombramiento de otra que ganó el concurso de méritos, no se desconoce la estabilidad relativa, pues, este derecho cede ante el mejor derecho de quien ganó el concurso.
Agrega que, el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social adelantó las acciones afirmativas orientadas a proteger los derechos de la demandante, siendo que en esta situación la lista de elegibles para el respectivo cargo está conformada por un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer. 4 Archivo 06 del expediente electrónico.
Rad. 13001-33-33-006-2017-00236-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 022 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 01 Concluye que, la accionada conforme a las certificaciones aportadas, para la época de su retiro, tenía 1150 semanas cotizadas y 58 años de edad, por lo que podía acceder a la pensión mínima de vejez de que trata el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, no encontrándose en riesgo la consolidación de su expectativa pensional.
3.5. RECURSO DE APELACIÓN5. El apoderado de la señora Margaret Edilma Ríos Silva, solicitó que se revocara el fallo de primera instancia. Manifestó que en la sentencia no se comprenden cuáles fueron los elementos facticos que llevan al despacho a ver la claridad y precisión en el acto administrativo de retiro, más cuando se asumió que la motivación que respaldaba el nombramiento en propiedad era la misma que lleva a la terminación del nombramiento en provisionalidad.
Se cuestiona que el acto administrativo en su motivación no tuvo en cuenta la situación particular de la demandante, respecto a su calidad de prepensionada, sus patologías de salud y las acciones afirmativas para ofrecerle la posibilidad de ser reubicada en otro empleo. Además, expresa que, la sentencia confunde la interpretación del derecho a alcanzar una pensión de vejez digna con la garantía de pensión mínima de vejez, al afirmar que la señora Margaret Edilma Ríos Silva no tiene el estatus de prepensionada, pues no se encuentra en riesgo la consolidación de su expectativa pensional. 3.5 TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA. Por auto del dieciocho (18) de agosto de dos mil veintidós (2022)6, se admitió el recurso de apelación incoado por la señora Margaret Edilma Ríos Silva y, a su vez, se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia.
3.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. 3.6.1. Parte demandante 5 Archivo 08 del expediente electrónico. 6 Archivo 05 de la Carpeta “02SegundaInstancia” del expediente electrónico. Rad. 13001-33-33-006-2017-00236-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 022 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 01 La parte actora guardó silencio en esta etapa procesal, de acuerdo con el informe secretarial del 29 de agosto de 20227, así como en el registro consignado en el aplicativo SAMAI8. 3.6.2.
Parte demandada9. El apoderado judicial del DPS, solicitó que se mantuviera incólume el fallo, negándose las pretensiones de la demanda, dado que, la sentencia está debidamente fundamentada y soportada en las pruebas incorporadas al plenario. Señala que, en la parte motiva del acto administrativo se detalla de forma clara las razones por las cuales se separó del cargo a la accionante, como quiera que, suplió su vacante de manera definitiva por concurso de méritos.
Expresa que la actora conforme a las certificaciones allegadas al proceso, cuenta con 1.150 semanas cotizadas para la fecha de su retiro y con 58 años de edad, por lo que podría acceder a la pensión mínima de vejez de que trata el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, manifestando que no se encuentra en riesgo la consolidación de su expectativa pensional.
3.7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. No se registra pronunciamiento por parte del Agente del Ministerio Público. IV. CONTROL DE LEGALIDAD Revisado el expediente se observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA, en el desarrollo de las etapas procesales se ejerció control de legalidad de estas.
Por ello y como en esta instancia no se observan vicios procesales que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión de fondo, se procederá a dictar la respectiva sentencia. V.- CONSIDERACIONES 5.1. COMPETENCIA. 7 Archivo 09 de la Carpeta “02SegundaInstancia” del expediente electrónico. 8https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=130013333006201700236011 300123 9 Archivo 04 de la Carpeta “02SegundaInstancia” del expediente electrónico.
Rad. 13001-33-33-006-2017-00236-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 022 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 01 Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición del artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos. 5.2.
PROBLEMAS JURÍDICOS. Le corresponde a esta Colegiatura resolver el siguiente problema jurídico: ¿Debe declararse la nulidad de la Resolución No. 00911 del 30 de marzo de 2017 expedida por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (DPS), por medio de la cual, se retiró del servicio a la señora Margaret Edilma Ríos Silva del cargo profesional especializado código 2080 grado 14, nombramiento que se efectuó en provisionalidad? En caso de que la respuesta sea positiva, debe resolverse el siguiente interrogante: ¿Debe accederse al reintegro de la señora Margaret Edilma Ríos Silva al cargo de profesional especializado código 2080 grado 14, ubicado en el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (DPS), junto con el consecuente reconocimiento y pago de los salarios y las prestaciones sociales dejadas de percibir durante el tiempo que perduró desvinculada del empleo público?
