Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 19 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-012-2017-00037-01 Cartagena de Indias D.T. y C, treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintitrés (2023). I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES.
Medio De Control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-012-2017-00037-00 Demandante Gladys Omaira Mendoza Hernández Demandado Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; Distrito de Cartagena de Indias - Tema Reconocimiento pensión de sobreviviente docente / Principio de favorabilidad.
Magistrado Ponente MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ II.- PRONUNCIAMIENTO. Procede la Sala de Decisión No. 03 del Tribunal Administrativo de Bolívar a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2018, proferida por el Juzgado Décimo Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena, mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda.
III.
ANTECEDENTES. 3.1. La demanda. 3.1.1. Pretensiones.1 En el escrito de la demanda se elevaron, en resumen, las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Se declare la nulidad de la Resolución No. 8069 de 06 de octubre de 2016, que negó la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a la señora Gladys Omaira Mendoza Hernández.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar la pensión de sobreviviente a la señora Mendoza 1 Folios 2 – 3 ArchivoCuaderno01 del expediente digital Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 19 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-012-2017-00037-01 Hernández, en su condición de cónyuge supérstite del señor Vianor Meléndez Posso (q.e.p.d.).
TERCERO: Que se incluya en nómina de pensionados, la pensión de sobreviviente en cabeza de la señora Gladys Mendoza como también el pago de retroactivo pensional desde la fecha del fallecimiento del señor Meléndez Posso, esto es el 19 de marzo de 2005, hasta la fecha en que se haga efectivo el pago de la primera mesada”. 3.1.2. Hechos.2 Los supuestos fácticos expuestos en la demanda, puede ser resumidos así:
PRIMERO: Manifiesta la parte demandante que el señor Vianor Meléndez Posso, prestó sus servicios de forma continua, por un término de 9 años, 11 meses y 10 días en la Institución Educativa Mercedes Abrego, en el nivel Básica Secundaria, Grado 11 del escalafón.
SEGUNDO: Indica que el señor Meléndez falleció el día 19 de marzo de 2005.
TERCERO: Señala que a través de escrito bajo radicado No. 2016-PENS- 337669 de 01 de junio de 2016, la señora Gladys Omaira Mendoza Hernández, en calidad de cónyuge del señor Vianor Meléndez, solicitó a la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena, el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente.
CUARTO: Mediante Resolución No.80609 de 06 de octubre de 2016, la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena, resolvió negar la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobreviviente a la actora, al considerar que al causante le es aplicable el régimen pensional contemplado en la Ley 33 de 1985, por lo que no resultaría posible aplicar la Ley 100 de 1993, la cual procedería con pensión post mortem 20 o post mortem18 únicamente de haber cotizado 20 o 18 años de servicio. 3.1.3.
Normas violadas y concepto de la violación.3 Cita la actora como violadas las siguientes normas: - Constitución Política artículos: 2, 6, 46, 48, 49, 58 y 366. - Ley 100 de 1993 artículos: 46, 48, 142 y 288. 2 Folios 1- 2 ArchivoCuaderno1 del expediente digital 3 Folios 3 - 6 ArchivoCuaderno1 del expediente digital Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 19 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-012-2017-00037-01 Aduce como causal de nulidad, la falsa motivación toda vez que considera que el acto administrativo demandado aplica las disposiciones de la Ley 100 de 1993, específicamente los artículos 37,45 y 49, sin embargo, en su parte considerativa no los aplica, violando de tal manera el derecho fundamental a la seguridad social de la actora, la cual manifiesta que está en circunstancias de desprotección al no poder acceder a una fuente de ingresos para garantizarse una vida digna. 3.2.
La contestación. 3.2.1. Secretaría de Educación Distrital de Cartagena.4 Se opuso a las súplicas de la demanda, argumentando principalmente la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que es el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a quien le corresponde el pago de los derechos prestacionales de los docentes; no obstante que ellos no cuentan con personería jurídica, dicha legitimación en la causa por pasiva le correspondería a la Nación – Ministerio de Educación Nacional, por ser la encargada de autorizar a la Secretaría de autorizar el giro de dineros encaminados a respaldar las obligaciones prestacionales que el Fondo tiene con los diferentes destinatarios. 3.2.2.
Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.5 Se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando en primer lugar que la pensión post mortem para docentes, se encuentra regulada en el Decreto 224 de 1972, como una compensación a la labor de los docentes que cumplan los siguientes presupuestos: (i)Que al momento de su muerte no hayan completado la edad para ser beneficiarios de la pensión, (ii) Que se hubiesen desempeñado como profesores en planteles oficiales, por lo menos 18 años continuos o discontinuos, (iii) Que sobrevivan su cónyuge, o lo hijos menores, mientras no cumplan la mayoría de edad, entre otras condiciones, las cuales no logra reunir la actora para que se le reconozca tal derecho. 4 Folios 72 - 79, archivo Cuaderno1 del expediente digital 5 Folios 103 – 113, archivo Cuaderno1 del expediente digital Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 19 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-012-2017-00037-01 Por otro lado, indica que con relación a la aplicabilidad de la Ley 100 de 1993, para la obtención de la pensión de sobrevivientes, dicha norma en su artículo 279 excluye a los miembros del magisterio, pues estos hacen parte de un régimen especial y, por lo tanto, los regula una normativa especial. 3.3.
Sentencia de primera instancia.6 Mediante sentencia del 28 de septiembre de 2018, el Juzgado Décimo Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena, resolvió el litigio planteado, disponiendo lo siguiente: “PRIMERO: Declarar la nulidad de la Resolución No. 8069 del 6 de octubre de 2016, por las razones expuestas en el presente proveído.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, condénese a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar una pensión de sobreviviente, en calidad de cónyuge supérstite, a la señora GLADYS OMAIRA MENDOZA HERNANDEZ por causa de la muerte del docente Vianor Meléndez Posso, a partir del 19 de marzo de 2005, con efectos fiscales a partir del 25 de mayo de 2013 por prescripción trienal, en un monto del 45% del ingreso base liquidación sobre el tiempo total cotizado por el causante (9 años, 11 meses y 10 días).
El ingreso base de liquidación de la pensión de sobreviviente corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales el causante cotizó en todo el tiempo que laboró como docente. En caso de que la pensión de sobreviviente sea inferior al salario mínimo legal mensual vigente, se reconocerá a la demandante la pensión mínima contemplada en los artículos 35 y 48 de la Ley 100 de 1993.
Las sumas que resulten a favor de la demandante se actualizarán en la forma como se indica en esta providencia y se aplicará para ello la siguiente fórmula (…)
TERCERO: Declarar la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 25 de mayo de 2013.
CUARTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: Negar las pretensiones de la demanda respecto de la entidad territorial demandada DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS y FIDUPREVISORA S.A., por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEXTO: Devuélvase a la demandante, el remanente de los gastos.
SÉPTIMO: Sin condena en costas.” La tesis en la cual fundamentó su decisión se compacta en el siguiente razonamiento: 6 Folios 10 – 29, archivoCuaderno2 del expediente digital Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 19 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-012-2017-00037-01 “En el presente caso habrá lugar a ordenar a la entidad demandada Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la señora Gladys Omaira Mendoza Hernández, en la cuantía indicada en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003.
Lo anterior, en aplicación del principio de favorabilidad y en desarrollo del principio de igualdad, para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente de la parte demandante a quien le es aplicable el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993.” La juez de primera instancia argumentó en primer lugar que, si bien la actora no reúne los requisitos para el reconocimiento de la denominada pensión de sobrevivientes bajo el Decreto 224 de 1972, también lo es que de conformidad con el principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, le es aplicable y reúne los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y bajo ese entendido le asiste derecho al reconocimiento y pago de la citada pensión. Así mismo, indicó que, frente a la prescripción de las mesadas pensionales, esta se rige por lo dispuesto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, los cuales señalan un término de tres años contados a partir de la petición; por lo que, para el presente asunto, el reconocimiento pensional se causa desde el 19 de marzo de 2005, pero los efectos fiscales serían a partir del 25 de mayo de 2013.
Por último, señaló que, con relación al restablecimiento del derecho, la pensión de sobrevivientes debe ser reconocida a la actora en un monto del 45% del ingreso de liquidación sobre el tiempo total cotizado por el causante. 3.4. La apelación. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, censura la sentencia transcrita, reiterando lo argüido en el escrito de contestación de la demanda, lo cual consiste en afirmar que, en el caso bajo examen el reconocimiento de la pensión de sobreviviente es inviable por cuanto el docente fallecido no cumplió con los requisitos establecidos para ello.
