Radicado: 13001333300920230021001 Accionante: Greis Gil Cabrera Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 23 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Cartagena de Indias D.T. y C., veintiocho (28) de junio de dos mil veintitrés (2023). I. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES.
Medio de control Acción de tutela - Impugnación. Radicado 13001333300920230021001 Accionante Greis Gil Cabrera Accionada Nueva EPS, Colpensiones y Almacenes BC S.A. Magistrada Ponente Marcela De Jesús López Álvarez Tema Pago de Incapacidad después de un concepto desfavorable – salario mínimo vital II. PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala de Decisión No. 003 del Tribunal Administrativo de Bolívar, a dictar sentencia de segunda instancia en el marco de la acción de tutela impetrada por la señora Greis Gil Cabrera, contra Nueva EPS, Colpensiones y Almacenes BC S.A., por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a una vida digna y al mínimo vital.
III.
ANTECEDENTES 3.1. Pretensiones1 (se transcriben). 1 (Fl 2 Archivo 01), Expediente Digital, Primera Instancia. Radicado: 13001333300920230021001 Accionante: Greis Gil Cabrera Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 23 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 “1.
TUTÉLENSE mis derechos fundamentales a la Vida Digna (Art. 11 C.N) y al Mínimo Vital y móvil (Art. 53 C.N) 2. Como consecuencia del anterior, ordénese a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, a desistir de su negativa a generarme incapacidades médicas, y por consiguiente me genere, reconozca y pagué incapacidades desde el día 12 de marzo de 2022 hasta el día 13 de junio del año 2022.” 3.2.
Hechos2. La accionante relata en síntesis lo siguiente: Sostiene que ha enfrentado una serie de incapacidades médicas certificadas por Nueva EPS, que iniciaron el 16 de noviembre de 2018 y acumulan más de 181 días en total hasta la fecha presente. Con base en el diagnóstico de su condición médica, se le han concedido múltiples períodos de incapacidad laboral, que se suceden en intervalos durante un marco temporal que abarca desde el 12 de marzo de 2022 hasta el 13 de junio de 2022.
En ese lapso, ha acumulado un total de 100 días adicionales de incapacidades. No obstante, desde la última incapacidad determinada el 13 de junio de 2022 hasta la fecha de inicio de este procedimiento legal, la demandante sostiene que no ha percibido el pago correspondiente a dichas incapacidades. Esta situación se mantiene pese a las múltiples solicitudes formales dirigidas a la entidad demandada, la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES.
En consecuencia, la demandante ha tenido que afrontar dificultades económicas severas, llegando incluso a lidiar con 2 (Fl 1-2 Archivo 01), Expediente digital, Primera Instancia. Radicado: 13001333300920230021001 Accionante: Greis Gil Cabrera Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 23 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 la adquisición de los productos básicos necesarios para el sostenimiento de su hogar. 3.3.
Actuación procesal. La presente acción de tutela fue admitida en primera instancia por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Cartagena, mediante auto de fecha 27 de abril de 20233, disponiendo notificar a los accionados para que rindieran informe sobre los hechos en un término de cuarenta y ocho (48) horas contado a partir de la notificación de la referida providencia. El A quo dictó sentencia el 15 de mayo de 20234, providencia notificada el 16 de mayo de 2023.
La impugnación al fallo de tutela fue presentada oportunamente por la parte demandada -Colpensiones- el día 23 de mayo de 2023, estando dentro del término establecido por el artículo 31 del Decreto 2591 de 19915; y le correspondió por reparto al Despacho 01 del Tribunal Administrativo de Bolívar 3.4. Informe de la autoridad accionada. 6 3.3.1.
Colpensiones. 3 Archivo 06, Expediente Digital, Primera Instancia 4 Archivo 09, Expediente Digital, Primera Instancia. 5 Artículo 31. Impugnación del fallo. Dentro de los tres días siguientes a su notificación el fallo podrá ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad o el representante del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato.
