70001233300020170035200 · Administrative Court of Sucre

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD POR REPRODUCCIÓN DE ACTO ANULADO Radicación No. 70-001-23-33-000-2017-00352-00 Demandante: Jairo de Jesús Osorio Rubio Acto Demandado: Artículo 149 y Parágrafo Único del Acuerdo 173 del 29 de Diciembre de 2016 “Por el cual se adopta el Nuevo Estatuto Tributario para el Municipio de Sincelejo”.

Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN Corresponde a la Sala analizar si en el presente asunto hay lugar declarar la nulidad deprecada por la Parte Actora por reproducción del acto declarado nulo. 2.

ANTECEDENTES 2.1. La Demanda. 2.1.1. Partes: -Demandante: Jairo de Jesús Osorio Rubio. -Acto Demandado: Parágrafo Único del Artículo 149 del Acuerdo 173 del 29 de Diciembre de 2016 “Por el cual se adopta el Nuevo Estatuto Tributario para el Municipio de Sincelejo”. 2.1.2. Pretensiones. Se declare “la SUSPENSIÓN PROVISIONAL INMEDIATA del Artículo 149 y su PARAGRAFO UNICO, del Acuerdo 173 de diciembre 29 de 2016 “Por el cual se adopta el Nuevo Estatuto Tributario para el Municipio de Sincelejo”. 2.1.3.

Hechos: -En el año 2011, el señor Jairo de Jesús Osorio Rubio interpuso Acción de Simple Nulidad en contra del Acuerdo No. 041 de 2008 –subrogado por el Acuerdo 066 de 2010 del Municipio de Sincelejo”. -El 17 de julio de 2017, el Tribunal Administrativo de Sucre –con ponencia de la ahora también ponente- declaró la nulidad de la expresión “Bimestralmente por la NULIDAD POR REPRODUCCIÓN DE ACTO ANULADO Radicación No. 70-001-23-33-000-2017-00352-00 Demandante: Jairo de Jesús Osorio Rubio Acto Demandado: Artículo 149 y Parágrafo Único del Acuerdo 173 del 29 de Diciembre de 2016 “Por el cual se adopta el Nuevo Estatuto Tributario para el Municipio de Sincelejo”. 2 totalidad de las operaciones gravadas realizadas en el periodo”; decisión que no fue apelada por el Municipio de Sincelejo. -El Concejo Municipal de Sincelejo, mediante Acuerdo 173 del 29 de diciembre de 2016 adoptó un nuevo Estatuto de Rentas, en el cual, por tercera vez, reprodujo una norma anulada, que fue incluida en el Art. 149 y su parágrafo único. 2.1.4.

Normas Acusadas. Como NORMAS VIOLADAS señaló la Parte Actora los Artículos 238 y 239 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo C.P.A.C.A. 2.2. Trámite del Proceso: La demanda fue interpuesta en la Oficina Judicial de la Dirección Seccional de Administración de Justicia el 19 de diciembre de año 20171, correspondiendo su conocimiento al despacho de Dr. Rufo Arturo Carvajal Argoty, quien en escrito adiado 17 de enero de 20182 manifestó su impedimento para adelantar su trámite con fundamento en el numeral 4º del Art. 130 del CPACA; impedimento que no fue aceptado en Auto del 2 de marzo de 20183, por lo que se ordenó la devolución del expediente al despacho de origen.

En Proveído del 10 de abril de 2018, el Magistrado Ponente dispone el envío del expediente al despacho de la doctora Tulia Isabel Jarava Cárdenas, por competencia4. En Auto del 12 de febrero de 2019, la ahora Ponente ordena la remisión del expediente a la Presidencia del Tribunal Administrativo de Sucre para que la Sala Plena de la Corporación determine a quien corresponde su conocimiento, en la medida que consideró que la actuación del sub judice debía surtirse por lo normado en la Ley 1437 de 2012 y por tanto su conocimiento debía corresponder al Magistrado de la Sala Oral a quien fue repartido originariamente, y no a ella, en razón a que su despacho pertenecía para esa fecha solo al Sistema Escritural regido por el Decreto 01 de 1984. 1 Folio 149 C. Ppal. 2 Folio 152 C. Ppal. 3 Folios 155-157 C. Ppal. 4 Folios 160-161 C. Ppal.

NULIDAD POR REPRODUCCIÓN DE ACTO ANULADO Radicación No. 70-001-23-33-000-2017-00352-00 Demandante: Jairo de Jesús Osorio Rubio Acto Demandado: Artículo 149 y Parágrafo Único del Acuerdo 173 del 29 de Diciembre de 2016 “Por el cual se adopta el Nuevo Estatuto Tributario para el Municipio de Sincelejo”. 3 En Resolución No. 115 del 30 de octubre de 20195, la Sala de Gobierno Administrativa del Tribunal Administrativo de Sucre resolvió “dirimir el conflicto que por razón del reparto fue suscitado entre los magistrados Tulia Isabel Jarava Cárdenas y Rufo Arturo Carvajal Argoty, en tal sentido se dispone:.. b. Remitir de manera inmediata el proceso radicado 700012333000-2017-00352-00 (reproducción del acto acusado) al despacho 04 del Tribunal Administrativo de Sucre, cuyo titular los es, la H. Magistrada Tulia Isabel Jarava Cárdenas…”; decisión que fue comunicada en Oficio No. 093 del 30 de octubre de 20196.

