Radicado No: 13-001-33-33-012-2023-00266- Accionante: John Jairo Caraballo Vergara Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.10 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 Cartagena de Indias D.T. y C., diez (10) de agosto (08) de dos mil veintitrés 2023. I. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES.
Medio de control Acción de tutela Radicado 13001333301220230026601 Accionante John Jairo Caraballo Vergara Accionado Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y otros Magistrada ponente Marcela De Jesús López Álvarez Tema Derechos fundamentales debido proceso, trabajo, mínimo vital. II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala de Decisión No. 003 del Tribunal Administrativo de Bolívar, a dictar sentencia de segunda instancia en el marco de la acción de tutela impetrada por el señor John Jairo Caraballo Vergara, contra Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y otros.
III.- ANTECEDENTES 3.1 Pretensiones1. La parte activa del presente proceso pretende hacer valer las siguientes pretensiones: (SIC) “1. Que se tutele mi derecho al debido proceso, el cual está siendo vulnerado por las accionadas COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la UNIVERSIDAD LIBRE. 2. Que se ordene a las accionadas, COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la UNIVERSIDAD LIBRE, que, dentro del término perentorio revise la documentación aportada por el suscrito dentro del PROCESO DE SELECCIÓN MODALIDAD ABIERTO ENTIDADES DEL ORDEN TERRITORIAL 2022 - Secretaría de Educación Distrito Turístico y Cultural de Cartagena en el cargo y rango de AUXILIAR ADMINISTRATIVO GRADO 13. 3.
Que se ordene a las accionadas, COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la UNIVERSIDAD LIBRE, me incluyan en la lista de aspirantes que continúan en el concurso para la realización del examen.” 1 Folios 04 del Archivo 26 de Primera Instancia Radicado No: 13-001-33-33-012-2023-00266- Accionante: John Jairo Caraballo Vergara Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.10 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 3.2 Hechos2.
El accionante relata en síntesis lo siguiente: - Manifiesta que se inscribió a un concurso de méritos adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil y que después de haber aportado todos los documentos, el 17 de agosto de 2022, le es manifestado a través de la plataforma que su estado era admitido. - Afirma que el día 4 de abril de 2023 después de realizar una nueva revisión a su estado en la plataforma SIMO de la Comisión Nacional del Servicio Civil, ya no se reflejaba su estado como admitido, sino que aparecía como no admitido -. - Sostiene que se contactó con diferentes personas para que lo ayudaran a solucionar su situación, inclusive llamando a la Comisión Nacional del Servicio Civil, pero que al no recibir respuesta decidió interponer la presente acción. 3.3 Informe de las autoridades accionadas. 3.3.1 Comisión Nacional de Servicio Civil (CNSC).3 En el informe rendido por la Comisión Nacional de Servicio Civil (CNSC) señala que la acción resulta improcedente puesto no cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que en el caso concreto la controversia gira en torno al inconformismo de la parte accionante respecto de la normatividad que rige el concurso de méritos, específicamente en cuanto a la etapa de verificación de requisitos mínimos, situaciones que se encuentran plenamente reglamentadas en el acuerdo rector del concurso de méritos, acto administrativo de carácter general, respecto del cual la parte accionante cuenta con un mecanismo de defensa idóneo para controvertirlo.
Además afirma que la parte accionante no demostró la inminencia, urgencia, gravedad y el carácter impostergable del amparo que se reclama, como quiera que no puede trasladarse la responsabilidad del aspirante frente a la acreditación de estudio y experiencia, que quiere se 2 Folios 04 del Archivo 26 de Primera Instancia 3 Folio 01-29 del Archivo 11 de Primera Instancia Radicado No: 13-001-33-33-012-2023-00266- Accionante: John Jairo Caraballo Vergara Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.10 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 tengan en cuenta en esta etapa a CNSC, el acuerdo rector y OPEC determinaron de manera clara y detallada los requisitos que debía contener la información que podía ser objeto de puntuación en esta etapa, y que esta era una disposición de la cual tiene conocimiento la parte actora desde la publicación del acuerdo rector del concurso de méritos.
Asevera que el 8 de noviembre de 2022, la CNSC y la Fundación Universitaria del Área Andina en su calidad de operador del Proceso de Selección Entidades del Orden Territorial 2022, informaron que los resultados de la etapa de Verificación de Requisitos Mínimos - VRM en las modalidades de Ascenso y Abierto, se publicarían el 16 de noviembre de 2022.
También se indicó que las reclamaciones con ocasión de los resultados publicados podían y debían ser presentadas por los aspirantes únicamente a través del SIMO, desde las 00:00 horas del día 17 de noviembre de 2022 hasta las 23:59 horas del día 18 de noviembre de 2022, en los términos del artículo 12 del Decreto Ley 760 de 2005 y el numeral 3.4 del Anexo del Acuerdo de Convocatoria y que las mismas serían resueltas por la Fundación Universitaria del Área Andina por el mismo medio.