Los fallos que no sean impugnados serán enviados al día siguiente a la Corte Constitucional para su revisión. 6 Archivo07, PrimeraInstancia Radicado: 13001333300920230021001 Accionante: Greis Gil Cabrera Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 23 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 La Dirección de Acciones Constitucionales de Colpensiones, resalta los siguientes aspectos: A partir del concepto de rehabilitación desfavorable emitido por Nueva EPS, se descarta el pago de subsidios económicos por incapacidades y se inicia el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral, culminando en el dictamen No. 4524910 que determina una pérdida del 17%.
Posteriormente, debido a la inconformidad de la demandante, Colpensiones realiza el pago de honorarios a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar para dirimir la discordancia presentada. Sin embargo, aún no se ha emitido el dictamen definitivo. La solicitud de reconocimiento y pago de las incapacidades de la demandante fue denegada por Colpensiones, ya que los certificados presentados no cumplen con los requisitos del Decreto 1427 del 2022.
La Directora subraya que la responsabilidad de emitir dichos certificados recae sobre la EPS de la demandante y mientras que estos cumplan con la normativa, no se pueden tramitar las incapacidades. Asimismo, se aclara que no es procedente el pago de subsidios por incapacidad debido al concepto de rehabilitación desfavorable emitido por la EPS.
La Directora sostiene que aún no se ha agotado el requisito de subsidiariedad, pues existen otros mecanismos judiciales adecuados para abordar estas pretensiones. Con base en los argumentos anteriores, Colpensiones afirma que no ha infringido los derechos mencionados en la acción de tutela y solicita que no se expidan órdenes en su contra.
Radicado: 13001333300920230021001 Accionante: Greis Gil Cabrera Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 23 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 3.3.2. Nueva E.P.S.7 La entidad demandada argumenta que no puede asumir la responsabilidad de cubrir las incapacidades del afiliado, quien ha registrado 289 días de incapacidad hasta el 20 de abril de 2022.
Tras un interludio desde el 21 de abril hasta el 20 de mayo de 2022, el afiliado añadió 344 días más de incapacidad hasta el 14 de mayo de 2023. Según lo establecido en el Decreto 019 de 2012, la EPS tiene el deber de enviar el concepto de rehabilitación al Fondo de Pensiones antes de alcanzar el día 150 de incapacidad. A partir del día 181, el Fondo de Pensiones es quien debe comenzar a hacerse cargo del pago por incapacidad, prorrogándolo por 360 días adicionales a los primeros 180, y al concluir este período, debe evaluar la pérdida de capacidad laboral.
Nueva EPS alega que no es su responsabilidad financiar las incapacidades, ya que esa obligación recae en el Fondo de Pensiones hasta que se emita una evaluación sobre la pérdida de capacidad laboral. Afirma que ha cumplido con su deber de reconocer hasta 180 días de incapacidad por el mismo diagnóstico o patología relacionada. A partir del día 181, la responsabilidad del reconocimiento económico es transferida al fondo de pensiones donde el usuario está afiliado.
Por lo tanto, sostiene que no debe ser responsabilizada por las reclamaciones presentadas en la acción de tutela, ya que estos pagos deben ser efectuados por la Administradora de Fondo de Pensiones. 7 Archivo08 PrimeraInstancia Radicado: 13001333300920230021001 Accionante: Greis Gil Cabrera Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 23 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 3.5.
La sentencia de primera instancia8. El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Cartagena profiere sentencia de primera instancia adiada el 15 de mayo de 2023, en los siguientes términos: “PRIMERO. DECLARAR que COLPENSIONES vulneró los derechos fundamentales a la vida digna y mínimo vital de la actora Greis Gil Cabrera, por lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO. Como medidas de protección se ORDENA a la COLPENSIONES, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, RECONOZCA Y PAGUE a la actora, si aún no lo hubiere hecho, las incapacidades generadas entre el 12 de marzo de 2022 y el 9 de junio de 2022, así como las prórrogas que se generen en delante por la misma patología y/o relacionadas y hasta el día 540, de modo que se garantice la atención integral de las prestaciones económicas de la parte demandante.
TERCERO. PREVENIR al Colpensiones, para que, en lo sucesivo, no incurran en omisiones como la que motivó el ejercicio de la presente acción, desconociendo el precedente sentando por la Corte Constitucional frente al pago de incapacidades cuando exista concepto de rehabilitación desfavorable.