5.3. TESIS DE LA SALA. La Sala sostendrá como tesis que, debe confirmarse la sentencia del veinticinco (25) de marzo de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena, por medio de la cual, se negaron las pretensiones de la demanda. En la providencia se explicará que, revisadas las certificaciones de Colpensiones (86,14 semanas)10 y Porvenir (997,28 semanas)11, se observa que la demandante tiene un total de 1.083 semanas cotizadas, por lo tanto, aun le faltan menos de tres (3) años de cotización para adquirir la garantía de pensión mínima de vejez que prevé el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) para sus afiliados. 10 Folio 20 del archivo 01 del expediente electrónico. 11 Folios 25-41 del archivo 01 del expediente electrónico.
Rad. 13001-33-33-006-2017-00236-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 022 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 01 A pesar de lo descrito, se indicará que, la calidad de prepensionada no es suficiente para ordenar el reintegro o reubicación de la accionante en el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (DPS).
El acto administrativo que ordenó el retiro de la accionante estuvo sustentando en una justa causa, a saber, el nombramiento en propiedad de la señora Isabella Patricia Alcalá Sarmiento, por haber superado el concurso de méritos en el cargo de profesional especializado, código 2028, grado 14. La accionante tuvo la oportunidad de participar en igualdad de condiciones en el concurso de méritos que organizó la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC).
Sin embargo, al no participar y/o superar las etapas de dicho concurso, no se genera ningún fuero de estabilidad laboral reforzada a su favor. Por último, se dirá que el DPS adelantó las acciones afirmativas a su alcance para que se disminuyera el impacto de la desvinculación de los empleados públicos nombrados en provisionalidad que fuesen sujetos de especial protección constitucional.
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 5.4.1. El retiro de empleados públicos nombrados en provisionalidad. Conforme al artículo 125 de la Carta Política de 1991, los empleos deben proveerse, por regla general, a través de la carrera administrativa. Las excepciones a este mandato son los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y aquellos que expresamente determine el legislador.
En caso de que la ley no señale un sistema de nombramiento específico, se entiende que el ingreso a la función pública debe efectuarse mediante concurso de méritos12. La norma reseñada tiene como sustento proteger el mérito en la administración pública, y evitar prácticas clientelistas13. Los empleados públicos nombrados en propiedad tienen derecho a la estabilidad laboral reforzada.
Esto quiere decir que, solo pueden ser retirados mediante “por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley”14. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. César Palomino Cortés, Rad. No. 25000-23-25- 000-2011-00851-01(2676-13), Sentencia del 31 de octubre de 2019. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, Rad.
No. 68001- 23-33-000-2013-00611-01(4110-16), Sentencia del 5 de noviembre 2020. 14 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo, Sentencia T-464 de 2019. Rad. 13001-33-33-006-2017-00236-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 022 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 01 La intención del Constituyente de 1991 fue que la mayoría de empleados públicos estuviesen nombrados bajo los parámetros de la carrera administrativa.
Sin embargo, en la práctica, han cobrado relevancia los nombramientos en provisionalidad. Este tipo de vinculación ocurre cuando se “presentan vacancias definitivas o temporales, entre tanto se asignan en propiedad o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal”15. A pesar de no ostentar los derechos originados de la carrera administrativa, este tipo de funcionarios tienen una estabilidad laboral intermedia o relativa cuando ocupan vacancias definitivas.
Por ende, el retiro del empleo debe realizarse por acto motivado, cuyo sustento debe estar supeditado a “una justa causa que tenga como fundamento (i) la calificación de desempeño, (ii) la comisión de faltas disciplinarias o (iii) la provisión del cargo por concurso de méritos”16. La motivación de los actos de desvinculación de estos servidores públicos se fundamenta en la protección al debido proceso, defensa y acceso en condiciones de igualdad al servicio.
En caso de no establecerse las razones del retiro se dificulta el control de la jurisdicción sobre estos actos administrativos17. 5.4.2. La estabilidad laboral de las personas prepensionadas. De acuerdo al Consejo de Estado18, la figura de los “prepensionados” tiene un origen jurisprudencial. Su objetivo es proteger al trabajador próximo a pensionarse, ante la pérdida intempestiva de su empleo.
En este orden de ideas, se consideran prepensionados a “aquellas personas que dentro de los tres años siguientes a la supresión del cargo o desvinculación estarían próximas a acreditar el requisito del número de semanas de cotización necesarios para obtener la pensión de vejez en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad”19.
En la Sentencia SU-003 de 2018, la Corte Constitucional precisó que, solamente se obtiene el estatus de prepensionado, cuando el requisito faltante para adquirir la pensión de vejez sea el número de semanas cotizadas. Así pues, en caso de que la persona únicamente le haga falta la edad para adquirir su pensión, no 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, Rad.
