Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 11 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Cartagena de Indias D. T. y C, primero (01) de agosto de dos mil veintitrés (2023). I. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES. Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado 13-001-33-33-011-2017-00261-01 Demandante LUIS ARTURO TORRES CAMACHO Demandado NACIÓN - MIN.
DEFENSA – ARMADA NACIONAL Actuación SENTENCIA DE 2º INSTANCIA Magistrada Ponente MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ Tema RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS II.- PRONUNCIAMIENTO. Procede el Tribunal Administrativo de Bolívar a pronunciarse respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 11 de marzo de 2019, proferida por el Juzgado Décimo Primero Administrativo del Circuito de Cartagena, que negó las pretensiones de la demanda.
III.- ANTECEDENTES. 3.1. La demanda. 3.1.1. Pretensiones.1 Fueron invocadas las siguientes (se transcribe): “Primera: Se declare la NULIDAD de las decisiones administrativas N° MD- CGFM- CARMA-SECAR-JEDHU-JUCLA 2.25 del 6 de marzo de 2017, N°20170042370144211/MDN- CGFM-CARMA-SECAR-JEDHU-JUCLA1.10 del 21 de abril de 2017, N° 20170042370180241/MDN-CGFM-CARMA-SECAR-JEDHU-JUCLA-1.10 del 16 de mayo de 2017y N° 0432 del 11 de mayo de 2017, por alejarse de las normas a que debía ceñirse, contener desviación de poder y no perseguir los fines del llamamiento a calificar servicios, relativos a la protección de la estructura piramidal y el relevo de personal de las fuerzas armadas.
Segunda: Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada REINTEGRAR al señor LUIS ARTURO TORRES CAMACHO en el cargo de Suboficial Primero, 1 Folios 3 pdf CUADERNO # 1 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 11 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 o a uno de mayor jerarquía, de la Armada Nacional, conforme fue requerido y autorizado por el Ministerio de Defensa Nacional a través de Decreto 465 de 2017.
Tercera: Igualmente, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada al reconocimiento, liquidación y pago de las DIFERENCIAS SALARIALES y PRESTACIONES sociales dejadas de percibir por el señor LUIS ARTURO TORRES CAMACHO, con ocasión de la separación del cargo de que fue objeto injustificadamente, desde su retiro hasta que se confirme el pago de la correspondiente sentencia o conciliación. Con todo, dichas sumas deberán compensarse según los valores recibidos como asignación de retiro, conforme al precedente vertical fijado por el H. Consejo de Estado.
Cuarta: Que el valor de las condenas aquí señaladas, sean actualizadas al ejecutoriarse la sentencia con base en la variación porcentual del IPC y la fórmula actuarial prevista por la Jurisprudencia del H. Consejo de Estado, para efectos de compensar la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, con arreglo al artículo 187 de la ley 1437 de 2011.
En ese orden, habrá de tenerse en cuenta el momento en que se hicieron exigibles las obligaciones laborales mencionadas hasta cuando se realice materialmente el pago de lo debido. (…..)” 3.1.2. Hechos.2 Fueron narrados en síntesis los siguientes: El señor LUIS ARTURO TORRES CAMACHO se vinculó al servicio militar en la ARMADA NACIONAL desde el año 2001.
Desde su vinculación fue ascendiendo a diferentes grados, por haber reunido las requisitorias que cada uno de ellos exigía, contando con una hoja de vida intachable. El 5 de marzo de 2017 cumplió el término de 5 años que exige el artículo 55 del Decreto 1790 del 2000 para ascender al cargo de Suboficial Primero o Sargento Viceprimero, razón por la que inició el correspondiente curso de ascenso, partiendo a navegar el 8 de los mismos mes y año. Sorpresivamente el 23 de marzo de 2017 le notifican de la Orden Administrativa de Personal No. 0306 del 22 de marzo de 2017, mediante la cual le concedían unas vacaciones por 45 días; las mismas fueron aceptadas, sin embargo, ante la extrañeza que causaron tales vacaciones, el 28 de marzo de 2017, el señor TORRES CAMACHO se dirigió a la ciudad de Bogotá y estando en el Ministerio de Defensa se le informó que no ascendía y se le hizo firmar notificación personal del acto administrativo MD-CGFM- CARMA-SECAR-JEDHU-JUCLA 2.25 del 6 de marzo de 2017. 2 Folios 1-2 pdf CUADERNO # 1 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 11 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Dicho acto administrativo carecía de motivación y no dejaba claras las razones de porqué se le comunicaba el no ascenso.