CUARTO. DECLARAR que Almacenes BC y la NUEVA EPS, no vulneraron los derechos fundamentales de la actora, por lo expuesto en la parte motiva (…). “ El juez, en su determinación de proteger los derechos fundamentales de la accionante, sostiene que las incapacidades percibidas durante su periodo de indisposición se erigen como la única salvaguarda a sus derechos de 8 Archivo 09, Expediente Digital, Primera Instancia. Radicado: 13001333300920230021001 Accionante: Greis Gil Cabrera Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 23 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 subsistencia mínima, seguridad social y dignidad humana.
Acorde con el marco normativo y jurisprudencial existente, dichas incapacidades, registradas entre los días 181 y 540, deben ser asumidas por Colpensiones, sin que el concepto de rehabilitación emitido por la EPS sea un factor determinante. La renuencia de Colpensiones a cumplir con esta responsabilidad, escudándose en un dictamen de rehabilitación desfavorable, constituye una transgresión a los derechos fundamentales de la accionante.
Además, esta omisión se traduce en una fractura del principio de igualdad al contrastarla con otros afiliados favorecidos con dictámenes positivos. 3.6. La Impugnación9. Colpensiones, en respuesta al fallo del 15/05/2023 que le ordena asumir las incapacidades del demandante desde el 12/03/2022 hasta el 09/06/2022 y las subsiguientes, argumenta lo siguiente: Primero, alega que Nueva EPS presentó un concepto de rehabilitación desfavorable el 02/11/2021, lo cual, de acuerdo con el Decreto 1507 de 2014, debería desencadenar una calificación de pérdida de capacidad laboral en lugar de la provisión de subsidios económicos por incapacidades.
En línea con este argumento, Colpensiones inició el trámite de calificación de invalidez y emitió un dictamen que determinó una pérdida de capacidad laboral del 17.00%, con fecha de estructuración el 04/03/2022. Pese a la inconformidad del demandante, la entidad procedió con el proceso, pagando los honorarios de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar y remitiendo el expediente para dirimir dicha inconformidad.
Sin embargo, no ha recibido 9 Archivo 13, Expediente Digital, Primera Instancia Radicado: 13001333300920230021001 Accionante: Greis Gil Cabrera Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 23 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 notificación del dictamen de la Junta a pesar de las solicitudes formales.
Adicionalmente, Colpensiones refiere que el demandante solicitó el reconocimiento y pago de las incapacidades, pero éstos no se efectuaron debido a que los certificados presentados no cumplían con los requisitos del Decreto 1427 de 2022. Finalmente, Colpensiones sostiene que NUEVA EPS debería asumir el pago de las incapacidades, considerando que el demandante tiene un concepto de rehabilitación médica desfavorable.
IV. CONTROL DE LEGALIDAD Conforme lo prevé el artículo 132 de la Ley 1564 de 2012, se hace control de legalidad sobre el cumplimiento de las reglas del debido proceso en esta etapa del diligenciamiento, advirtiéndose por la Sala que no se evidencian vicios que puedan acarrear nulidad. V. CONSIDERACIONES 5.1. COMPETENCIA El Tribunal Administrativo de Bolívar es competente para resolver la impugnación de la presente acción, con base en la Constitución Política y lo desarrollado en el Decreto 2591 de 1991. 5.2.
PROBLEMA JURÍDICO. Atendiendo los argumentos de la impugnación, luego de establecer si en el caso concreto se reúnen los requisitos de procedencia para el ejercicio de este medio de control excepcional, corresponde a la Sala de Decisión No. 003 del Tribunal Administrativo de Bolívar, determinar si COLPENSIONES vulnera los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna de la accionante, al negarse a reconocer y pagar sus incapacidades médicas Radicado: 13001333300920230021001 Accionante: Greis Gil Cabrera Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 23 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 acumuladas desde el 12 de marzo de 2022 hasta el 13 de junio del año 2022, o en realidad es NUEVA EPS a quien corresponde asumir ese pago en virtud de haber emitido un concepto desfavorable de rehabilitación? 5.3.
