EXHORTAR – Definición / EXHORTACIONES – Alcance / EXHORTOS - No son en estricto sentido órdenes judiciales, en la medida que no se puede hacer seguimiento de su cumplimiento, ni se cuentan con medidas coercitivas que permitan obligar al destinatario de la invitación a cumplir la acción que se le incita a realizar / EXHORTOS - En este evento se apela más a convencer que a imponer, toda vez que está de por medio el respeto al principio de separación de poderes.
En el diccionario de la legua española de la Real Academia Española, el verbo exhortar se encuentra definido como la acción de incitar a alguien con palabras a que haga o deje de hacer algo. A este tipo de llamados ha acudido la Corte Constitucional especialmente al decidir las demandas de inconstitucionalidad, como una medida para que, ante vacíos normativos absolutos, el Gobierno Nacional o el Congreso de la República reglamenten o legislen sobre determinado tema, como una medida adecuada para preservar el principio de separación de poderes.
Sobre el alcance de sus exhortaciones, la Corte Constitucional ha señalado que no se trata de órdenes cuyo cumplimiento pueda exigirse, puesto que la naturaleza de estas invitaciones no es coactiva. En este sentido, en el Auto 078 de 2013, afirmó que se trata de una figura a la que se ha apelado, principalmente frente al Congreso de la República, para que éste ejerza sus competencias dentro de un determinado asunto, pero que, en modo alguno puede comprenderse como una orden judicial.
Posteriormente, en el Auto 560 del 23 de noviembre de 2016, precisó: “En todo caso, la posibilidad que tiene la Corte para hacer este llamado al Congreso de la República, no puede confundirse con una orden judicial, pues la característica esencial de esta última es que presupone la existencia de instrumentos que permitan su cumplimiento coercitivamente, los cuales están ausentes en sede de control abstracto de constitucionalidad.
Caso contrario ocurre con las órdenes de protección de derechos dictadas por esta Corporación cuando revisa fallos de tutela, las cuales cuentan con fuerza coercitiva, en tanto son órdenes que pueden hacerse cumplir a través de los mecanismos previstos en la ley, como lo son los incidentes de cumplimiento y de desacato ante el juez de primera instancia.” (Negrilla fuera del texto original).
Es preciso resaltar que, aun cuando la Corte Constitucional ha acudido a la figura de los exhortos, principalmente al realizar control abstracto de constitucionalidad, lo cierto es que su uso se ha extendido a las sentencias de revisión de sentencias de tutela y ha sido replicada por los jueces constitucionales, sin embargo, ello no ha significado que su naturaleza de invitación o llamado, haya mutado a la de orden o mandato judicial de obligatorio cumplimiento.
Se concluye entonces que los exhortos no son en estricto sentido órdenes judiciales, en la medida que no se puede hacer seguimiento de su cumplimiento, ni se cuentan con medidas coercitivas que permitan obligar al destinatario de la invitación a cumplir la acción que se le incita a realizar, en este evento se apela más a convencer que a imponer, toda vez que está de por medio el respeto al principio de separación de poderes.
EXHORTO AL MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL – Para que acompañe el proceso que adelante el municipio de Tunja con miras a adquirir las franjas de terreno correspondientes al trazado y proyección de la vía que comprometan terrenos del Batallón Bolívar de Tunja a efectos de buscar celeridad en los trámites administrativos requeridos / EXHORTO AL MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL – Imposibilidad de convertirla en una orden porque en primera instancia no se contó con los elementos de juicios suficientes que llevaran al a quo a librarla en el sentido de imponer al EJENAL la obligación de realizar las cesiones de franja de vía necesarias para que puedan ser intervenidas por el municipio.
A través del medio de control de la referencia, el actor popular solicitó la protección de los derechos colectivos al goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público y la seguridad y prevención de desastres técnicamente previsibles, los cuales consideró vulnerados por el estado en el que se encuentran las vías correspondientes a la carrera 2 Este entre la avenida Toca donde termina el muro perimetral del batallón Simón Bolívar- y la calle 18 del barrio El Curubal, y la transversal 3 Este con calle 26 de la ciudad de Tunja.
En primera instancia se accedió al amparo solicitado al advertir que las vías objeto de la acción se encuentran en mal estado y requieren las intervenciones necesarias para garantizar el disfrute, goce y uso del espacio público, correspondiendo al municipio de Tunja la realización de las mismas, por virtud de lo dispuesto en los artículos 3 de la Ley 136 de 1994 y 76 de la Ley 715 de 2001, sin perjuicio del paquete de diseños y estudios que manifestó tener el municipio para la intervención de éstas vías, de los cuales no se tiene certeza.
