Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 18 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Cartagena de Indias D. T. y C, dieciséis (16) de junio de dos mil veintitrés (2023). I. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES. Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado 13-001-33-33-012-2018-00009-01 Demandante EDITH MARÍA GALVIS DE MENDEZ Demandado UGPP Actuación SENTENCIA DE 2º INSTANCIA Magistrada Ponente MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ Tema IBL/RÉGIMEN TRANSICIÓN LEY 100 DE 1993 II.- PRONUNCIAMIENTO.
Procede el Tribunal Administrativo de Bolívar a pronunciarse respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2018, proferida por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Cartagena, que negó las pretensiones de la demanda. III.- ANTECEDENTES. 3.1. La demanda. 3.1.1.
Pretensiones.1 Fueron invocadas las siguientes (se transcribe): “1. Que es nula la Resolución No. RDP022263 de 14 de junio de 2016, proferida por La Subdirectora De Determinación De Derechos Pensiónales Doctora CLARA JANETH SILVA VILLAMIL, por encontrarse viciado, al no reliquidarse la pensión incluyendo todos los factores salariales. 2.
Que como consecuencia de la Nulidad de los Actos Administrativos demandados y a título de Restablecimiento del Derecho, se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIA - UGPP, a reconocer y pagar a mi mandante, señora EDITH MARIA GALVIS DE MENDEZ, identificada con la cédula de ciudadanía N° 22.939.243 expedida en Magangué (Bolívar), reliquidar la pensión con el 75% del promedio devengado en el último año de servicios y la inclusión de todos los factores salariales devengados.
(….)” 1 Folio 4 pdf CUADERNO No. 1 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 18 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 3.1.2. Hechos.2 Se narran, en síntesis, los siguientes: - La señora EDITH MARIA GALVIS DE MENDEZ, laboró con la ALCALDIA MUNICIPAL DE MAGANGUE, desde el 7 de febrero de 1986, hasta el 30 de mayo de 1998 y desde el 1 de junio del 1998 hasta el 18 de mayo de 2010 con la Empresa Social del Estado del Municipio de Magangué y sus cotizaciones se hicieron a CAJANAL. - Cumplidos los requisitos exigidos por la ley, fue pensionada por la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL EICE, mediante la Resolución No. 13509 del 31 de marzo del 2009, con retroactividad al 01 de septiembre del 2008. - La señora EDITH MARIA GALVIS DE MENDEZ, siguió laborando después de pensionarse, con la Empresa Social del Estado del Municipio de Magangué, hasta el 18 de mayo del 2010.
Por ello presentó solicitud de reliquidación de pensión de vejez, la cual fue resuelta mediante la Resolución RDP 022263 del 14 de junio de 2016. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación y el recurso de reposición fue resuelto mediante la Resolución No. RDP 033955 del 14 de septiembre 2016 y el de apelación mediante la Resolución No. RDP036541 del 29 de septiembre de 2016. - La señora EDITH MARIA GALVIS DE MENDEZ, tiene derecho a que se le reliquide su pensión, incluyendo todos los factores salariales, obtenidos durante el último año de servicio, más no el IBL de los últimos diez (10) años laborados. 2.1.3.
Normas violadas y concepto de la violación.3 El apoderado del demandante cita el artículo 13, 48 y 83 de la Constitución Política de 1991 y renglón seguido indica lo siguiente: “En el presente caso, se observa como la Administración ha atentado contra los principios orientadores de las actuaciones administrativas al no decidir la solicitud reliquidación de pensión de vejez de la señora EDITH MARIA GALVIS DE MENDEZ en forma rápida, diligente, eficaz e imparcial, ya que después de varios meses se resuelve 2 Folio 3 pdf CUADERNO No. 1 3 Folios 4-7 pdf CUADERNO No. 1 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 18 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 la solicitud y eso sin tener en cuenta todos los salarios y factores salariales devengados durante el último año de servicios.
Se expide la Resolución No. RDP 022263 de 14 de junio de 2016, donde se otorga la reliquidación de la Pensión de vejez por cumplir los requisitos legales, pero condicionada a que se tomó como base de la liquidación el Ingreso Base de Liquidación de los últimos diez años, aplicando un 75% sobre un ingreso base de liquidación, desconociendo en forma apresurada el artículo 9 de la Ley 71 de 1988 reglamentado por el Decreto 1160 de 1989 ( )” Cita el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para significar que, en el presente caso, el régimen pensional anterior al cual se encontraba afiliada la demandante antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es el contenido en la Ley 33 de 1985.