Consecuente con lo anterior, la Ponente en proveído del 16 de diciembre de 20197, decretó “la suspensión provisional de la expresión “Bimestralmente” contenida en el Parágrafo del Art. 149 del Acuerdo No. 173 del 2016 por reproducción del Art. 49 del Acuerdo No. 041 de 2008 –subrogado por el Art. 22 del Acuerdo 066 de 2010-, declarado nulo en Sentencia del 17 de julio de 2017 por la Sala de Decisión Escritural del Tribunal Administrativo de Sucre, por las razones expuestas en esta providencia”.

Decisión que se ordenó notificar personalmente al Representante Legal de Municipio de Sincelejo; orden que, ante el incumplimiento, fue requerida en Auto del 12 de marzo de 2020 En Email de fecha 24 de mayo de 2022, la Secretaría de la Corporación realizó la notificación aludida en el párrafo precedente. El Representante Legal del Municipio de Sincelejo, no efectuó pronunciamiento alguno8.

En providencia del 6 de octubre de 20229 se fijó fecha para la realización de la Audiencia establecida en el Art. 239 del CPACA. Seguidamente, en Auto del día 31 de ese mes y año10 se ordenó el aplazamiento de la diligencia en cita en la medida que no se había realizado la notificación del proveído de fecha 16 de diciembre de 2019 al Concejo Municipal de Sincelejo; notificación que se surtió el 15 de marzo de 2023.

En memorial de fecha 27 de marzo de 2023 el Concejo Municipal de Sincelejo respondió la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la demanda “dado que estamos en presencia de inexistencia de la causa para demandar, en virtud de que el Acuerdo 173 del 29 de diciembre de 2016, se encuentra derogado, por lo tanto, se solicita a este honorable despacho, se niegue 5 Folios 171-172 C. Ppal. 6 Folio 170 C. Ppal. 7 Cuyo numeral SEGUNDO de la parte resolutiva fue corregido en proveído del 18 de febrero 2020 (fl. 182 C. Ppal.) 8 Así se anunció en la Nota Secretarial de Paso A Despacho adiada 8 de junio de 2022. 9 Notificado electrónicamente el día 7 de octubre de 2022. 10 Notificado electrónicamente el 1º de noviembre de 2022.

En su defensa, indicó: “no existen razones para seguir con el curso del proceso, toda vez que no tiene vigencia actual el Acuerdo 173 del 29 de diciembre de 2016, así las cosas se solicita, acorde a los fundamentos jurídicos y razones de la defensa, se considera que las pretensiones de la demanda deben ser despachadas de manera desfavorable, por no estar llamadas a prosperar, por lo que mi representada debe resultar absuelta de todas y cada una de las pretensiones de la misma.

Con el objeto de sustentar las razones de la defensa, me permito proponer las siguientes EXCEPCIONES DE MÉRITO a efectos que se declaren probadas” Finalmente, propuso la excepción denominada Inexistencia de la Norma Acusada. El 29 de marzo de 2023 la Secretaría de la Corporación corrió traslado de las excepciones propuestas por el Concejo Municipal de Sincelejo.

En Auto del 21 de julio de 202311, se fijó, nuevamente, fecha para la Diligencia establecida en el Artículo 239 del CPACA. Diligencia que se llevó a cabo el día 19 de septiembre de este año en la cual intervino, únicamente, la Parte Actora para indicar que el acto acusado ya fue objeto de derogatoria por Actos Administrativos posteriores. 3.

CONSIDERACIONES El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011- en su artículo 237 se refirió a la reproducción del acto administrativo suspendido o anulado, así: “Ningún acto anulado o suspendido podrá ser reproducido si conserva en esencia las mismas disposiciones anuladas o suspendidas, a menos que con posterioridad a la sentencia o al auto, hayan desaparecido los fundamentos legales de la anulación o suspensión”.

Seguidamente, en el artículo 239 ibídem se estableció el procedimiento aplicable cuando sea reproducido un acto administrativo declarado nulo, en los siguientes términos:

ARTÍCULO 239. PROCEDIMIENTO EN CASO DE REPRODUCCIÓN DEL ACTO ANULADO. El interesado podrá pedir la suspensión provisional y la nulidad del acto que reproduce un acto anulado, mediante escrito razonado 11 Notificada electrónicamente el 24 de julio de 2023. NULIDAD POR REPRODUCCIÓN DE ACTO ANULADO Radicación No. 70-001-23-33-000-2017-00352-00 Demandante: Jairo de Jesús Osorio Rubio Acto Demandado: Artículo 149 y Parágrafo Único del Acuerdo 173 del 29 de Diciembre de 2016 “Por el cual se adopta el Nuevo Estatuto Tributario para el Municipio de Sincelejo”. 5 dirigido al juez que decretó la anulación, con el que acompañará la copia del nuevo acto.

Si el juez o Magistrado Ponente considera fundada la acusación de reproducción ilegal, dispondrá que se suspendan de manera inmediata los efectos del nuevo acto, ordenará que se dé traslado de lo actuado a la entidad responsable de la reproducción y convocará a una audiencia, con el objeto de decidir sobre la nulidad. En esa audiencia, el juez o Magistrado Ponente decretará la nulidad del nuevo acto cuando encuentre demostrado que reproduce el acto anulado, y compulsará copias a las autoridades competentes para las investigaciones penales y disciplinarias a que hubiere lugar.