Frente a la providencia de primera instancia el municipio de Tunja presenta los siguientes reparos: Señaló el ente territorial que atendiendo el ordenamiento urbanístico del Municipio de Tunja, los propietarios de inmuebles están en la obligación de realizar las cesiones gratuitas a favor del municipio con destino a vías locales, razón por la cual es obligación del EJENAL como titular del predio con cédula catastral No. 010305910001000 adelantar los trámites administrativos correspondientes a la cesión gratuita del tramo de vía local que corresponde.
Pues bien, frente a tal argumento advierte la Sala que el a quo, al desconocer el trazado y geometría de las vías objeto de la acción, mal podría haber ordenado al EJENAL que procediera a realizar las cesiones a que hubiera lugar, en esa medida, señaló que al contar con los estudios de topografía, trazado y geometría de las vías, se procediera a iniciar el procedimiento de cesión de los inmuebles de propiedad privada que se vieran afectados por el trazado, realizando enseguida las cesiones, ya fuera de forma voluntaria u obligatoria, para lo cual cuenta con el procedimiento administrativo respectivo.
En virtud de ello, es claro que en primera instancia no se contó con los elementos de juicios suficientes que llevaran al a quo a librar una orden en el sentido de imponer al EJENAL la obligación de realizar las cesiones de franja de vía necesarias para que puedan ser intervenidas por el municipio. Así las cosas, la Sala considera procedente mantener el exhorto en las condiciones en que fue librado en primera instancia, a efectos de que, acompañe el proceso que eventualmente adelante el municipio de Tunja encaminado a adquirir las franjas de terreno correspondientes al trazado y proyección de la vía que comprometan terrenos del Batallón Bolívar de Tunja.
Entonces, al no tener certeza de que el trazado de las vías objeto de la acción pasa por predios de propiedad del batallón Simón Bolívar, se confirmará el exhorto de primera instancia. Finalmente, la Sala considera que algunos de los plazos otorgados por el a quo no resultan razonables para el cumplimiento de las órdenes, habida cuenta que se requiere adelantar procesos contractuales y administrativos de cesión, los cuales suponen términos un poco más amplios.
NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, suele ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word quede con algunas imperfecciones en el texto.
Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Magistrado Ponente DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMENEZ Tunja, veintiuno (21) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) PROTECCIÓN DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS DEMANDANTE: YESID FIGUEROA GARCÍA DEMANDADO: MUNICIPIO DE TUNJA RADICACIÓN: 150013333013 2021-00092 01 ========================================== La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el municipio de Tunja contra la sentencia de fecha 20 de enero de 2023, proferida por el Juzgado Trece Administrativo de Tunja que accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES I.1. LA DEMANDA. El señor Yesid Figueroa García instauró acción popular en contra del Municipio de Tunja, invocando la presunta vulneración de los derechos colectivos al goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público y la seguridad y prevención de desastres técnicamente previsibles, los cuales consideró vulnerados por el estado en el que se encuentran las vías correspondientes a la carrera 2 Este entre la avenida Toca -donde termina el muro perimetral del batallón Simón Bolívar- y la calle 18 del barrio El Curubal, y la transversal 3 Este con calle 26 de la ciudad de Tunja.
Sostuvo que las mencionadas vías se encuentran parcialmente cedidas al municipio de Tunja, sin embargo, nunca han sido objeto de intervención estructural y pavimentación, ni cuentan con sistema de drenaje, circunstancia que afecta a la comunidad que ha visto que las condiciones de la vía empeoran por el alto flujo de transporte tanto público como privado.
En virtud de ello, solicitó condenar al municipio de Tunja a, de ser necesario, realizar el procedimiento para la cesión de las zonas a que haya lugar y, posteriormente, intervenir estructuralmente las mencionadas vías, previa evaluación técnica. I.2. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. En sentencia del 20 de enero de 2023, el Juzgado Trece Administrativo de Tunja declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el EJENAL, por el contrario, si accedió a la misma en cuanto a Veolia.
Adicionalmente dispuso: “(…)
TERCERO: AMPARAR el derecho colectivo al goce del espacio público, su utilización y defensa y el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente de la comunidad del barrio Curubal. En consecuencia, DECLARAR que el municipio de Tunja es responsable, por omisión, de la vulneración de los derechos colectivos referidos.
CUARTO: ORDENAR al municipio de Tunja que, dentro del término máximo de dos (2) meses siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, realice los levantamientos topográficos, el trazado y geometría de la vía ubicada en la carrera 2 Este entre la avenida toca y la calle 18 del barrio Curubal y la vía transversal 3 E con calle 26 del barrio el Dorado hasta el inicio del barrio Baracaldo.
Los trazados deberán determinar si por dicha proyección vial se encuentran franjas de terreno que constituyan propiedad privada y cuáles pertenecen al municipio.