No. 52001- 23-33-000-2013-00074-01(1023-14), Sentencia del 16 de agosto de 2018. 16 Corte Constitucional, Sala Plena, M.P. Alejandro Linares Cantillo, Sentencia SU-691 de 2017. 17 Corte Constitucional, Sala Plena, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, Sentencia SU-054 de 2015. 18 “La figura de “prepensionados” es de creación jurisprudencial, la cual tiene como objeto proteger las expectativas del empleado que está próximo a causar su derecho de pensión de vejez o jubilación, de no ser retirado o despedido de sus empleos hasta tanto no se les haya reconocido dicha prestación económica.” (Consejo de Estado, Sección Primera, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Rad.
No. 76001-23- 33-000-2019-00942-01(AC), Sentencia del 28 de noviembre de 2019) 19 Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo, Sentencia T-246 de 2022. Rad. 13001-33-33-006-2017-00236-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 022 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 01 ostentará dicha calidad.
Esta tesis ha sido la adoptada por la jurisprudencia nacional, tal como se procederá a graficar: Hipótesis A No, ya que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente. ¿Adquiere la calidad de prepensionado el servidor público que únicamente le haga falta cumplir el requisito de la edad para acceder a la pensión de vejez? Hipótesis B Sí, porque la jurisprudencia no había distinguido que la palabra “requisitos” hacía alusión únicamente cuando hacían falta semanas de cotización. Las anteriores providencias se podrían sintetizar de la siguiente manera: - En la Sentencia T-972 de 201420 se negó el amparo vía acción de tutela a una exfuncionaria del CTI que había sido retirada del servicio por la insubsistencia de un empleo de libre nombramiento y remoción. La Corte adujo que la calidad de prepensionada solamente se adquiere cuando al servidor público le hacen falta semanas de cotización, más no por la falta de requisito de la edad.
Por lo tanto, concluyó que la demandante no tiene derecho a la estabilidad laboral reforzada, “ya que para la fecha del retiro la accionante tenía laborados y cotizados más de 26 años, quedándole pendiente solo el cumplimiento de la edad requerida para alcanzar el estatus de pensionada”. - En la Sentencia SU-003 de 201821 se unificó el criterio jurisprudencial que entiende que el estatus de prepensionado solo se adquiere si le hacen falta menos de 3 años de cotización al servidor público.
De allí, se ultimó que los 20 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, Sentencia T-972 de 2014. 21 Corte Constitucional, M.P. Carlos Bernal Pulido, Sentencia SU-003 de 2018. Corte Constitucional, M.P. Carlos Bernal Pulido, Sentencia SU-003 de 2018 Corte Constitucional, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, Sentencia T-972 de 2014 Consejo de Estado M.P. Nubia Peña Garzón, Exp. 2019-4130--01, Sentencia del 21 de mayo de 2020 Consejo de Estado, M.P. Roberto Serrato Valdez, Exp. 2019-942-01, Sentencia del 28 de noviembre de 2019.
Rad. 13001-33-33-006-2017-00236-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 022 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 01 accionantes no contaban con este beneficio laboral, pues a ambos solo les hacía falta cumplir el requisito de la edad para pensionarse. - El 28 de noviembre de 201922, el Consejo de Estado negó el amparo de los derechos fundamentales de una empleada vinculado en provisionalidad.
La accionante pretendía que su cargo se retirara de la lista del concurso de méritos. Al tener el carácter de prepensionada, se hacía aplicable el parágrafo 2º del artículo 263 de la Ley 1955 de 2019. Sin embargo, el Alto Tribunal comprobó que la demandante no era prepensionada pues solamente le hacía falta cumplir con el requisito de la edad para acceder a su pensión. - El 21 de mayo de 202023, se estudió el caso de una persona que había solicitado el amparo del derecho a la estabilidad reforzada.
No obstante, el Consejo de Estado reiteró que se adquiere la calidad de prepensionado cuando el requisito faltante sean las semanas de cotización en los últimos 3 años.
5.5. CASO CONCRETO 5.5.1. Hechos relevantes probados. 5.5.1.1. El 13 de agosto de 2014, la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) expidió el Acuerdo No. 524, por medio del cual, se convocó a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social24. 5.5.1.2.
El 16 de mayo de 2016, el DPS emite un comunicado en el que informa a los empleados en provisionalidad que no superaron el concurso de méritos, sobre las acciones afirmativas que se van a implementar con el objetivo de disminuir el impacto del concurso a su respectiva situación laboral25. “Como todos sabemos la Comisión Nacional del Servicio Civil se encuentra en las fases de valoración de análisis de antecedentes y conformación de listas de elegibles.
Por esta razón consideramos necesario implementar las siguientes iniciativas para apoyar a nuestros funcionarios que no superaron el concurso, debido a la gran preocupación que tenemos por el futuro de nuestro equipo de trabajo: 22 Consejo de Estado, Sección Primera, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Rad. No. 76001-23-33-000-2019- 00942-01(AC), Sentencia del 28 de noviembre de 2019. 23 Consejo de Estado, Sección Primera, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, Rad.