En resumen, la inconformidad se centra en el incumplimiento de los requisitos de tiempos mínimos de cotización al sistema de seguridad social conforme los lineamientos que rigen la vinculación del personal docente, consagrados en el Decreto 224 de 1972. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 19 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-012-2017-00037-01 3.5.
Trámite procesal segunda instancia. Mediante acta de reparto del 03 de mayo de 20197, fue repartido el expediente entre los Magistrados que componen el Tribunal, correspondiéndole al Despacho 01, quien mediante auto de fecha 28 de junio de 20198, admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandada dentro del presente asunto.
Posteriormente mediante providencia adiada 17 de julio de 20199, se corrió traslado para que las partes presentaran por escrito sus alegatos de conclusión. 3.6. Alegatos de conclusión. 3.6.1. Parte demandante.10 Reiteró lo argüido en el escrito de la demanda. 3.6.2. Parte demandada. 3.6.2.1. Secretaría de Educación Distrital de Cartagena.11 Reiteró los argumentos contenidos en el escrito de contestación de la demanda. 3.6.2.2.
Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Guardó silencio. 3.7. Ministerio Público. El Agente del Ministerio Público, en esta oportunidad no emitió concepto. IV. CONTROL DE LEGALIDAD 7 Folio 1 archivo Cuaderno3 del expediente digital 8 Folio 3, archivo Cuaderno 3 del expediente digital 9 Folio 11 archivo Cuaderno 3 del expediente digital 10 Folios 18 – 2o, archivo Cuaderno 3 del expediente digital 11 Folios 21, archivo Cuaderno 3 del expediente digital Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 19 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-012-2017-00037-01 Revisado el expediente se observa que en el desarrollo de las etapas procesales de primera instancia se ejerció control de legalidad de las mismas – artículo 207 CPACA -.
Por ello y como en esta instancia no se observan vicios que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión, se procede a resolver la alzada. V.- CONSIDERACIONES. 5.1. Competencia. Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición del artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 5.2.
Delimitación de competencia en materia del recurso de apelación. Previo a resolver el objeto de la controversia, resulta necesario precisar los límites a los cuales se ve compelido el ad quem en lo que respecta a la apelación. Para tal efecto, conviene señalar que el a quo en la sentencia desata una controversia inicial delimitada por la demanda, la contestación a la misma y las pruebas recaudadas en el trámite procesal.
Dicho debate concluye con una providencia que tiene la virtud de poner fin a la diferencia, y que se fundamenta en razones de hecho y de derecho derivadas de lo probado en el plenario y de la aplicación concreta del ordenamiento jurídico al caso debatido. Así las cosas, a través del recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una decisión judicial determinada; por lo que le corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, a efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se cuestionan ante la segunda instancia. Lo anterior de conformidad con lo establecido en el artículo 320 del C.G.P., que consagra;
“Art. 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 19 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-012-2017-00037-01 En este orden de ideas, resulta claro que, para el juez de segunda instancia, su marco de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se adopta en primera instancia, por lo cual, los demás aspectos diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que operan tanto el principio de congruencia de la sentencia, como el principio dispositivo. 5.3.
Problema jurídico. Establecido los extremos de la presente controversia, considera la Sala que el problema jurídico que subyace en el sub lite se contrae a determinar de la siguiente manera: ¿Le asiste derecho a la señora Gladys Omaira Mendoza Hernández a que se ordene el reconocimiento y pago a su favor de la pensión de sobreviviente de que trata el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en aplicación del principio de favorabilidad? 5.4.
Tesis. Se concluye que la sentencia apelada debe confirmarse, toda vez que, si bien el régimen especial aplicable a los docentes y el régimen general de pensiones, son regímenes diversos, con reglas jurídicas propias, debe decirse que tanto la jurisprudencia constitucional como la del Consejo de Estado, han admitido la posibilidad de que a los beneficiarios de un régimen especial le sean aplicables las disposiciones de naturaleza general, en tanto estas últimas resulten más favorables a sus pretensiones. 5.5.
Marco normativo y jurisprudencial. 5.5.1. De la pensión de sobreviviente y el régimen aplicable a los docentes. La muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, en cuanto la ausencia definitiva de la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar dejaría en situación de desamparo económico a los integrantes del mismo.
Por ello, con la finalidad de atender dicha contingencia derivada de la muerte, el legislador ha previsto la pensión de sobreviviente cuya finalidad, no es otra que, la de suplir la ausencia repentina del apoyo económico que Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 19 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-012-2017-00037-01 brindaba el empleado al grupo familiar, y así evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. En ese sentido, el derecho de la seguridad social crea la noción de - beneficiario de pensión de sobreviviente - que difiere del concepto de general de “heredero” previsto en el derecho civil.