QUINTO: ORDENAR al municipio de Tunja que, culminado el término otorgado en el numeral anterior e identificados los predios de propiedad privada por donde se encuentra el trazado de las vías carrera 2 este entre la avenida toca y la calle 18 del barrio Curubal y la vía transversal 3 E con calle 26 del barrio el Dorado hasta el inicio del barrio Baracaldo, inicie las gestiones administrativas con el fin de realizar las cesiones de dichas franjas de terreno bien sea por cesiones obligatorias gratuitas, cesión voluntaria consensuada con el propietario o con el procedimiento que le permita al municipio incorporar dicha franja de terreno como inmueble público para su posterior intervención. En todo caso, el plazo máximo para culminar con las cesiones de las franjas de terreno, no podrán exceder el término máximo de seis (6) meses contados a partir de la finalización del término señalado en el numeral anterior.
SEXTO: ORDENAR al municipio de Tunja que, dentro del término máximo de seis (6) meses siguientes a la culminación del plazo previsto en el numeral anterior, proceda a disponer los recursos del presupuesto, efectuar los estudios, diseños y a ejecutar obras relacionadas con el mejoramiento de las superficies de las vías, construcción de drenajes, entre otros aspectos referidos en los informes técnicos rendidos que obran en el expediente respecto del estado actual de las dos vías referidas en el numeral anterior.
El municipio de Tunja contará con el mismo término para cumplir con la presente orden sólo en caso que eventualmente se concluya, de la orden impuesta en el numeral cuarto, que la totalidad de las vías son de carácter público. En este evento, el plazo se contará a partir del vencimiento de los dos (2) meses establecidos en el referido numeral cuarto.
SÉPTIMO: EXHORTAR a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional para que acompañe el proceso que adelante el municipio de Tunja con miras a adquirir las franjas de terreno correspondientes al trazado y proyección de la vía que comprometan terrenos del Batallón Bolívar de Tunja a efectos de buscar celeridad en los trámites administrativos requeridos.
(…)” Para arribar a la anterior decisión, la a quo hizo referencia al marco normativo sobre cesiones obligatorias, precisando que en los términos del artículo 37 de la Ley 388 de 1997, corresponde a los municipios o distritos determinar las cesiones gratuitas que los propietarios de inmuebles deben hacer con destino a vías locales, equipamientos colectivos y espacio público en general, aunado a ello, refirió que el Decreto 1469 de 2010 establece la forma de incorporación de las áreas públicas, así, en los procesos de urbanización, parcelación y construcción se incorporará con el solo procedimiento de registro de la escritura de constitución de la urbanización en la cual se determinen las áreas públicas objeto de cesión. Señaló que para el municipio de Tunja, el Acuerdo 008 de 1998 que adoptó el Plan de Ordenamiento Territorial, y el Acuerdo No. 0014 de 2001 establecen el procedimiento administrativo para las cesiones obligatorias, precisando que éstas se perfeccionan mediante escritura pública debidamente registrada, previa confrontación por parte de la Oficina de Planeación En relación con el caso concreto, encontró acreditado que las vías objeto de la acción se encuentran en mal estado y requieren las intervenciones necesarias, para garantizar el disfrute, goce y uso del espacio público, correspondiendo al municipio de Tunja la realización de las mismas, por virtud de lo dispuesto en los artículos 3 de la Ley 136 de 1994 y 76 de la Ley 715 de 2001.
Se advirtió además que respecto de tales vías no se ha realizado ninguna cesión, en consecuencia, pese a que se manifestó que el municipio cuenta con un paquete de diseños y estudios para la intervención de dichas vías, no se tiene certeza de si estos diseños y trazado afectan los inmuebles de los habitantes del sector, evento en el cual se requiere la cesión de las zonas correspondientes.
Por otro lado, consideró que no había lugar a declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el EJENAL, en la medida que una franja de una de las vías en mención, colinda con el Batallón Simón Bolívar y es preciso que acompañe el proceso de cesión a que haya lugar. I.3. RECURSO DE APELACIÓN. Parte accionada- Municipio de Tunja: Solicitó revocar la decisión de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Ya obran en el Departamento de Planeación de la entidad los levantamientos topográficos, el trazado y geometría de la vía ubicada en la carrera 2 Este entre la avenida Toca y la calle 18 del barrio El Curubal y de la vía transversal 3 Este con calle 26 del barrio El Dorado hasta el inicio del barrio Baracaldo.
En cuanto a la orden de iniciar las cesiones de las franjas de terreno a que haya lugar para la realización de las respectivas obras sobre las vías en mención, señaló que con el fin de identificar los predios que serán objeto de cesión, el Departamento Administrativo de Planeación se permitía adjuntar a la presente el recorte predial, salida grafica e información de titulares de los predios.
