SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Bolivar

Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 5 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Cartagena de Indias D.T. y C, catorce (14) de julio del dos mil veintitrés (2023). I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES. Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado 13-001-33-33-014-2016-00142-01 Demandante AURA NELLY CARDONA RAMÍREZ Demandado NACIÓN MIN.

DEFENSA – ARMADA NACIONAL Magistrada Ponente MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ Actuación SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tema PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES DE SUBOFICIALES MUERTOS EN SIMPLE ACTIVIDAD ANTES DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DEL DECRETO 4433 DE 2004 II.- PRONUNCIAMIENTO. Procede el Tribunal Administrativo de Bolívar a pronunciarse respecto de los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2018, proferida por el Juzgado Décimo Cuarto Administrativo del Circuito de Cartagena, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

III.

ANTECEDENTES. 3.1. La demanda. 3.1.1. Pretensiones.1 Fueron invocadas las siguientes (se transcribe): “PRIMERA: Que se declare la nulidad del Oficio No. OFI16-30180 MSGDAGPSAR del 27 de abril de 2016, suscrita por la Doctora LINA MARIA TORRES CAMARGO, Coordinadora Grupo Prestaciones Sociales, que NEGO DE PLANO el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a la señora AURA NELLY CARDONA RAMIREZ, en calidad de madre, por ser violatorio de la Constitución y la Ley.

TERCERA: Que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la Nación Ministerio de Defensa Nacional - Armada Nacional, el reconocimiento de la pensión vitalicia a favor de La Señora AURA NELLY CARDONA RAMIREZ, en calidad de Madre del militar fallecido, con retroactividad al día siguiente de la muerte, esto es el 01 de Julio de 1999. 1 Folio 77 pdf CUADERNO 3 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 5 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Al aplicar el principio Constitucional de Favorabilidad se debe hacer frente a lo contemplado en los artículos 46, 48. 288 y ss., de la ley 100 de 1.993 vigente al momento de los hechos.

CUARTA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional a reconocer y pagar a la parte actora por intermedio de su apoderado, o quien represente sus derechos, todas las sumas correspondientes a las mesadas pensiónales, prima semestral, prima de actividad, y de navidad incluyendo el valor de todos los factores salariales, y los aumentos que se hubieren decretado debidamente indexados, para los demandantes.

QUINTA: La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del C.P.A.C.A aplicando los ajustes del valor (indexación) hasta la fecha de ejecutoria que ponga fin al proceso. SEXTA: La Nación - Ministerio de Defensa- Armada Nacional, dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del G.P.A.C.A. (…..)” 3.1.2.

Hechos.2 Narra la accionante en síntesis los siguientes: CARLOS ALBERTO ZAPATA CARDONA, identificado con cédula de ciudadanía No. 9.816.954, se desempeñó como Cabo Primero de la Armada Nacional, desde el 01 de septiembre de 1995, laborando continuamente hasta el 01 de julio de 1999, fecha de su muerte. El deceso del Cabo Primero CARLOS ALBERTO ZAPATA CARDONA fue calificado como "en servicio, pero no por causa y razón del mismo" en el informe administrativo por muerte No. 02.

A la fecha de la defunción el Cabo Primero de la Armada Nacional, era soltero y no tenía hijos. La señora AURA NELLY CARDONA RAMÍREZ es su madre, y así fue reconocida para el pago de las prestaciones sociales mediante la Resolución No. 000829 del 18 de noviembre de 1999. La señora AURA NELLY CARDONA RAMÍREZ, solicitó ante la Coordinación Grupo Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes el día 24 de agosto de 2015. 2 Folios 74-77 pdf CUADERNO 3 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 5 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 El Ministerio de Defensa, mediante el oficio No. OF116 -30180 MSGDAGPSAR del 27 de Abril del 2016, negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solicitada.

El Ministerio de Defensa Nacional, al negar la solicitud pensional, violó los principios constitucionales de igualdad y favorabilidad, porque era su obligación reconocer la pensión de sobrevivientes, pues ya era de su total conocimiento la jurisprudencia reiterada de la Honorable Corte Constitucional y el Honorable Consejo de Estado, donde se ha manifestado que los regímenes especiales cuando presentan un trato menos favorable, que el que se otorga en el régimen general, violan el principio de igualdad y favorabilidad. 3.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación.3 Asegura la demandante que el acto administrativo demandado viola flagrantemente el principio constitucional de favorabilidad, consistente en la obligación que le asistía a la demandada de concederle la pensión de sobrevivientes de la Ley 100 de 1993, en forma preferente respecto al régimen especial del Decreto 1211 de 1990 por ser la ley general más favorable en la exigencia del tiempo cotizado para efectos del pago de la misma prestación. El Decreto 1211 de 1990 – sostiene -, en su artículo 191, literal c) exige que cuando el suboficial de las Fuerzas Militares fallece en simple actividad, los beneficiarios para poder tener derecho a la pensión de sobrevivientes, debe el causante haber cumplido 15 años de servicio, o 750 semanas cotizadas.

Los regímenes especiales conservan toda su validez, frente a las normas de la ley general cuando los primeros son más favorables respecto de reconocimientos de derechos, tiempos de exigencia para el pago de las prestaciones sociales de los trabajadores sometidos al mismo. 3.2. La contestación.4 El extremo pasivo (Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional) se opuso a las pretensiones de la demanda, invocando para ello las siguientes razones: 3 Folios 78-95 pdf CUADERNO 3 4 Folios 104-114 pdf CUADERNO 3 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 5 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Al actor no le asiste ningún fundamento jurídico sobre las pretensiones incoadas en la demanda, pues pretende, la nulidad de un acto ficto o presunto (sic), sin tener en cuenta la Resolución N° 000829 de 18 de noviembre 1999, que reconoció las prestaciones sociales, no fue objeto de recurso, es decir que carece de objeto la nulidad de un acto, cuando continúan vigentes los que realmente sirvieron de causa y fundamento al reconocimiento de las respectivas prestaciones.

Para el presente caso se observa que, se dio aplicación a la normatividad vigente y se liquidó de conformidad al Decreto No. 2728 del 2 de noviembre de 1968, en concordancia con la Ley 31 de 1985 y Decreto 4433 de 2004. Como claramente lo expone la Corte Constitucional a lo largo de la sentencia C – 434 del 2003, en el presente caso no es posible aplicar favorabilidad o derecho de igualdad para acceder a las pretensiones de la demanda por que para tener derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en el caso de marras, se debió acreditar que la muerte hubiese ocurrido en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público y en el presente caso es claro que la muerte del infante de marina fue en simple actividad, requisito indispensable para que el Ministerio de Defensa Nacional pudiera ordenar el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes a favor de la demandante, dado que el Decreto 4433 de 2004 es la normatividad vigente aplicable para el caso.

En virtud de lo anterior, formuló las excepciones de “cobro de lo no debido” y “buena fe”; además de la de prescripción. 3.3. Sentencia de primera instancia.5 El fallo apelado accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, reconociendo el derecho pensional a la luz de la Ley 100 de 1993.6 La tesis de la decisión se compacta en el siguiente razonamiento (se trascribe): 5 Folios 256-265 pdf CUADERNO 3 6 La parte resolutiva del fallo se contrajo a: “PRIMERO: Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio OFI 16-30180 MSGDAGPSAR del 27 de abril de 2016, proferido por la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, mediante el cual se negó la petición formulada por la señora Aura Nelly Cardona Ramírez de reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente.