Contra ese acto fue presentado recurso de apelación del 3 de abril de 2017, arguyendo justamente ese defecto y persiguiendo saber cuáles eran las razones por las que se le separaba del servicio. El recurso fue resuelto mediante acto administrativo N°20170042370144211/MDN-CGFM-CARMA-SECAR-JEDHU- JUCLA-1.10 del 21 de abril de 2017, en el cual se señaló que el acto impugnado no era definitivo, sino de trámite y que por esa razón no era procedente el recurso impetrado.
El 22 de marzo de 2017, el Ministerio de Defensa Nacional expidió el Decreto 465 de 2017, mediante el cual se modifica la planta de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, disponiendo las correspondientes partidas presupuéstales y designando el número de ascensos requeridos en los diferentes órdenes de las Fuerzas Militares.
En cumplimiento de dicho mandato, la Armada Nacional expidió la Resolución No. 0259A del 22 de marzo de 2017, mediante la cual se asciende al personal de suboficiales de la Armada Nacional. Posteriormente y como consecuencia del irregular actuar de la demandada, el 11 de mayo de 2017, le fue notificada la Resolución No. 0432 de 2017, a través de la cual se le llama a calificar servicio.
Se destaca que el llamamiento a calificar servicios de que fue objeto el actor, se distancia del principio de legalidad que rige los actos administrativos, por cuanto el mismo no procuró por el mejoramiento del servicio, incurrió en desviación de poder y no persigue la protección de la estructura piramidal ni el relevo de personal, que por ministerio de la ley debe orientar la aplicación de esta figura. 2.1.3.
Normas violadas y concepto de la violación.3 Fueron formulados los siguientes cargos de violación: “Infracción de las normas en que debió fundarse y desvió de poder”. Cargo que se explica argumentando que la ARMADA NACIONAL dispuso el llamamiento a calificar servicios del señor LUIS ARTURO TORRES CAMACHO y de una lectura juiciosa del acto administrativo, se observa que el mismo 3 Folios 3-18 pdf 01Cuaderno 1 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 11 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 deviene alejado de las disposiciones normativas que rigen la actividad castrense y que eran de obligatoria observancia y adolece de desviación de poder, dado que en él se insertan importantes errores de aplicación de las leyes y se aleja de la realidad fáctico-jurídica.
Precisa que es claro que el acto demandado debió ajustarse a la evaluación que en su momento tuvo hacer la Junta de Clasificación, por cuanto al tenor de la norma, el objetivo de tales evaluaciones es identificar el personal que reúne los requisitos profesionales exigidos para continuar en la Carrera Militar. Sin embargo, dicha evaluación que por ministerio de la ley debió realizarse, nunca aconteció y mucho menos fue sometida a contradicción. 3.2.
La contestación.4 La parte demandada se opuso a las súplicas de la demanda exponiendo, en síntesis, las siguientes razones: El Llamamiento a calificar servicio del señor Suboficial LUIS ARTURO TORRES CAMACHO se ejerció como una facultad legítima para permitir la renovación del personal uniformado, teniendo en cuenta los requisitos exigidos para ello, el tiempo de servicio y el derecho a asignación de retiro.