Dentro del ordenamiento urbanístico del Municipio de Tunja se encuentra la obligatoriedad de los propietarios de los inmuebles de realizar las cesiones gratuitas a favor del municipio con destino a vías locales, en ese orden de ideas, es obligación del Ministerio de Defensa, como titular del predio con cédula catastral No. 010305910001000 adelantar los trámites administrativos correspondientes a la cesión gratuita del tramo de vía local que corresponde.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 8. Con el fin de exponer un razonamiento claro y lógico de la temática en discusión, la Sala abordará, en su orden, i) lo que se debate en segunda instancia y la formulación del problema jurídico, ii) la relación de los hechos probados, iii). fundamentos jurídicos de la decisión y, finalmente, iv). el estudio y la solución del caso en concreto.
II.1.- LO DEBATIDO EN SEGUNDA INSTANCIA Y EL PROBLEMA JURÍDICO. 1.1. Tesis del juez de primera instancia. Se encuentra acreditada la vulneración de los derechos colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público por parte del municipio de Tunja, en relación con el estado de las vías correspondientes a la carrera 2 Este entre la avenida Toca y la calle 18 del barrio El Curubal y la vía transversal 3 E con calle 26 del barrio El Dorado hasta el inicio del barrio Baracaldo, ello por cuanto no se tiene certeza de la existencia del paquete de estudios y diseños con el que manifestó contar el ente accionado, ni de si éstos están acordes con los parámetros establecidos en el Plan de Ordenamiento Territorial, y menos si el trazado de la vía afecta bienes inmuebles. 1.2.
Tesis de la apelación. La decisión de primera instancia debe revocarse toda vez que el municipio ya cuenta con el levantamiento topográfico y los estudios de trazado y geometría de la vía objeto de la acción, adicionalmente junto con la apelación se allegó el recorte predial, salida grafica e información de titulares de los predios sobre el trazado de la vía y, finalmente, sostuvo que es obligación del EJENAL adelantar los trámites administrativos correspondientes a la cesión gratuita del tramo de vía local que corresponde. 1.3.
Planteamiento del problema jurídico y tesis general de la Sala. Previo a plantear el problema jurídico, la Sala considera pertinente hacer mención a los fines y requisitos del recurso de apelación, para el efecto, se recuerda que los recursos son instituciones procesales reservadas a las partes o terceros intervinientes, mediante las cuales se busca que los efectos jurídicos de determinada providencia, se modifiquen o revoquen, por cuanto se considera que lo decidido no se ajusta al ordenamiento jurídico, afectando los derechos e intereses litigiosos de quien recurre.
A través de dichas instituciones se materializa, entre otros, el derecho de impugnación, puesto que permiten someter a consideración, bien sea del mismo juez o de su superior funcional, la decisión adoptada en una providencia judicial para que, de ser el caso, se subsanen los errores cometidos por el juzgador. La viabilidad de los recursos se encuentra determinada por el cumplimiento de ciertos requisitos, a saber, la capacidad e interés para interponerlo, la procedencia y oportunidad, la sustentación del mismo y el cumplimiento de ciertas cargas que el legislador impone en algunos casos, sin embargo, debe precisarse que el cumplimiento formal de estas cargas, no determina el éxito del recurso.
Específicamente sobre el recurso de apelación, se advierte que ha sido concebido como la principal garantía del derecho constitucional y convencional a la doble instancia previsto en los artículos 31 de la Constitución Política y 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos, en la medida que su resolución corresponde a otro funcionario de mayor categoría de aquel que adoptó en primera instancia la decisión. En cuanto a su desarrollo legal, el artículo 320 del CGP -aplicable por remisión expresa de la Ley 472 de 1998 - dispone: “Artículo 320.
Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia; respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 71.” (Destaca la Sala) De acuerdo con la norma transcrita, el recurso de apelación, específicamente contra sentencia, no es una oportunidad adicional para elevar pretensiones diferentes a las propuestas en la demanda, sino que, tal como ha señalado el Consejo de Estado, como acto dispositivo “Impugnar significa contradecir, combatir o refutar y esto solo se logra a través de la explicación y la argumentación de las razones que han dado lugar a la interposición del recurso, es decir, mediante la crítica jurídica contra la providencia censurada, para revelar su disconformidad con ella con miras a obtener el fin perseguido (la revocatoria o la reforma de la providencia)”.
De igual forma, en posteriores oportunidades la Corporación ha recalcado que el artículo 247 del CPACA que regula el trámite del recurso de apelación contra sentencias, “(…) obliga al memorialista a precisar los motivos de inconformidad sobre el fallo, (…) pues se trata de una carga que le asiste al recurrente y que constituye el sustento que sirve de base para que el Superior dirima la controversia”, de ahí que su omisión traiga como consecuencia que el fallo impugnado sea confirmado por ausencia de censura.