Finalmente aduce que el artículo 9 de la Ley 71 de 1988, determinó la reliquidación de la pensión de jubilación al momento del retiro definitivo del servicio. De lo anterior concluye que es procedente practicar la liquidación pensional sobre los salarios del último año de servicios. 3.2. La contestación.4 La UGPP se opuso a las súplicas de la demanda formulando las siguientes excepciones (se trascribe): “PRESCRIPCIÓN Propongo la presente excepción de todos aquellos derechos que no hayan sido reclamados por la parte actora de esta demanda dentro de la oportunidad legal y pertinente, ya que no reúne los requisitos para cualquier tipo de acción, ya que la exigibilidad de una posible obligación depende del ejercicio del derecho en tiempo.
INEXISTENCIA DE LA CAUSA PETENDI Y COBRO DE LO NO DEBIDO Baso la presente excepción en el hecho que mi apadrinado judicial ya reconoció la pensión de vejez con base en la normatividad vigente aplicable al interesado y declarada exequible por la Corte Constitucional. Como se puede observar las resoluciones demandas se encuentran debidamente motivadas, se expidieron con estricta sujeción a lo establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993.
No existe precedente judicial como se explicó anteriormente que ampare lo solicitado no norma legal que haya revocado el artículo que indico el alcance de la transición. FALTA DEL DERECHO PARA PEDIR 4 Folios 62-73 pdf CUADERNO No. 1 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 18 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Toda actuación administrativa de la Unidad está amparada en la presunción de legalidad y los actos administrativos se encuentran debidamente motivados, no ha incurrido la Unidad en ninguna falta a los derechos constitucionales o legales de la demandante.
Por esta causa mi representada no adeuda suma alguna a la demandante por cuanto no tiene el derecho a ser la sucesora de la pensión de sobrevivientes. BUENA FE Se plantea esta excepción en virtud de que mi mandante cree y tiene la convicción de haber actuado conforme a lo que las normas jurídicas le imponen, o en otras palabras considera que su actuar estuvo ajustado a la ley.
FALTA DE COTIZACIÓN DE FACTORES SALARIALES. Esta excepción se fundamenta en que la demandante no actúa conforme a derecho al solicitar el pago de factores salariales de los cuales no realizó aportes para pensión. Como es sabido las pensiones se reconocen con base en los descuentos que se realizaron durante la vida laboral y en el caso hipotético de que el demandante tuviera derecho a la aplicación del decreto 929 de 1976 con la liquidación de todos los factores salariales deberá regresar al fondo de pensiones los descuentos que no realizó de manera actualizados.
Por lo cual en cuanto a los factores salariales no es posible reconocer factores salariales a los cuales no se le realizaron descuentos por ende no adeuda suma alguna a la demandante.” 3.3. Sentencia de primera instancia.5 En la sentencia apelada, el Juzgado Doce Administrativo de Cartagena negó las pretensiones de la demanda, con base en la siguiente tesis: “Encuentra el juzgado que la demandante no tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, en la medida en que según la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no reconoce que continúen siendo aplicables ni el ingreso base de liquidación ni los factores salariales previstos con anterioridad a la Ley 100 de 1993, siendo el monto equivalente únicamente la tasa de reemplazo o porcentaje aplicable al IBL.” Las razones del fallo se pueden sintetizar así: Los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 determinan el ingreso base de liquidación aplicable a los beneficiarios del régimen de transición. 5 Folios 129-143 pdf CUADERNO No. 1 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 18 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Es válido recalcar que la actora es beneficiarla del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se indica en el acto que reconoce la prestación pensional, no obstante, dado que al momento de entrar en vigencia dicha ley le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho, su ingreso base de liquidación debe determinarse por el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, como se hizo en la Resolución No. RDP 022263 del 14 de junio de 2016.
En aplicación del pronunciamiento fijado por el Consejo de Estado en decisión del 28 de agosto del 2018, las pretensiones de la demanda deben ser denegadas en la medida en que la aplicación del régimen consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solo se limita a la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión, lo que impide que se incluyan en el ingreso que sirvió de base para la liquidación pensional de la demandante únicamente los factores salariales devengados en el último año de servicios, dado que, el régimen de transición no reconoce que continúen siendo aplicables ni el ingreso base de liquidación, ni los factores salariales previstos con anterioridad a la Ley 100 de 1993, siendo en este caso aplicable el ingreso base de liquidación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales efectivamente haya cotizado.