De ahí que se pueda asegurar que no se probó dentro del proceso que dicho llamamiento se utilizó como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder. Bien es sabido que ni las condiciones y calidades profesionales, ni personales, así como las anotaciones realizadas a través del sistema de evaluación y calificación de un miembro de la Fuerza Pública establecen fuero de estabilidad indefinida; condiciones y capacidades que en ningún momento se discuten o se ponen en duda del Suboficial LUIS ARTURO TORRES CAMACHO.
Lo que dio lugar a la expedición del citado acto administrativo fue el hecho simple, pero a la vez concreto señalado por las normas castrenses en lo referente al tiempo de servicios prestados para tener derecho a la asignación de retiro, al relevo generacional y profesional propio del sistema piramidal de las Fuerzas Militares. No es posible aumentar a discreción la asignación de cupos de ascenso de suboficiales de las Fuerzas Militares aumentarse a discreción, ya que no se 4 Folios 118-138 pdf CUADERNO # 1 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 11 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 pueden desconocer las limitantes legales establecidas en el decreto vigente al momento del retiro del señor LUIS ARTURO TORRES CAMACHO.
El fundamento para hacer el movimiento de personal, como son ascensos, escalafonamientos (sic) y retiros se encuentra supeditado al presupuesto otorgado. 3.3. Sentencia de primera instancia.5 En la sentencia apelada, el Juzgado Décimo Primero Administrativo de Cartagena negó las pretensiones de la demanda, con base en los razonamientos que a continuación se sintetizan.
Se encuentra probado que el señor LUIS ARTURO TORRES CAMACHO prestó sus servicios a la Armada Nacional por 18 años, 03 meses y 11 días y al ser retirado del servicio de la Armada Nacional por llamamiento a calificar servicios, ocupaba el cargo de Suboficial. También que el Comandante de la Armada Nacional, mediante la Resolución No. 0432 de 11 de mayo de 2017, decidió retirarlo del servicio activo, por llamamiento a calificar servicios, de conformidad con lo establecido en los artículos 100 literal a) numeral 3 y 103 del Decreto 1790 de 2000 y teniendo en cuenta lo señalado en el Decreto 0991 de 2015.
Del material probatorio también se tiene que la última evaluación realizada al demandante se efectuó el 31 de diciembre de 2016 para el periodo correspondiente del 2016-07-01 al 2016-12-31, visible a folios 245 a 253 del expediente. De acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1799 del 2000 (artículos 11 y 12), si la autoridad evaluadora tenía el deber de emitir evaluación 60 días antes de la fecha en que el actor cumpliera la antigüedad para ascender y estando acreditado que la última evaluación que se dio el 31 de diciembre de 2016, se concluye que lo fue dentro del término establecido por la norma y no como lo plantea la demanda, en tanto sugiere que la autoridad evaluadora tenía hasta el 25 de diciembre de 2016 para realizar la evaluación. De todas manera, la razón en que se fundamentó el Comando de la Armada Nacional para retirar del servicio activo al señor Torres Camacho, fue que el militar ya cumplía los requisitos para acceder a una asignación 5 Folios 125-136 pdf CUADERNO # 3 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 11 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 de retiro, por cumplir más de 15 años de servicios, como lo dispone el Decreto 0991 de 2015, atribución que permite a las Fuerzas Militares retirar a los uniformados para garantizar los mecanismos de renovación dentro de la línea jerárquica institucional con el fin de garantizar la dinámica de los uniformados de la Fuerzas Militares.
No debían anotarse los motivos que llevaron al Comandante de la Armada Nacional a retirar al demandante por llamamiento a calificar servicios, toda vez que, el único requisito para aplicar esta figura era haber acreditado el tiempo requerido para acceder a la asignación de retiro. Así, el llamamiento a calificar servicios constituye una garantía para el funcionario público, pues es desvinculado, en este caso, de la Armada Nacional para disfrutar su asignación de retiro, así como a continuar con sus derechos a la seguridad social, bienestar y recreación. En el sub judice está acreditado el citado presupuesto, no se requería ninguna motivación adicional, ya que el señor LUIS CARLOS TORRES CAMACHO prestó sus servicios en la Armada Nacional como Suboficial por más de 18 años.