Posteriormente, mediante Aviso del 21 de noviembre de 2022, en cumplimiento de lo establecido en el Artículo 15 de los Acuerdos y los numerales 3.4 y 3.5 del Anexo modificado parcialmente por el Acuerdo 322 del 31 de mayo de 2022, la CNSC y la Fundación Universitaria del Área Andina, informaron a los aspirantes, que las respuestas a las reclamaciones presentadas en el SIMO contra los resultados de la etapa de Verificación de Requisitos Mínimos publicados el pasado 16 de noviembre de 2022, así como los resultados definitivos de dicha etapa, se publicarían el 29 de noviembre de 2022.
Resalta que de acuerdo con lo establecido en el artículo 2.2.6.8 del Decreto 1083 de 2015, en concordancia con lo previsto en el Artículo 13º de los Acuerdos de Convocatoria, la Verificación de los Requisitos Mínimos no es una prueba ni un instrumento de selección, sino una condición obligatoria de orden constitucional y legal, que de no cumplirse, genera el retiro del aspirante en cualquier etapa del proceso de selección y conforme con lo establecido en los numerales 3.4 y 3.5 del Anexo del Acuerdo del presente Proceso de Selección, contra la decisión de las respuestas que resuelven las reclamaciones, no procede ningún recurso.
En este sentido, las normas reguladoras indican claramente que con la inscripción los aspirantes Radicado No: 13-001-33-33-012-2023-00266- Accionante: John Jairo Caraballo Vergara Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.10 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 aceptan todas las condiciones y reglas establecidas para el proceso, entre estas, aceptar que el medio de publicación, divulgación e información oficial para este proceso de selección es el sitio web de la CNSC www.cnsc.gov.co, por tanto, los aspirantes están en la obligación de consultarlo permanentemente, disposición contemplada en el literal F y G del numeral 1.1. del Anexo Técnico.
Con todo lo anterior, de los documentos aportados, se evidencia que en repetidas ocasiones carga el mismo documento 2 veces, observando que ninguno corresponde a Certificación de 40 Horas en EDUCACION INFORMAL Programa: CURSO BASICO DE SISTEMAS, razón por la cual incumple con el mínimo requerido en el ítem de Educación del empleo al cual se postuló. Adicionalmente, no formuló reclamación respecto de su estado de inadmisión y si llegase haberlo realizado, efectivamente se hubiese ratificado su inadmisión debido a que no aportó dicho certificado, y en caso de aportarlo extemporáneamente, éste no habría sido validado ya que se estaría en contra de las reglas del concurso que indican que NO se pueden allegar documentos de forma extemporánea una vez se haya cerrado la etapa de Adquisición de Derechos de Participación e Inscripciones, por ende, el operador del proceso de selección, esto es, la Fundación Universitaria del Área Andina, no lo admitió. 3.3.2.
Universidad Libre.4 Manifiesta la accionada que no hay posibilidad de abordar el estudio de la responsabilidad que le asistiría a la Universidad Libre de Colombia en virtud de que existe falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que fue la Fundación Universitaria del Área Andina quien suscribió el contrato número 204 de 2022 con la Comisión Nacional de Servicio Civil, el cual tiene por objeto “REALIZAR LA VERIFICACIÓN DE REQUISITOS MÍNIMOS DELPROCESO DE SELECCIÓN ENTIDADES DEL ORDEN TERRITORIAL - 2022.
Luego entonces, la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Fundación Universitaria del Área Andina participante en la convocatoria, son las únicas responsables de la etapa de planeación del Proceso de Selección, dentro del cual se encuentra la determinación de las vacantes definitivas a sacar en concurso. 4 Folio 01-04 del Archivo 07 de Primera Instancia Radicado No: 13-001-33-33-012-2023-00266- Accionante: John Jairo Caraballo Vergara Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.10 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 3.3.3 Fundación Universitaria del Área Andina. 5 A pesar de que la Fundación Universitaria del Área Andina6 no fue vinculada por la parte accionante, es la encargada del proceso de verificación del cumplimiento de los requisitos mínimos para el empleo al que aspira el accionante, en virtud contrato No. 204 de 2022 celebrado entre Comisión Nacional de Servicio Civil y Fundación Universitaria del Área Andina, cuyo objeto es: “Realizar La Verificación de Requisitos Mínimos del Proceso de Selección Entidades del Orden Territorial – 2022.” El mencionado contrato establece dentro de las obligaciones específicas del contratista las de atender, resolver y responder de fondo dentro de los términos legales las reclamaciones, peticiones, acciones judiciales, constitucionales y demás y llevar a cabo las actuaciones, administrativas a que haya lugar en ejercicio de la delegación conferida con la suscripción del contrato, durante toda la vigencia del mismo y con ocasión de la ejecución de la etapa contratada para el Proceso de Selección Entidades del Orden Territorial – 2022.