En este orden de ideas, surge para el apelante la carga de sustentar en debida forma el recurso, esto es, señalando con claridad las razones de su inconformidad con lo decidido por el a quo, máxime, cuando en los términos del artículo 328 del CGP, la competencia del ad quem es definida los argumentos expuestos por el recurrente. La citada norma señala: “Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
(…) El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. (…).” (Negrilla añadida) Se tiene entonces, que la sustentación del recurso es un deber a cargo de quien lo interpone, correspondiendo exponer las razones de inconformidad y los reparos concretos frente a lo decidido, tanto así, que la omisión de este deber conlleva a declarar desierto el recurso; ahora, teniendo en cuenta que son tales reparos los que definen el marco de competencia del superior, la sustentación que se realice exige una carga argumentativa coherente con la decisión censurada, toda vez que en observancia del principio de congruencia, el examen que realice el ad quem deberá circunscribirse a los reparos concretos que se planteen.
Lo anterior, garantiza el respeto a los principios de la non reformatio in pejus y congruencia, que impiden al ad quem agravar la situación del apelante único, salvo en aquellos aspectos íntimamente relacionados y que se deriven de la modificación de la providencia; así, la decisión del superior debe circunscribirse a las argumentaciones esgrimidas por el apelante, por lo tanto, los aspectos que no sean objeto de apelación, permanecerán incólumes, salvo que se trate de aspectos que de oficio deba revisar el juez.
Sobre el punto, en la sentencia C-583 de 1997 la Corte Constitucional destacó: “El principio non reformatio in pejus puede catalogarse como una manifestación del principio de congruencia, según el cual las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’.
Es decir, que para que el juez de segundo grado pueda pronunciarse, no sólo debe mediar un recurso válido, sino que él debe ser presentado por parte legítima, esto es, aquélla que padezca un perjuicio o invoque un agravio y persevere en el recurso”. En suma, como la competencia del juez de segunda instancia está determinada por el conjunto de argumentos concretos aducidos por el recurrente para rebatir la sentencia de primera instancia, deviene como consecuencia lógica que, ante la ausencia de aquellos, el recurso carezca de objeto sobre el cual haya de resolverse, sin que pueda plantearse en el mismo un nuevo objeto de litigio, allegando nuevas pretensiones que no fueron objeto de pronunciamiento.
Así lo ha sostenido el Consejo de Estado al considerar que, cuando el recurso de apelación no está encaminado claramente a desvirtuar o controvertir las argumentaciones y conclusiones plasmadas en la sentencia de primera instancia, resulta inviable estudiar de oficio el contenido de la providencia. Sobre el punto, el máximo órgano de esta jurisdicción ha dilucidado que: “(…) cuando la sustentación del recurso de alzada no presenta objeciones, reparos, réplicas ni referencias sobre lo expuesto en la providencia apelada, el ad quem carece de los instrumentos y las herramientas que lo habiliten para revisar el proveído.
Así lo advirtió esta Corporación al precisar: “(…) si en el escrito presentado ante el ad quem a modo de sustentación del recurso de apelación interpuesto, no se adujo argumento alguno tendiente a desvirtuar la presunción de acierto y corrección que recae sobre la sentencia de primera instancia, carece el juzgador de segunda instancia de razones para revisar dicho fallo, pues se reitera que el marco de su decisión dentro del ámbito del recurso de apelación está dado por esas argumentaciones y elementos de juicio planteados por el recurrente en la sustentación y que constituyen por lo tanto los medios de convicción por él utilizados respecto de la existencia de errores en la decisión cuestionada; obviamente, si no se esgrime crítica alguna respecto de la sentencia objeto del recurso de apelación, desconoce el ad-quem cuáles son esos errores que el recurrente considera presentes en dicha providencia, que por lo tanto deberá permanecer incólume.”.
(Destaca esta Sala) El anterior criterio ha sido reiterado por diferentes Subsecciones de la Sección Tercera del Consejo de Estado, donde se ha sostenido que la ausencia de reparos concretos impide llevar a cabo un juicio de valor sobre la decisión objeto de impugnación, al no contar con razones de peso para revocar o modificar la respectiva providencia. Ello permite aseverar “que se incumplió uno de los requisitos para decidir la impugnación”.
Se pone de presente que en anteriores ocasiones el Despacho del Ponente y esta Sala de Decisión se han referido al deber de sustentación del recurso de apelación, considerando que una sustentación es adecuada cuando está orientada a controvertir directamente los argumentos de la decisión cuestionada, enrostrando de forma razonable las irregularidades de la misma, bien en el razonamiento probatorio o bien respecto de la quaestio iuris; en ese sentido, la sustentación tiene por objeto atacar la tesis expuesta en la decisión. En relación con el caso concreto se observa que en el recurso de apelación interpuesto por el municipio de Tunja se plantearon reparos contra los numerales cuarto, quinto y séptimo del resuelve de la sentencia de primera instancia; en los dos primeros se ordenó al ente territorial la realización de los levantamientos topográficos, el trazado y geometría de las vías objeto de la acción, y en el otro se dispuso la identificación de los predios de propiedad privada por donde pasa el trazado de las vías y el posterior inicio de los procedimientos administrativos de cesión a que hubiere lugar.