Tampoco le asiste razón al actor en su argumento de que la entidad no probó el mejoramiento del servicio, en atención a que, de acuerdo con lo manifestado por el Consejo de Estado, el que argumente que se presentó desviación de poder, debe probar que su retiro no se dio por las razones expuestas en el acto administrativo, por tanto, no le corresponde a la entidad demandada demostrar el mejoramiento del servicio. 3.4.
Recurso de apelación.6 La parte demandante sustentó el recurso de apelación con el exclusivo argumento de la mejoría del servicio, para significar que el a quo no tuvo en cuenta en el fallo que sí se acredito que no hubo mejoría del servicio y de ahí que se haya fraguado la desviación de poder del acto acusado. De manera literal se explicó el cargo así: “Efectivamente, acierta el a quo cuando trae a cita los procedentes del Consejo de Estado relativos a que corresponde al demandante demostrar que con el llamamiento a calificar servicios no se persiguió la mejoría del servicio; empero, justamente en el caso de marras se vislumbró que el servicio no tuvo ningún mejoramiento, sino que, por el contrario, lo que sufrió fue una merma al no permitir que un agente galardonado como mi cliente ascendiera al siguiente grado, mientras que otros compañeros con folios de vida censurables sí fueron promovidos. 6 Folios 139-141 pdf CUADERNO # 3 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 11 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Al respecto, a la presente demanda le secundan los certificados expedidos por la Procuraduría General de la Nación donde consta que los efectivos Oscar Morales Murillo, Fernando Anaya Pallares, Rafael Enrique Guzmán Causado y Juan Carlos Pérez Uribe, ascendidos encima de mi cliente, quienes poseen sanciones disciplinarias por diferentes sucesos.
Por el contrario, mi prohijado no registra ninguna sanción disciplinaria, lo que supone una evidente contradicción entre la decisión de separar del cargo a un efectivo impoluto, pero conservar a agentes sancionados. Lo anterior apunta claramente a enrostrar que en el presente caso no hubo mejoría del servicio, lo cual, conforme al precedente fijado por el H. Consejo de Estado, se traduce en una desviación de poder como causal de nulidad de los actos administrativos.” Citó para apoyo a su argumentación la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 2 de mayo del 2013 de radicación No. 080012331000200301930 01, para concluir que de allí fluye con claridad que aquellos casos en los que no se demuestre que con la separación del cargo se mejoraría el servicio, se incurre en el vicio de nulidad denominado desviación de poder. 3.5.
Actuación procesal en segunda instancia. El recurso de apelación fue repartido el 05 de junio del 20197, correspondiéndole a este despacho. Mediante auto del 27 de junio del 2019, se admitió para su trámite el recurso de apelación interpuesto8 y a través de providencia del 26 de agosto del 2019, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Publico para alegar9. 3.6.
Alegatos de conclusión. 3.6.1. Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional.10 Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. 3.6.2. Parte demandante. Guardó silencio. 3.7. Concepto del Ministerio Público. El Ministerio Público en esta oportunidad no emitió concepto. 7 Folio 1 pdf CUADERNO # 4 8 Folio 3 pdf CUADERNO # 4 9 Folio 9 pdf CUADERNO # 4 10 Folios 13-18 pdf CUADERNO # 4 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 11 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 IV.- CONTROL DE LEGALIDAD Revisado el expediente se observa que en el desarrollo de las etapas procesales de primera instancia se ejerció control de legalidad de las mismas – artículo 207 CPACA -.
Por ello y como en esta instancia no se observan vicios que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión, se procede a resolver. V.- CONSIDERACIONES 5.1. Competencia. Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia referida. 5.2.