En lo que corresponde a los factores salariales devengados en el último año de servicios, las certificaciones visibles a folios 31 y 38 del expediente no dan cuenta de factores distintos a la asignación básica (casilla 30 del folio 31) y previstos en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se hayan hecho cotizaciones al sistema general de pensiones, encontrándose ajustado a derecho que la UGPP haya liquidado la pensión aplicando la tasa de reemplazo del 75% sobre el IBL señalado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. 3.4.
Recurso de apelación.6 La parte demandante sustentó el recurso de apelación con base en los siguientes razonamientos (se transcribe): “Se solicita con la demanda que se reliquide la pensión de vejez de la demandante señora EDITH. MARIA GALVIS DE MENDEZ, porque no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales cancelados al momento de liquidar la pensión. 6 Folios 148-149 pdf CUADERNO No. 1 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 18 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 El ad quo (sic) consideró que fundamentada en las recientes jurisprudencias tanto de la Honorable Corte Constitucional como del Consejo de Estado, debía despachar desfavorablemente las pretensiones de la demanda toda vez que el régimen de transición no se aplica en la liquidación de la mesada pensional, sino solo en los requisitos de tiempo o semanas cotizadas y edad.
En el presente caso tenemos que a la demandante señora EDITH MARIA GALVIS DE MENDEZ se le dejaron de liquidar factores salariales los cuales fueron incluidos al momento de cancelación de los aportes, según consta en los formatos CLEBS expedidos por los diferentes empleadores. Razón por la cual las pretensiones de la demanda no debían despacharse desfavorablemente, pues si bien es cierto que existen factores salariales que no fueron incluidos al momento de la cancelación de los aportes para que hicieran parte del IBL, también lo es que, existen factores salariales que si hacen parte del IBL y que tampoco fueron tenidos en cuenta al momento de liquidar la mesada pensional.
En las pretensiones de la demanda se solicita se declare que es nula la Resolución No, RDP022263 del 14 de Junio de 2016, proferida por la Subdirección De Determinación De Derechos Pensionales Doctora CLARA JANETH SILVA VILLÁMIL, por encontrarse viciada, al no reliquidarse la pensión incluyendo todos los factores salariales, razón por la cual el ad quo (sic) debió tener en cuenta al momento de dictar sentencia acogiendo el cambio de jurisprudencia, que también existen factores salariales que hicieron, parte del IBL y que no fueron tenidos en cuenta; en ese sentido la nueva jurisprudencia dice que son factores salariales que deben tenerse en cuenta al momento de liquidar la mesada pensional.” 3.5.
Actuación procesal en segunda instancia. El recurso de apelación fue repartido el 12 de diciembre del 20187, correspondiéndole a este despacho. Mediante auto del 30 de enero del 2019, se admitió para su trámite el recurso de apelación interpuesto8 y a través de providencia del 12 de marzo del 2019, se corrió traslado a las partes y el Ministerio Publico para alegar9. 3.6.
Alegatos de conclusión. Las partes guardaron silencio. 3.7. Concepto del Ministerio Público.10 El Ministerio Público emitió concepto recomendado la confirmación de la sentencia de primera instancia, puesto que, conforme a lo expuesto por la 7 Folio 1 pdf CUADERNO No. 2 8 Folio 3 pdf CUADERNO No. 2 9 Folio 9 pdf CUADERNO No. 2 10 Folios 14-31 pdf CUADERNO No. 2 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 18 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Honorable Corte Constitucional a la accionante no le asiste derecho a la reliquidación deprecada.
IV.- CONTROL DE LEGALIDAD Revisado el expediente se observa que en el desarrollo de las etapas procesales de primera instancia se ejerció control de legalidad de las mismas – artículo 207 CPACA -. Por ello y como en esta instancia no se observan vicios que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión, se procede a resolver.
V.- CONSIDERACIONES 5.1. Competencia. Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia referida. 5.2. Problema jurídico. En razón a los límites establecidos en el recurso de apelación, solamente se indagará si se acreditó con los “formatos CLEBS expedidos por los diferentes empleadores”, que la accionante tiene derecho a que su IBL se conforme por factores adicionales a los tenidos en cuenta en el acto demandado (asignación básica mensual). 5.3.