SEGUNDO: Como consecuencia de la nulidad declarada en el numeral anterior y a título de restablecimiento del derecho, ordénese a la Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional que reconozca y pague en favor de la Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 5 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 “Tal y como se dijo en la audiencia de alegaciones y juzgamiento al anunciar el sentido del fallo, este despacho sostendrá que en el presente caso la demandante tiene derecho a que le sea reconocida pensión de sobreviviente de acuerdo con los requisitos y paramentos de liquidación previstos en la Ley 100 de 1993, tal y como lo ha indicado el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 01 de marzo de 2018, Rad. 68001-23-33-000-2015-00965-01(3760-16).

Las razones del fallo se sintetizan en que, no es posible afirmar, como se hace en el acto acusado, que se hubiese "resuelto de fondo el caso concreto" al expedir el acto administrativo No. 12815 del 25 de noviembre de 1994, porque lo que se reclama es el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes conforme a la Ley 100 de 1993, por causa del fallecimiento del señor Carlos Alberto Zapara Cardona, el cual se produjo en el año 1999, mientras se encontraba en servicio activo como Suboficial de la Armada Nacional.

En lo que respecta al fondo del asunto, se observa que la demandante radicó el día 24 de agosto de 2015, petición solicitando el reconocimiento de pensión de sobreviviente, debido a la muerte del señor Carlos Alberto Zapara Cardona; que a folio No. 3 del expediente reposa informe administrativo por muerte, en el que se da parte que el día 01 de julio de 1999 falleció el Cabo Primero de la Infantería de Marina Carlos Zapata señora AURA NELLY CARDONA RAMÍREZ pensión de sobreviviente de conformidad con los dispuesto en la Ley 100 de 1993, efectiva a partir del día 02 de julio de 1999.

La liquidación se realizará de conformidad con lo establecido en el inciso 2° del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, es decir, el 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En todo caso el monto de la pensión no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, al momento en el que dé cumplimiento a esta providencia. Los factores salariales a tener en cuenta para efectuar la liquidación serán igualmente los que hubiese devengado el fallecido Cabo Primero Carlos Alberto Zapata Cardona que a su vez se encuentren previstos en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios.

TERCERO: Las sumas y valores resultantes de que tratan los numerales anteriores deberán ser ajustadas tomando como base el índice de precios al consumidor de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 187 del CPACA.

CUARTO: Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción, frente a las mesadas causadas con anterioridad al 24 de agosto de 2012, por tanto, sólo habrá lugar al pago efectivo comprendiendo únicamente las sumas causadas con posterioridad a esa fecha.

QUINTO: Autorícese al Ministerio de Defensa a descontar de las sumas de dinero que deba cancelar a la señora Aura Nelly Cardona Ramírez por concepto de mesadas pensiónales dejadas de pagar, el valor de la suma dinerada que en su momento le canceló a dicha persona por concepto de "compensación por muerte" del Cabo Primero Carlos Alberto Zapata Cardona, de conformidad con lo indicado en la parte motiva de la providencia.

SEXTO: Condenar en costas a la demandada. (….)” Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 5 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Cardona en el Municipio de Guapi - Cauca, por hechos ocurridos en servicio, pero no por razón o causa del mismo y que, establecida la condición de militar, la fecha, la calificación de su muerte y la solicitud de reconocimiento pensional efectuada por la demandante, conforme a la Ley 100 de 1993, es dable estudiar si cumple con los requisitos exigidos por dicho estatuto en el momento en que se produjo la muerte del señor Zapata Cardona.

Número mínimo se semanas cotizadas: El artículo 46 de la Ley 100 de 1993 contemplaba en el momento en que se produjo la muerte del militar de Zapata Cardona (año 1999), la necesidad de haber cotizado por lo menos 26 semanas para que el grupo familiar del fallecido pudiera tener acceso a la pensión de sobrevivientes. Verificado el expediente prestacional del fallecido se observa que, ingresó el 1 de septiembre de 1995 y se le dio de baja el 1 de julio de 1999 por muerte, es decir, que estuvo activo en las Fuerzas Militares por casi cuatro 4 años, superando más de las 26 semanas que exigía la norma para que los miembros de su grupo familiar pudiesen solicitar la pensión de sobreviviente.

Legitimación de la señora Aura Nelly Cardona - orden de beneficiarios: El artículo 47 de la Ley 100 de 1993, establece un orden de beneficios de la pensión de sobrevivientes estando inicialmente legitimados, el cónyuge de la persona fallecida y los hijos comunes menores de 18 años o mayores de dicha edad y hasta los 25 años incapacitados para trabajar por razón de los estudios.

Sin embargo, el literal c) de dicho artículo dispone que a falta del cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste. Verificado el registro civil de nacimiento del fallecido Carlos Zapata Cardona, se aprecia que la señora Nelly Cardona Ramírez, identificada con C.C. No. 24.761.746 figura como madre.

Así mismo se evidencia que en algunos documentos oficiales y declaraciones que reposan en el expediente, se identifica al señor Carlos Zapata Cardona como soltero y sin hijos, lo que habilitaba a la demandante para solicitar la pensión de sobreviviente. Ahora bien, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 condiciona el reconocimiento de pensión de sobreviviente en favor de los padres a demostrar dependencia económica del hijo fallecido.

Dicha dependencia también se demostró por la señora Cardona Ramírez por medio del testimonio de la señora Margarita Patiño Salazar, el cual se Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 5 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 recibió a través del sistema de video conferencia el día 21 de noviembre de 2018.

De igual forma dentro del expediente administrativo remitido por la demandada reposa declaración extrajudicial en la que se da cuenta de la dependencia económica de la señora Aura Nelly Cardona Ramírez respecto del fallecido Carlos Zapata Cardona. En vista de todo lo expuesto, no hay duda que la demandante reúne los requisitos que exigía y sigue exigiendo la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de sobreviviente, razón por la que impera la declaratoria de nulidad del oficio No. OFI16-30180 MSGDAGPSAR del 27 de abril de 2016. 3.4.

La apelación. 3.4.1. Parte demandante.7 Resiste la demandante la sentencia porque considera que no fue clara y debe modificarse para dejar “estipulado” de manera taxativa los parámetros dentro de los cuales deben indexarse los valores pagados a la parte actora como compensación por muerte. El argumento medular se compendia en el siguiente razonamiento: “La parte actora no está de acuerdo, que la providencia de primera instancia no hubiera dejado establecido de manera taxativa, la fecha desde cuando se comienza a indexar los valores pagados como compensación que le corresponde reintegrar, y la fecha en que se cierra esta indexación, dejando abierta una puerta grande para que la entidad demandada abuse del derecho y lo haga desde la fecha en que fue pagada, esto es, desde el 18 de noviembre de 1.999, y no como lo dejó también establecido la Sentencia de Unificación Numero SUJ-009-S2, de fecha 1 de marzo del año 2018, que es desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia, y que el cierre de la misma es 10 meses después de la ejecutoria, que es el término que le tiene estipulado el artículo 192 del CPACA, para el pago de las sentencias, pues no sería justo que LA MORA, en que actualmente está incurriendo el Ministerio de la Defensa para el pago de las retroactividades pensiónales de 40 meses aproximadamente, se la cobren en indexación a la parte actora que no es responsable de la misma.” Asegura además a que la obligación de la parte actora de reintegrar los $6.786.888.00 pagados como compensación nace el día en que la sentencia que la ordenó se encuentre debidamente ejecutoriada, y es desde esta fecha en que deben indexarse estos valores.

Lo anterior lo 7 Folios 73-80 pdf CUADERNO No. 02 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 5 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 argumenta apoyado en las reglas de unificación de la sentencia del 01 de marzo del 2018 del Consejo de Estado de al que se sirvió el fallo apeado.