No. 11001-03-15-000-2019- 04130-00, Sentencia del 21 de mayo de 2020. 24 Archivo 01 de la Carpeta “PruebasDPS” del expediente electrónico. 25 Folio 62 del archivo 01 del expediente electrónico. Rad. 13001-33-33-006-2017-00236-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 022 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 01 1.
Se hará un mapeo de los servidores públicos que se presentaron al concurso y no fueron seleccionados a fin de conformar una base de datos de candidatos para vacantes en el sector público. Para esto, Talento Humano emitirá un formulario solicitando la información pertinente, el cual podrá ser llenado por quienes no superaron el concurso. 2.
Se emitió una comunicación al Departamento Administrativo de la Función Pública - OAFR solicitando colaboración interinstitucional para que se tengan en cuenta las hojas de vida de los funcionarios de Prosperidad Social en las vacantes de Ministerios, Departamentos Administrativos y otras entidades del Estado. 3. Se remitirán comunicaciones a todas las entidades del Gobierno Nacional, solicitando su colaboración para que sean tenidos en cuenta los servidores públicos que no superaron el concurso. 4- Se enviaron comunicaciones a las entidades adscritas a Prosperidad Social para que nos informen qué vacantes existen en la actualidad. 5.
Esta Dirección gestionará con la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC la provisión.
6. PROSPERIDAD SOCIAL ofrecerá a los funcionarios que no superaron el concurso un taller especializado de reubicación laboral que les permitirá adquirir las competencias personales para proyectar su futuro laboral.”. 5.5.1.3. El 2 de junio de 2016, la señora Margaret Edilma Ríos Silva solicitó ante la Directora del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (DPS), que se le reconociera la calidad de prepensionada, y en consecuencia, se mantuviera su nombramiento en provisionalidad hasta el momento en que cumpliera la edad y tiempo de servicios requeridos para disfrutar de su pensión26. 5.5.1.4.
El 15 de junio de 2016, la Subdirectora de Talento Humano del DPS contestó la petición formulada por la señora Margaret Ríos Silva, informándole que la entidad “efectuará una evaluación objetiva de las circunstancias del caso, en la cual se determine si es posible proteger concomitantemente los derechos de la persona vinculada en provisionalidad y del aspirante” [resaltado del texto original].
Además, indicó que, mediante la Circular No. 16 del 4 de abril de 2016, se les pidió a los servidores públicos de la entidad para que remitieran la documentación pertinente que acreditara las condiciones para ser considerados sujetos de especial protección constitucional, con el objetivo de consolidar el registro interno de la entidad, y en consecuencia, dar aplicación a lo previsto en el artículo 2.2.5.3.2. del Decreto 1083 de 201527. 5.5.1.5.
El 14 de septiembre de 2016, la Subdirectora de Talento Humano del DPS, solicita a la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) la aplicación de acciones afirmativas en la Convocatoria 320 de 2014. En específico, remite una lista con el 26 Folios 27-28 del archivo 01 de la Carpeta “PruebasDPS” del expediente electrónico. 27 Folios 29-36 del archivo 01 de la Carpeta “PruebasDPS” del expediente electrónico.
Rad. 13001-33-33-006-2017-00236-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 022 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 01 nombre de los “servidores públicos vinculados en provisionalidad en Prosperidad Social, quienes cumplen con los requisitos de protección especial [personas en situación de discapacidad, padres o madres cabeza de familia, prepensionados entre otros], con el fin que esa Comisión estudie la posibilidad de gestionar en última instancia, las listas de elegibles relacionadas con el empleo que ocupan los citados servidores, buscando que quienes no superen el concurso sean los últimos en ser desvinculados”28. 5.5.1.6.
El 6 de marzo de 2017, la Comisión Nacional de Servicio Civil, expide la Resolución No. CNSC-2017Z22001766S, por la cual, se conformó la lista de elegibles para proveer la vacante de profesional especializado, código 2028, grado 14, integrada por la señora Isabella Alcalá Sarmiento. En la parte motiva del acto administrativo, se indicó que, desde el 13 de agosto de 2014 se convocó a concurso abierto de méritos para proveer dicha vacante.
Finalmente, la parte resolutiva dispone nombrar en periodo de prueba a la señora Isabella Patricia Alcalá Sarmiento29. 5.5.1.7. El 31 de marzo de 2017, el DPS envió un oficio a la señora Margaret Ríos Silva, donde le comunicó la Resolución No. 00911 del 30 de marzo de 2017, sobre su desvinculación a la entidad, por cuanto, su cargo fue provisto en el marco de un proceso de selección de concurso de méritos30. 5.5.1.8.