La contingencia derivada por la muerte de un empleado no es ajena al régimen prestacional aplicable a los docentes oficiales. En efecto, el Decreto 224 de 1972, “por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente”, en su artículo 7 reguló lo relacionado con el reconocimiento de la pensión post mortem en los siguientes términos: “(…) Artículo 7º.- En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años.
(…)”. La norma transcrita, en cuanto a su regla temporal, esto es los cinco (5) años por los cuales se reconocía la citada prestación pensional, se entiende derogado por la Ley 33 de 1973 en primer lugar, porque a través de ésta se transforman en vitalicia las pensiones reconocidas a favor de las viudas de los docentes y, en segundo lugar, porque su artículo 4 derogó las disposiciones que le fueran contrarias.
Los artículos en comento, esto es, el 1° y 4° de la Ley 33 de 1973, disponen: “(…) ARTICULO 1º. Fallecido un particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidación o vejez, o un empleado a trabajador del sector público, sea éste oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia. (…)
PARÁGRAFO 2 º. A las viudas que se encuentren en la actualidad disfrutando, o tengan derecho causado a disfrutar, de los cinco (5) años de sustitución de la pensión, les queda prorrogado su derecho dentro de los términos de esta Ley. (…) Artículo 4º.- Esta Ley rige a partir de la fecha de su sanción y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.
(…)”. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 19 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-012-2017-00037-01 El H. Consejo de Estado, mediante sentencia del 29 de enero de 2004 analizó el tránsito legislativo entre el Decreto Ley 224 de 1972 y la Ley 33 de 1973, precisando que12: “(…) La Sala ha verificado que la tendencia de la legislación sobre sustitución pensional a las viudas, para la época en que se expidió el aludido decreto 224, fue en el sentido de que tal derecho se pagara durante 5 años.
En efecto, para el sector público se expidió el decreto ley 434 de 1971 que modificó por medio de los artículos 19 y 20, los numerales (sic) 36 y 39 del decreto ley 3135 de 1968, sobre sustitución pensional de jubilación e invalidez y retiro por vejez, respectivamente, para que se pagara durante los 5 años siguientes al fallecimiento del causante.
El mismo día de la expedición del decreto 434, se profirió el 435 para las pensiones del sector privado, con similar alcance, o sea, para que la sustitución pensional se gozara durante los mismos 5 años. Y, a manera de ejemplo, para pensiones especiales, el mismo día también se emitió el decreto ley 546 de 1971, para la rama judicial, cuyo artículo 16 consagró igual derecho a sustitución pensional por 5 años.
Lo expuesto, explica el por qué cuando por el artículo 7º del decreto ley 224 de 1972 se consagró el derecho a una pensión para las viudas de los docentes que fallecieran y que hubieran trabajado 18 años como profesores en planteles oficiales, se estableció allí que ese derecho sería por un tiempo “máximo” (sic) de 5 años. 3. Pero, al año siguiente, se expidió la ley 33 de 1973, cuyo epígrafe es bien ilustrativo: “Por la cual se transforman en vitalicias las pensiones de las viudas.” Y efectivamente, así se dispuso tanto para el sector privado como para el público, por su artículo 1º, cuyo parágrafo 2º autorizó que a las viudas que en ese momento se encontraban disfrutando, o tuvieran derecho a disfrutar, de la sustitución por 5 años, les quedaba prorrogado su derecho “dentro de los términos de esta ley,” vale decir, en forma vitalicia. 4.
Aunque el artículo 4º de la ley 33 de 1973 no hubiera dicho que quedaban derogadas las disposiciones que le fueran contrarias, para la Sala es evidente que todas las normas que con anterioridad a la vigencia de esta ley, establecían un término para el goce de la sustitución de pensiones, cualquiera que fuera, quedaron derogadas, en la regla temporal correspondiente, que fue reemplazada por la condición vitalicia mencionada.
De ahí que, evidentemente el artículo 7º del decreto ley 224 de 1972, está vigente, como lo concluyó la Sala de Consulta y Servicio Civil, pero sustituida su regla temporal de los 5 años allí establecida, por la condición vitalicia de la pensión, por mandato de la ley 33 de 1973. 5. No atina la Nación cuando alega que la ley 33 no se refirió a las pensiones post- mortem, pues basta leer su artículo 1º para convencerse de lo contrario: “Fallecido un trabajador ( )”. 6.