Frente a tales órdenes en el recurso de apelación se advierte, respectivamente: “La realización de los levantamientos topográficos, el trazado y geometría de la vía, reposan en este Departamento de Planeacion, se encuentran los referidos al diseño geométrico y levantamiento topográfico de la Carrera 2 Este entre la Avenida a Toca Diagonal 26A y la Calle 18 del barrio Curubal.
Documentos que nos permitimos anexar. (…) Con el fin de identificar los predios que serán objeto de cesión, el Departamento Administrativo de Planeación se permite adjuntar a la presente el recorte predial, salida grafica e información de titulares de los predios, no sobra informar que dentro de las competencias del departamento administrativo de planeación NO está la de certificar la propiedad de los inmuebles.” (Resalta la Sala) Pues bien, de la lectura de lo manifestado por el municipio de Tunja en el recurso de apelación, advierte la Sala que allí no se plantean reparos o inconformidad alguna con lo decidido por el a quo, ni se pretenden atacar las razones expuestas por éste para emitir dichas ordenes, simplemente se pone en conocimiento que se cuenta con algunos de los documentos requeridos para dar cumplimiento al fallo, entre ellos, un documento que se denomina recorte predial, salida gráfica e información de titulares de los predios, no obstante, se insiste en que no se ataca concretamente la decisión ni las razones expuestas en primera instancia para adoptarla, desnaturalizando la finalidad del recurso de apelación. Valga señalar que en auto del 9 de agosto de 2023 se ordenó, con fundamento en el artículo 213 del CPACA, el decreto de algunas pruebas documentales que permitieran ilustrar el alcance de la apelación, como los mencionados levantamientos topográficos, el trazado y geometría de los dos tramos viales objeto de la acción, la identificados los predios de propiedad privada por donde pasa el trazado de las mismas y si actualmente se estaban adelantando procesos de cesión, ello, teniendo en cuenta las afirmaciones del ente territorial en el escrito de apelación, sin embargo, ninguno de los documentos allegados el 2 de noviembre de 2023, acredita el cumplimiento de las órdenes dadas en primera instancia, salvo lo relacionado con los levantamientos topográficos.
En este orden de ideas, la Sala reitera que no hay argumentos de disenso que corresponda al ad quem resolver, puesto que a más de afirmar que se ha cumplido parcialmente con algunas de las ordenes, hecho que, se repite, no está probado, el recurso de apelación no ataca la existencia de la vulneración de los derechos colectivos, ni la responsabilidad del ente territorial frente a la misma.
Así las cosas, frente a las manifestaciones expuestas en el recurso de apelación contra los numerales 4° y 5° de la sentencia de primera instancia, la Sala dirá que no se cumplió con la carga argumentativa que corresponde al apelante y, en consecuencia, el recurso resulta incongruente. Así las cosas, atendiendo el restante argumento expuesto en el recurso de apelación, corresponde a esta Sala de Decisión a título de problema jurídico, determinar si había lugar o no a exhortar al EJENAL para que, de ser necesario, colaborará con el eventual proceso de cesión de una parte del inmueble correspondiente al Batallón Simón Bolívar, por ser parte del trazado de la vía. La Sala confirmará el fallo de primera instancia teniendo en cuenta que la naturaleza del exhorto librado en primera instancia, conadvierte que el a quo haya incurrido en defecto fáctico por omisión de valoración probatoria, toda vez que al revisar la actuación se advierte que los documentos a que hace mención el ente apelante, como lo son los levantamientos topográfico y demás documentos o estudios contentivos del trazado y geometría de las mentadas vías, no fueron aportados por las partes, luego, de existir, escaparon del conocimiento del fallador; por el otro lado, se precisa que un exhorto no constituye una orden, además, se determinó en primera instancia que corresponde al municipio de Tunja, una vez determinado el trazado de la vía, establecer si había lugar o no a adelantar los procedimientos de cesiones y si estás serían voluntarias o no, de ahí que no resultaba procedente ordenar al EJENAL la realización de tales cesiones II.2.- ESTUDIO Y SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO. 2.1.
Naturaleza y alcance de la acción popular. Del contenido del inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política, se desprende que las acciones populares están dirigidas a proteger los derechos e intereses colectivos definidos expresamente por el constituyente, o por el legislador a través de leyes ordinarias o tratados de Derecho Internacional celebrados por Colombia y debidamente incorporados al sistema jurídico colombiano; entonces, la acción popular tiene lugar cuando tales derechos se ven amenazados o son efectivamente vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o los particulares.
La citada norma fue desarrollada en la Ley 472 de 1998 que en su artículo segundo advierte que la acción popular se ejerce, no solamente para hacer cesar la vulneración de los derechos colectivos, sino también cuando estos son amenazados o puestos en peligro, de allí se desprende el carácter preventivo de esta acción, el cual ha sido ampliamente reconocido por la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa.