TESIS La Sala considera pertinente confirmar la sentencia de primera instancia proferido el 15 de mayo de 2023 por el Juzgado Noveno Administrativo del circuito de Cartagena, en la medida en que declaró vulnerados los derechos fundamentales a la vida digna y mínimo vital de la actora Greis Gil Cabrera por parte de COLPENSIONES, a quien ordenó el pago de las incapacidades en discusión y no a NUEVA EPS.
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL. 5.4.1. Aspectos Generales de la acción de tutela. Conforme al artículo 86 de la Constitución Política “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, y la acción de tutela “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
Por su parte, los artículos 5 y 6 del Decreto 2591 de 1991 establecen que la acción de tutela procede “contra toda acción u omisión de las autoridades, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el Capítulo Radicado: 13001333300920230021001 Accionante: Greis Gil Cabrera Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 23 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 III de este Decreto.
La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jurídico escrito”. Las normas anteriores además determinan que, no procederá (i) cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable;
(ii) cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus; (iii) cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política; (iv) cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho, y (v) cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.
La acción de tutela es un remedio procesal de carácter constitucional para proteger y garantizar de manera efectiva los derechos constitucionales fundamentales de las personas (i), cuando éstos se encuentren amenazados o violados de manera actual, grave e inminente (ii), por la acción u omisión de una autoridad pública (iii) o un particular cuando preste servicios públicos y con dicha conducta afecte grave y directamente el interés colectivo o el particular se encuentre en estado de subordinación o indefensión (iv), y siempre que no exista otro mecanismo judicial ordinario de protección idóneo y eficaz para la efectiva garantía del derecho fundamental (iv) o existiendo dicho mecanismo ordinario la acción se interponga como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable del derecho fundamental (v).
La acción podrá ser interpuesta ante cualquier juez de la república o quien sea el competente (vi) y su trámite será informal, sumario y oficioso. Radicado: 13001333300920230021001 Accionante: Greis Gil Cabrera Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 23 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 5.4.2.
El pago de incapacidades laborales es un sustituto del salario. Reiteración de jurisprudencia El Sistema General de Seguridad Social establece la protección a la que tienen derecho aquellos trabajadores que, en razón a la ocurrencia de un accidente laboral o una enfermedad de origen común, se encuentran incapacitados para desarrollar sus actividades laborales y, en consecuencia, están imposibilitados para proveerse sustento a través de un ingreso económico.
Dicha protección se materializa mediante diferentes figuras tales como: el pago de las incapacidades laborales, seguros, auxilio y pensión de invalidez contempladas todas estas, en la Ley 100 de 199310, Decreto 1049 de 1999, Decreto 2943 de 201311, la Ley 692 de 2005, entre otras disposiciones. Las referidas medidas de protección buscan reconocer la importancia que tiene el salario de los trabajadores en la salvaguarda de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud y a la vida digna.
Así lo ha sostenido esta Corporación al referirse particularmente a las incapacidades, estableciendo que el procedimiento para el pago de las mismas se ha creado “(…) en aras de garantizar que la persona afectada no interrumpa sus tratamientos médicos o que pueda percibir un sustento económico a título de incapacidad o de pensión de invalidez, cuando sea el caso.
Tal 10 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” 11 Por el cual se modifica el parágrafo 1° del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999. Por el cual se adoptan unas disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de 1993, se reglamenta parcialmente el artículo 91 de la Ley 488 de diciembre 24 de 1998, se dictan disposiciones para la puesta en operación del Registro Único de Aportantes al Sistema de Seguridad Social Integral, se establece el régimen de recaudación de aportes que financian dicho Sistema y se dictan otras disposiciones”.