De ahí que, se asegure que la providencia deja claro, los parámetros para determinar la fecha en que se debe cerrar la indexación de los $ 6.786.888.00, y la parte actora corre el riesgo que la entidad demandada prolongue, el pago de la retroactividad, puesto que el Ministerio de la Defensa Nacional, se está demorando 40 meses aproximadamente. 3.4.2.

Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional.8 Insiste el extremo pasivo en que la situación jurídica de la demandante se consolidó con anterioridad al acto administrativo decretado nulo, o lo que es lo mismo la prestación reclamada fue resuelta con un acto administrativo diferente al enjuiciado. De ahí que asegure que, no se esté de acuerdo con la aplicación de la Sentencia de unificación S.U. CESUJ-SII-009-2018 SUJ-009- S2 Proferida por el H. Consejo de Estado el 1 de marzo de 2018.

Se precisa que, no se comparte la posición del a quo en cuanto a que el Acto administrativo No. 12815 del 25 de noviembre de 1994, no resolvió lo atinente a la pensión de sobrevivientes concedida en la sentencia recurrida, pues el mismo acto administrativo señala que se trata de un reconocimiento prestacional por la muerte del Cabo Primero CARLOS ALBERTO ZAPATA CARDONA, por tanto, las pretensiones deben denegarse.

Argumenta que, si en gracia de discusión se acepta que el acto administrativo acusado es el que decidió la situación jurídica de la accionante, no se evidencia la vulneración del principio de igualdad y de favorabilidad, si se tiene en cuenta los criterios jurisprudenciales en materia de comparación de regímenes especiales con generales.

Para sustentar la afirmación reitera fielmente lo ya esbozado en la contestación de la demanda que hace alusión a los fallos C-835 de 2002 y C – 1032 de 2002, concluyendo que de lo que allí se expone en armonía con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, las Fuerzas Militares fueron exceptuadas de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social y en los artículos 150 ordinal 19.°, literal e) y 217 de la Constitución Política, normas que establecieron que la ley debía fijar el régimen salarial y prestacional especial para los miembros de las Fuerzas Militares, el cual se encuentra justificado en el riesgo latente que envuelve la función pública que prestan y desarrollan; de ahí que las 8 Folios 270-274 pdf CUADERNO 3 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 5 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 pretensiones del accionante carecen de respaldo factico y jurídico, pese al pronunciamiento en que se apoya.

Finalmente se debe revocar la condena en costas puesto que todas las pretensiones de la parte actora no fueron concedidas, que no existió temeridad y el proceso finiquitó en corto tiempo. 3.5. Trámite procesal segunda instancia. Mediante acta de reparto del 18 de junio de 20199, fue repartido el expediente entre los Magistrados que componen el Tribunal, correspondiéndole a este Despacho, quien mediante auto de fecha 23 de julio de 201910, admitió el recurso de apelación presentado por las partes dentro del presente asunto.

Posteriormente, mediante providencia adiada 26 de agosto de 201911, se corrió traslado para que las partes presentaran por escrito sus alegatos de conclusión. 3.6. Alegatos de conclusión. 3.6.1. Parte demandante.12 Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 3.6.2. Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional.13 Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 3.7.

Ministerio Público. El Agente del Ministerio Público en esta oportunidad NO emitió concepto. IV. CONTROL DE LEGALIDAD Revisado el expediente se observa que en el desarrollo de las etapas procesales de primera instancia se ejerció control de legalidad de las mismas – artículo 207 CPACA -. Por ello y como en esta instancia no se 9 Folio 2 pdf CUADERNO 1 10 Folio 4 pdf CUADERNO 1 11 Folio 9 pdf CUADERNO 1 12 Folios 12-14 pdf CUADERNO 1 13 Folios 18-22 pdf CUADERNO 1 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 5 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 observan vicios que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión, se procede a resolver.

V.- CONSIDERACIONES. 5.1. Competencia. Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia referida. 5.2. Problema jurídico. El problema jurídico se contraerá (dados los límites establecidos por los 2 recursos), a determinar: Si en efecto, la prestación reclamada fue resuelta con un acto administrativo diferente al enjuiciado y si en razón a ello, hay lugar a avalar la teoría de la ineptitud sustantiva de la demanda por falta de la proposición jurídica completa.

Si tiene razón la parte demandada en cuanto a que, no es un caso en que sea dable aplicar el régimen de la Ley 100 de 1993, por el principio de igualdad y de favorabilidad. Si hay lugar a revocar la condena en costas, por las razones expuestas en la alzada (concesión parcial de las pretensiones, no existió temeridad y el proceso finiquitó en corto tiempo).

Y finalmente, si el fallo apelado transgrede las directrices trazadas en la sentencia de unificación del 01 de marzo del 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en lo que respecta a la indexación de las sumas que por concepto de compensación por muerte deben devolverse al erario público por los beneficiarios de la pensión de sobrevinientes con cargo a las mesadas pensionales liquidadas. 5.3.

Tesis. Se sostendrá que, no hay ineptitud sustantiva de la demanda por cuanto se integró la proposición jurídica correctamente; el régimen pensional que Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 5 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 aplica si es el de la Ley 100 de 1993, por favorabilidad y de conformidad con lo dispuesto en el fallo de unificación del Consejo de Estado del 01 de marzo del 2018, tal cual lo dispuso el a quo; no hay lugar a revocar la condena en costas y no se transgreden las reglas que respecto a devolución de dineros pagados por compensación por muerte establece en citado fallo de unificación. No obstante esto último, se modifica el resolutivo quinto del fallo apelado para dar claridad a la orden de reintegro de sumas pagada por concepto de compensación por muerte con arreglo a lo dispuesto en las sub reglas de unificación. 5.4.

Marco normativo y jurisprudencial. 5.4.1. Unificación jurisprudencial - pensión de sobrevivientes de suboficiales muertos en simple actividad antes de la entrada en vigencia del decreto 4433 de 2004. El 01 de marzo del año 2018, el Consejo de Estado, a través de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo, dictada dentro del radicado 68001-23-33-000-2015-00965-01(3760-16)CE-SUJ2-009-18, unificó, por importancia jurídica, la postura sobre el régimen aplicable en tratándose del reconocimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los oficiales y suboficiales de las fuerzas Armadas, muertos en simple actividad antes de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, es decir, que se regían por el Decreto Ley 1211 de 1990 y de la compatibilidad de dicha prestación con las descritas en el régimen especial contenido en aquel estatuto, con la finalidad de verificar si son procedentes los descuentos o no de las sumas que eventualmente debería reconocer la administración con ocasión de la pensión de sobrevivientes.

A continuación se reitera el marco normativo expuesto en el aludido fallo de unificación (mutatis mutandis), por su pertinencia de cara al caso concreto. 5.4.1.1. La pensión de sobrevivientes. El artículo 48 de la Constitución Política consagra la seguridad social como un derecho irrenunciable y como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos en que lo establezca la ley.

Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 5 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 En ese orden y bajo esos principios, la Ley 100 de 1993 organizó el Sistema de Seguridad Social Integral como un conjunto de obligaciones del Estado y la sociedad, instituciones y recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, y las demás que se incorporen normativamente en el futuro, con el objeto de garantizar esos derechos irrenunciables de las personas, en condiciones que les permitan tener una calidad de vida acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que las puedan afectar14.