Problema jurídico. Se contraerá a determinar si a partir de la valoración de los documentos señalados en la alzada y el referente jurisprudencial allí reseñado debe concluirse inexorablemente la desviación de poder del acto que dispuso el retiro del servicio del demandante por llamamiento a calificar servicios. 5.3. Tesis. La Sala confirmará la decisión de instancia. La valoración de las certificaciones de la Procuraduría General de la Nación no permite concluir automáticamente la desviación de poder.
El fallo citado como precedente de apoyo no lo es, por su asimetría fáctica y jurídica con el caso concreto. Impera confirmar que, los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios se presumen expedidos en aras del mejoramiento del servicio y la carga probatoria tendiente a desvirtuar esa presunción corresponde al demandante. 5.4.
Marco normativo y jurisprudencial. A través de la Ley 578 de 2000, el legislador otorgó facultades extraordinarias al presidente de la República por el término de 6 meses para regular, entre otras materias, el régimen de carrera de los oficiales y suboficiales de las Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 11 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Fuerzas Militares y la Policía Nacional, por lo que en virtud de dicha prerrogativa, el Gobierno Nacional profirió el Decreto Ley 1790 de 2000, mediante el cual modificó algunas normas del régimen de carrera de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y, en lo pertinente al tema, dispuso: “Artículo 99.
Retiro. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.
Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.
El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto. “Artículo 100. Causales del retiro. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: […] 3.
Por llamamiento a calificar servicios […] Artículo 103. Retiro por llamamiento a calificar servicios. <Artículo modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro.
En aplicación de los criterios de interpretación legal señalados en la Ley 57 de 188711, es dable inferir que, la precitada normativa no impone a la administración el deber de motivar o justificar expresamente las razones por las cuales determina el retiro del servicio de un suboficial por llamamiento a calificar servicios, en todo caso dicha decisión no comporta un acto de arbitrariedad o abuso en la medida en que su trámite está reglado y, por 11 En especial la interpretación gramatical («Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu») y del significado de las palabras («Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal»), previstas en los artículos 27 y 28.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 11 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 contera, promover cuestionamientos basados en opiniones subjetivas o personales derivadas del malestar que genera la orden de desacuartelamiento, no tienen la virtud de generar fuero de estabilidad laboral o limitar la potestad discrecional que el legislador otorgó al ejecutivo en aras de procurar el mejor servicio público o incluso controlar el ascenso de los uniformados a grados superiores, a los que evidentemente no pueden acceder todos los miembros de las fuerzas militares por lo limitado de sus cupos y las exigencias excepcionales requeridas, las cuales sin lugar a dudas deben ser valoradas según los criterios (discrecionales y autónomos) de sus mandos.
En similar sentido se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia del Consejo de Estado12. En efecto, esa corporación, en sentencia de 20 de marzo de 201313, consideró: “Tratándose del retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios se ha dicho que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional, como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio cuando a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan.
En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. En punto del tema del retiro por llamamiento a calificar servicios, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, en este caso de la Policía Nacional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objetivo principal es velar por la seguridad ciudadana.
En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos”. Por lo tanto, esta causal de desvinculación de los miembros de la Fuerza Pública comporta un instrumento mediante el cual se remueve al personal uniformado, en la medida en que cumplan las condiciones para acceder a la asignación de retiro, cuyo propósito es su adaptación a las nuevas necesidades de la sociedad y la promoción de sus miembros, sin que implique una sanción o trato degradante14, por lo que el ordenamiento 12 En similar sentido discurrió esta sección en sentencias de 29 de junio de 2006, expediente 76001-23-31-000- 2000- 00032-01(03132-05), C. P. Tarsicio Cáceres Toro; 5 de julio de 2007, expediente 25000-23-25-000- 2000-08973-01 (9020- 05), C. P. Alejandro Ordóñez Maldonado; 1° de marzo de 2012, expediente 05001-23- 31-000-2002-00428-01 (0871- 11), C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; 21 de noviembre de 2013, expediente 76001-23-31-000-2005-01375- 01 (0197-13), C. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez (e); 11 de agosto de 2015, expediente 11001-03-15-000-2013-01431- 00 (AC), C. P. Jorge Octavio Ramírez (e); 4 de mayo de 2017, expediente 25000-23-42-000-2013-00111-01 (0318-14), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter; entre otras. 13 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, C. P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 20 de marzo de 2013, expediente 05001-23-31-000-2001-03004-01 (0357-12). 14 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 7 de abril de 2016, expediente 11001-03-15- 000-2016-00387-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 11 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 jurídico no impone la obligación de motivar el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios, que se presume expedido con la finalidad de mejorar el servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre15.