La solicitud será denegada, cuando de lo debatido en la audiencia se concluya que la reproducción ilegal no se configuró. Del articulado trascrito, se infiere que la reproducción de un acto no sólo ocurre cuando el texto del nuevo acto es idéntico al suspendido o anulado, sino cuando su contenido normativo conserva su “esencia”. En otras palabras, “la reproducción de acto suspendido o declarado nulo ocurre cuando el texto del nuevo acto es idéntico al anterior o, cuando no siendo así, las disposiciones contenidas en él reproducen sus efectos jurídicos a pesar de haber sido proscritos del ordenamiento jurídico mediante sentencia o auto ejecutoriado”12.

En tal sentido, la prohibición referida se mantiene hasta que “(…) hayan desaparecido los fundamentos legales de la anulación o suspensión”. De manera que, “en los eventos en que ocurra un cambio normativo de las normas superiores en que se sustentan los actos anulados o suspendidos puede existir una reproducción de su esencia, puesto que en esos eventos sus efectos jurídicos serán avalados por el ordenamiento jurídico y, por tanto, no serán reprochables por el Juez de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”13.

En estos términos, ningún acto administrativo suspendido o anulado, podrá ser reproducido si conserva en su esencia las mismas disposiciones suspendidas o anuladas, y en tal evento, bastará con solicitar la suspensión de los efectos del nuevo acto, acompañando al proceso copia de este para resolverla, sin necesidad de interponer nueva demanda, pues, se trata de una forma especial de suspensión provisional de los actos administrativos14. 12 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Bogotá D.C., agosto tres (3) de dos mil dieciséis (2016) Radicado: 76001 23 33 000 2014 00547 01 (22054) Actor: JAIME ANDRES GIRON MEDINA Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI Referencia: REPRODUCCION DE ACTO DECLARADO NULO 13 Ídem (9) 14 Ver en este sentido, Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Providencia del 12 de marzo de 2012. Radicado No. 08001-23-31-000-2010-00258-01 (18855). C. P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. NULIDAD POR REPRODUCCIÓN DE ACTO ANULADO Radicación No. 70-001-23-33-000-2017-00352-00 Demandante: Jairo de Jesús Osorio Rubio Acto Demandado: Artículo 149 y Parágrafo Único del Acuerdo 173 del 29 de Diciembre de 2016 “Por el cual se adopta el Nuevo Estatuto Tributario para el Municipio de Sincelejo”. 6 Es decir, se establece un procedimiento expedito para resolver la solicitud de nulidad por reproducción con el fin de que el acto que fue declarado nulo no siga produciendo efectos jurídicos, desconociendo la prohibición de reproducción prevista en el artículo 237 del CPACA.

Procedimiento que se reduce a 3 etapas: (i) la presentación de la solicitud razonada dirigida al juez que declaró la nulidad, la cual que no está sometida a las reglas generales de competencia contenidas en el Título IV del CPACA, por estar regulada en una norma especial; (ii) la decisión del juez competente sobre la solicitud de suspensión provisional, previo traslado de la misma a la autoridad que haya proferido el acto acusado, luego de lo cual, citará a la realización de una audiencia y;

(iii) audiencia para decisión de fondo. Además, debe tenerse en cuenta que en este procedimiento no se estudian los cargos de nulidad formulados por el solicitante, pues para ello el Legislador ha previsto los medios de control de nulidad y/o nulidad y restablecimiento del derecho. En consecuencia, la intervención del juez se limita a constatar si el acto administrativo cuya nulidad es solicitada reprodujo en su esencia un acto previamente declarado nulo.

En este orden de ideas, si el Juez constata que el acto administrativo acusado no reproduce al anulado negará la solicitud. Si, por el contrario, considera que hay una reproducción deberá continuar con el análisis de los fundamentos legales actuales, con el objeto de identificar si a la luz del ordenamiento jurídico actual persisten los motivos de invalidez del acto reproducido, pues de lo contrario el acto administrativo será válido.

Para apuntalar lo anterior, se trae a colación la Sentencia proferida por el Consejo de Estado el 14 de marzo de 201915, en la que sostuvo: “Al respecto, esta Sección ha precisado que la reproducción de acto suspendido o anulado ocurre cuando el texto del nuevo acto es idéntico al anterior o cuando, sin serlo, las disposiciones contenidas en él reproducen sus efectos jurídicos a pesar de haber sido excluidos del ordenamiento jurídico mediante sentencia o auto ejecutoriado.

En este entendido, la verificación que corresponde llevar a cabo no puede limitarse a determinar si se reprodujo textualmente el enunciado normativo reproducido, sino que debe estudiarse si el contenido normativo de ambos actos les haría producir los mismos efectos jurídicos; y en el caso de que así sea, se requerirá analizar si a la luz del ordenamiento jurídico actual persisten los motivos de invalidez del acto 15 CONSEJO DE ESTADO.SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN CUARTA. Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ. Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 25000-23-37-000-2017-00240-01(23596). Actor: ISABELA GIRALDO FERNÁNDEZ. Demandado: MUNICIPIO DE GIRARDOT. NULIDAD POR REPRODUCCIÓN DE ACTO ANULADO Radicación No. 70-001-23-33-000-2017-00352-00 Demandante: Jairo de Jesús Osorio Rubio Acto Demandado: Artículo 149 y Parágrafo Único del Acuerdo 173 del 29 de Diciembre de 2016 “Por el cual se adopta el Nuevo Estatuto Tributario para el Municipio de Sincelejo”. 7 reproducido16.