Precisa que, ningún derecho del aspirante se ha visto afectado y no existe un argumento por parte del mismo que compruebe una evidente omisión legal o error grave en la aplicación de los criterios valorativos establecidos en el Anexo modificado parcialmente por el Acuerdo No. 332 del 31 de mayo de 2022 y demás normas para el presente proceso de selección por parte de esta institución, pues, fue el aspirante quién NO acreditó un curso básico de sistemas mínimo de 40 horas requerido por el empleo.
Resalta que la omisión de consulta del medio de publicación, divulgación e información oficial para este proceso de selección www.cnsc.gov.co, enlace SIMO y por ende el desconocimiento por parte del aspirante de las fechas de publicación de los resultados preliminares de la etapa de verificación de requisitos mínimos y las fechas para interponer las reclamaciones pertinentes frente a los resultados obtenidos, no puede ser 5 Folio 01-04 del Archivo 20 de Primera Instancia 6 Por lo tanto, se procederá a vincular a Fundación Universitaria del Área Andina en aplicación a la figura conocida por la doctrina como posible responsable, el cual se ha definido por la doctrina como “la posibilidad de que el juez vincule al proceso, mediante su citación, en condición de integrante de la parte demandada, a sujetos que no fueron originalmente demandados, con el objeto de juzgar su posible participación y su eventual responsabilidad -o su ausencia- en las acciones u omisiones que dieron origen a la demanda” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia del 2 de noviembre de 1994, M.P: Francisco Escobar Enríquez, Exp: 6810) Radicado No: 13-001-33-33-012-2023-00266- Accionante: John Jairo Caraballo Vergara Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.10 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 imputada a esta institución, por tanto, no es procedente que a través de una acción de tutela pretenda la modificación de condiciones previamente indicadas, consultadas y libremente aceptadas. 3.4 Actuación procesal.
La presente acción de tutela fue radicada por el accionante el día 14 de junio 20237. Fue repartida el día 14 de junio 20238 al Juzgado Décimo Segundo Administrativo Oral del Circuito de Cartagena, y admitida mediante providencia del 14 de junio de 20239. El 29 de junio de 202310, se profiere sentencia de primera instancia, notificada a las partes el 04 de julio de la presente anualidad.
La parte accionante, presentó oportunamente impugnación del fallo de tutela11 según lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991; y le correspondió por reparto al Despacho 01 de este Tribunal Administrativo12. 3.5 Sentencia de primera instancia. 13 Mediante sentencia de primera instancia proferida el 29 de junio de 2023, el Juzgado Décimo Segundo Administrativo Oral del Circuito de Cartagena, resolvió rechazar la solicitud de tutela presentada por el señor John Jairo Caraballo Vergara por improcedencia, en virtud que no cumple con el principio de subsidiariedad, puesto para el caso concreto existe en la vía ordinaria mecanismo idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales invocados como violados por la parte accionante. 3.6 La Impugnación.14 7 Folio 01 del Archivo 02 de Primera Instancia 8 Folio 01 del Archivo 02 de Primera Instancia 9 Folio 1-3 del Archivo 04 de Primera Instancia 10 Folio 1-29 del Archivo 23 de Primera Instancia 11 Folio 1-4 del Archivo 25 de Primera Instancia 12 Folio 1 Archivo 01 de Segunda Instancia 13 Folio 1-29 del Archivo 23 de Primera Instancia 14 Archivo 20 Primera Instancia. Radicado No: 13-001-33-33-012-2023-00266- Accionante: John Jairo Caraballo Vergara Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.10 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 La parte accionante interpone escrito de impugnación de manera oportuna, donde señala que, pese a que el certificado no especifica explícitamente la intensidad horaria, las accionadas estaban en la obligación de informar o generar el estado de NO ADMITIDO dentro del plazo máximo de la verificación de requisitos mínimos y no después. Este cambio de estado después de haber finalizado la fecha de reclamación viola el derecho al debido proceso ya que no le fue posible apelar o presentar una reclamación. El accionante apela la decisión del ad quo en el sentido de que, si hay un peligro inminente en la vulneración de sus derechos al trabajo, debido proceso y mínimo vital, lo anterior porque por la negligencia de las accionadas, al no poder realizar el examen de conocimientos, perderá la oportunidad de participar y/o defender el puesto de trabajo que posee actualmente, y al no poseer otra fuente de ingresos se quedaría en la indigencia. IV.
CONTROL DE LEGALIDAD Conforme lo prevé el artículo 132 de la ley 1564 de 2012, se hace control de legalidad sobre el cumplimiento de las reglas del debido proceso en esta etapa del diligenciamiento, advirtiéndose por la Sala que no se evidencian vicios que puedan acarrear nulidad. V. CONSIDERACIONES 5.1 COMPETENCIA. El Tribunal Administrativo de Bolívar es competente para resolver la impugnación de la presente acción, con base en la Constitución Política, lo previsto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 y el art. 153 de la Ley 1437 de 2011. 5.2 PROBLEMA JURÍDICO.