Por su parte, la Corte Constitucional, en sentencia SU- 91 de 25 de febrero de 2016, precisó su jurisprudencia acerca de la motivación de los actos administrativos a través de los cuales la administración dispone el retiro de los servidores de la Fuerza Pública por llamamiento a calificar servicios, así: “(…) al aplicarse el llamamiento a calificar servicios como mecanismo de renovación dentro de la línea jerárquica institucional que busca garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados, se constituye en una herramienta de relevo natural dentro del esquema piramidal de mando que tiene la fuerza pública, atendiendo razones de conveniencia institucional y necesidades del servicio no sujetas exclusivamente a las condiciones personales o profesionales del funcionario.
De igual forma, su proyección al nuevo grado, en todo caso estará sujeto a las vacantes que establezca el Gobierno Nacional. De esta manera, exigir una motivación expresa por parte de las instituciones de la fuerza pública, al acto de retiro de un funcionario por llamamiento a calificar servicios desnaturaliza la finalidad de la figura y abre la puerta al ascenso automático de todos los miembros de las fuerzas armadas hasta sus máximas posiciones, lo que contraría la estructura jerarquizada de dichas instituciones y su facultad discrecional de ascender a sus miembros atendiendo los particulares y específicos principios que rigen esta carrera administrativa especial.
Así, esta causal se constituye, como ya se mencionó, como una facultad legítima para permitir la renovación del personal uniformado, razón por la cual no puede ser ejercida con otra finalidad, por ejemplo, pretender que sea una sanción encubierta para soslayar el derecho fundamental a la igualdad, el debido proceso o cualquier otro. 3.10.2 De manera que, con esta providencia la Corte considera necesario reiterar su jurisprudencia en el sentido de mantener la posibilidad de un control judicial, en esta oportunidad frente a la figura del llamamiento a calificar servicios, no solamente en el sentido de verificar los requisitos de tiempo y recomendación de la junta que deben estar expresos en la resolución, sino también, para evitar que la misma sea utilizada de forma contraria a los preceptos constitucionales y a los derechos fundamentales de los agentes.
En ese sentido, la precisión de esta sentencia va encaminada a establecer que, si bien no es exigible a la Fuerza Pública una motivación expresa del acto, pues ella está claramente contenida en la Ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder.
Para evitar estas prácticas, quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o 15 Sección segunda, sentencia de 8 de abril de 2010, C. P. Alfonso Vargas Rincón, expediente 25000-23-25-000- 1999-06200-01 (0505-04).
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 11 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 fraudulentos. De esta manera, no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten (…)”16.
En este orden de ideas, actualmente, coinciden los criterios de la H. Corte Constitucional y el H. Consejo de Estado, en el sentido de que los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios se presumen expedidos en aras del mejoramiento del servicio oficial, por lo que no es necesaria su motivación expresa, toda vez que dicho llamamiento comporta una herramienta indispensable para la renovación de los cuadros de mando de la Fuerza Pública, sin que esto implique una potestad arbitraria que esconda otras razones de fondo diferentes a los requisitos legales para su configuración, pues en caso de que ello ocurra el afectado tendrá la posibilidad de demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, eso sí, con la carga probatoria tendiente a desvirtuar la aludida presunción de legalidad.