Dentro de las prestaciones económicas que se incluyen en el Sistema General de Seguridad Social, el legislador, con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, previó la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional, como mecanismos de protección a la familia como núcleo básico de la sociedad, con el propósito de suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba una persona a su grupo familiar y por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de quienes se beneficiaban de sus ingresos.

Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad. 5.4.1.2. La pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de miembros de las Fuerzas Militares por muerte simplemente en actividad. La pensión de sobrevivientes no se consagró de la misma manera para todos los miembros de las Fuerzas Militares, especialmente en los casos de muerte simplemente en actividad, toda vez que se previó un régimen para los soldados voluntarios, otro para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y uno adicional para quienes prestaran el servicio militar obligatorio, como pasa a explicarse: Para los soldados voluntarios, el Decreto 2728 de 1968, “por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares”, en el artículo 8, señaló algunas prestaciones de carácter económico a favor de los beneficiarios de aquellos que mueren en servicio activo, en los siguientes términos: 14 Artículo 1 de la Ley 100 de 1993.

Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 5 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 «Artículo 8. El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.

A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. […]» Como se puede observar, la citada normativa no señaló el derecho a obtener una pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del soldado voluntario muerto en ninguno de los eventos.

Y para el caso de la muerte simplemente en actividad, solo determinó una compensación por muerte equivalente a 24 meses de salario de lo que corresponda a un cabo segundo o marinero, según sea el caso. Por su parte, el Decreto 1211 del 8 de junio de 1990, por el cual se reformó el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, en su artículo 191, contenido en la Sección de Prestaciones por Muerte en Actividad, indicó lo siguiente: «ARTICULO 191.

MUERTE SIMPLEMENTE EN ACTIVIDAD. Durante la vigencia del presente Decreto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en actividad, por causas diferentes a las enumeradas en los dos (2) artículos anteriores, sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez una compensación equivalente a dos (2) años de los haberes correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 15815 del presente Estatuto. 15 «ARTICULO 158.

LIQUIDACIÓN PRESTACIONES. Al personal de Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas así: - Sueldo básico. - Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto. - Prima de antigüedad. - Prima de Estado Mayor, en las condiciones previstas en este estatuto. - Duodécima parte de la prima de Navidad. - Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto. - Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. - Subsidio familiar.

En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidar conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 5 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 b. Al pago de la cesantía por el tiempo de servicio del causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante» El citado artículo señaló una serie de prestaciones a favor de los beneficiarios de los oficiales o suboficiales de las Fuerzas Militares muertos simplemente en actividad, entre las que se encuentran una compensación equivalente a 2 años de haberes y el pago de la cesantías por el tiempo de servicio y, si hubiere cumplido por lo menos 15 de servicio, tendría derecho a una pensión liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 185 del Decreto 1211 de 1990, tienen derecho a la sustitución de la asignación de retiro los miembros del grupo familiar del oficial o suboficial que fallezca en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión por vejez: «ARTICULO 185. ORDEN DE BENEFICIARIOS. Las prestaciones sociales por causa de muerte de Oficiales y Suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial: a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia éstos últimos en las proporciones de ley. b. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, las prestaciones corresponden íntegramente a los hijos en las proporciones de ley. c. Si no hubiere hijos la prestación se divide así: - El cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge. - El cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales. d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se dividir entre los padres así: - Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación a los padres. - Si el causante es hijo adoptivo la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptantes en igual proporción. - Si el causante es hijo extramatrimonial, la prestación se divide en partes iguales entre los padres. - Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción, la totalidad de la prestación corresponde a sus padres adoptivos en igual proporción. - Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo llamadas en el orden preferencial en él establecido, la prestación se paga, previa comprobación de que el extinto era su único sostén a los hermanos menores de 18 años. - Los hermanos carnales recibirán doble porción de los que sean simplemente maternos o paternos. - A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos PARÁGRAFO.

Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios, bonificaciones y compensaciones consagradas en este estatuto, ser computable para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales». Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 5 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 y cónyuges, la prestación corresponder a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. » En cuanto a las personas que prestan el servicio militar a partir del 21 de julio de 1998, la Ley 447 del 21 de julio de 1998 estableció una pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, durante la prestación del servicio militar obligatorio16, sin hacer mención a los decesos en simple actividad.

Posteriormente, la Ley 923 del 30 de diciembre de 200417 señaló normas, objetivos y criterios a los cuales debía sujetarse el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional de los miembros de la Fuerza Pública. En cuanto a la pensión de sobrevivientes, precisó que se trataba de los elementos mínimos del marco pensional de dicho personal, y en su artículo 3, fijó para tal prestación los siguientes elementos: «3.6.

El derecho para acceder a la pensión de sobrevivientes, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias en que se origine la muerte del miembro de la Fuerza Pública y el monto de la pensión en ningún caso podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro en el evento de la muerte en combate, en actos meritorios del servicio o en misión del servicio.

En el caso de muerte simplemente en actividad el monto de la pensión no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) cuando el miembro de la Fuerza Pública tenga quince (15) o más años de servicio al momento de la muerte, ni al cuarenta por ciento (40%) cuando el tiempo de servicio sea inferior. Solo en el caso de muerte simplemente en actividad se podrá exigir como requisito para acceder al derecho, un tiempo de servicio que no sea superior a un (1) año a partir de la fecha en que se termine el respectivo curso de formación y sea dado de alta en la respectiva carrera como miembro de la Fuerza Pública.» En desarrollo de lo anterior, el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004 fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza 16 «MUERTE EN COMBATE.

A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.M.M. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes. 17 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política».

Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 5 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Pública, y en los artículos 19 a 22 plasmó las directrices que serían aplicables en materia de pensión de sobrevivientes para los oficiales y suboficiales. En el artículo 21 indicó: «Artículo 21.

Muerte en simple actividad. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en actividad, con un (1) año o más de haber ingresado al escalafón o de haber sido dado de alta, según el caso, por causas diferentes a las enumeradas en los dos artículos anteriores, sus beneficiarios en el orden y proporción establecida en el artículo 11 del presente decreto tendrán derecho a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.

Cuando el Oficial, Suboficial o Soldado Profesional, falleciere sin tener derecho a asignación de retiro, la pensión será equivalente al cuarenta por ciento (40%) de las partidas computables. Parágrafo. El Ministerio de Defensa reconocerá de conformidad con lo dispuesto en este artículo, las pensiones establecidas en el artículo 6° de la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004.» En cuanto a aquellos miembros de la institución que se encontraban vinculados en razón del cumplimiento del servicio militar, en el artículo 34 reprodujo la preceptiva contenida en la Ley 447 de 1998, según la cual tendían derecho a una pensión equivalente a un salario y medio (1.1/2) mínimo legal mensual vigente, los beneficiarios de aquellos que hubieren fallecido en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público. 5.4.1.3.

Pensión de sobrevivientes para oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. Establecido lo anterior, es claro que, antes de la expedición de la Ley 923 de 2004 y del Decreto 4433 de ese año, el fallecimiento simplemente en actividad de un oficial o suboficial en servicio activo solamente podría causar una pensión para sus beneficiarios si había permanecido en la institución por lo menos 15 años.

Lo anterior conforme a lo previsto por el Decreto 1211 de 1990, exigencia que corresponde a la impuesta por el artículo 163 de la misma norma, en los siguientes términos: «ARTICULO 163. ASIGNACIÓN DE RETIRO. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 5 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto.

PARÁGRAFO 1 o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, ser equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 158, liquidadas en la forma prevista en este mismo Decreto.