Desde luego, que la ley 33 no mencionó a las pensiones docentes, ni al artículo 7º del decreto ley 224 de 1972, pero a juicio de la Sala no hacía falta que los mencionara para entenderlo modificado en lo pertinente, porque los términos en que fue expedida es omnicomprensiva, tanto de las pensiones ordinarias como de las especiales y las de los sectores público, “sea este oficial o semioficial” y privado.
(…)”. 12 CONSEJO DE ESTADO, Subsección A, sentencia de septiembre 7 de 2000, expediente Nº 1108-99, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 19 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-012-2017-00037-01 De conformidad con todo lo anterior, se advierte que, las normas antes transcritas establecen el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente con carácter vitalicio a favor de las viudas e hijos de los docentes que hubieran laborado por lo menos 18 años continuos o discontinuos en planteles oficiales. 5.6.
Caso concreto. 5.6.1. Hechos relevantes probados. Para efectos de resolver el punto de controversia, la Sala contará con los siguientes elementos probatorios aportados por las partes procesales: a) Por medio de la Resolución 8069 del 06 de octubre de 2016, la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena de Indias, negó a la demandante el reconocimiento de la pensión de sobreviviente. 13 b) Petición tendiente al reconocimiento de una pensión de sobreviviente, elevada por la demandante el 25 de mayo de 2016.14 c) Petición tendiente al reconocimiento de una pensión de sobreviviente, elevada por la demandante el 06 de febrero de 2009.15 d) Oficio No. 2009 EE 580 del 24 de febrero de 2009 emanado de la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, donde le comunican a la actora que no es procedente su solicitud de reconocimiento de pensión de sobreviviente en su calidad de cónyuge del fallecido Vianor Meléndez, pues no se cumple con el tiempo mínimo de 18 a 20 años de servicios prestados. 16 e) Oficio No. 2008 EE 879 del 12 de marzo de 2008 emanado de la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena, donde le comunican a la actora que no es procedente su solicitud de reconocimiento de pensión de sobreviviente. 17 f) Copia del registro civil de defunción del señor Vianor Meléndez Posso, cuyo fallecimiento tuvo lugar el día 19 de marzo de 2005 en la ciudad de Medellín. 18 13 Folios 11-12, archivo Cuaderno No. 1 del expediente digital. 14 Folios 13-17, archivo Cuaderno No. 1 del expediente digital. 15 Folio 19, archivo Cuaderno No. 1 del expediente digital. 16 Folio 20, archivo Cuaderno No. 1 del expediente digital. 17 Folio 21, archivo Cuaderno No. 1 del expediente digital. 18 Folios 22-23, archivo Cuaderno No. 1 del expediente digital.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 19 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-012-2017-00037-01 g) Copia del registro civil de matrimonio, en donde consta el matrimonio celebrado entre Vianor Meléndez Posso y Gladys Omaira Mendoza Hernández el día 13 de abril de 1991. 19 h) Certificación de fecha 7 de diciembre de 2005 emanada de la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena, donde se hace constar que el señor Meléndez Posso, prestó sus servicios como docente en el escalafón 11 y se relacionan factores salariales devengados en las vigencias 2004 y 2005.