Radicado: 13001333300920230021001 Accionante: Greis Gil Cabrera Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 23 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 hecho permite concluir que el Sistema de Seguridad Social está concebido como un engranaje en el cual se establece que ante una eventual contingencia exista una respuesta apropiada” 12 Bajo esa línea, la Corte mediante sentencia T-490 de 2015 fijó unas reglas en la materia, señalando que: “i) el pago de las incapacidades sustituye el salario del trabajador, durante el tiempo que por razones médicas está impedido para desempeñar sus labores, cuando las incapacidades laborales son presumiblemente la única fuente de ingreso con que cuenta el trabajador para garantizarse su mínimo vital y el de su núcleo familiar; ii) el pago de las incapacidades médicas constituye también una garantía del derecho a la salud del trabajador, pues coadyuva a que se recupere satisfactoriamente, sin tener que preocuparse por la reincorporación anticipada a sus actividades laborales, con el fin de obtener recursos para su sostenimiento y el de su familia; y iii) Además, los principios de dignidad humana e igualdad exigen que se brinde un tratamiento especial al trabajador, quien debido a su enfermedad se encuentra en estado de debilidad manifiesta.” En consecuencia, durante los periodos en los cuales un trabajador no se encuentra en condiciones de salud adecuadas para realizar las labores que le permitan devengar el pago de su salario, el reconocimiento de incapacidades constituye como una garantía de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud y a la vida digna.
De allí, que la 12 Corte Constitucional, sentencia T-876 de 2013 (M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) reiterada en sentencias T- 200 de 2017 (M.P (e) José Antonio Cepeda Amarís), T-312 de 2018 (M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo), entre otras Radicado: 13001333300920230021001 Accionante: Greis Gil Cabrera Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 23 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Corte reconozca que, sin dicha prestación, se presume la vulneración de los derechos en mención13.
Conforme fue expuesto en precedencia, el Sistema General de Seguridad Social contempla, a través de diferentes disposiciones legales14, la protección a la que tienen derecho los trabajadores que, con ocasión a una contingencia originada por un accidente o una enfermedad común, se vean limitados en su capacidad laboral para el cumplimiento de las funciones asignadas y la consecuente obtención de un salario que les permita una subsistencia digna.
Respecto de la falta de capacidad laboral, la Corte ha distinguido tres tipos de incapacidades a saber: (i) temporal, cuando se presenta una imposibilidad transitoria de trabajar y aún no se han definido las consecuencias definitivas de una determinada patología; (ii) permanente parcial, cuando se presenta un disminución parcial pero definitiva de la capacidad laboral, en un porcentaje igual o superior al 5%, pero inferior al 50%, y (iii) permanente (o invalidez), cuando el afiliado padece una disminución definitiva de su capacidad laboral superior al 50%15.
Sobre el particular, la propia jurisprudencia ha precisado que las referidas incapacidades pueden ser de origen laboral o común, aspecto que resulta 13 Corte Constitucional, sentencia T- 200 de 2017 (M.P (e) José Antonio Cepeda Amarís). 14 Ley 100 de 1993, el Decreto 692 de 1994, el Decreto 1748 de 1995, el Decreto 1406 de 1999 y el Decreto 2943 de 2013 15 Corte Constitucional, sentencia T-920 de 2009 (M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), reiterada en sentencias T-468 de10 (M.P Jorge Iván Palacio Palacio),T- 684 de 2010 (M.P Nilson Pinilla Pinilla), T- 200 de 2017 (M.P (e) José Antonio Cepeda Amarís), entre otras.
Radicado: 13001333300920230021001 Accionante: Greis Gil Cabrera Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 23 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 particularmente relevante para efectos de determinar sobre quién recae la responsabilidad del pago de las mismas, como se explicará a continuación. En cuanto a las incapacidades por enfermedad de origen laboral, el artículo 1 del Decreto 2943 de 201316 dispone que las Administradoras de Riesgos Laborales -ARL- serán las encargadas de asumir el pago de aquellas incapacidades generadas con ocasión de un accidente de trabajo o enfermedades laborales, desde el día siguiente a la ocurrencia del hecho o diagnóstico17.