Corresponde a la Sala de Decisión No. 003 del Tribunal Administrativo de Bolívar, determinar si en el presente caso resulta procedente o no la acción de tutela. En caso afirmativo, deberá analizarse si la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y la Fundación Universitaria del Área Andina han Radicado No: 13-001-33-33-012-2023-00266- Accionante: John Jairo Caraballo Vergara Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.10 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital y derecho al trabajo, del señor Jhon Jairo Caraballo Vergara por no habérsele puesto oportunamente en conocimiento el cambio de estado de admitido a no admitido en el proceso de verificación de requisitos mínimos con miras a la realización de examen de conocimientos dentro del PROCESO DE SELECCIÓN ENTIDADES DEL ORDEN TERRITORIAL – 2022, para el cargo de carrera administrativa al que aplicó. 5.3 TESIS.
La Sala de Decisión No. 003 del Tribunal, considera pertinente revocar la sentencia del A quo, en la medida de que encuentra procedente de manera excepcional la solicitud de amparo al considerar ineficaz el medio de control ordinario con que cuenta el accionante para evacuar el análisis de la vulneración alegada, sin embargo, no la encuentra demostrada y en tal virtud denegará la tutela deprecada pues no se cumple con la carga de acreditar los hechos que fundamentan su demanda. 5.4 MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL. 5.4.1.
Generalidades de la acción de tutela. Conforme al artículo 86 de la Constitución Política “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, y la acción de tutela “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
En esa línea de pensamiento, se tiene que la acción de tutela es un remedio procesal de carácter constitucional para proteger y garantizar de manera efectiva los derechos constitucionales fundamentales de las personas (i), cuando éstos se encuentren amenazados o violados de manera actual, grave e inminente (ii), por la acción u omisión de una autoridad pública (iii) o un particular cuando preste servicios públicos y con dicha conducta afecte grave y directamente el interés colectivo o el particular se encuentre Radicado No: 13-001-33-33-012-2023-00266- Accionante: John Jairo Caraballo Vergara Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.10 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 en estado de subordinación o indefensión (iv), y siempre que no exista otro mecanismo judicial ordinario de protección idóneo y eficaz para la efectiva garantía del derecho fundamental (iv) o existiendo dicho mecanismo ordinario la acción se interponga como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable del derecho fundamental (v).
La acción podrá ser interpuesta ante cualquier juez de la república o quien sea el competente (vi) y su trámite será informal, sumario y oficioso. 5.4.2. Procedencia de la acción de tutela en concurso de méritos. Se ha reiterado ampliamente el carácter subsidiario de la acción de tutela, respecto de la cual debe analizarse la existencia de otros mecanismos de defensa judicial ordinarios y su eficacia e idoneidad para ponderar su procedencia excepcional, así como la existencia de supuestos que ameriten medidas urgentes e impostergables que busquen prevenir un perjuicio irremediable.
Tales consideraciones se han enfatizado entratándose de actuaciones que se producen al interior de procesos de selección o concursos públicos de méritos, debido a que la ley ha instituido de manera especial al juez contencioso administrativo para que, a través del medio de control idóneo y adecuado como el consagrado en el art. 138 del C.P.A.C.A., pueda analizar su legalidad, siempre y cuando se advierta que la eficacia de este mecanismo de control se aviene a las circunstancias particulares del caso para la protección de los derechos comprometidos.
Sobre este tópico en particular, en sentencia T 081 de 2021 la Corte Constitucional afirma que: “Así, prima facie, este Tribunal ha considerado que la acción de tutela no procede cuando a través de su uso se pretenda atacar decisiones proferidas por la Administración en el marco de un concurso de méritos, pues, el legislador estableció mecanismos especiales en uso de los cuales el juez de lo contencioso administrativo estaría llamado a conocer de esos asuntos.
Allí podría solicitarse, además, la puesta en marcha de medidas cautelares si es que la protección del bien es urgente y no soportaría el tiempo que tarde la resolución del litigio. Sin embargo, siguiendo lo advertido en el párrafo anterior, puede que, en algunos supuestos, a la luz de las circunstancias particulares ofrecidas en el caso, se advierta que este medio judicial no es idóneo ni eficaz.
Escenario en el que la acción de tutela devendrá procedente” Negrillas fuera del texto original Radicado No: 13-001-33-33-012-2023-00266- Accionante: John Jairo Caraballo Vergara Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.10 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 En ese mismo sentido se manifestó la Corte Constitucional en sentencia T 340 de 2020: “Dentro de este contexto, por regla general, la acción de tutela no procede contra los actos administrativos dictados dentro de un concurso de méritos, por cuanto el afectado puede acudir a los medios de defensa disponibles en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para el efecto.
Incluso, con la expedición de la Ley 1437 de 2011, los demandantes pueden solicitar la adopción de medidas cautelares de todo tipo (preventivas, conservativas, anticipadas o de suspensión) cuyo contenido de protección es amplio y admiten su concurrencia dependiendo del caso (según la ley: “el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias” al mismo tiempo), con lo cual se pretende garantizar el acceso material y efectivo a la administración de justicia. Esta circunstancia debe ser objeto de análisis en el estudio de procedencia de la acción de tutela.