PARÁGRAFO 2 o. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.» Evidentemente, el régimen contenido en el Decreto 1211 de 1990 no consagró una pensión para los beneficiarios de los oficiales y suboficiales fallecidos en simple actividad que no hubieren servido por los 15 años requeridos para el reconocimiento de una asignación de retiro.

De lo anterior se desprende que no fue sino hasta la expedición de la Ley 923 de 2004 y del Decreto 4433 de 2004 que se consagró el derecho a la pensión de sobrevivientes, de manera expresa, a favor de los beneficiarios de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. El contexto normativo en cuestión evidencia un vacío que limita el acceso a la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los oficiales y suboficiales muertos en simple actividad antes de la expedición de la mencionada Ley 923 de 2004, dado que no existía una regla que expresamente consagrara este derecho.

Frente a esta situación, el Consejo de Estado, en el fallo de unificación que sirve de faro a esta providencia, sostuvo que, dada la naturaleza y finalidad de la prestación, no se debe impedir el acceso al derecho pensional a los beneficiarios del oficial o suboficial de las Fuerzas Militares fallecido en simple actividad. Ello con base en la principialistica propia del derecho laboral que permite la aplicación del régimen general establecido en la Ley Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 5 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 100 de 1993, según pasa a explicarse. 5.4.1.4.

Principio de favorabilidad en la aplicación de las fuentes del derecho en materia pensional. Según lo aduce el Consejo de Estado, en lo que es relevante para el asunto bajo examen, el principio de favorabilidad se utiliza en las situaciones en las que se presenta duda sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto concreto.

La existencia de este conflicto se da cuando dos o más textos legislativos que se encuentran vigentes al momento de causarse el derecho que se reclama, son aplicables para su solución. En virtud del principio de favorabilidad se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso, condición que se conoce como el principio de inescindibilidad o conglobamento18.

A lo anterior agrega que, para la aplicación de este principio, es necesario que se cumplan las siguientes condiciones: - La existencia de varias fuentes formales de derecho que regulen la misma situación fáctica. -Que dichas fuentes se encuentren vigentes al momento de causarse el derecho. -Que exista duda sobre cuál de ellas se debe aplicar. -La fuente formal elegida debe aplicarse en su integridad.

Igualmente, puede aplicarse este principio cuando una norma admite más de una interpretación, caso en el cual siempre habrá de escogerse aquella que es más favorable al trabajador. 5.4.1.5. Principio de igualdad. Destaca nuestro Tribunal de Cierre en materia contenciosa administrativa 18 Entre otras, ver sentencias de la Corte Constitucional T-001 de 1999, T-290 de 2005, T-599 de 2011, T- 350 de 2012, T-831 de 2014.

Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 5 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 que, los regímenes pensionales especiales encuentran limitantes impuestas en virtud de la aplicación de principios superiores como la igualdad y la favorabilidad, tal y como pasa a exponerse.

En materia pensional, la jurisprudencia Constitucional y del Consejo de Estado han admitido que la existencia de regímenes especiales que ofrezcan un nivel de protección igual o superior al previsto por el general no vulnera el derecho a la igualdad y que dicho tratamiento diferenciado no resulta discriminatorio sino que favorece a sus destinatarios19.

Adicionalmente, ha indicado que quienes se encuentran beneficiados por aquellos regímenes especiales, en principio, deben acogerse en su totalidad a estos pues, aunque existan algunas prestaciones que no resulten tan favorables, es posible que estén contempladas otras disposiciones que permitan compensar ese tratamiento con otros beneficios20.

No obstante, es viable que frente a una prestación en particular sea procedente el análisis de la transgresión del derecho a la igualdad por establecer un trato diferenciado que conlleve una desmejora evidente, de manera arbitraria y sin razón aparente, frente a quienes están afiliados al régimen general21, pues la creación de dichas condiciones especiales busca ofrecer protección específica a algunos sujetos que desarrollan determinada labor, lo cual implica que no pueda ser menos beneficiosa que la prevista para el resto de la población. Tal discriminación se configura si se dan los siguientes presupuestos: «(i) si la prestación es separable y (ii) la ley prevé un beneficio inferior para el régimen especial, sin que (iii) aparezca otro beneficio superior en ese régimen especial que compense la desigualdad frente al sistema general de seguridad social.

Sin embargo, en virtud de la especialidad de cada régimen de seguridad social, en principio éste es aplicable en su totalidad al usuario, por lo cual la Corte considera que estos requisitos deben cumplirse de manera manifiesta para que puede (sic) concluirse que existe una violación a la igualdad. Por consiguiente, (i) la autonomía y separabilidad de la prestación deben ser muy claras, (ii) la inferioridad del régimen especial debe ser indudable y (iii) la carencia de compensación debe ser evidente»22. 19 Ver, entre otras, sentencia de la Corte Constitucional C-461 de 1995 y providencia de la Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de febrero de 2017, radicación: 170012333000201300133 01 (0274-2014), actor: Mía Gladys Toro de Ramírez. 20 Sentencia C-956 de 2001. 21 Ibídem. 22 Sentencia T-167 de 2011.

Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 5 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 5.4.1.6. Principio de inescindibilidad de la norma. El principio en cuestión hace referencia a algo que carece de la cualidad de ser escindido, es decir, refiere a lo que no puede ser cortado, separado o dividido.

A su vez, la Sección Segunda del Consejo de Estado23 en reiterada jurisprudencia ha sostenido que la inescindibilidad se estructura con fundamento en el principio de favorabilidad, según el cual, no es viable desmembrar las normas legales, de manera que quien resulte beneficiario de un régimen debe aplicársele en su integridad y no parcialmente tomando partes de uno y otro ordenamiento.

Esta postura concuerda con lo considerado por la Corte Constitucional24 tal y como se observa en el siguiente aparte: «[…] La condición más beneficiosa para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla.

De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc.), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador. […]» De lo anterior, se colige que el denominado principio de derecho laboral de inescindibilidad o indivisibilidad, tradicionalmente ha sido consagrado en la legislación legal laboral colombiana como complemento del de favorabilidad, según el cual, cuando en un asunto se encuentran dos o más textos aplicables a la solución del caso concreto, la norma que se adopte: i) debe ser la más favorable al trabajador y ii) debe ser aplicada en su integridad, con lo cual, se evita el desmembramiento de las normas legales para tomar aspectos favorables que uno y otro régimen ofrezca. 23 Ver entre otras: i) Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 2016, número interno 3420-2015 ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 8 de mayo de 2008, número interno 1371-2007; iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 9 de octubre de 2008, número interno 3021-2004. 24 Ver entre otras: i) Sentencia C 168 de 1995; ii) Sentencia T-832 A de 2013.

Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 21 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 5 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 5.4.1.7. Reglas de unificación. Con base en todo lo expuesto, el fallo de unificación del 01 de marzo del año 2018, del que se sirve esta providencia sentó las siguientes reglas de unificación: “1.

Con fundamento en el principio de favorabilidad, los beneficiarios de los oficiales y suboficiales fallecidos en simple actividad con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en esta última, artículos 46, 47 y 48.

Este régimen deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios. 2. Como consecuencia de lo anterior y en atención al principio de inescindibilidad normativa, de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte simplemente en actividad, en atención a la incompatibilidad de los dos regímenes y a que la contingencia que cubre tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional. 3.