El 31 de marzo de 2017, el DPS, expide la resolución 00911, que comunica el nombramiento en carrera administrativa de la señora Isabella Alcalá Sarmiento en el cargo de profesional especializado código 2028 grado 14 y la desvinculación de la actora a la entidad31. 5.5.1.9. El 26 de mayo de 2017, Colpensiones certificó un total de 86,14 semanas cotizadas por la señora Margaret Ríos Silva en el régimen de prima media con prestación definida32. 5.5.1.10.
El 21 de julio de 2017, la demandante presentó una petición ante el DPS, donde solicitó que se tuviera en cuenta su condición de prepensionada, y por lo tanto, que se sirviera dar continuidad a su nombramiento en provisionalidad33. 5.5.1.11. El 10 de agosto de 2017, el DPS le brinda respuesta a la petición del 21 de julio de 2017, negando la prolongación del nombramiento en provisionalidad de la señora Margaret Ríos Silva, con sustento en que el cargo ocupado por la demandante no tiene un número menor de aspirantes respecto a las vacantes 28 Folios 264-269 del archivo 01 del expediente electrónico. 29 Folios 205-207 del archivo 01 del expediente electrónico. 30 Folio 116 del archivo 01 del expediente electrónico. 31 Folios 117-118 del archivo 01 del expediente electrónico. 32 Folio 20 del archivo 01 del expediente electrónico. 33 Folios 57-59 del archivo 01 del expediente electrónico.
Rad. 13001-33-33-006-2017-00236-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 022 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 01 ofertadas. Asimismo, refiere que se adelantaron diferentes acciones afirmativas para proteger a las personas que presentan debilidad manifiesta.
No obstante, “al encontrarse en conflicto dos derechos como son la protección a quienes presentan una condición especial frente al mérito privilegiado por el artículo 125 de la Constitución Política, se ha determinado jurisprudencialmente que prima este último, siendo necesario desvincular al servidor público en situación de debilidad manifiesta para que se vincule a quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles”34. 5.5.2.
Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico. En el presente asunto, el juzgado de primera instancia decidió negar las pretensiones de la demanda. En la providencia se explicó que, la Resolución No. 00911 del 30 de marzo de 2017, por medio de la cual, se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la señora Margaret Edilma Ríos Silva, no estaba viciado de falta de motivación, ya que, su desvinculación se debió al nombramiento de una persona que ganó un concurso de méritos en el cargo que ocupaba la demandante.
Asimismo, indicó que, conforme a las certificaciones aportadas en la demanda, la señora Margaret Ríos Silva tenía un total de 1.150 semanas cotizadas para la fecha de su retiro, así como 58 años de edad, por lo que podía acceder a la pensión mínima de vejez de que trata el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, no encontrándose en riesgo la consolidación de su expectativa pensional.
Por su parte, la parte demandante manifestó su disenso respecto a las consideraciones expuestas en la sentencia de primera instancia. Para empezar, reprocha que el juzgado hubiese dado por probada la motivación del acto administrativo acusado, siendo que, no hubo ningún pronunciamiento frente a las situaciones particulares de la señora Margaret Edilma Ríos Silva respecto a su calidad de prepensionada, ni sobre su estado de salud.
Dichas consideraciones debieron haber quedado consignadas claramente en el acto acusado, so pena de declararse su nulidad. Finalmente, considera que la sentencia confunde la interpretación del derecho a alcanzar una pensión de vejez digna con la garantía de pensión mínima de vejez, al afirmar que la demandante no tiene el estatus de prepensionada.
Realizando un análisis de la normatividad y de la jurisprudencia aplicable, la Sala considera que debe confirmarse la sentencia del veinticinco (25) de marzo de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena, por medio de la cual, se negaron las pretensiones de la 34 Folios 60-61 del archivo 01 del expediente electrónico.
Rad. 13001-33-33-006-2017-00236-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 022 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 01 demanda propuesta por la señora Margaret Ríos Silva. Los argumentos que se tuvieron en cuenta para fundamentar esta decisión fueron los siguientes: (i) La calidad de prepensionada de la señora Margaret Ríos Silva.
El juzgado de instancia consideró que la demandante no ostentaba el estatus de prepensionada, por cuanto, las certificaciones aportadas en la demanda permitían inferir que tenía más de 1.150 semanas cotizadas en el Régimen de Ahorro Individual de Solidaridad (RAIS), por lo cual, podía acceder a la pensión mínima de vejez contemplada en el artículo 65 de la Ley 100 de 199335.
Al respecto, el Tribunal considera desacertada la conclusión esbozada por el juzgado de instancia. Revisando las certificaciones de Colpensiones (86,14 semanas)36 y Porvenir (997,28 semanas)37, se observa que la demandante tiene un total de 1.083 semanas cotizadas, por ende, aun no tiene derecho a acceder a la pensión de vejez. Si bien, la parte actora aportó otras certificaciones de las entidades y empresas del sector privado donde había laborado, donde -parece ser- no se realizaron las cotizaciones respectivas a la administradora de fondo de pensiones, dicha argumentación escapa de la competencia de esta Corporación Judicial.