El pago lo surtirá la ARL correspondiente “(…) hasta que: (i) la persona quede integralmente rehabilitada y, por tanto, reincorporada al trabajo; (ii) se le califique su estado de incapacidad parcial permanente y en este caso se indemnice; o (iii) en el peor de los casos se califique la pérdida de capacidad laboral en un porcentaje superior al 50%, adquiriendo el derecho a la pensión de invalidez” 18 Respecto del pago de las incapacidades que se generen por enfermedad de origen común, es preciso empezar por señalar que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 23 del Decreto 2463 de 200119, el tiempo de duración de la incapacidad es un factor determinante para establecer la denominación en la remuneración 16 Por medio del cual se modifica el parágrafo 1 del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999. 17 Corte Constitucional sentencia T-693 de 2017 (M.P Cristina Pardo Schlesinger). 18 Corte Constitucional, sentencias T-490 de 2015 (M.P Jorge Iván Palacio Palacio), T-693 de 2017 (M.P Cristina Pardo Schlesinger), T- 200 de 2017 (M.P (e) José Antonio Cepeda Amarís), entre otras. 19 “Por el cual se reglamenta la integración, financiación y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez”.
Radicado: 13001333300920230021001 Accionante: Greis Gil Cabrera Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 23 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 que el trabador percibirá durante ese lapso. Así, cuando se trata de los primeros 180 días contados a partir del hecho generador de la misma se reconocerá el pago de un auxilio económico y cuando se trata del día 181 en adelante se estará frente al pago de un subsidio de incapacidad. 5.4.3.
El pago de incapacidades superiores a 180 días y 540 días. Ahora bien, en lo correspondiente a la obligación del pago de incapacidades la misma se encuentra distribuida de la siguiente manera: i. Entre el día uno y dos será el empleador el encargado de asumir su desembolso, según lo establecido en el artículo 1° del Decreto 2943 de 2013. ii.
Si pasado el día dos, el empleado continúa incapacitado con ocasión a su estado de salud, es decir, a partir del día tres hasta el día número 180, la obligación de cancelar el auxilio económico recae en la EPS a la que se encuentre afiliado. Lo anterior, de conformidad con lo previsto en el referido artículo 1° del Decreto 2943 de 2013. iii.
Desde el día 181 y hasta un plazo de 540 días, el pago de incapacidades está a cargo del Fondo de Pensiones, de acuerdo con la facultad que le concede el artículo 52 de la Ley 962 de 200520 para postergar la calificación de invalidez, cuando haya concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS21. 20 Este artículo modifica el artículo 41 de la Ley 100 de 1993. 21 Sobre el particular se advierte que este concepto debe emitirse antes del vencimiento de los primeros 150 días de incapacidad.
Si la EPS no cumple esta obligación, deberá asumir el pago de las incapacidades posteriores a los 180 días, hasta que emita el concepto. Radicado: 13001333300920230021001 Accionante: Greis Gil Cabrera Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 23 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 No obstante, existe una excepción a la regla anterior que se concreta en el hecho de que el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150.
Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto22. Así las cosas, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se expuso en precedencia. Ahora bien, en cuanto al pago del aludido período cuando se emite por parte de la EPS concepto de rehabilitación desfavorable, la Corte Constitucional ha precisado23: “(…) Conforme al artículo 1 del Decreto 2943 de 2013, que modificó el parágrafo 1 del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, el pago de los dos (2) primeros días de incapacidad por enfermedad de origen común, corresponden al empleador.
A su vez, en concordancia con el artículo 142 del Decreto 019 de 2012, el pago de las incapacidades expedidas del día tres (3) al día ciento ochenta (180) están a cargo de las Entidades Promotoras de Salud, y el trámite tendiente a su reconocimiento está a cargo del empleador. 22 Corte Constitucional, sentencia T-401 de 2017 (M.P Gloria Stella Ortiz Delgado). 23 Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, mediante Sentencia T- 246 de 2018, Expedientes T-6.562.639 y T-6.577.261 (Acumulados).
M.P Antonio José Lizarazo Ocampo Radicado: 13001333300920230021001 Accionante: Greis Gil Cabrera Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 23 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 “En cuanto a las incapacidades de origen común que persisten y superan el día 181.