Ahora bien, desde una perspectiva general, la Corte ha sostenido que, pese a la existencia de las vías de reclamación en lo contencioso administrativo, existen dos hipótesis que permiten la procedencia excepcional de la acción de tutela. La primera, se presenta cuando existe el riesgo de ocurrencia de un perjuicio irremediable, causal que tiene plena legitimación a partir del contenido mismo del artículo 86 del Texto Superior y, por virtud de la cual, se le ha reconocido su carácter de mecanismo subsidiario de defensa judicial.
Y, la segunda, cuando el medio existente no brinda los elementos pertinentes de idoneidad y eficacia para resolver la controversia, a partir de la naturaleza de la disputa, de los hechos del caso y de su impacto respecto de derechos o garantías constitucionales. Sobre esta última, en la Sentencia T-059 de 2019, en el marco de un concurso de méritos, la Corte manifestó que: “Las acciones de tutelas que se interponen en contra de los actos administrativos que se profieren en el marco de concursos de méritos, por regla general, son improcedentes, en tanto que existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, en el marco de ésta, la posibilidad de solicitar medidas cautelares.
Sin embargo, al juez constitucional le corresponde, establecer si esas medidas de defensa existentes en el ordenamiento jurídico son ineficaces, atendiendo a las particularidades del caso en concreto puesto en su conocimiento. (…)” “Particularmente, cuando se trata de concursos de méritos, la jurisprudencia ha sido consistente en afirmar que los medios de defensa existentes ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no siempre son eficaces, en concreto, para resolver el problema jurídico planteado, pues generalmente implica someter a ciudadanos que se presentaron a Radicado No: 13-001-33-33-012-2023-00266- Accionante: John Jairo Caraballo Vergara Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.10 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 un sistema de selección que se basa en el mérito a eventualidades, tales como que (i) la lista de elegibles en la que ocuparon el primer lugar pierda vigencia de manera pronta o, (ii) se termine el período del cargo para el cual concursaron, cuando éste tiene un periodo fijo determinado en la Constitución o en la ley.
En ese sentido, la orden del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no estaría relacionada con la efectividad del derecho al acceso de cargos públicos, sino que implicaría una compensación económica, situación que[,] a todas luces, no implica el ejercicio de la labor que se buscaba desempeñar y significa consolidar el derecho de otra persona que, de acuerdo con el mérito, no es quien debería estar desempeñando ese cargo en específico.
(…)” “Por último, es importante poner de presente que, pese a que se podría sostener que la pretensión de la acción de tutela, se podría satisfacer mediante la solicitud de medidas cautelares, lo cierto es que en el fondo se plantea una tensión que involucra el principio de mérito como garantía de acceso a la función pública y ello, a todas luces, trasciende de un ámbito administrativo y se convierte en un asunto de carácter constitucional, que torna necesaria una decisión pronta, eficaz y que garantice la protección de los derechos fundamentales. // Lo anterior, en la medida en que tal y como se estableció en las Sentencias C-645 de 2017, C-588 de 2009, C-553 de 2010, C-249 de 2012 y SU-539 de 2012, el mérito es un principio fundante del Estado colombiano y del actual modelo democrático, en la medida en que tiene un triple fundamento histórico, conceptual y teleológico.
En efecto, el principio del mérito se estableció en el ordenamiento jurídico con la finalidad de proscribir las prácticas clientelistas, para garantizar un medio objetivo de acceso, permanencia y retiro del servicio público y, por último, para hacer efectivos otros derechos que encuentran garantía plena a través de éste, al tiempo que se materializan los principios de la función administrativa, previstos en el artículo 209 de la Constitución. (…)” 5.4.5 Debido proceso en el concurso de mérito El debido proceso es el conjunto de formalidades esenciales que deben observarse en cualquier procedimiento legal, para asegurar o defender los derechos de quienes tengan interés y participen en este.
En relación con el trámite del concurso de méritos, la Corte Constitucional en la sentencia T-682 de 2016, sobre el particular ha precisado: “ Al respecto, ha precisado la Corporación, que: “el Estado debe respetar y observar todas y cada una de las reglas y condiciones que se imponen en las Radicado No: 13-001-33-33-012-2023-00266- Accionante: John Jairo Caraballo Vergara Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.10 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 convocatorias, porque su desconocimiento se convertiría en una trasgresión de principios axiales de nuestro ordenamiento constitucional, entre otros, la transparencia, la publicidad, la imparcialidad, así como el respeto por las le- gítimas expectativas de los concursantes.
En consecuencia, las normas de la convocatoria sirven de autovinculación y autocontrol porque la administra- ción debe “respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondien- tes, se encuentra previamente regulada” 5.2. Conviene destacar entonces que las normas de un concurso público de méritos fijan en forma precisa y concreta cuáles son las condiciones que han de concurrir en los aspirantes y establecen las pautas y procedimientos con los cuales deben regirse.