Tesis. Se confirmará el fallo apelado puesto que, no se acreditó que la demandante tuviera derecho a que su IBL se integrara por factores adicionales a los consignados en el acto administrativo demandado (asignación básica mensual). 5.4. Marco normativo y jurisprudencial. 5.4.1. Criterios de unificación sobre del IBL conforme en el Régimen de Transición de la Ley 100 de 1993.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 18 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 El Honorable Consejo de Estado, el que, a través de la sentencia de unificación del veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), definió su criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Para abordar la problemática a desatar en dicho fallo respecto de la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el Consejo de Estado desarrollo dos subtemas: el periodo de liquidación del IBL y los factores para establecer el IBL, así se lo propuso: “A partir de los distintos criterios interpretativos sobre el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dentro del régimen de transición, la Sala definió como tema a unificar “si el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se aplica al régimen de transición”.
De este análisis se desprenden los siguientes subtemas a definir: “(i) Período de liquidación del IBL: si se toma el último año de servicios, conforme al inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o durante los últimos diez años de servicios o lo que le faltare para pensionarse, si fueren menos de 10 años, conforme el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
(ii) Factores para establecer el IBL: si se deben incluir todos los factores que constituyen salario o solo los descritos en el Decreto 1158 de 1994; también si se deben incluir solo aquellos sobre los cuales se cotizó o realizó aportes al Sistema o sobre los devengados. En este subtema, se establecerá si los aportes [sobre los cuales el afiliado no realizó las cotizaciones, pero se tienen en cuenta en la base de liquidación, y para efectos de la respectiva compensación] deben ser indexados o con cálculo actuarial”.
La primera regla de unificación creada a partir del amplio análisis hecho por la Corporación frente a los dos aspectos precitados fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.
Ahora bien, para los beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL, se fijaron a título de subreglas dos: una para establecer el periodo para liquidar la pensión y otra para establecer los factores salariales que se deben tener en cuenta. Sobre la primera, así la sentó el fallo que se analiza: Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 18 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 “94.
La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
La segunda subregla fue decantada así: “96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.” Además, argumentó que esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho y en el artículo 48 superior que define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
Que la interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. Y que de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48 superior, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización y para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 18 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
Le salió al paso el fallo de unificación analizado a algo que considera esta Sala importante y es el entendimiento que debe dársele a los conceptos de devengado y aportado o cotizado de cara a lo que debe entenderse como IBL pensional a la luz del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues lo que logra precisamente la postura de unificación es superar el concepto amplio de salario que suponía que el IBL lo conformaba todo lo devengado en el último año de servicios, alguna vez aceptado en fallo de unificación de la misma corporación. Así se colige de la siguiente consideración: “101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.
De ahí que considerara que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad corresponde al Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado;
(ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. De la lectura articulada de estas reglas de unificación deviene claro que los términos devengado y cotizado utilizados en la sub regla que determina el periodo, deben mirarse como equivalentes y no tienen relevancia frente a la determinación de los factores salariales, pues lo que allí se está Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 18 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 reglamentando es el periodo para liquidar la pensión, no así los factores que deban comprender el concepto de IBL, pues estos claramente se definen en la siguiente sub regla (la tercera) que indica que solamente hacen parte del IBL aquellos sobre los que se hayan efectuado aportes.
Esta lectura fue avalada por el propio Consejo de Estado en fallo del ocho (8) de julio de dos mil veintiuno (2021)11, dictado dentro del marco de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho en segunda instancia en donde se doblegó precisamente una sentencia de este Tribunal, ordenándose la reliquidación de una pensión de un empleado beneficiario del Régimen de Transición de la Ley 100 de 1993.
En aquella oportunidad el Consejo de Estado, aplicó el fallo unificatorio del 28 de agosto del 2018, reiterando sobre el particular: “De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Como puede observarse de la transcripción, en las tres hipótesis que conforman la primera sub regla de unificación de la sentencia del 28 de agosto del 2018, aludidas en este último fallo por la propia Sección Segunda del Consejo de Estado y que definen el periodo para liquidar la pensión, se utiliza el termino cotizado u aportado, luego es evidente que se superó no solo con la postura de unificación sino con el resto de la jurisprudencia que le siguió el concepto amplio de salario como criterio para determinar el IBL y por ello no es aceptable admitir que este se conforme con los factores devengados en ninguna de las hipótesis, sino como muy claramente lo expresa la sub regla de unificación, es decir, únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 11 Expediente:13001-23-33-000-2016-00066-01 (4640-2019) Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 18 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Ahora bien; el Decreto 1158 de 1994, previó los siguientes factores sobre los que se deben efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. 5.5.