Al respecto, si bien en principio eran objeto de debate, en tanto se asumía que el pago estaba condicionado a la existencia de un concepto favorable de recuperación, esta Corporación ha sido enfática en afirmar que el pago de este subsidio corre por cuenta de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que se encuentre afiliado el trabajador, ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación” Finalmente, en cuanto al pago de las incapacidades que superan los 540 días, la jurisprudencia de la Corte ha reiterado que, a partir de la vigencia del precitado artículo 67 de Ley 1753 de 201524, en todos los casos en que se solicite el reconocimiento y pago del subsidio de incapacidad superior a 540 días, el juez constitucional y las entidades que integran el Sistema de Seguridad Social están en la obligación de cumplir con lo dispuesto en dicho precepto legal, con el fin de salvaguardar los derechos fundamentales del afiliado25. 5.4.4 PRUEBAS ALLEGADAS 24 Ley 1753 de 2015.
“ARTÍCULO 267. Vigencias y Derogatorias. La presente ley rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.” La ley fue publicada en el Diario Oficial No. 49.538 de 9 de junio de 2015. 25 Corte Constitucional Sentencias T-144 de 2016 (M.P Gloria Stella Ortiz Delgado), T-200 de 2017 (M.P José Antonio Cepeda Amarís) y T-401 de 2017 (M.P Gloria Stella Ortiz Delgado), sentencia T-693 de 2017 (M.P Cristina Pardo Schlesinger), entre otras.
Radicado: 13001333300920230021001 Accionante: Greis Gil Cabrera Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 23 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 - Certificado de Incapacidad: El certificado emitido por Nueva EPS Bienestar IPS subraya la condición médica del demandante, lo que ratifica su incapacidad para seguir con sus tareas laborales habituales26. -Respuesta al primer derecho de petición27: Colpensiones respondió a un derecho de petición presentado por el demandante, con el número de radicado BZ2022_6688452-1477261, fechado el 31 de mayo de 2022.
En esta respuesta, Colpensiones informó al demandante que su expediente fue enviado físicamente para el trámite de determinación de pérdida de capacidad laboral, que será llevado a cabo por las Juntas de Calificación de Invalidez. -Respuesta al segundo derecho de petición28: En este documento, radicado el 14 de febrero de 2023 bajo el número BZ2023_2240630-0458768, Colpensiones resolvió el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral.
Se determinó una pérdida de capacidad laboral del 17.00%, de origen común, a través del dictamen No. 4524910 del 09/03/2022. Sin embargo, el demandante expresó su inconformidad con este dictamen. Como respuesta a la inconformidad presentada por el demandante, Colpensiones pagó los honorarios a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar y envió el expediente para su revisión, de acuerdo con lo establecido en el artículo 20 del Decreto 1352 de 2013.
No obstante, Colpensiones no ha recibido notificación sobre el dictamen de la Junta, lo que motivó la presentación de un nuevo derecho de petición. 26 Fl 4-12 del Archivo 02 PrimeraInstancia 27 Fl1-3 del Archivo 01 PrimeraInstancia 28 Archivo07 PrimeraInstancia Radicado: 13001333300920230021001 Accionante: Greis Gil Cabrera Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 23 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 -Certificado de incapacidades.29
5.5. SOLUCIÓN AL CASO EN CONCRETO Sea lo primero indicar que la accionada centra su censura contra la sentencia de primera instancia, primordialmente en la improcedencia de la acción de tutela para el pago de incapacidades, la presunta ausencia de completitud de las peticiones realizadas por la accionante tendientes a solicitar el reconocimiento y pago de las incapacidades, la inexistencia de un hecho vulnerador en lo que respecta a Colpensiones puesto que al emitirse concepto desfavorable de rehabilitación, no le corresponde el pago de las incapacidades que se generen.
Sin embargo, contrario a lo manifestado por la entidad accionada en su escrito de impugnación, la presente acción de tutela si resulta procedente para obtener la protección y el amparo de los derechos fundamentales y por consiguiente, obtener el pago de las incapacidades médicas, por ser el accionante un adulto mayor30 que, a su vez, conforme los hechos relatados en la tutela, ha tenido dificultades para la adquisición de los elementos básicos de subsistencia y canasta familiar, avizorándose la eventual afectación a su mínimo vital, por cuanto el pago de dichas incapacidades es su sustento económico, siendo ello un perjuicio actual, ante la falta de pago de dicha prestación económica, afirmaciones que cobran relevancia 29 Archivo 08 PrimeraInstancia 30 Al respecto véase la sentencia T-013 de 2020 en la que se señaló que “será adulto mayor quien supere los 60 años o aquel que sin superar esa edad, pero con más de 55 años, tenga condiciones de “desgaste físico, vital y psicológico [que] así lo determinen”.