Finalmente, esa misma Corporación, en Sentencia del 26 de febrero de 201517, estableció los requisitos que deben estructurarse para determinar si un acto administrativo suspendido o anulado, fue reproducido, a saber: 1. La existencia de un acto administrativo que haya sido anulado o suspendido; 2. La reproducción de ese mismo acto, conservando la esencia de las disposiciones anuladas o suspendidas; 3.

Que quien lo reproduzca sea el mismo funcionario que haya proferido el acto inicial anulado o suspendido; 4. Que no hayan desaparecido los fundamentos legales de la anulación o suspensión” Caso Concreto: Se trajeron como pruebas relevantes al proceso, las siguientes: -Sentencia adiada 17 de julio de 2017, proferida por la Sala Escritural del Tribunal Administrativo de Sucre18 en el trámite de la Acción de Simple Nulidad radicada con el No. 70-001-23-31-000-2011-01486-00, Demandante: Cámara de Comercio de Sincelejo, Demandado: Acuerdo No. 041 de 2008 –subrogado por el Acuerdo No. 66 de 2010- expedido por el Concejo Municipal de Sincelejo, en la cual se decidió: “PRIMERO: Declarase la nulidad de la expresión Bimestralmente por la totalidad de las operaciones gravadas realizadas en el periodo” contenida en el Art. 49 del Acuerdo 041 de 2008 subrogado por el Art. 22 del Acuerdo No. 66 del 30 de 2010 expedido por el Concejo Municipal de Sincelejo.

SEGUNDO: Niéguese las demás pretensiones de la demanda...” Decisión que cobró ejecutoria el 15 de agosto de 2017, conforme constancia secretarial que reposa en el reverso del Folio 135 del C. Ppal. -Acuerdo No. 173 del 29 de Diciembre de 201619 “Por el cual se adopta el Nuevo Estatuto Tributario para el Municipio de Sincelejo”, el cual dispuso en su Art. 149: “Agentes autoretenedores: Los contribuyentes del impuesto de Industria y Comercio practicarán autoretenciones en la fuente por la totalidad de las operaciones gravadas con el impuesto de industria y comercio, sus complementarios de avisos y tableros y la sobretasa Bomberil, cuando haya lugar.

Parágrafo: Los contribuyentes de industria y comercio que sean grandes contribuyentes declararán y pagarán las autorentenciones mensualmente. Los 16 Providencia del 3 de agosto de 2016, Exp. 22054, C.P. Jorge Octavio Ramírez, reiterada en el fallo del 21 de marzo de 2018, Exp. 22082, C.P. Milton Chaves García. 17 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Primera. Radicación No. 08001-23-31-000-2009-01129- 01. C.P. Dr. Rafael F. Ostau de Lafont Pianeta. 18 Con Ponencia de la doctora Tulia Isabel Jarava Cárdenas. 19 Folios 6-123 C. Ppal. NULIDAD POR REPRODUCCIÓN DE ACTO ANULADO Radicación No. 70-001-23-33-000-2017-00352-00 Demandante: Jairo de Jesús Osorio Rubio Acto Demandado: Artículo 149 y Parágrafo Único del Acuerdo 173 del 29 de Diciembre de 2016 “Por el cual se adopta el Nuevo Estatuto Tributario para el Municipio de Sincelejo”. 8 contribuyentes del régimen común del impuesto de industria y comercio declararán y pagarán las retenciones bimestralmente, por la totalidad de las operaciones realizadas en el periodo gravadas con el impuesto de industria y comercio y su complementario”.

(Negrilla propia) -Acuerdo No. 278 del 23 de diciembre de 2020 “Por el cual se establece el Estatuto Tributario del Municipio de Sincelejo” expedido por el Concejo Municipal de Sincelejo, el cual en su Artículo 592 establece: Acogiendo la prueba puesta de presente, en este punto precisa esta Colegiatura que si bien es cierto que se encuentra acreditado que el acto administrativo acusado –Acuerdo 173 del 29 de diciembre de 2016- fue derogado expresamente y en todas sus partes por el Acuerdo No. 278 del 23 de diciembre de 2020; también lo es, que conforme el desarrollo jurisprudencial del Consejo de Estado20 “la desaparición de las normas del ordenamiento jurídico, como consecuencia de su derogatoria expresa o tácita, no significa que desaparezcan con ellas los efectos jurídicos que la mismas tuvieron durante el tiempo de su vigencia, razón por la cual, tales normas aún por fuera del mundo jurídico pueden estar sujetas al control jurisdiccional, con el fin de establecer si durante el período de su existencia, estuvieron ajustadas a la legalidad” “En otras palabras, la circunstancia de que un acto demandado en acción de nulidad hubiere sido derogado o subrogado por otro, ocasiona como consecuencia la cesación de sus efectos hacia el futuro, lo cual no constituye obstáculo alguno para acometer el análisis de legalidad del acto administrativo de manera retrospectiva con el fin de examinar si en su expedición fueron cumplidos los requisitos y elementos esenciales y así establecer si nació o no a la vida jurídica en condiciones de validez, de tal suerte que si se llegare demostrar la existencia de vicios en su expedición ello conllevaría a declarar su nulidad con efectos invalidantes desde el mismo momento del nacimiento del acto”. 20 Sentencia del 13 de agosto de 2008.

Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera. Radicación No. 11001-03- 26-000-2000-0010-01. Expediente Número 18556. Actor Oswaldo Hernández Ortiz. Demandado. Ministerio de Hacienda y Crédito Público. NULIDAD POR REPRODUCCIÓN DE ACTO ANULADO Radicación No. 70-001-23-33-000-2017-00352-00 Demandante: Jairo de Jesús Osorio Rubio Acto Demandado: Artículo 149 y Parágrafo Único del Acuerdo 173 del 29 de Diciembre de 2016 “Por el cual se adopta el Nuevo Estatuto Tributario para el Municipio de Sincelejo”. 9 Posición que mantuvo esa Alta Corporación en providencia del 23 de junio de 201621, en la cual se trajo a colación lo que sobre el tema se había considerado en Auto del 14 de abril de 201622, donde se sostuvo: “Se trata de una línea jurisprudencial que concuerda con la que ha sido jurisprudencia constante en relación con la legitimidad del control ejercido sobre actos administrativos derogados; asunto en relación con el cual, desde la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 14 de enero de 199123, se ha manifestado que basta con la vigencia pasada (incluso por un breve lapso) del acto para pronunciarse sobre su validez, ya que durante el tiempo que rigió éste pudo haber producido efectos que se seguirán presumiendo legítimos hasta el momento en que se produzca la invalidación de su fuente por el juez natural del acto24.

Lo contrario sería confundir los conceptos de vigencia o eficacia con los de legalidad o validez del acto25 y negar el compromiso del Contencioso Administrativo con la intangibilidad del ordenamiento jurídico abstracto (artículo 103 CPACA), para lo cual se le han reconocido notables facultades26 En definitiva, como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, “no son los actos revocatorios de la Administración ni los derogatorios del Gobierno Nacional, sino las sentencias dictadas por los Jueces competentes de esta Jurisdicción, las decisiones con capacidad para restablecer el imperio de la legalidad”27.

Por ende, entiende la Sala que no obstante recaer el juicio de legalidad 21 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA Bogotá, D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 11001- 03-24-000-2010-00521-00 Actor: YENNY ÁNGELA CHÁVEZ PARDO Demandado: SUPERINTENDENCIA DE LA ECONOMÍA SOLIDARIA Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 14 de abril de 2016, Rad.

No. 11001 03 27 000 2008 00023 00. C.P.: Guillermo Vargas Ayala. 23 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 14 de enero de 1991, Rad. No. S-157. C.P. Carlos Gustavo Arrieta Padilla. 24 Véase, entre otras, de la Sección Primera, las sentencias de 12 de noviembre de 1998, Exp. 5101. C.P.: Juan Alberto Polo Figueroa; o del 16 de febrero de 2001, Exp. 3531.

C.P.: Olga Inés Navarrete Barrero. En sentido similar, de la Sección Segunda, la sentencia de 3 de junio de 2010, Rad. No. 11001-03-25-000-2005- 00146-00. C.P.: Alfonso Vargas Rincón; Sección Tercera, la sentencia de 14 de abril de 2010. Rad. No. 11001-03-26-000-2008-00101-00(36054) B. C.P.: Enrique Gil Botero; o la Sentencia del 30 de enero de 2013, de la Subsección “B”, Rad.

No. 11001-03-26-000-2003-00026-01 (25151 y 25152). C.P.: Stella Conto Díaz del Castillo; de la Sección Cuarta, la sentencia de 23 de enero de 2014, Rad. No. 11001-03- 27-000- 2011-00015-00. C.P.: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; o la sentencia de 4 de junio de 2009, Rad. No. 08001-23- 31-000-2002-00640-01(16085). C.P.: Héctor Romero Díaz 25 Al respecto, vid., Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 30 de octubre de 2015, Rad.

No. 25000-23-41-000-2015-00543-01. C.P.: Alberto Yepes Barreiro. De acuerdo con lo expuesto en esta providencia, mientras que “la validez determina si el acto que nació a la vida jurídica, i.e. el acto que ya existe, ha sido generado con las condiciones de fondo y de forma que precisa la ley, so pena que mediante el control judicial respectivo, el acto pueda llegar a ser declarado nulo.

La eficacia, como quedó establecido, hace referencia a que realmente el acto administrativo se realice, ejecute o cumpla, es decir, que produzca los efectos jurídicos previstos por la autoridad al momento de su expedición”. 26 Durante algún tiempo la jurisprudencia sostuvo la imposibilidad de controlar estos actos y la efectuar un pronunciamiento de fondo.

Se afirmaba entonces que “si la acción de nulidad solamente persigue el restablecimiento del orden legar vulnerado con un acto de la administración, desaparecido el acto por su derogatoria desaparece el interés jurídico del proceso y se debe entender que se ha obtenido el remedio que se pretendía lograr con el proceso de anulación.- De otro lado si anular es destruir para el futuro los efectos de un acto no puede la jurisdicción contencioso administrativa en providencia lograr tal destrucción, en relación con disposiciones que han dejado de tener vida jurídica.- Por ello, cuando al momento de fallar se encuentra derogada o revocada la decisión administrativa acusada solamente puede producirse una decisión inhibitoria por sustracción de materia”.

Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 18 de julio de 1975. C.P.: Alfonso Arango Henao 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 21 de agosto de 2008, Rad. No. 11001-03-25-000-2002-00121-01(2549-02). C.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez.