Formato único de salarios.20 i) Certificados de fecha 9 de diciembre de 2005 y 29 de agosto de 2005 expedidos por la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena, donde se hace constar tiempo de servicios prestados por el señor Vianor Meléndez Posso en el nivel básica secundaria en propiedad como docente en escalafón 11. 21 j) Formato único para expedición de certificado de historia laboral del docente Vianor Meléndez Posso, de fecha 12 de abril de 2007 emanado de la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena. 22 k) Copia de la Resolución No. 1248 del 21 de julio de 2006, emanada de la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por la cual se reconoce el pago de una cesantía definitiva por fallecimiento del docente Vianor Meléndez Posso en favor de la señora Gladys Mendoza Hernández en calidad de cónyuge y a Erick Mauricio y Yennifer Meléndez Mendoza en calidad de hijos. 23 l) Copia de la Resolución No. 1247 del 21 de julio de 2006 emanada de la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por la cual se reconoce un seguro por muerte del docente Vianor Meléndez Posso en favor de Gladys Mendoza Hernández en calidad de cónyuge y a Erick Mauricio y Yennifer Meléndez Mendoza en calidad de hijos. 24 m) Registro civil de nacimiento de Erick Mauricio y Yennifer Meléndez Mendoza en calidad de hijos. 25 n) Oficio No. 2018-SED-RE-2060 del 17 de mayo de 2018 emanado de la Secretaria de Educación Distrital de Cartagena, con el cual se remite 19 Folio 24, archivo Cuaderno No. 1 del expediente digital. 20 Folios 25-26, archivo Cuaderno No. 1 del expediente digital. 21 Folios 27-28, archivo Cuaderno No. 1 del expediente digital. 22 Folios 29-30, archivo Cuaderno No. 1 del expediente digital. 23 Folios 31-33, archivo Cuaderno No. 1 del expediente digital. 24 Folios 34-35, archivo Cuaderno No. 1 del expediente digital. 25 Folios 38-39, archivo Cuaderno No. 1 del expediente digital.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 19 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-012-2017-00037-01 copia de los antecedentes administrativos de la Resolución No. 8059 del 6 de octubre de 2016. 26 5.6.2. Análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo y jurisprudencial.
En el sub-lite la señora Gladys Omaira Mendoza Hernández, pretende el reconocimiento y pago de una prestación pensional de sobreviviente como consecuencia del fallecimiento de su esposo, el señor Vianor Meléndez Posso (q.e.p.d.), sin embargo, la entidad demandada consideró que ello no es viable en consideración a que la causante no había acreditado la totalidad del tiempo exigido por el artículo 7 del Decreto Ley 224 de 1972, argumento que sustenta el recurso de apelación. Estima la Sala, como se indicó con anterioridad, que el Decreto Ley 224 de 1972, en concordancia con la Ley 33 de 1973, disponen el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, siempre y cuando los docentes, al momento de su muerte, hubieran laborado por lo menos 18 años al servicio de la educación oficial.
Por tal motivo, debe decirse que en el caso concreto, el señor Vianor Meléndez Posso (q.e.p.d), al momento de su muerte no acumulaba un tiempo de servicio como docente igual a 18 años que permitiera el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente a favor de su esposa o de sus hijos (menores para ese momento), en los términos del Decreto 224 de 1972 y la Ley 33 de 1973, toda vez que, desde el momento en que inició sus labores como docente y hasta su muerte, trascurrieron 9 años, 11 mes y 10 días.
A pesar de lo anterior, el a quo consideró que en el presente caso resultaba aplicable el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, por cuanto esta norma en particular estableció la pensión de sobreviviente como un amparo a favor de las personas que dependían económicamente del afiliado al sistema que ha muerto, sin haber logrado el reconocimiento y pago de una pensión de vejez.
La norma en mención indica: “(…)
ARTÍCULO
46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 26 Folio 21, archivo Cuaderno No. 1 del expediente digital. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 19 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-012-2017-00037-01 1.
Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:
PARÁGRAFO 1 º. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.
El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez. (…)”. (Subraya de la Sala) En relación con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la citada prestación pensional, debe decirse que la norma transcrita, además de la muerte del afiliado al sistema, como resulta obvio, exige un mínimo de cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones que ascienden a 50 semanas, dentro de los 3 años anteriores al fallecimiento del causante.
Bajo estos supuestos, se observa que los requisitos previstos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para el reconocimiento de una pensión de sobreviviente resultan ser menos exigentes que los establecidos por el Decreto Ley 224 de 1972, en concordancia con la Ley 33 de 1973, en tanto sólo se requiere haber cotizado 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la muerte del afiliado, en contraste con los 18 años de servicios que se exigen en el régimen especial aplicable a los docentes.
En este punto, estima la Sala que si bien el régimen especial aplicable a los docentes y el régimen general de pensiones, son regímenes diversos, con reglas jurídicas propias, debe decirse que tanto la jurisprudencia constitucional como la del Consejo de Estado, han admitido la posibilidad de que a los beneficiarios de un régimen especial le sean aplicables las disposiciones de naturaleza general, en tanto estas últimas resulten más favorables a sus pretensiones.
En efecto, la Corte Constitucional en sentencia C-461 de 12 de octubre de 1995, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra el inciso segundo del artículo 279 de la Ley 100 de 199327, concretamente, lo que se 27 "Por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones" Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 19 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-012-2017-00037-01 refería a la excepción de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, indicó que28: "(…) Por las razones anteriores la Corte considera que el establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija.
Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta.
(…)". Sobre este mismo punto, el H. Consejo de Estado, en sentencia de 27 de agosto de 2009, precisó que29: “(…) Ahora, como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sección, en casos similares al que se juzga en este proceso2, a las excepciones en la aplicación de las normas generales por la existencia de normas especiales que gobiernen un caso concreto, debe recurrirse sólo en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general; lo contrario implicaría que una prerrogativa conferida por una ley a un grupo de personas, se convierta en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la ley para la generalidad, como ocurre en el caso que se examina, en el cual las previsiones contenidas en los artículo 46 y 48 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a la pensión de sobrevivientes, resultan más favorables que las prestaciones reconocidas por muerte en situaciones especiales a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en el ordenamiento que rige la materia, por lo que la definición del asunto no puede conducir a la decisión adoptada por la entidad demandada, que negó la prestación en aplicación de dicho régimen especial.
(…)” Teniendo en cuenta lo anterior, es dable concluir que, excepcionalmente, y cuando se demuestra que sin razón justificada las diferencias surgidas de la aplicación de los regímenes especiales generan un trato desfavorable para sus destinatarios, frente a quienes se encuentran sometidos al régimen común de la Ley 100 de 1993, se configura una evidente discriminación que impone la inaplicación de la normatividad especial, por desconocimiento del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política.
Así las cosas, y teniendo en cuenta que la aplicación del régimen especial previsto para los docentes en el caso concreto, Decreto Ley 224 de 1972 y Ley 33 de 1973, da lugar a un trato desfavorable a las pretensiones de la 28 CORTE CONSTITUCIONAL, C-461 de 12 de octubre de 1995, M. P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 29 Consejo de Estado, Sentencia de 27 de agosto de 2009, Radicado 130012331000200000421 01, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2 Sentencias Nos. 2409-01 del 25 de abril de 2002 y 1707-02 del 6 de marzo de 2003.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 19 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-012-2017-00037-01 demandante, la Sala estima acertada la decisión del a-quo en cuanto por vía de excepción aplicó las disposiciones previstas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, las cuales resultan más beneficiosas a su situación particular, en cuanto logra satisfacer los requisitos exigidos por el citado artículo 46.
En efecto, de acuerdo con las pruebas allegadas al expediente, el señor Meléndez Posso (q.e.p.d), laboró como docente al servicio de la Secretaría Distrital de Cartagena de Indias, desde el 29 de marzo de 1995 al 19 de marzo de 2005, lo que permite a la Sala dar por probado que dentro de los 3 años anteriores a su muerte esto es, entre el 19 de marzo de 2003 al 19 de marzo de 2005, cotizó más de cincuenta semanas por concepto de pensión y, en consecuencia da lugar, al reconocimiento de una pensión de sobreviviente a favor de la demandante, dado que se encuentra probado y no ha sido objeto de controversia que la señora Gladys Omaira Mendoza Hernández y el señor Vianor Meléndez Posso (q.e.p.d.), contrajeron matrimonio.
Siguiendo la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, se insiste en que, la finalidad de los regímenes especiales es conceder beneficios legales a grupos determinados de trabajadores y no tornarse en un elemento de discriminación para dificultarles el acceso a los derechos mínimos consagrados en la Legislación para la generalidad, lo cual significa, que si el régimen especial resulta ser menos favorable que la norma general, se impone la aplicación de ésta última, por cuanto la filosofía de las regulaciones especiales es precisamente la búsqueda del mayor beneficio para las personas que regula, situación que da lugar a confirmar la sentencia del a – quo, mediante la cual fueron accedió a las súplicas de la demanda. 5.7.
Costas. En virtud de lo establecido en el artículo 188 del C.P.A.C.A., modificada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, debe la Sala de Decisión disponer sobre la condena en costas, bajo los parámetros previstos en el Código General del Proceso, Así las cosas, la Sala se abstendrá de condenar al pago de costas judiciales, toda vez que, se advierte que las partes formularon su tesis y sustentaron válidamente su postura con base en argumentos fundamentados legalmente.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 19 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-012-2017-00037-01 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, VII.- FALLA.
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, por las razones previamente expuestas.
SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas en esta instancia, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El anterior proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ MOISÉS DE JESÚS RODRÍGUEZ PÉREZ EDGAR ALEXI VÁSQUEZ CONTRERAS