Se trata de reglas que son inmodificables, por cuanto se afectan principios básicos de nuestra organización, como derechos funda- mentales de los asociados en general y de los participantes en particular. 5.3.En este orden de ideas, la Convocatoria constituye una norma que se con- vierte en obligatoria en el concurso, en consecuencia, cualquier incumpli- miento de las etapas y procedimientos consignados en ella, vulnera el dere- cho fundamental del debido proceso que le asiste a los participantes, salvo que las modificaciones realizadas en el trámite del concurso por factores exó- genos sean plenamente publicitadas a los aspirantes para que, de esta forma, conozcan las nuevas reglas de juego que rigen la convocatoria para proveer los cargos de carrera administrativa ”
5.5. LO PROBADO Dentro del expediente encontramos las siguientes pruebas relevantes: a) Acuerdo No. 98 del 11 de marzo de 202, mediante el cual se convoca proceso de selección de entidades del orden territorial N°2266 de 2022 y se establecen las reglas generales del mismo.15 b) Se encuentra acreditada la inscripción de John Jairo Caraballo Vergara en la Convocatoria para la selección de entidades del orden territorial N°2266 de 2022, en el cargo de auxiliar administrativo grado 13 16 c) Se acreditó que el Decreto No. 1319 de 2021 del 9 de diciembre de 2021, modificó el Decreto No. 0228 del 26 de febrero de 2021 mediante el cual se ajusta el manual de funciones, requisitos y 15 FL 1-17 del archivo 17 Primera Instancia 16 FL 1-2 del archivo 16 Primera Instancia Radicado No: 13-001-33-33-012-2023-00266- Accionante: John Jairo Caraballo Vergara Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.10 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 competencias laborales de la planta de personal administrativos de la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena de Indias para el cargo de Auxiliar administrativo grado 13. 17 d) Se encuentra demostrado también que el señor John Jairo Caraballo Vergara recibió título de bachiller académico del colegio de Nuestra Señora del Carmen. 18 e) Se prueba que el señor John Jairo Caraballo Vergara cursó gestión documental y archivos en la Institución Educativa para el Trabajo y el Desarrollo Humano. 19 f) Se demuestra que el señor John Jairo Caraballo Vergara se encuentra vinculado en provisionalidad en el cargo de Auxiliar ADMINISTRATIVO Código 407 grado 13. 20 g) Se encuentra demostrado que la accionada determinó que el actor no cumplió con los requisitos mínimos exigidos en el proceso de selección, y por lo tanto fue inadmitido. 21 5.6 SOLUCIÓN AL CASO CONCRETO.
Previo al estudio de fondo del caso planteado en el escrito de amparo, procederá esta sala a verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela que, al tenor del artículo 86 de la Carta Magna y del Decreto 2591 de 1991, se sintetizan en: (i) la existencia de legitimación en la causa por activa y por pasiva;
(ii) la instauración del recurso de protección de manera oportuna (inmediatez); y (iii) el agotamiento de los mecanismos judiciales existentes, salvo que tales vías no sean eficaces o idóneas, o en su defecto se configure la ocurrencia de un perjuicio irremediable (subsidiariedad). 5.6.1 Legitimación en la causa. 5.6.1.1 Legitimación en la causa por activa.
Le asiste a la parte accionante legitimación en la causa por activa toda vez que se inscribió en el concurso de méritos en cuestión y resultó afectado con 17 FL 1 del archivo 15 Primera Instancia 18 FL 1 del archivo 14 Primera Instancia 19 FL 1 del archivo 27 Primera Instancia 20 FL 11 del archivo 01 de Primera Instancia 21 FL 10- 15 del archivo 22 de Primera Instancia Radicado No: 13-001-33-33-012-2023-00266- Accionante: John Jairo Caraballo Vergara Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.10 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 la situación que por esta vía se controvierte, pues al ser inadmitido pierde la oportunidad de seguir participando en el proceso de selección y eventualmente acceder a desempeñar en propiedad el cargo de Auxiliar Administrativo para el cual aplicó. 5.6.1.2 Legitimación en la causa por pasiva.
En el caso concreto, Comisión Nacional de Servicio Civil (CNSC) y la Fundación Universitaria del Área Andina se encuentran legitimadas en la causa por pasiva, toda vez que son las autoridades encargadas de regular, supervisar y operar el concurso de méritos al que se inscribió el accionante y dentro del cual se produjo la actuación que cuestiona, la cual es su inadmisión como participante por incumplir los requisitos mínimos exigidos para el cargo al que aplicó. Por su parte, se considera que la Universidad Libre no está legitimada en la causa por pasiva, en tanto no se advierte participación de su parte en el proceso de selección de entidades del orden territorial-2022. 5.6.2.
Inmediatez De otra parte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, debe tenerse en cuenta que el amparo de tutela está previsto para la “protección inmediata” de los derechos fundamentales que se consideren vulnerados o amenazados, con lo cual el Constituyente buscó asegurar que dicha acción sea utilizada para atender afectaciones que de manera urgente y actual requieran de la intervención del juez constitucional.