Así, en la sentencia de constitucionalidad C-215 de 1999, la Corte Constitucional resaltó como una de las características relevantes de esta acción, su carácter preventivo, insistiendo en que no puede supeditarse el ejercicio de la acción popular a la efectiva vulneración de los derechos colectivos que en cada caso se invocan. Al respecto precisó: “Ahora bien, otra característica esencial de las acciones populares es su naturaleza preventiva, lo que significa que no es ni puede ser requisito para su ejercicio, el que exista un daño o perjuicio de los derechos o intereses que se busca amparar, sino que basta que exista la amenaza o riesgo de que se produzca, en razón de los fines públicos que las inspiran.
Desde su remoto origen en el derecho romano, fueron concebidas para precaver la lesión de bienes y derechos que comprenden intereses superiores de carácter público y que por lo tanto no pueden esperar hasta la ocurrencia del daño.” (Destacado de la Sala) Ahora, en razón de su naturaleza constitucional y la finalidad que persigue, la acción popular posee unas características muy propias y confiere al juez unos poderes muy amplios, como el impulso oficioso del proceso y la posibilidad de proferir fallos ultra y extra petita.
Lo anterior, porque su eje son los derechos colectivos, más allá de las partes que intervengan y los intereses particulares que puedan asistirles. A la luz de la teleología y el marco normativo de las acciones populares, jurisprudencialmente se ha concluido que para la prosperidad de las pretensiones deben quedar debidamente acreditados los siguientes elementos: Una acción u omisión por parte de autoridades públicas o de los particulares, en relación con el cumplimiento de sus deberes legales, Un daño contingente, peligro, amenaza, o vulneración de derechos o intereses colectivos; y La relación de causalidad entre la acción u omisión, y la afectación de los derechos e intereses mencionados.
2.2. ALCANCE DE LAS EXHORTACIONES. En el diccionario de la legua española de la Real Academia Española, el verbo exhortar se encuentra definido como la acción de incitar a alguien con palabras a que haga o deje de hacer algo. A este tipo de llamados ha acudido la Corte Constitucional especialmente al decidir las demandas de inconstitucionalidad, como una medida para que, ante vacíos normativos absolutos, el Gobierno Nacional o el Congreso de la República reglamenten o legislen sobre determinado tema, como una medida adecuada para preservar el principio de separación de poderes.
Sobre el alcance de sus exhortaciones, la Corte Constitucional ha señalado que no se trata de órdenes cuyo cumplimiento pueda exigirse, puesto que la naturaleza de estas invitaciones no es coactiva. En este sentido, en el Auto 078 de 2013, afirmó que se trata de una figura a la que se ha apelado, principalmente frente al Congreso de la República, para que éste ejerza sus competencias dentro de un determinado asunto, pero que, en modo alguno puede comprenderse como una orden judicial.
Posteriormente, en el Auto 560 del 23 de noviembre de 2016, precisó: “En todo caso, la posibilidad que tiene la Corte para hacer este llamado al Congreso de la República, no puede confundirse con una orden judicial, pues la característica esencial de esta última es que presupone la existencia de instrumentos que permitan su cumplimiento coercitivamente, los cuales están ausentes en sede de control abstracto de constitucionalidad.
Caso contrario ocurre con las órdenes de protección de derechos dictadas por esta Corporación cuando revisa fallos de tutela, las cuales cuentan con fuerza coercitiva, en tanto son órdenes que pueden hacerse cumplir a través de los mecanismos previstos en la ley, como lo son los incidentes de cumplimiento y de desacato ante el juez de primera instancia.” (Negrilla fuera del texto original) Es preciso resaltar que, aun cuando la Corte Constitucional ha acudido a la figura de los exhortos, principalmente al realizar control abstracto de constitucionalidad, lo cierto es que su uso se ha extendido a las sentencias de revisión de sentencias de tutela y ha sido replicada por los jueces constitucionales, sin embargo, ello no ha significado que su naturaleza de invitación o llamado, haya mutado a la de orden o mandato judicial de obligatorio cumplimiento.
Se concluye entonces que los exhortos no son en estricto sentido órdenes judiciales, en la medida que no se puede hacer seguimiento de su cumplimiento, ni se cuentan con medidas coercitivas que permitan obligar al destinatario de la invitación a cumplir la acción que se le incita a realizar, en este evento se apela más a convencer que a imponer, toda vez que está de por medio el respeto al principio de separación de poderes. 2.3.
El caso concreto. A través del medio de control de la referencia, el actor popular solicitó la protección de los derechos colectivos al goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público y la seguridad y prevención de desastres técnicamente previsibles, los cuales consideró vulnerados por el estado en el que se encuentran las vías correspondientes a la carrera 2 Este entre la avenida Toca donde termina el muro perimetral del batallón Simón Bolívar- y la calle 18 del barrio El Curubal, y la transversal 3 Este con calle 26 de la ciudad de Tunja.