La anterior postura fue reiterada por el Consejo de Estado en fallo del 25 de noviembre del 202117, así: “En tal sentido, se advierte que es la parte demandante quien debe acreditar de manera inequívoca que como consecuencia de un ejercicio arbitrario de la facultad discrecional el servicio desmejora. […] [E]l accionante no acreditó una finalidad contraria a la Constitución y la ley de la facultad discrecional para retirarlo del servicio por llamamiento a calificar servicios, la presunción de legalidad del acto administrativo demandado continúa incólume. 5.5.
Caso concreto. 5.5.1. Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico y jurisprudencial. Centra el apelante el debate en esta sede, en que el a quo no tuvo en cuenta que en el proceso sí se acreditó que no hubo mejoría del servicio y de ahí que se insista en la desviación de poder del acto acusado. El aserto anterior se sustenta en un argumento de carácter probatorio, que dirige a que se considere como prueba de él, los certificados expedidos por 16 Este criterio ha sido reiterado en la sentencia SU-217 de 2016. 17 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”, Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER, sentencia del veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 25000-23-42-000-2017-00202-01(6182-19) Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 11 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 la Procuraduría General de la Nación, donde consta que Oscar Morales Murillo, Fernando Anaya Pallares, Rafael Enrique Guzmán Causado y Juan Carlos Pérez Uribe, fueron ascendidos aun a pesar de poseer sanciones disciplinarias por diferentes sucesos.
Lo que confronta aduciendo que, por el contrario, el actor no registra ninguna sanción disciplinaria y ello supone una evidente contradicción. A esto agrega, como premisa normativa de apoyo que, en virtud de lo contemplado en sentencia del 2 de mayo del 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado (citada en el recurso de apelación ampliamente), debe colegirse en el sub lite el vicio de desviación de poder del acto demandado.
En cargo se resolverá negativamente por las razones que pasan a sustentarse. Los certificados emitidos por la Procuraduría General de la Nación sobre los que se sustenta probatoriamente el cargo son insuficientes. En efecto, hay soporte que Juan Carlos Pérez, Rafael Enrique Guzmán Causado, Federico Javier Anaya Pallares y Oscar Morales Murillo, registran sanciones disciplinarias, según lo certificó la Procuraduría General de la Nación18.
Y también lo hay que todos fueron ascendidos al grado de Sub Oficial Primero o Sargento Viceprimero, según la Resolución 0250 del 22 de marzo del 201719. Juan Carlos Pérez y Rafael Enrique Guzmán Causado, desde el 22 de marzo del 2017, y Javier Anaya Pallares y Oscar Morales Murillo, desde el 29 de marzo del 2017. No obstante lo anterior, los aludidos certificados no corresponden per se a la prueba de la desmejora del servicio; aceptar que ello es así solamente por haberse acreditado que en algún momento dichos funcionarios fueron sujetos de sanción disciplinaria, seria admitir la suposición como prueba de los hechos que interesan al debate y con ello la exoneración de la carga probatoria pues, las certificaciones aludidas solo deslizan que estos militares fueron sancionados con anterioridad a sus ascensos, mas no que el servicio prestado por la Armada Nacional desmejoró con posterioridad a esos ascensos.
Admitir esa inferencia equivale a darle a las certificaciones un valor demostrativo y representativo que no tienen. 18 Folios 78-81 pdf CUADERNO # 1 19 Folios 18-56 pdf CUADERNO # 1 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 11 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Lo anterior aunado a que, el régimen disciplinario bajo el cual fueron sancionados los mencionados Suboficiales, por la época de las decisiones que se registra en las certificaciones, de seguro fue la Ley 836 del 2003, y esta normativa castigaba conductas asociadas al incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y atribuciones, trasgresión de prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, que no exclusivamente las actitudes que involucren el aspecto funcional de cara al servicio público, según como puede interpretarse de la regla 56.