Ahora, si bien la Constitución y la ley no establecen un término expreso de caducidad, en la medida en que lo pretendido con el amparo es la protección concreta y actual de los derechos fundamentales, la Corte Constitucional ha señalado que le corresponde al juez constitucional verificar en cada caso concreto si el plazo fue razonable y proporcionado, es decir, si se interpuso oportunamente.
En el caso concreto se encuentra cumplido este requisito debido a que se mantiene vigente la presunta lesión de los derechos fundamentales. Lo anterior debido a que se encuentra en curso el PROCESO DE SELECCIÓN ENTIDADES DEL ORDEN TERRITORIAL – 2022 dentro del cual presuntamente se Radicado No: 13-001-33-33-012-2023-00266- Accionante: John Jairo Caraballo Vergara Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.10 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 vulneraron los derechos fundamentales del accionante, quien afirma que se enteró del cambio de estado a inadmitido el día 4 de abril de 2023, mientras que la solicitud de amparo fue radicada el 14 de junio de 2023, es decir, dentro de un lapso razonable. 5.6.3 Subsidiariedad El principio de subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Sobre el carácter subsidiario de la acción, la Corte ha señalado que “permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos”22. Es ese reconocimiento el que obliga a los asociados a incoar los recursos jurisdiccionales con los que cuenten para conjurar la situación que estimen lesiva de sus derechos.
En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección. No obstante, como ha sido reiterado por la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de subsidiariedad que rige la acción de tutela, debe analizarse en cada caso concreto.
Por ende, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa judicial, es por ello que se han planteado dos excepciones que justifican su procedibilidad23: “(i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio. 22 Sentencia T-603 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) 23 Sentencia T-662 de 2016 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) Radicado No: 13-001-33-33-012-2023-00266- Accionante: John Jairo Caraballo Vergara Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.10 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 Así mismo, dicha excepción al requisito de subsidiariedad exige que se verifique: (i) una afectación inminente del derecho -elemento temporal respecto del daño-;
(ii) la urgencia de las medidas para remediar o prevenir el perjuicio irremediable; (iii) la gravedad del perjuicio -grado o impacto de la afectación del derecho-; y (iv) el carácter impostergable de las medidas para la efectiva protección de las garantías fundamentales en riesgo.24 Las anteriores reglas implican que, de verificarse la existencia de otros medios judiciales, siempre se debe realizar una evaluación de la idoneidad de los mismos en el caso concreto, para determinar si aquellos tienen la capacidad de restablecer de forma efectiva e integral los derechos invocados.
Este análisis debe ser sustancial y no simplemente formal, y reconocer que el juez de tutela no puede suplantar al juez ordinario. Por tanto, en caso de evidenciar la falta de idoneidad del otro mecanismo, la acción puede proceder de forma definitiva. En esos términos, la Sala considera que en el caso en concreto, contrario a lo manifestado por el Juez de Primera Instancia, el presente mecanismo es procedente, en tanto el acto que se demanda, es un acto de trámite que termina por excluir al accionante del concurso de méritos, y que el acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sería someterlo largas esperas en el tiempo que harían ineficaz aquel medio de tiempo y se consumaría la eventual afectación a su derecho fundamental de acceder a cargos públicos, pues le impide continuar en el proceso de selección. Lo anterior, debe acompasarse con que las circunstancias en las que supuestamente se da la exclusión del actor ameritan ser estudiadas de fondo, en razón de que distan mucho entre sí las versiones que respecto de los hechos aportan las partes. 5.7.
Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico. Analizadas las circunstancias del caso en concreto, y habiéndose apartado de la postura del A-quo en cuanto a la improcedencia del amparo, la Sala centra sus esfuerzos en determinar si existe una efectiva vulneración a los derechos fundamentales del actor al debido proceso y al acceso al cargo público conforme las razones expuestas tanto en la demanda, como en el escrito de impugnación. 24 Sentencias: T-225 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) Radicado No: 13-001-33-33-012-2023-00266- Accionante: John Jairo Caraballo Vergara Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.10 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 Pues bien, revisadas la demanda y el escrito de impugnación, el actor sostiene que las entidades accionadas no podían cambiar o generar el estado de no admitido en un tiempo posterior al plazo máximo de verificación de los requisitos mínimos, situación que, a su juicio, vulnera su derecho fundamental al debido proceso y eventualmente al acceso al cargo público, debido a que según lo expuesto, se le pretermitiría la posibilidad de controvertir los resultados de la verificación de requisitos mínimos realizando el respectivo reclamo conforme lo reglado en la convocatoria.