En primera instancia se accedió al amparo solicitado al advertir que las vías objeto de la acción se encuentran en mal estado y requieren las intervenciones necesarias para garantizar el disfrute, goce y uso del espacio público, correspondiendo al municipio de Tunja la realización de las mismas, por virtud de lo dispuesto en los artículos 3 de la Ley 136 de 1994 y 76 de la Ley 715 de 2001, sin perjuicio del paquete de diseños y estudios que manifestó tener el municipio para la intervención de éstas vías, de los cuales no se tiene certeza.
Frente a la providencia de primera instancia el municipio de Tunja presenta los siguientes reparos: Señaló el ente territorial que atendiendo el ordenamiento urbanístico del Municipio de Tunja, los propietarios de inmuebles están en la obligación de realizar las cesiones gratuitas a favor del municipio con destino a vías locales, razón por la cual es obligación del EJENAL como titular del predio con cédula catastral No. 010305910001000 adelantar los trámites administrativos correspondientes a la cesión gratuita del tramo de vía local que corresponde.
Pues bien, frente a tal argumento advierte la Sala que el a quo, al desconocer el trazado y geometría de las vías objeto de la acción, mal podría haber ordenado al EJENAL que procediera a realizar las cesiones a que hubiera lugar, en esa medida, señaló que al contar con los estudios de topografía, trazado y geometría de las vías, se procediera a iniciar el procedimiento de cesión de los inmuebles de propiedad privada que se vieran afectados por el trazado, realizando enseguida las cesiones, ya fuera de forma voluntaria u obligatoria, para lo cual cuenta con el procedimiento administrativo respectivo.
En virtud de ello, es claro que en primera instancia no se contó con los elementos de juicios suficientes que llevaran al a quo a librar una orden en el sentido de imponer al EJENAL la obligación de realizar las cesiones de franja de vía necesarias para que puedan ser intervenidas por el municipio. Así las cosas, la Sala considera procedente mantener el exhorto en las condiciones en que fue librado en primera instancia, a efectos de que, acompañe el proceso que eventualmente adelante el municipio de Tunja encaminado a adquirir las franjas de terreno correspondientes al trazado y proyección de la vía que comprometan terrenos del Batallón Bolívar de Tunja.
Entonces, al no tener certeza de que el trazado de las vías objeto de la acción pasa por predios de propiedad del batallón Simón Bolívar, se confirmará el exhorto de primera instancia. Finalmente, la Sala considera que algunos de los plazos otorgados por el a quo no resultan razonables para el cumplimiento de las órdenes, habida cuenta que se requiere adelantar procesos contractuales y administrativos de cesión, los cuales suponen términos un poco más amplios.
En cuanto a la condena en costas de segunda instancia, la Sala se abstiene de imponer condena, toda vez que no se advierte su causación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 20 de enero de 2023, proferida por el Juzgado Trece Administrativo de Tunja, SALVO los numerales 4° y 6° que se modificaran en cuanto al plazo, conforme las razones expuestas en esta providencia, los cuales quedaran así:
CUARTO: ORDENAR al municipio de Tunja que, dentro del término máximo de cuatro (4) meses siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, realice los levantamientos topográficos, el trazado y geometría de la vía ubicada en la carrera 2 Este entre la avenida toca y la calle 18 del barrio Curubal y la vía transversal 3 E con calle 26 del barrio el Dorado hasta el inicio del barrio Baracaldo.
Los trazados deberán determinar si por dicha proyección vial se encuentran franjas de terreno que constituyan propiedad privada y cuáles pertenecen al municipio.
SEXTO: ORDENAR al municipio de Tunja que, dentro del término máximo de un (1) año siguientes a la culminación del plazo previsto en el numeral anterior, proceda a disponer los recursos del presupuesto, efectuar los estudios, diseños y a ejecutar obras relacionadas con el mejoramiento de las superficies de las vías, construcción de drenajes, entre otros aspectos referidos en los informes técnicos rendidos que obran en el expediente respecto del estado actual de las dos vías referidas en el numeral anterior.
El municipio de Tunja contará con el mismo término para cumplir con la presente orden sólo en caso que eventualmente se concluya, de la orden impuesta en el numeral cuarto, que la totalidad de las vías son de carácter público. En este evento, el plazo se contará a partir del vencimiento de los dos (2) meses establecidos en el referido numeral cuarto. SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen y de ello déjese registro en el Sistema “SAMAI”.
Esta Sentencia fue estudiada y aprobada en Sala de Decisión No. 1, de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente en SAMAI) DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente en SAMAI) LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado (Firmado electrónicamente en SAMAI) DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Constancia: “La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados integrantes de la Sala en la Plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA”.