Atendiendo esta circunstancia y dado que las certificaciones de la Procuraduría General de la Nación aportadas no discriminan los deberes desatendidos, ni las faltas tipificadas con base en las cuales se dispuso el castigo disciplinario, sino simplemente la sanción, mal haría el Tribunal en suponer cuales fueron las razones que en efecto se tuvieron en cuenta para sancionar y con mayor razón en derivar sin más, que tienen que ver con deberes funcionales de incidencia directa en la prestación del servicio, siendo que incluso el régimen disciplinario contempla conductas que por su naturaleza no irradian efectos respecto al servicio, amén de que muchas de ellas son de comportamiento y disciplina interna.
Los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios se presumen expedidos en aras del mejoramiento del servicio y la carga probatoria tendiente a desvirtuar esa presunción corresponde al demandante. Tal y como se esbozó con amplitud en el marco normativo de esta providencia, cuando se demanda la nulidad de un acto administrativo que dispuso el retiro del servicio de un militar por llamamiento a calificar servicios el demandante debe acreditar de manera inequívoca que como consecuencia de un ejercicio arbitrario de la facultad discrecional el servicio desmejora.
Esto por cuanto se sigue admitiendo que el acto administrativo fue proferido en aras del buen servicio. La anterior regla no ha cambiado como parece entenderlo el extremo activo y de ahí que no sea de recibo el argumento que supone una suerte de reinversión de carga y según el cual, el demandante que pretende hacer valer su derecho debe demostrar que cumplía satisfactoriamente sus responsabilidades, mientras que la entidad demandada, tiene a su cargo demostrar en qué sentido se proponía mejorar el servicio con el acto de retiro.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 11 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Lo anterior además porque dicha regla hace parte del obiter dicta de un fallo, como lo es el dictado 2 de mayo del 2013, proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que no tiene carácter vinculante respecto a la decisión que en el sub-lite se ha de tomar, por la discrepancia fáctica y jurídica que plantea.
En ese fallo se resolvió un caso en el que se discutió sobre la legalidad del acto de retiro discrecional de un empleado de la Procuraduría General de la Nación, es decir, en empleado sometido a un régimen diferente al régimen especial de la Fuerza Pública, de ahí que se halle la disanalogía y por ello el inconveniente de adoptarlo como referente.
En tal virtud, no hay lugar a suponer como lo hizo el Consejo de Estado en esa oportunidad la desviación de poder, solo por acreditarse la buena trayectoria del empleado retirado. Aunado a lo dicho, la sola acreditación de que los cuatro individuos reseñados fueron infractores del régimen disciplinario antes de producirse su ascenso, a pesar de las expectativas del actor, no genera la convicción de que, en efecto, el acto de llamamiento a calificar servicios es la materialización de propósito o intención diferente al que se supone comporta la decisión, como para que pueda colegirse sin más la desviación de poder.
Recuérdese que el vicio de desviación de poder no corresponde a un mero juicio de legalidad como ocurre con otra causales de anulación de los actos administrativos, sino que es necesario que quien demande la nulidad de una acto administrativo invocando este vicio, acredite los elementos probatorios suficientes para demostrar que efectivamente el acto fue adoptado con una finalidad diferente a la señalada por la norma que autoriza la competencia, para con ello desvirtuar la presunción de legalidad del acto.
Así las cosas, los argumentos expuestos en la alzada no tienen la virtualidad de derribar la decisión apelada y en tal virtud el camino es confirmarla. 5.6. Condena en costas. En virtud de lo establecido en el artículo 188 del CPACA, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, la Sala considera que en el caso concreto no procede la condena en costas, por no encontrarse demostrada su causación. VI.- DECISIÓN. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 11 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión No. 003, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la Ley, VII.- FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.
SEGUNDO: Sin condena en costas en la instancia.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El anterior proyecto fue estudiado y decidido en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ EDGAR ALEXI VÁSQUEZ CONTRERAS MOISÉS DE JESÚS RODRÍGUEZ PÉREZ