Respecto del particular es menester indicar que el accionante no aporta prueba siquiera sumaria del hecho de haber sido admitido inicialmente y de aparecer en ese estado en el SIMO para agosto de 2022, como se afirma en su relato. De hecho, la conclusión que arrojan las pruebas acopiadas es que fue inadmitido dentro del proceso de selección, contrario a sus manifestaciones, por lo cual, lo que resta por determinar son las circunstancias de tiempo en que se da su inadmisión. Es decir, si esta tuvo ocurrencia en forma posterior al plazo máximo de verificación de los requisitos mínimos, tal y como lo asevera en el escrito de impugnación. Pues bien, la Comisión Nacional del Servicio Civil dio a conocer en la página oficial de la entidad la fecha en que se publicarían los resultados de la verificación de los requisitos mínimos, así como la fecha en que podrían presentarse las reclamaciones, como se comprueba en la siguiente impresión de pantalla: Radicado No: 13-001-33-33-012-2023-00266- Accionante: John Jairo Caraballo Vergara Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.10 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 De hecho, tanto la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Fundación Universitaria del Área Andina coinciden en que, de acuerdo con el cronograma publicado en la web oficial de la primera, la fecha en la que se publicarían los resultados preliminares de la etapa de verificación de requisitos mínimos era el 16 de noviembre de 2022, razón por la cual, para la Sala no es de recibo el argumento consistente en que a la semana de haberse inscrito el accionante, esto es, en agosto de 2022, ya tuviese información relacionada con su admisión para seguir participando del concurso.
Ello por cuanto, como ya se dijo, la fecha de publicación era una sola y, de hecho, en los anexos técnicos allegados por las entidades accionadas, se pone de presente que el medio de divulgación oficial era la web de la Comisión Nacional del Servicio Civil25. De esa forma, en atención a que lo que señala el accionante como vulnerador de sus derechos fundamentales, en el marco de la impugnación, es la presunta imposibilidad de presentar reclamación ante la entidad que se encontraba llevando a cabo el concurso por su exclusión en la etapa de verificación de requisitos mínimos, para la Sala, dicho reparo no está llamado a prosperar, por cuanto la imposibilidad de presentar la respectiva reclamación proviene de una actuación imputable únicamente a este y no a las entidades accionadas. 25 Al respecto, véase el archivo 12”AnexoProcesoDeSelección”Fl 24-25.
Radicado No: 13-001-33-33-012-2023-00266- Accionante: John Jairo Caraballo Vergara Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.10 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 Lo anterior, en razón de que el accionante, tal parece en una indebida interpretación de las normas del concurso o en una clara omisión de su parte, olvidó o confundió las fechas límites de la etapa de verificación de los requisitos mínimos, las cuales aparecían previamente estipuladas conforme los anexos técnicos del concurso en la página web de la Comisión, razón suficiente para considerar que no se ha vulnerado el derecho fundamental al debido proceso del accionante, en la medida en que, en todo el tiempo y en todas las etapas del proceso de selección, conforme lo probado en el expediente, se ha respetado el principio de transparencia y publicidad de las actuaciones, teniendo el accionante la posibilidad de conocerlas, lo que impone la necesidad de denegar sus pretensiones.
Solo para ahondar en razones, y acompañando en este punto la postura del A-quo, el accionante debía tener toda su atención fijada en la Web de la Comisión Nacional del Servicio Civil, para efectos de tener presente las fechas importantes de la convocatoria y no casi ocho meses después de cerrada dicha etapa de la convocatoria. Por otra parte, para la Sala resulta irrelevante e inocuo realizar un pronunciamiento frente al argumento del accionante relatado en la impugnación, tendiente a que se valore un documento cargado en la etapa de verificación de requisitos mínimos, en razón a que esto debía hacerse primeramente en la etapa de reclamaciones frente a los resultados de verificación de requisitos mínimos, con una reclamación debidamente formulada, misma que no se realizó, producto de la omisión del accionante.
De la misma forma y corolario de lo expuesto, de realizar tal valoración, vulneraría el principio de igualdad frente a los demás participantes del concurso, quienes han superado la etapa de verificación de requisitos mínimos, o en su defecto, llegado el momento de la presentación de las reclamaciones por su indebida exclusión del concurso de méritos, las presentaron en el término correspondiente.
Por todo lo expuesto, la Sala procederá a revocar el fallo impugnado para en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda. Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Radicado No: 13-001-33-33-012-2023-00266- Accionante: John Jairo Caraballo Vergara Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.10 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 VI.- FALLA PRIMERO: REVOCAR el fallo de primera instancia, proferido por el Juzgado Décimo Segundo Administrativo Oral del Circuito de Cartagena de Cartagena de fecha del 29 de junio de 2023, para en su lugar, DENEGAR las pretensiones de la presente demanda.
SEGUNDO: NOTIFICAR por el medio más expedito al accionante y a las partes accionadas conforme al artículo 30 del Decreto No.2591 de 1991.
TERCERO: Dentro de los (10) diez días siguientes a la ejecutoria del fallo de segunda instancia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y enviar copia de la misma al despacho de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de la presente providencia fue discutido y aprobado en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ MOISÉS DE JESÚS RODRÍGUEZ PÉREZ EDGAR ALEXI VÁSQUEZ CONTRERAS