La controversia que se debate en el presente asunto no tiene como objetivo verificar la existencia del derecho que tiene la demandante de acceder a la pensión de vejez, sino constatar la legalidad del acto administrativo que ordenó su retiro de la administración pública. En todo caso, se recuerda que en la demanda se indicó que, aun contando con los periodos de tiempo objeto de debate, la señora Margaret Ríos tendría un total de 1.121 semanas cotizadas38, por lo que tampoco podría acceder a la garantía de pensión mínima de vejez.
Este hecho, se refuerza con la consulta realizada en el Registro Único de Afiliados (RUAF) de la libelista39, donde se indica que actualmente “No se han reportado pensiones para esta persona”, veamos: 35 Ley 100 de 1993, artículo
65. GARANTÍA DE PENSIÓN MÍNIMA DE VEJEZ. Los afiliados que a los sesenta y dos (62) años de edad si son hombres y cincuenta y siete (57) si son mujeres, no hayan alcanzado a generar la pensión mínima de que trata el artículo 35 de la presente Ley, y hubiesen cotizado por lo menos mil ciento cincuenta semanas (1.150), tendrán derecho a que el Gobierno Nacional, en desarrollo del principio de solidaridad, les complete la parte que haga falta para obtener dicha pensión. 36 Folio 20 del archivo 01 del expediente electrónico. 37 Folios 25-41 del archivo 01 del expediente electrónico. 38 En el hecho 12 de la demanda, se precisó lo siguiente: “Cuenta con 1.2121,405 semanas cotizadas, según se puede observar en su historia laboral y bonos pensionales que adjunto” (folio 6 del archivo 01). 39 Consulta web: https://ruaf.sispro.gov.co/Filtro.aspx.
Rad. 13001-33-33-006-2017-00236-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 022 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 01 Así entonces, esta Sala considera que, la señora detenta la calidad de prepensionada, por cuanto, aun le faltan menos de tres (3) años de cotización para adquirir la garantía de pensión mínima de vejez que prevé el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) para sus afiliados.
Sin embargo, como se explicará en líneas posteriores, la calidad de prepensionada no es suficiente para ordenar el reintegro o reubicación de la accionante al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (DPS). (ii) El acto administrativo que retiró del servicio a la demandante se encuentra debidamente motivado. Como se explicó en las consideraciones de esta providencia (apartado 5.4.1), los servidores nombrados en provisionalidad tienen una estabilidad laboral relativa, es decir, el acto administrativo que ordena su desvinculación debe establecer las razones o motivos que sustentan la decisión. En concreto, debe fundamentarse en una justa causa objetiva, como sería el caso de: “(i) la calificación de desempeño, (ii) la comisión de faltas disciplinarias o (iii) la provisión del cargo por concurso de méritos”40 [subrayas fuera de texto].
Así pues, se constata el cumplimiento de una causa objetiva que sustentó el retiro de la señora Margaret Ríos Silva, a saber, el nombramiento en propiedad de la señora Isabella Patricia Alcalá Sarmiento, por haber superado el concurso de méritos en el cargo de profesional especializado, código 2028, grado 14. En consecuencia, la parte actora no puede exigir la prolongación en el empleo público que desempeñaba en el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (DPS), por las siguientes razones: a) La naturaleza de su vinculación en provisionalidad es temporal, es decir, su empleo “solamente puede existir válidamente hasta tanto el cargo sea provisto en propiedad en el sistema de carrera”41.
En este orden de ideas, no se genera ninguna expectativa laboral en la persona nombrada en provisionalidad al momento de ingresar a la función pública. Desde un inicio, la demandante conocía las justas causas que podían dar por terminada su vinculación a la administración pública, entre ellas, la provisión de la vacante a través del sistema general de carrera administrativa. 40 Corte Constitucional, Sala Plena, M.P. Alejandro Linares Cantillo, Sentencia SU-691 de 2017. 41 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. William Hernández Gómez, Rad.
No. 11001-03- 25-000-2020-00724-00 (2125-2020), Sentencia del 7 de julio de 2022 Rad. 13001-33-33-006-2017-00236-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 022 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 01 b) La señora Margaret Ríos Silva tuvo la oportunidad de participar en igualdad de condiciones en el concurso de méritos que organizó la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), por ende, se le dio la posibilidad de adquirir una estabilidad laboral reforzada a través del sistema de provisión del empleo público por carrera administrativa.