Caso concreto. 5.5.1. Análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo y jurisprudencial. El acto demandado, esto es, la Resolución RDP 022263 del 14 de junio del 201612, “por medio de la cual se ordena la reliquidación de una pensión mensual vitalicia de vejez”, determinó el IBL de la siguiente manera: Como se observa, solamente fue tenido en cuenta en la liquidación el factor asignación básica.
El fallo de primera instancia dictaminó que las certificaciones visibles a folios 31 y 38 del expediente no dan cuenta de factores distintos a la asignación básica y previstos en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se hayan hecho cotizaciones al Sistema General de Pensiones y la alzada lisa y llanamente indica que, las pretensiones no debieron despacharse desfavorablemente porque a la señora EDITH MARÍA GALVIS DE MENDEZ, se le dejaron de liquidar factores salariales que fueron incluidos al momento de 12 Folios 17-21 pdf CUADERNO No. 1 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 18 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 la cancelación de los aportes, según consta en “los formatos CLEBS expedidos por los diferentes empleadores”.
Lo primero que debe decirse para resolver es que mal hace el censor en no mencionar y señalar cuales son los factores salaries que considera debieron hacer parte del IBL pensional; no identificarlos conspira en contra de sus intereses, pues lo mínimo que se espera en esta sede, es el cumplimiento de la carga argumentativa que evidencie el error del fallo apelado y el fundamento fáctico - jurídico para revocarlo.
Ahora bien, no se encontraron en el expediente los formatos “CLEBS” que según el actor acreditan los factores constitutivos de cotización que no fueron tenidos en cuenta. Si en cambio se tuvo acceso a los formatos de certificación de salarios mes a mes, expedidos el 17 de enero del 2013, por el Jefe de Talento Humano de la Empresa Social del Estado del Municipio de Magangué, Enrique Torreglosa Cano13.
Estos dan cuenta que, aparte de la asignación básica mensual, durante el periodo comprendido entre mayo del 2003 y mayo del 2010 (fecha de retiro por pensión), la demandante devengó, prima de navidad, vacaciones y prima semestral. No obstante, estos tres conceptos no constituyen factor para liquidar IBL porque no hacen parte de los contemplados taxativamente en el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, modificado por el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, reglamentarios de la Ley 100 de 1993, interpretación que se impone según la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado citada supra, que aplica a todos los casos sin resolver al momento de proferirse, por sus efectos retrospectivos.
Por demás, entre enero del año 2000 y marzo del año 2003, la accionante solamente devengó la asignación básica, como lo muestran las certificaciones de salario mes a mes14, expedidas el 24 de febrero del 2014 por la Alcaldía Municipal de Magangué. De manera que, no hay razones para doblegar el fallo de primera instancia, amen que no se acreditó que la entidad demandada tuviera la obligación legal de incluir factores salariales diferentes a determinados en el acto demandado. 5.6.
Condena en costas. 13 Folios 36-39 pdf CUADERNO No. 1 14 Folios 43-44 pdf CUADERNO No. 1 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 18 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 En virtud de lo establecido en el artículo 188 del CPACA, procede la Sala de Decisión a disponer sobre la condena en costas, bajo los términos previstos en el artículo 365 de la ley 1564 del 2012 (CGP).
Así las cosas, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante, como quiera que, aun cuando se confirmó la decisión en segunda instancia, el resultado final en cierta medida involucra un cambio jurisprudencial que sobrevino con posterioridad a la iniciación del juicio. VI.- DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión No. 003, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la Ley, VII.- FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.
SEGUNDO: Sin condena en costas en la instancia.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: el proyecto de esta providencia fue estudiado y decidido en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS MARCELA DE JESÚS ÁLVAREZ LÓPEZ EDGAR ALEXI VÁSQUEZ CONTRERAS MOISÉS DE JESÚS RODRÍGUEZ PÉREZ