Para efectos del descuento al que hace alusión el numeral anterior, deberán tenerse en cuenta los siguientes parámetros: i) habrá de verificarse la identidad entre el beneficiario de la compensación por muerte y el beneficiario de la pensión de sobrevivientes que se reconoce y solo en caso de existir plena identidad entre ambos total o parcialmente, podrá efectuarse el aludido descuento; ii) la entidad solo podrá descontar lo pagado por compensación a aquellas personas a favor de las cuales se reconoció la pensión, y en el porcentaje en que les haya correspondido la compensación por muerte; iii) no podrá hacerse deducción alguna del porcentaje de la compensación por muerte que fue pagada a quien no es beneficiario de la pensión de sobrevivientes; iv) para esta deducción deberán indexarse tanto el monto de la compensación por muerte como el retroactivo pensional a favor del demandante; v) en aquellos casos donde el valor actualizado de la compensación por muerte que debe descontarse supere el monto del retroactivo pensional que debe pagar la entidad, deberá realizarse un acuerdo de pago con el fin de que el beneficiario de la pensión cubra la diferencia sin que se afecte su mínimo vital. 4.

Al hacer extensivo el régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los oficiales y suboficiales fallecidos en simple actividad, con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y en vigencia de la Ley 100, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el trienal, de acuerdo con lo previsto en el régimen general. 5.

En ningún caso habrá prescripción a favor de los beneficiarios que tengan derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de la presente providencia, de los valores pagados por concepto de compensación por muerte. Esto por cuanto el derecho a compensar o deducir lo pagado surge solo a partir de la sentencia que reconoce el derecho pensional.” 5.5.

Caso concreto. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 22 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 5 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 5.5.1. Análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo y jurisprudencial. Recurso del demandado. a) Se comienza resolviendo el recurso del extremo pasivo, quien ha insistido, en un primer punto, en que, la prestación reclamada fue resuelta con un acto administrativo diferente al enjuiciado y de ahí que no se esté de acuerdo con la aplicación de la Sentencia de unificación S.U. CESUJ-SII-009- 2018 SUJ-009-S2 Proferida por el H. Consejo de Estado el 1 de marzo de 2018.

Precisa el argumento indicando que, no se comparte la posición del a quo en cuanto a que el acto administrativo No. 12815 del 25 de noviembre de 1994, no resolvió lo atinente a la pensión de sobrevivientes concedida en la sentencia recurrida, pues el mismo acto administrativo señala que se trata de un reconocimiento prestacional por la muerte del Cabo Primero CARLOS ALBERTO ZAPATA CARDONA, por tanto, las pretensiones deben denegarse.

Para la Sala, el argumento anterior no tiene la relevancia para doblegar el fallo apelado y de ahí que deba despacharse desfavorablemente, por las razones que pasan a esbozarse: Demuestra el censor un completo desconocimiento del caso, es decir, de las premisas fácticas y jurídicas con base en las cuales se fijó el litigio y se falló. La pretensión se formuló inequívocamente en la demanda, dirigida a la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. OFI16-30180 MSGDAGPSAR del 27 de abril de 2016, suscrito por la Doctora LINA MARÍA TORRES CAMARGO, Coordinadora del Grupo Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, que negó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a la señora AURA NELLY CARDONA RAMÍREZ, en calidad de madre del fallecido Cabo Primero de Infantería de Marina ZAPATA CARDONA CARLOS.

En concordancia con esa pretensión, los hechos de la demanda indican que la señora AURA NELLY CARDONA RAMÍREZ, solicitó ante la Coordinación Grupo Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes mediante petición radicada el día 24 de agosto de 2015 y el Ministerio de Defensa, mediante el Oficio No. OF116 -30180 MSGDAGPSAR del 27 de abril del 2016 (acto Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 23 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 5 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 demandado), negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solicitada.

Por demás, el fallo apelado, se contrajo a declarar (véase numeral primero de la parte resolutiva) “la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio OFI 16-30180 MSGDAGPSAR del 27 de abril de 2016, proferido por la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, mediante el cual se negó la petición formulada por la señora Aura Nelly Cardona Ramírez de reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente”.

Una de las razones del fallo consistió en precisarle al extremo pasivo, que no es posible afirmar, como se hace en el acto acusado, que se hubiese "resuelto de fondo el caso concreto" al expedir el acto administrativo No. 12815 del 25 de noviembre de 1994, porque lo que se reclama es el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes conforme a la Ley 100 de 1993, por causa del fallecimiento del señor Carlos Alberto Zapara Cardona, el cual se produjo en el año 1999, mientras se encontraba en servicio activo como Suboficial de la Armada Nacional.

De ahí que, resulte evidente que la manifestación de la administración que se terminó juzgándose, a la luz del ordenamiento jurídico, efectivamente fue el acto contenido en el oficio No. OF116 -30180 MSGDAGPSAR del 27 de abril del 2016, y en tanto en este se negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solicitada. Ahora bien, el expediente evidencia que el derecho de petición que en la demanda se aduce como radicado el 24 de agosto del 2015, en el que se solicita el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la luz de la Ley 100 de 1993 por favorabilidad, en efecto fue radicado en esa fecha ante la Coordinación de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, aun cuando la fecha impresa en el memorial data del 19 de agosto del año 201525: 25 Folio 3 pdf CUADERNO 3 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 24 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 5 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 No obstante lo anterior, el expediente no evidencia la respuesta precisa a esta petición en particular, sino a una petición radicada ante el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa el 02 de junio del 2015, bajo registro o número de radicación 56778, según lo advierte el contenido del oficio No. OFI16-30180 del 27 de abril del 2016, es decir, el acto demandado26: 26 Folios 101 pdf CUADERNO 3 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 25 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 5 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Es evidente entonces que el acto demandado no tuvo origen en el derecho de petición radicado el 24 de agosto del 2015, por medio del cual se solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la luz de la Ley 100 de 1993 por favorabilidad, sino a partir de la petición radicada el 02 de junio del 2015, lo cual no puede desmentirse por cuanto no hay otra prueba diferente al acto administrativo demandado que permita concluir cosa diferente.

De otra parte, del contenido del acto demandado se extrae que la petición por medio de este resuelta, se contrajo igualmente al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, a la cual no se accedió asegurándose que fue resuelta en el acto administrativo contenido en la Resolución No. 12815 del 25 de noviembre de 1994, mediante el cual se ordenó el pago de las prestaciones sociales consolidadas por el retiro del SLV ZAPATA CARDONA CARLOS ALBERTO.

No obstante lo anterior, la Resolución No. 12815 de 199427, no se trató de un acto en el que la administración se pronunciara sobre petición de reconocimiento pensional por alguno, sino de un acto de reconocimiento de prestaciones sociales en favor de CARLOS ALBERTO ZAPATA CARDONA cuando todavía vivía y ostentaba el cargo de Soldado Voluntario, mas no de pensión de sobrevienes a favor de sus deudos.

De suerte que, no cabe duda que el acto demando, aun cando no es aquel que responde a la petición del 24 de agosto del 2015, si responde a una petición en el mismo sentido radicada por la actora con anterioridad (aproximadamente con no menos de 2 meses de diferencia) que denegó el reconocimiento pensional y por ende resulta una manifestación de la administración pasible de control jurisdiccional.

Por demás, no sería del caso avalar planteamientos relacionados con la posible ineptitud sustantiva de la demanda por falta de los presupuestos de la demanda en forma, relacionados con la integración de la proposición jurídica completa e integración del acto demandado, puesto que, en la audiencia inicial, cuando se fijó el litigio, el debate se contrajo la legalidad del acto administrativo contenido en oficio No. OF116-30180 MSGDAGPSAR del 27 de abril de 2016, mediante el cual se le niega el reconocimiento de una pensión de sobreviviente a la señora Aura Nelly Cardona Ramírez, en calidad de madre del fallecido militar Carlos Alberto Zapata Cardona.