De esta manera, resulta una carga desproporcionada para el DPS exigirle que mantenga su vinculación en provisionalidad, siendo que, la accionante no logró superar las pruebas de conocimiento y comportamentales para ostentar la calidad de empleada pública nombrada en propiedad. En este sentido, la Corte ha señalado que, “la persona no solo tiene el derecho al trabajo, sino también la carga de procurarse los medios económicos para su auto- sostenimiento y, de ese modo, para asumir la responsabilidad de su propio destino, contribuyendo al desarrollo de la sociedad por medio de la realización de la actividad lícita que elija ejercer libre y voluntariamente” [subrayas fuera de texto].
Por consiguiente, le corresponde a cada persona velar por su propio sostenimiento, sin pretender que el empleador determine de manera absoluta la forma en que se desenvolverá profesionalmente luego de su desvinculación a la función pública. Una conclusión diferente, conllevaría adoptar una visión paternalista del Estado, que conlleve la restricción a la libertad individual de la demandante. c) El principio del mérito guía el devenir de los empleados públicos vinculados en la función pública, por lo tanto, ordenar su reintegro al cargo público en cuestión, vulneraría el derecho fundamental de la señora Isabella Alcalá Sarmiento de acceder a cargos públicos, ya que, está suficientemente acreditado que la misma, superó satisfactoriamente todas las etapas del concurso para ingresar al cargo de profesional especializado, código 2028, grado 14.
En este sentido, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional han indicado que el derecho de las personas que superaron un concurso de méritos, prevalece sobre aquellos empleados vinculados en provisionalidad, aun cuando estos últimos pertenezcan a un grupo de especial protección constitucional. Por ejemplo, en la sentencia del 3 de noviembre de 2022, el Consejo de Estado señaló que, “el empleado nombrado en provisionalidad que ostenta la calidad de pre pensionado, deberá ceder su plaza a quien figure en la lista de elegibles por haber superado el concurso de méritos, pues su situación especial de indefensión o vulnerabilidad por la edad, no lo exime de demostrar su capacidad y mérito en igualdad de condiciones en vista de que tuvo la oportunidad de participar y acceder al cargo para ocuparlo en propiedad”42 [subrayas fuera de texto]. 42 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. César Palomino Cortés, Rad.
No. 08001-23-33- 000-2017-00137-01), Sentencia del 3 de noviembre 2022. Rad. 13001-33-33-006-2017-00236-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 022 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 01 En este mismo sentido, la Corte Constitucional, en un pronunciamiento del año de 2022, explicó que, “la calidad de sujeto de especial protección constitucional del funcionario que ocupa un cargo en provisionalidad no es constitutiva de un derecho a permanecer de manera indefinida en el empleo.
En otros términos, si bien, de la garantía al trabajo en condiciones dignas y justas se deriva una protección especial a favor de estas personas, la estabilidad laboral que les ampara no es absoluta”43. e) Frente a los reparos expuestos en el recurso de apelación, la Sala considera desacertada la argumentación desarrollada por el apoderado judicial de la parte actora.
Para empezar, el hecho de que el acto administrativo acusado no hubiese expuesto detalladamente las razones por las que no procedía la permanencia de la señora Margaret Ríos en el empleo público, no conlleva su nulidad. Era de público conocimiento para la accionante que, existía un concurso público para suplir la vacante que ocupaba en la entidad, a través de un sistema meritocrático.
Además, conforme a los pronunciamientos jurisprudenciales antes señalados, no existía ninguna causal legal que pudiese permitir al DPS realizar el reintegro de la señora Margaret Ríos Silva. Por ende, acceder a la petición formulada por la demandante en sede administrativa, conllevaría vulnerar el derecho al acceso a los cargos públicos de la señora Isabella Alcalá Sarmiento.
Pero, como si lo anterior no bastara, está comprobado que, la demandante radicó el 2 de junio de 2016 una petición en sede administrativa44, donde solicitó que se mantuviera su nombramiento en provisionalidad hasta el momento que pudiese disfrutar de su pensión. En atención a la solicitud formulada, el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (DPS) emitió un oficio el 15 de junio de 201645, en el que contestó de fondo su petición. En aquella oportunidad, la entidad demandada le informó a la señora Margaret Ríos Silva que, se “efectuará una evaluación objetiva de las circunstancias del caso, en la cual se determine si es posible proteger concomitantemente los derechos de la persona vinculada en provisionalidad y del aspirante” [resaltado del texto original].
Además, le indicó que, mediante la Circular No. 16 del 4 de abril de 2016, se les pidió a los servidores públicos de la entidad que remitieran la documentación pertinente que acreditara las condiciones para ser considerados sujetos de especial protección constitucional, con el objetivo de consolidar el registro interno de la entidad, y en consecuencia, dar aplicación a lo previsto en el artículo 2.2.5.3.2. del Decreto 1083 de 2015. 43 Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo, Sentencia T-246 de 2022. 44 Folios 27-28 del archivo 01 de la Carpeta “PruebasDPS” del expediente electrónico. 45 Folios 29-36 del archivo 01 de la Carpeta “PruebasDPS” del expediente electrónico.