En este mismo sentido, en sentencia más reciente proferida el 1º de diciembre de 202228, el Consejo de Estado, expuso y concluyó: “2.1.1. Jurisprudencia sobre el juicio de legalidad de actos administrativos derogados Desde 1915 y con base en consideraciones de derecho privado, la jurisprudencia de esta Corporación señaló que los efectos en el tiempo de la declaración de nulidad de los actos administrativos generales se retrotraen hasta el momento de su expedición, esto es, que se entiende que esta ha existido desde entonces o desde siempre (ex tunc).

Esta idea llevó a que luego, en 1934, analizando la cuestión desde la perspectiva del derecho público, el Consejo de Estado sostuviera que es posible enjuiciar actos administrativos generales derogados, toda vez que la derogación tiene efectos hacia el futuro, mientras que la anulación los tiene hacia el pasado. Desde entonces, en la jurisdicción de lo contencioso administrativo se ha entendido que la derogación o la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos de carácter general, que son objeto del medio de control de simple nulidad, no son circunstancias que impidan realizar el juicio de legalidad sobre ellos, ya que dichos actos pudieron producir efectos jurídicos durante su vigencia, y estos se presumen legales a menos que judicialmente se determine lo contrario.

Así, la posibilidad de revisar judicialmente los actos generales que han perdido sus efectos se explica a partir de la asignación de consecuencias hacia el pasado o ex tunc de la nulidad que se declare en la sentencia, las cuales, en todo caso, ha de entenderse que no comprenden a aquellas situaciones jurídicas consolidadas, que son las que por cualquier circunstancia no admiten más discusiones ante la administración ni ante la jurisdicción”. 2.1.2.

Caso concreto De conformidad con lo anterior, en el presente asunto, la Sala estima que sí corresponde hacer el juicio de legalidad respecto de todas las disposiciones demandadas, en la medida en que estas, a pesar de que fueron derogadas, produjeron efectos mientras estuvieron vigentes y estos se presumen legales mientras no sean declarados nulos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En ese sentido, no le asiste razón al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que valoró que la derogación de los preceptos acusados eliminó el objeto de este medio de control, toda vez que ese fenómeno jurídico solo produce efectos hacia el futuro, y la anulación cobija aquellos que no son cubiertos por este. En conclusión: Sí es procedente una decisión de fondo sobre la legalidad de las normas demandadas, a pesar de que todas ellas perdieron su vigencia hacia el futuro por haber sido derogadas, en la medida en que, como lo ha sostenido reiteradamente esta Corporación, los efectos de la sentencia de 28 LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., primero (01) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001-03-25-000-2019-00881-00 (6366-2019) Demandante: NIRO DE JESÚS PÉREZ MENDOZA Demandados: NACIÓN, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA (DAFP) NULIDAD POR REPRODUCCIÓN DE ACTO ANULADO Radicación No. 70-001-23-33-000-2017-00352-00 Demandante: Jairo de Jesús Osorio Rubio Acto Demandado: Artículo 149 y Parágrafo Único del Acuerdo 173 del 29 de Diciembre de 2016 “Por el cual se adopta el Nuevo Estatuto Tributario para el Municipio de Sincelejo”. 11 nulidad se extienden hacia el pasado y comprenden todas aquellas situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento en el que fue expedido el acto, las cuales no desaparecen con la derogación. Atendiendo, entonces, a la posición reiterada de la jurisprudencia Contenciosa Administrativa, corresponde a la Sala determinar si es nulo o no el Parágrafo Único del Artículo 149 del Acuerdo 173 del 29 de Diciembre de 2016 “Por el cual se adopta el Nuevo Estatuto Tributario para el Municipio de Sincelejo”.

Ello, por cuanto, en criterio del Actor, la norma en cita reprodujo en esencia el Art. 49 del Acuerdo No. 041 de 2008 –subrogado por el Art. 22 del Acuerdo 066 de 2010-, que fue declarado nulo por este mismo Tribunal en Sentencia del 17 de julio de 2017. Para lo anterior, deberá la Sala establecer si en el asunto se encuentran acreditados los presupuestos indicados por la Jurisprudencia del Consejo de Estado traída a colación en párrafos precedente, en el siguiente orden: 1.

La existencia de un acto administrativo que haya sido anulado o suspendido: En Sentencia proferida por este Tribunal el 17 de julio de 201729 se decidió declarar “…la nulidad de la expresión Bimestralmente por la totalidad de las operaciones gravadas realizadas en el periodo” contenida en el Art. 49 del Acuerdo 041 de 2008 subrogado por el Art. 22 del Acuerdo No. 66 del 30 de 2010 expedido por el Concejo Municipal de Sincelejo.