Se 27 Folio 102 pdf CUADERNO 3 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 26 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 5 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 iteran a continuación los extremos de la discusión, tal cual se indicó en la audiencia: ¿Determinar si hay lugar o no a declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. OF116-30180 MSGDAGPSAR del 27 de abril de 2016, mediante el cual se le niega el reconocimiento de una pensión de sobreviviente a la señora Aura Nelly Cardona Ramírez, en calidad de madre del fallecido militar Carlos Alberto Zapata Cardona? Para dar respuesta a dicha pregunta el despacho deberá verificar: i) si el acto demandado se encuentra incursa en alguna de las causales de nulidad; ii) si resulta aplicable la Ley 100 de 1993 tal y como se solicita en la demanda, y iii) De ser así, precisar si la demandante acredita los requisitos para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes que reclama.

Contra lo anterior no hubo replica alguna o manifestación de inconformidad por el extremo pasivo, evidenciándose su anuencia y quedando claro, desde un principio que la decisión a juzgar de la demandada fue la contemplada en ese acto, a través del cual evidentemente se denegó el reconocimiento a la pensión de sobrevivientes. b) El otro de los reparos planteados por el extremo pasivo insta a que se considere que, el acto no evidencia la vulneración del principio de igualdad y de favorabilidad, si se tienen en cuenta los criterios jurisprudenciales en materia de comparación de regímenes especiales con los generales, considerados en los fallos C-835 de 2002 y C – 1032 de 2002, en armonía con lo expuesto en la regla 279 de la Ley 100 de 1993.

El cuestionamiento se despachará desfavorablemente por las razones que a continuación se explican: Tal cual se ilustró en el acápite normativo y jurisprudencial de está providencia, existe un fallo de unificación jurisprudencial, dictado por importancia jurídica, que estableció las sub reglas que vinculan en casos como el que acá se analiza, dados los efectos retrospectivos allí fijados por Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

En dicha decisión, que dicho sea de paso se acató cabalmente en la sentencia apelada, se estableció en una de su reglas que “con fundamento en la regla de favorabilidad, los beneficiarios de los oficiales y suboficiales fallecidos en simple actividad con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 27 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 5 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en esta última, artículos 46, 47 y 48.

Este régimen deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios.” Además, se consideró que, si bien el régimen general exceptúa de su ámbito de aplicación a los miembros de las Fuerzas Militares en el artículo 279 (tal y como como se indica en la censura), también es cierto que en el artículo 288 ibídem, permite que todo trabajador se beneficie de ella si ante la comparación con leyes anteriores sobre la misma materia esta le resulta más favorable y siempre que se someta a la totalidad de sus disposiciones.

Esto genera duda sobre cuál es la que debe regular la situación de los beneficiarios del oficial o suboficial frente a las prestaciones por muerte en simple actividad de aquel. En consecuencia – se aseguró - al efectuar una ponderación de ambos regímenes, se observa que, en aplicación de la regla de favorabilidad consagrada en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, debe dársele prevalencia a las normas generales que prevén una prestación con mayor vocación de continuidad en el tiempo que las incluidas en el Decreto 1211 de 1990.

En ese sentido, el Consejo de Estado, para sentar las reglas de adscripción adoptadas en la postura de unificación, reiteró pronunciamientos que han permitido que, con apoyo en el principio de favorabilidad y el derecho a la igualdad, se apliquen las normas del régimen general de seguridad social a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional28.

Aclarando que esta situación solo es aplicable hasta la entrada en vigencia del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, momento a partir del cual se reguló una pensión de sobrevivientes en caso de muerte simplemente en actividad de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, según el 28 Al respecto, pueden leerse las siguientes sentencias proferidas por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda: subsección B, 130012331000200300080 01 (1925-2007), actor: William Tapiero Mejía, demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional; subsección B, 76001233100020080061301(1895-14), actor: Carlos Alberto Escudero Suaza, demandado: Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional; subsección B, 25000232500020030678601(1706-12), actor: Flaminio Vela Moreno, demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional; subsección B, 05001233100020030044801 (0103-13), actor: Jose Otoniel León Gallo, demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional; subsección B, 05001233100019970339501 (0620-12), actor: Alex Bermúdez Rentería; demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, entre otras.

Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 28 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 5 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 artículo 21 ibídem29. De manera que, a partir del fallo de unificación aludido, es posible sostener, como en efecto lo hizo el a quo y lo prohíja la Sala, que el régimen aplicable a casos como el que acá se analiza, en virtud de la regla de favorabilidad contenida en el artículo 288, es el general previsto en la Ley 100 de 1993, el cual deberá atenderse en su integridad, esto es, en lo relativo al monto de la prestación, al ingreso base de liquidación y al orden de beneficiarios, tal cual se observa del fallo apelado.

Finalmente se precisa que, los fallos C-835 de 2002 y C – 1032 de 2002 de la Corte Constitucional, invocados en la censura, no consagran regla de adscripción alguna que deba prevalecer por sobre las fijadas de la postura de unificación que acá se prohíja, o interpretación vinculante que deba atender la Sala en este caso particular. Si se observa, los criterios allí expuestos, se alinean con los ampliamente abordados por el Consejo de Estado y la propia Corte Constitucional en la sentencia de unificación aludida, en el entendimiento que, en materia pensional, se admite la existencia de regímenes especiales que ofrezcan un nivel de protección igual o superior al previsto por el general, sin entenderse que ello vulnere el derecho a la igualdad y que dicho tratamiento diferenciado no resulta discriminatorio sino que favorece a sus destinatarios.

No obstante, lo que acá se prohíja, a partir del fallo de unificación que vincula es que, resulta viable que frente a una prestación en particular sea procedente el análisis de la transgresión del derecho a la igualdad por establecer un trato diferenciado que conlleve una desmejora evidente, de manera arbitraria y sin razón aparente, frente a quienes están afiliados al régimen general, cosa que no riñe con los fallos citados en la apelación. Queda suficientemente explicado que, dadas las particularidades del caso si es procedente, en virtud del principio de favorabilidad, aplicar el régimen 29 «Artículo 21.

Muerte en simple actividad. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en actividad, con un (1) año o más de haber ingresado al escalafón o de haber sido dado de alta, según el caso, por causas diferentes a las enumeradas en los dos artículos anteriores, sus beneficiarios en el orden y proporción establecida en el artículo 11 del presente decreto tendrán derecho a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.

Cuando el Oficial, Suboficial o Soldado Profesional, falleciere sin tener derecho a asignación de retiro, la pensión será equivalente al cuarenta por ciento (40%) de las partidas computables. Parágrafo. El Ministerio de Defensa reconocerá de conformidad con lo dispuesto en este artículo, las pensiones establecidas en el artículo 6° de la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004.» Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 29 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 5 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 general de la Ley 100 de 1993, tal y como lo impone la postura de unificación del Consejo de Estado.

Como no se discute sino el punto de la favorabilidad la Sala se abstiene de mayores disquisiciones. c) En un tercer reparo planteado por el extremo pasivo se cuestiona la condena en costas con el argumento de que todas las pretensiones de la parte actora no fueron concedidas, no existió temeridad y el proceso finiquitó en corto tiempo.

No es de de recibo el cuestionamiento por cuanto, la Sala entiende que por la fecha de la sentencia apelada (18 de diciembre del 2018), era dable aplicar el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 del CPACA (en su texto original), interpretado en armonía con los artículos 365 y 366 del CGP, que sustraían toda valoración subjetiva fundada en temeridad o mala fe.