Rad. 13001-33-33-006-2017-00236-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 022 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 01 De esta manera, aun cuando la Resolución No. CNSC-2017Z22001766S del 6 de marzo de 2017, no hubiese ahondado en las razones que conllevaron a negar la permanencia de la demandante en la función pública por su calidad de prepensionada, en un anterior oficio, el DPS le informó que se haría un registro público con el fin de dar cumplimiento a las acciones afirmativas que establece el artículo 2.2.5.3.2. del Decreto 1083 de 2015, para disminuir el impacto de la desvinculación de aquellos servidores públicos que obtuviesen la calidad de sujeto especial de protección constitucional.
Como se verá en el siguiente argumento, dichas acciones afirmativas fueron cumplidas por el DPS. f) El DPS realizó diferentes acciones positivas para disminuir el impacto de la desvinculación de la demandante. La Corte Constitucional ha delimitado las siguientes acciones que debe emprender la administración pública para proteger a los sujetos de especial protección constitucional que no hubiesen superado el concurso de méritos: i) asegurar que estas personas sean las últimas en ser desvinculadas, y ii) de ser fáctica y jurídicamente posible, realizar una oferta de empleos a los beneficiarios de protección46.
Ambas situaciones fueron previstas por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. Se encuentra acreditado que, mediante la circular de fecha 16 de mayo de 201647, la entidad demandada les informó a los empleados públicos nombrados en provisionalidad que no superaron el concurso de méritos, sobre las acciones afirmativas que se iban a implementar con el objetivo de disminuir el impacto del concurso a su respectiva situación laboral.
Entre las medidas adoptadas, refiere que se solicitó al Departamento Administrativo de la Función Pública para que tuviera en cuenta las hojas de vida de los empleados próximos a desvincularse del DPS, y en consecuencia, pudiese brindarles la provisión de las vacantes existentes en otras entidades públicas. Adicionalmente, manifestó que les ofrecerá a los funcionarios un taller especializado sobre reubicación laboral para que adquieran competencias necesarias que les permita proyectar su futuro laboral.
Igualmente, mediante oficio de fecha 14 de septiembre de 2016, la Subdirectora de Talento Humano del DPS le solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNS), que los empleados sujetos de especial protección constitucional (entre ellos, los prepensionados y las personas en situación de discapacidad) fuesen los últimos en ser desvinculados de la entidad48. 46 Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo, Sentencia T-246 de 2022. 47 Folio 62 del archivo 01 del expediente electrónico. 48 Folios 264-269 del archivo 01 del expediente electrónico.
Rad. 13001-33-33-006-2017-00236-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 022 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 01 Finalmente, mediante el oficio del 10 de agosto de 2017, el DPS le indicó a la accionante que el cargo que ostentaba previo a su desvinculación, NO tenía un número menor de aspirantes respecto a las vacantes ofertadas, por ende, no era posible reubicarla en un empleo de igual categoría. Los documentos en cuestión, no fueron tachados de falsedad por el apoderado judicial de la parte actora, por lo tanto, revisten de presunción de legalidad en los términos que prevé el artículo 244 del Código General del Proceso.
Así entonces, se encuentra debidamente probado que, el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social adelantó las acciones afirmativas a su alcance para que se disminuyera el impacto de la desvinculación de los empleados públicos nombrados en provisionalidad que fuesen sujetos de especial protección constitucional. En razón a lo expuesto, la actuación administrativa que promovió la entidad demandada se ajustó a los parámetros legales y jurisprudenciales sobre la protección de este grupo poblacional.
Por todos estos motivos, el Tribunal confirmará la sentencia del veinticinco (25) de marzo de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena, mediante la cual, se negaron las pretensiones elevadas en la demanda. 6. Condena en costas en segunda instancia. El artículo 188 del CPACA señala, que la condena en costas debe liquidarse y ejecutarse conforme al Código de Procedimiento Civil (hoy, Código General del Proceso).
A su vez, el artículo 365.1 del CGP estipuló que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. Igualmente, cabe destacar que, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA, donde estableció que “[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
Con base en lo anterior, sería del caso proceder a condenar en costas a la parte vencida dentro del presente asunto, sin embargo, se encuentra demostrado que, al momento de la interposición de la demanda, la parte actora respaldó su líbelo introductorio en fundamentos legales y jurisprudenciales, por lo tanto, esta Colegiatura se abstendrá de imponer dicha condena, en virtud de los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Rad. 13001-33-33-006-2017-00236-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 21 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 022 DE 2023 SALA DE DECISIÓN No. 01 VI.- FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del veinticinco (25) de marzo de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al juzgado de origen. CÓPIESE,
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: el proyecto de esta providencia fue estudiado y decidido en sesión virtual de la fecha. LOS MAGISTRADOS, ÓSCAR IVÁN CASTAÑEDA DAZA