Radicado: 13001333300920230021001 Accionante: Greis Gil Cabrera Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 23 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 y deben desvirtuarse, en una persona que no tiene concepto de rehabilitación favorable y actualmente se encuentra a la espera de la revisión de un dictamen que determine el porcentaje de su pérdida de capacidad laboral.
Por otra parte, frente al punto relativo a la falta de completitud de la petición relacionada con una indebida aportación de las certificaciones de incapacidad, después de revisado el plenario, la Sala observa que Colpensiones en su respuesta, sustenta su glosa en lo contemplado en el punto 2.2.3.3.2 del Decreto 1427 del 29 de julio de 2022; sin embargo en el mismo oficio reconoce que tal solicitud fue formulada el día 02 de enero de 2022, es decir, previo a la expedición de dicha normativa, sin que en el referido decreto se haya previsto su aplicación retroactiva, por lo cual, la Sala considera que la postura de Colpensiones, no solo transgrede el derecho fundamental a la seguridad social sino que, al darle aplicación retroactiva a la norma frente a situaciones ya consolidadas, transgrede también el principio de confianza legitima.
En igual sentido, tal conducta impone una carga excesiva al accionante, es decir, una barrera administrativa no prevista en aquel momento para el trámite de solicitudes de reconocimiento, resultando a todas luces en una medida desproporcionada, razón por la cual, tal censura no prospera. Por lo demás, para la Sala deviene necesario confirmar el fallo de primera instancia, por cuanto se corrobora que la demandante alcanzó los 180 días de incapacidad laboral el 31 de diciembre de 2021, y que las incapacidades presentadas entre el 12 de marzo de 2022 y el 9 de junio de 2022 se enmarcan en el período comprendido entre los días 181 y 540.
Radicado: 13001333300920230021001 Accionante: Greis Gil Cabrera Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 23 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Según lo estipulado en el artículo 142 del Decreto 019 de 2012, corresponde a Colpensiones asumir la responsabilidad de cubrir estos periodos de incapacidad.
Es relevante enfatizar que, a pesar de que se han considerado los argumentos aportados por Colpensiones para justificar la negativa del pago de las incapacidades, estos no se hallan válidos a la luz de la línea de interpretación fijada en la jurisprudencia constitucional. Finalmente es importante reiterar que la Corte Constitucional ha estipulado que el fondo de pensiones debe responsabilizarse del coste de las incapacidades entre los días 181 y 540, incluso si el dictamen de rehabilitación resulta desfavorable.
Al respecto, la Corte siempre ha sido enfática en señalar que “!as incapacidades que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse hasta que se determinen una pérdida de la capacidad laboral”31. Por consiguiente, en virtud de lo establecido en nuestra Constitución Política y las pruebas examinadas, esta Sala considera pertinente ratificar la sentencia dictada en primera instancia, que salvaguardó el derecho fundamental a la vida digna y al mínimo vital de la demandante.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 31Corte Constitucional, Sentencia T-401 de 2017. De igual forma dicha postura ha sido sostenida en sentencias como la T-146 de 2016, T-333 de 2013, T-729 de 2012, T-920 de 2009 Radicado: 13001333300920230021001 Accionante: Greis Gil Cabrera Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 23 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 6.
FALLA PRIMERO: CONFIRMAR, la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Cartagena en sentencia de 15 de mayo de 2023, que resolvió amparar los derechos fundamentales del accionante.
SEGUNDO: NOTIFICAR está providencia a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, enviando copia de la misma al despacho de origen.
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El anterior proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ MOISÉS DE JESÚS RODRÍGUEZ PÉREZ EDGAR ALEXI VÁSQUEZ CONTRERAS - Ausente con permiso -