Decisión que, conforme constancia secretarial que reposa en el reverso del Folio 135 del C. Ppal. del expediente, quedó ejecutoriada el 15 de agosto de 2017. 2. La reproducción de ese mismo acto, conservando la esencia de las disposiciones anuladas o suspendidas; Según lo peticionado en la demanda, este requisito se verifica a partir del contenido del Art. 49 del Acuerdo 041 de 2008 –subrogado por el Art. 22 del Acuerdo 066 de 2010- y el Art. 149 del Acuerdo 173 de 2016; normas cuyo tenor literal es el siguiente: Art. 49 del Acuerdo 041 de 2008, subrogado por el Art. 22 del Acuerdo 066 de 2010 Artículo 149 del Acuerdo 173 de 2016 Declaración de las Autoretenciones: Los autoretenedores del impuesto de Industria y Comercio y sus complementarios declararán y pagarán las autoretenciones Agentes Autoretenedores: Los contribuyentes del impuesto de Industria y Comercio practicarán autoretenciones en la fuente por la totalidad de las operaciones 29Proferida en el trámite de la Acción de Simple Nulidad radicada con el No. 70-001-23-31-000-2011-01486-00, Demandante: Cámara de Comercio de Sincelejo, Demandado: Acuerdo No. 041 de 2008 –subrogado por el Acuerdo No. 66 de 2010- expedido por el Concejo Municipal de Sincelejo.

Parágrafo: Los contribuyentes de industria y comercio que sean grandes contribuyentes declararán y pagarán las autorentenciones mensualmente. Los contribuyentes del régimen común del impuesto de industria y comercio declararán y pagarán las retenciones bimestralmente, por la totalidad de las operaciones realizadas en el periodo gravadas con el impuesto de industria y comercio y su complementario.

De la lectura de las disposiciones transcritas se concluye, que en las mismas se establece la obligación a cargo los contribuyentes del impuesto de Industria y Comercio y sus complementarios, de realizar autoretenciones en la fuente sobre la totalidad de las operaciones gravadas con el mismo; las cuales deberán declarase y pagarse bimestralmente.

De forma tal, que se trata de una reproducción que conserva en esencia expresiones que fueron declaradas nulas en la Sentencia proferida por esta misma Corporación, el 17 de julio de 2017. 3. Que quien lo reproduzca sea el mismo funcionario que haya proferido el acto inicial anulado o suspendido. Las pruebas que fueron traídas al expediente permiten afirmar con grado de certeza que tanto el Acuerdo 041 de 2008 –subrogado por el Art. 22 del Acuerdo 066 de 2010- como el Acuerdo 173 de 2016, fueron proferidos por el Concejo Municipal de Sincelejo.

Por manera que, también, se encuentra satisfecho el presupuesto en estudio. 4. Que no hayan desaparecido los fundamentos legales de la anulación o suspensión; esto es, que persistan los motivos de invalidez del acto reproducido: Reitera la Sala que la Sentencia proferida por la Sala Escritural del Tribunal Administrativo de Sucre el 17 de julio de 2017, se encuentra debidamente ejecutoriada, por tanto, la orden impartida conserva su validez.

Ahora bien, de la lectura de la Sentencia a que se viene haciendo alusión se extrae que el motivo determinante para la declaratoria de nulidad de la expresión NULIDAD POR REPRODUCCIÓN DE ACTO ANULADO Radicación No. 70-001-23-33-000-2017-00352-00 Demandante: Jairo de Jesús Osorio Rubio Acto Demandado: Artículo 149 y Parágrafo Único del Acuerdo 173 del 29 de Diciembre de 2016 “Por el cual se adopta el Nuevo Estatuto Tributario para el Municipio de Sincelejo”. 13 “Bimestralmente por la totalidad de las operaciones gravadas realizadas en el periodo” contenida en el Art. 49 del Acuerdo 041 de 2008 subrogado por el Art. 22 del Acuerdo No. 66 del 30 de 2010 expedido por el Concejo Municipal de Sincelejo, fue la falta de competencia de los Concejos Municipales para establecer el periodo de Causación o Gravable para el Impuesto de Industria y Comercio, en la medida que ello es un aspecto sobre el cual no puede pronunciarse la administración municipal, por cuanto constituye un elemento sustancial del tributo establecido en la Ley.

El anterior razonamiento tuvo como fundamento: -Lo establecido en los Arts. 150, 287, 313 y 338 de la Constitución Política de Colombia y el Art. 32 de la Ley 136 de 1994, que establece el marco normativo que regula la competencia atribuida a los Concejos Municipales. -El Principio de Legalidad Tributaria desarrollado por la Jurisprudencia del Consejo de Estado, tales como las Sentencias del 9 de julio30 y 6 de agosto de 200931, 11 de marzo de 201032 y en Sentencia del 23 de enero de 201433. -Lo contemplado en el Art. 33 de la Ley 14 de 1983 reproducido por el artículo 196 del decreto 1333 de 1986, que indica que el Impuesto de Industria y Comercio se “liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior”, siendo forzoso entonces, concluir, que el Concejo Municipal de Sincelejo en ejercicio de la facultad impositiva que deriva de la ley, desatendió el principio de legalidad tributaria.