Además, la prosperidad parcial de las pretensiones de la demanda no impone como regla absoluta la abstención de condenar en costas, al punto que, el numeral 5 del artículo 365 del CGP del que se vale la censura para reprochar la decisión, consagra la abstención, apenas como una opción o acto potestativo del juez, constituyéndose también en regla, la condena en costas a cargo de la parte vencida en el proceso, según lo consagra el numeral 1° Ibídem.

El solo corto tiempo del proceso no se erige en razón suficiente para desestimar la condena en costas, puesto que se reitera, por la fecha de la decisión impera el criterio objetivo valorativo para imponerlas. Recurso del demandante. A juicio de la Sala, lo que el demandante propone no equivale propiamente a un recurso de apelación, puesto que no evidencia los presupuestos propios del interés para recurrir en sentido estricto, que habilitan la competencia del ad quem, en el entendimiento que no se avizora el reparo concreto frente a un error de la decisión y el consecuente perjuicio infligido por esta.

Aduce el extremo activo que la providencia de primera instancia debió dejar establecido de manera taxativa (sic), la fecha desde cuando se comienzan a indexar los valores pagados como compensación que le corresponde reintegrar, y la fecha en que se cierra esta indexación, pues se deja abierta una puerta para que la entidad demandada abuse del derecho y lo haga desde la fecha en que fue pagada, esto es, desde el 18 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 30 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 5 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 de noviembre de 1.999 y no como lo dejó establecido la sentencia de unificación del 1 de marzo del año 2018, es decir, desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia. De ahí que, se asegure que la providencia no deja claro, los parámetros para determinar la fecha en que se debe cerrar la indexación de los $6.786.888.00 corriendo la parte actora el riesgo que la entidad demandada prolongue el pago de la retroactividad, puesto que el Ministerio de Defensa Nacional, se está demorando 40 meses aproximadamente.

Asume la Sala que la censura lo que pide es claridad en cuanto a la indexación de los valores que ordenó reintegrar la sentencia apelada a la parte actora, que en su momento fueron cancelados a la madre del fallecido Cabo Primero Carlos Alberto Zapata Cardona a título de compensación por muerte; no de otra manera se comprende la redacción. Se advierte que, en el fallo apelado se consideró que era dable autorizar al Ministerio de Defensa para que descontara del valor de las mesadas pensiónales adeudadas que resulten de la liquidación de la pensión de sobreviviente reconocida a la señora Aura Nelly Cardona Ramírez, lo pagado en su momento a través de la Resolución 829 de 1999 a esta misma persona por concepto de "compensación por muerte" del Cabo Primero Carlos Alberto Zapata Cardona tal y como lo ha indicado el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 01 de marzo del 2018.

Consecuente con lo anterior, en el numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia se emitió la orden en el siguiente sentido: “QUINTO: Autorícese al Ministerio de Defensa a descontar de las sumas de dinero que deba cancelar a la señora Aura Nelly Cardona Ramírez por concepto de mesadas pensiónales dejadas de pagar, el valor de a suma dinerada que en su momento le canceló a dicha persona por concepto de "compensación por muerte" del Cabo Primero Carlos Alberto Zapata Cardona, de conformidad con lo indicado en la parte motiva de la providencia.” El fallo de unificación de fecha 1 de marzo del año 2018, estableció en sus sub reglas de unificación, en tratándose de los descuentos indexados de aquellos dineros que hubieren sido pagados a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes a razón de la compensación por muerte, lo siguiente: 2.

Como consecuencia de lo anterior y en atención al principio de inescindibilidad normativa, de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 31 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 5 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 lo pagado como compensación por muerte simplemente en actividad, toda vez que la contingencia que cubre tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional. 3.

Para efectos del descuento al que hace alusión el numeral anterior, deberán tenerse en cuenta los siguientes parámetros: i) habrá de verificarse la identidad entre el beneficiario de la compensación por muerte y el beneficiario de la pensión de sobrevivientes que se reconoce y solo en caso de existir plena identidad entre ambos total o parcialmente, podrá efectuarse el aludido descuento; ii) la entidad solo podrá descontar lo pagado por compensación a aquellas personas a favor de las cuales se reconoció la pensión, y en el porcentaje en que les haya correspondido la compensación por muerte; iii) no podrá hacerse deducción alguna del porcentaje de la compensación por muerte que fue pagada a quien no es beneficiario de la pensión de sobrevivientes; iv) para esta deducción deberán indexarse tanto el monto de la compensación por muerte como el retroactivo pensional a favor del demandante; v) en aquellos casos donde el valor actualizado de la compensación por muerte que debe descontarse supere el monto del retroactivo pensional que debe pagar la entidad, deberá realizarse un acuerdo de pago con el fin de que el beneficiario de la pensión cubra la diferencia sin que se afecte su mínimo vital.

De manera que, recordadas las sub reglas jurisprudenciales anteriores, encuentra la Sala que no le asiste razón al censor por cuanto, de un lado, no es cierto (porque ello no se contempla) que el fallo de unificación del Consejo de Estado del 01 de marzo del 2018, haya planteado que la fecha desde cuando se deben indexar los valores pagados como compensación que le correspondería reintegrar a la accionante, sea la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia y, de otro lado, el en la sentencia que se apela, en su parte resolutiva (numeral quinto) se indicó que el descuento de los dineros que en su momento recibió la señora Aura Nelly Cardona Ramírez por concepto de “compensación por muerte” de la suma que por mesadas pensiones debía liquidarse, operaria de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva, es decir, en atención a lo dispuesto en el citado fallo de unificación. Ahora bien, aun cuando no es un argumento que comporte propiamente un cuestionamiento a la medula de la decisión por la ya dicho, en aras de la claridad y por encontrarlo razonable, se adecuará la orden sobre el particular, a las directrices del fallo de unificación citado, previendo la modificación al numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia apelada, en el entendimiento que el descuento de lo pagado por concepto de compensación por muerte, debe operar en los estrictos términos de las sub reglas de unificación 2 y 3 del resolutivo primero del fallo de unificación del 01 de marzo del 2018, proferido por la Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado30. 30 Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00965-01(3760-16)CE-SUJ2-009-18 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 32 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 5 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 5.6.

Costas. En virtud de lo establecido en el artículo 188 del CPACA, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, la Sala considera que en el caso concreto no procede la condena en costas, por no encontrar configurado el supuesto de hecho de que trata el inciso segundo de la citada norma, descrito como condición para que se impongan.

VI.- DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la Ley, VII.- FALLA.

PRIMERO: MODIFICAR el numeral quinto de la sentencia apelada, del cual quedará así: “QUINTO: Autorícese al Ministerio de Defensa a descontar de las sumas de dinero que deba cancelar a la señora Aura Nelly Cardona Ramírez por concepto de mesadas pensiónales dejadas de pagar, el valor de a suma dinerada que en su momento le canceló a dicha persona por concepto de "compensación por muerte" del Cabo Primero Carlos Alberto Zapata Cardona, de conformidad con lo indicado en la parte motiva de la providencia. Los descuentos aludidos, deben operar en los estrictos términos de las sub reglas de unificación 2 y 3 del resolutivo primero del fallo de unificación del 01 de marzo del 2018, proferido por la Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás, la sentencia apelada, por las razones previamente expuestas.

TERCERO: Sin costas.

CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: el proyecto de la presente providencia fue discutido y aprobado en sesión de la fecha. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 33 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 5 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 LOS MAGISTRADOS, MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ EDGAR ALEXI VÁSQUEZ CONTRERAS MOISÉS DE JESÚS RODRÍGUEZ PÉREZ - Ausente con permiso -