Conclusión que se apuntaló, con el pronunciamiento del Consejo de Estado contenido en la Sentencia del 23 de julio de 200934 Normas constitucionales que se encuentran vigentes y que conjuntamente con la Ley 136 de 1994 configuran el marco normativo que continua regulando la competencia de los Concejos Municipales, los cuales, en tratándose de tributos, les permite únicamente fijar los elementos de la obligación tributaria “cuando 30 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA. Consejera Ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA. Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de dos mil nueve (2009). Radicación número: 17001-23-31-000-2006-00404-02 (16544) 31 C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Actor: Electrificadora del Caribe E.S.P, demandado: Municipio de Soledad Atlántico 32 C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Actor: Ernesto Collazos Serrano, Demandado: Municipio de San José de Cúcuta 33 C. P Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Radicación, 760012331000200801258 02, No. Interno: 18690,Demandado: Municipio de Guadalajara de Buga 34 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA. Bogotá D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil nueve (2009). Consejera Ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA. Radicación: 76001- 23-31-000-2000-01545-01 (16684). Actor: JUAN CARLOS BECERRA HERMIDA NULIDAD POR REPRODUCCIÓN DE ACTO ANULADO Radicación No. 70-001-23-33-000-2017-00352-00 Demandante: Jairo de Jesús Osorio Rubio Acto Demandado: Artículo 149 y Parágrafo Único del Acuerdo 173 del 29 de Diciembre de 2016 “Por el cual se adopta el Nuevo Estatuto Tributario para el Municipio de Sincelejo”. 14 primariamente hayan sido permitidos por la ley y no sean contrarios a la misma”; es decir, se trata de una competencia derivada y/o subordinada a la Ley.

Particularmente, en lo que tiene que ver con el Impuesto de Industria y Comercio, es el Art. 196 del Decreto 1333 de 1986 el que se encarga de señalar la tarifa y la base gravable de dicho tributo. Norma, que fue modificada por el Art. 342 de la Ley 1819 de 201635, siendo el nuevo texto el siguiente: “ARTÍCULO 196. BASE GRAVABLE Y TARIFA.

La base gravable del impuesto de industria y comercio está constituida por la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios percibidos en el respectivo año gravable, incluidos los ingresos obtenidos por rendimientos financieros, comisiones y en general todos los que no estén expresamente excluidos en este artículo. No hacen parte de la base gravable los ingresos correspondientes a actividades exentas, excluidas o no sujetas, así como las devoluciones, rebajas y descuentos, exportaciones y la venta de activos fijos.

Sobre la base gravable definida en este artículo se aplicará la tarifa que determinen los Concejos Municipales dentro de los siguientes límites: 1. Del dos al siete por mil (2-7 x 1.000) para actividades industriales, y 2. Del dos al diez por mil (2-10 x 1.000) para actividades comerciales y de servicios.

PARÁGRAFO 1 o. Las Agencias de Publicidad, Administradoras y Corredoras de Bienes Inmuebles y Corredores de Seguros, pagarán el Impuesto de que trata este artículo sobre los ingresos brutos entendiendo como tales el valor de los honorarios, comisiones y demás ingresos propios percibidos para sí.

PARÁGRAFO 2 o. Seguirá vigente la base gravable especial definida para los distribuidores de derivados del petróleo y demás combustibles, del artículo 67 de la Ley 383 de 1997, así como las demás disposiciones legales que establezcan bases gravables especiales y tarifas para el impuesto de industria y comercio, entendiendo que los ingresos de dicha base corresponden al total de ingresos gravables en el respectivo periodo gravable.

Así mismo seguirán vigentes las disposiciones especiales para el Distrito Capital establecidas en el Decreto-ley 1421 de 1993.

PARÁGRAFO 3 o. Las reglas previstas en el artículo 28 del Estatuto Tributario se aplicarán en lo pertinente para efectos de determinar los ingresos del impuesto de industria y comercio (…)”. Nótese que la disposición modificada no establece –como tampoco lo hacía la anterior36- que el gravamen por el Impuesto de Industria y Comercio debe ser declarado y pagado por los autoretenedores “bimestralmente”, de forma tal que se 35 “Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones.” 36 ART. 196 DEL DECRETO 1333 DE 1986.

El impuesto de industria y comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda Nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de: devoluciones -ingresos provenientes de venta de activos fijos y de exportaciones-, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios.

Ello, muy a pesar de que no obstante haberse declarado la nulidad de la expresión Bimestralmente por la totalidad de las operaciones gravadas realizadas en el periodo”, contenida en el Art. 49 del Acuerdo 041 de 2008 subrogado por el Art. 22 del Acuerdo No. 66 del 30 de 2010 expedido por el Concejo Municipal de Sincelejo; dicho cuerpo colegiado persiste en desatender el Principio de Legalidad Tributaria al establecer en el Parágrafo Único del Art. 149 del Acuerdo 173 de 2016 –Norma reproducida- que “Los contribuyentes del régimen común del impuesto de industria y comercio declararán y pagarán las retenciones bimestralmente, por la totalidad de las operaciones realizadas en el periodo gravadas con el impuesto de industria y comercio y su complementario”.

Así las cosas, se encuentran configurados los supuestos tanto formales como de fondo para ANULAR la expresión “Bimestralmente” contenida en el Parágrafo Único del Art. 149 del Acuerdo No. 173 de 2016 por reproducción del aparte del Art. 49 del Acuerdo No. 041 de 2008 –subrogado por el Art. 22 del Acuerdo 066 de 2010, declarado nulo en Sentencia del 17 de julio de 2017 por la Sala de Decisión Escritural del Tribunal Administrativo de Sucre.

En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política,

4. DECIDE ANULAR la expresión “Bimestralmente” contenida en el Parágrafo Único del Art. 149 del Acuerdo No. 173 de 2016 por reproducción de aparte del Art. 49 del Acuerdo No. 041 de 2008 –subrogado por el Art. 22 del Acuerdo 066 de 2010-, declarado nulo en Sentencia del 17 de julio de 2017 por la Sala de Decisión Escritural del Tribunal Administrativo de Sucre, por las razones expuestas en esta providencia. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión del día de hoy.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY