República de Colombia Rama Judicial TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA Sala de Decisión Magistrada Ponente: Yenitza Mariana López Blanco Arauca, Arauca, primero (1) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicado N.º: 81001 3333 003 2023 00192 01 Accionante: Jhon Alexander Guayacán Penagos Accionado: Comando General de las Fuerzas Militares Acción Providencia:: Tutela Sentencia de segunda instancia Decide el Tribunal Administrativo de Arauca —con nueva ponencia que acoge la posición mayoritaria de la Sala— la impugnación interpuesta por Jhon Alexander Guayacán, en contra de la sentencia proferida el 19 de septiembre de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo de Arauca, que negó la tutela de los derechos fundamentales invocados por el accionante.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La tutela instaurada. Jhon Alexander Guayacán Penagos presentó acción de tutela en contra del Ministerio de Defensa—Comando General de la Fuerzas Militares—Ejército Nacional, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la dignidad humana, igualdad, debido proceso (derecho de defensa y contradicción) y acceso a la administración de Justicia. 1.1.1.
Fundamentos fácticos. Informó que fue vinculado al proceso disciplinario de radicado N.° 008-2018, por presuntos hechos ocurridos durante su desempeño en el Cargo de Jefe de Transporte y Almacenista del Batallón de Apoyo y Servicios para el Combate N.° 18, Subteniente Rafael Aragona. Adujo que en el trámite del referido proceso disciplinario se profirió fallo sancionatorio el 26 de julio del año 2022, que en los numerales tercero y cuarto, dispuso: «TERCERO: NOTIFICAR PERSONALMENTE el contenido de la presente providencia a los sujetos procesales señor Sargento Segundo (RA) GUAYACAN PENAGOS JHON ALEXANDER, identificado con CC 80.031.250 y su apoderado Dr. JAIME RAFAEL SIERRA LOPEZ, (…).
CUARTO: INFORMAR a los sujetos procesales que contra la presente decisión procede el recurso de APELACION, el cual debe ser interpuesto en la misma diligencia de lectura del fallo, y sustentado verbalmente o por escrito dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a la última notificación hecha a las partes; lo anterior en cumplimiento a lo dispuesto en el art- 242 de la ley 1862 de 2017».
Señaló que en contra de la decisión sancionatoria interpuso recurso de apelación el 29 de julio de 2023, y que —además— en ejercicio del derecho de defensa y contradicción, presentó incidente de nulidad contra el fallo de primera instancia, petición que fue negada en segunda instancia, mediante proveído de 17 de abril de 2023 en el que se determinó que la sustentación del recurso fue extemporánea, lo que en su sentir vulneró los derechos fundamentales que invoca en esta vía (i.3). 2 Rad.
N.º 81001 3333 003 2023 00192 01 Jhon Alexander Guayacán Penagos Sentencia de tutela de segunda instancia 1.1.2. Como pretensiones presenta las siguientes: «5.1. Se ordene, acorde a las causales genéricas de procedibilidad de la acción de tutela como instituto de carácter Inmediato, Prevalente, Transitoria y Subsidiaria tutelar los derechos fundamentales de: Dignidad Humana, Igualdad, Debido Proceso concretamente el Derecho de Defensa y Contradicción, Derechos Civiles, Políticos, Sustancial, Acceso a la Administración de Justicia acorde al Imperio de la Ley, del accionante, JHON ALEXANDER GUAYACAN PENAGOS, identificado con la cédula de ciudadanía No. 80´031.250 expedida en Bogotá D.C, conforme a los fundamentos de hecho y de derecho que, edifican esta acción. 5.2.
Se decrete, la nulidad de la decisión proferida el día diecisiete (17) de abril del año dos mil veintitrés (2.023), y en su lugar se ordene a la institución accionada dar el trámite del incidente de nulidad en cuaderno separado y resolverlo a fondo, igualmente resuelva el recurso de apelación presentado contra la decisión de primera instancia en garantía al principio de la doble instancia, afín a los argumentos jurídicos que erigen esta acción constitucional. 5.3.
En consecuencia, se ordene, el resarcimiento y garantías de los derechos fundamentales del accionante dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, ordenando oficiar la Procuraduría General de la Nación, al Consejo Nacional Electoral y a las demás instituciones de control, cancelar la sanción e inhabilidad registrada en sus bases de datos, acorde a los argumentos expuestos en esta causa.
(…)» (i.3) 1.1.3. Derechos fundamentales invocados. Al debido proceso, a la dignidad humana, a la igualdad y el acceso a la administración de Justicia. 1.2. Informes y defensa de la accionada. El Comando General de las Fuerzas Militares se pronunció (i.3) solicitando su desvinculación de la presente acción, en consideración a que carece de legitimación en la causa por pasiva, en tanto que la potestad sancionatoria recae en el Comandante de Batallón al que se encuentra o encontraba asignado el uniformado, sustentando tal argumento en lo consagrado en la Ley 1862 de 2017.
Además, agregó que en el desarrollo de la acción disciplinaria adelantada no se vulneraron derechos de rango fundamental, dada la extemporaneidad en la presentación del recurso de apelación, para lo cual resaltó que la audiencia de lectura del fallo se dio el 26 de julio de 2022, y que por tanto el plazo máximo para presentar la sustentación era el 28 de julio de 2022, y no el viernes 29 de julio de 2022 fecha en que lo hizo el aquí tutelante. 1.3.
Sentencia de primera instancia. El Juzgado Tercero Administrativo de Arauca en sentencia del 19 de septiembre de 2023 resolvió negar el amparo de los derechos invocados por el accionante. Para arribar a la anterior decisión, consideró que: «“(…) De conformidad con la citada disposición, dentro del asunto objeto de debate, se evidencia que se llevó a cabo audiencia de lectura de fallo, por lo que la decisión se dictó y notificó en estrados presentándose los siguientes sucesos: Actuación Audiencia de lectura de fallo Notificación en estrados Interposición de recurso de apelación Día 1 para sustentar el recurso Día 2 para sustentar el recurso Presentación de la sustentación del recurso Fecha 26 de julio de 2022. 26 de julio de 2022. 26 de julio de 2022. 27 de julio de 2022. 28 de julio de 2022 29 de julio de 2022.
En atención a lo anterior, se encuentra que efectivamente, el recurso fue sustentado en forma extemporánea, pues al haber sido notificado el fallo en estrados —situación respecto 3 Rad. N.º 81001 3333 003 2023 00192 01 Jhon Alexander Guayacán Penagos Sentencia de tutela de segunda instancia de la cual el accionante no presentó objeción— el término para apelar iniciaba a contarse dentro de los dos (2) días siguientes.
(…) Revisada la argumentación del accionante, se resalta que no encasilla dentro del concepto de defecto sustantivo. En efecto, no se alega que se haya aplicado una norma que no exista, o inconstitucional o ilegal, o inaplicable al caso administrativo, de ahí que no sea factible la prosperidad de este cargo. No obstante, lo anterior el despacho encuentra que el acto de la administración se rigió por la norma correspondiente, esto es, la Ley 1862 de 2017.
(…) En consecuencia, la decisión adoptada por la entidad accionada, esto es, declarar desierto el recurso, encuadra en la disposición normativa contenida en el artículo 170 de la Ley 1862, como resultado de la no sustentación de la apelación: «Artículo 170. Requisitos. Los recursos deberán ser interpuestos y sustentados por el disciplinable o su defensor dentro del plazo establecido en esta ley; se declararán desiertos si no se sustentan y se rechazarán si se presentan extemporáneamente o sustentados indebidamente».
Pues se ciñó a los parámetros normativos existentes, de ahí que advierta este despacho que no se encuentra acreditado el defecto en estudio. (…) Al respecto, es pertinente indicar que el despacho no advierte la presencia de algunos de los presupuestos necesarios para su configuración, pues el principio de la doble instancia —al que refiere el accionante— no se vio comprometido por la actuación de la administración, esté fue permitido según la norma que regula el asunto, cosa distinta es que no fue ejercido en tiempo, como ya se indicó. Por todo lo expuesto, y dando respuesta a los problemas jurídicos planteados, el despacho responde que la acción de tutela resultó procedente en el caso concreto y por ello se estudió el fondo del asunto (requisitos generales de procedencia).
Pero revisados los defectos alegados en la actuación administrativa (Requisitos específicos de procedencia), se observa que el acto administrativo de trámite reprochado no incurrió en alguno de ellos, de ahí que no se encuentre vulneración alguna a los derechos fundamentales alegados» (i.3). 1.4. La impugnación. El demandante impugnó el fallo de tutela de primera instancia, y en su escrito cuestionó la decisión judicial —la que pidió se revoque— porque en su criterio «no se realizó un análisis a fondo de la actuación procesal disciplinaria, omitiéndose»: (a) que el numeral quinto de la parte resolutiva del fallo disciplinario dispuso librar citaciones a los sujetos procesales para la notificación de la providencia, según lo previsto en el artículo 235 de la Ley 1862 de 2017, y en ese sentido alega que la notificación del fallo disciplinario se surtió de manera personal y no en estrados;
(b) valorar el auto del 2 de agosto de 2022 que concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación contra la decisión sancionatoria; (c) dar trámite a la segunda instancia, pues —en su sentir— al declararse «desierto el recurso de apelación, vulneró el derecho de defensa y contradicción parte esencial del debido proceso, art. 29 Superior» y con ello se violó el principio de doble instancia;
(d) la aplicación del «art. 226 – 2 y ss Ley 1862 de 2.017, al negar el trámite de la nulidad, porque a su juicio el recurso de apelación se presentó en forma extemporánea». Insistió en que en el caso bajo examen se vulneraron sus derechos fundamentales a la dignidad humana, la igualdad, el debido proceso, los derechos civiles y políticos, el derecho sustancial, y el acceso a la administración de Justicia acorde al imperio de la Ley; y reiteró las pretensiones de amparo constitucional (i.3). 4 Rad.
N.º 81001 3333 003 2023 00192 01 Jhon Alexander Guayacán Penagos Sentencia de tutela de segunda instancia II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. La Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Arauca es competente para resolver el asunto en segunda instancia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 y demás normas concordantes. 2.2.
Problema jurídico. Esta Sala de Decisión debe responder si ¿procede revocar la decisión de primera instancia, de acuerdo con los argumentos de la impugnación del demandante? Para ello, se expondrán los aspectos normativos y jurisprudenciales relevantes, se analizará la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de trámite en el proceso administrativo y la imposibilidad de control vía judicial de los mismos, se expondrá sobre el debido proceso en los trámites administrativos, y finalmente se estudiará el caso concreto. 2.3.
Aspectos normativos y jurisprudenciales relevantes. 2.3.1. La acción de tutela. Por mandato del artículo 86 de la Constitución Política, la tutela es una acción de carácter judicial que tiene como propósito la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando se advierta la amenaza o vulneración de los mismos, y no exista otro medio ordinario de defensa que resulte eficaz, a menos que se acuda a ella como mecanismo transitorio para evitar que se configure un perjuicio irremediable.
Su trámite célere, informal, eficaz y prevalente está regulado en el Decreto Ley 2591 de 1991, con lo que se garantiza el efectivo acceso a la administración de Justicia de todas las personas que requieren el pronto amparo de sus derechos fundamentales. 2.3.2. De la subsidiariedad de la acción de tutela y su procedencia excepcional contra actos de trámite en el proceso administrativo.
La Jurisprudencia de la Corte Constitucional1 ha precisado sobre este asunto: «3.4 Subsidiariedad: 35. La Constitución Política dispone que la acción de tutela “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
En desarrollo de esta norma, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 estableció que “[l]a existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.” En ese sentido, no se trata de un análisis de existencia formal sino material en virtud del cual se debe determinar si, en las circunstancias del caso concreto, el mecanismo existente resulta idóneo, es decir, que es materialmente apto para producir el efecto protector de los derechos fundamentales, y efectivo, esto es, que está diseñada para brindar una protección oportuna a los derechos amenazados o vulnerados.
En consecuencia, en el presente caso se debe analizar la existencia, idoneidad y eficacia de otros mecanismos para la defensa judicial del accionante. 36. Al respecto se debe tener en cuenta que los actos administrativos de carácter particular y concreto pueden ser controvertidos con otros mecanismos, tanto administrativos como judiciales, para conseguir la protección de los derechos fundamentales, principalmente al debido proceso.
Tal es el caso también de los actos administrativos proferidos en el marco de un proceso de responsabilidad fiscal, puesto que, como lo ha señalado esta Corte, “la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se constituye en un mecanismo judicial idóneo para garantizar la protección de los derechos 1 Ver, entre otras, la Sentencia T-264 de 2018. 5 Rad.
N.º 81001 3333 003 2023 00192 01 Jhon Alexander Guayacán Penagos Sentencia de tutela de segunda instancia fundamentales presuntamente vulnerados por un órgano de control, más aún cuando en esa instancia se puede solicitar y obtener la suspensión provisional de ciertos actos administrativos desde el momento mismo de la admisión de la demanda.
Al respecto esta Corporación, en varias oportunidades, ha precisado que la suspensión provisional es un mecanismo no menos importante y efectivo que la acción de tutela, el cual se concibe como medida cautelar cuando una entidad vulnera en forma manifiesta los derechos del administrado.” 37. Así, la vía gubernativa o la vía judicial ordinaria constituyen medios idóneos para la defensa de los derechos fundamentales con ocasión de procedimientos administrativos, no así la acción de tutela.
En consecuencia, la Corte ha considerado que, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, la acción de tutela resulta improcedente contra este tipo de actos. 38. Lo mismo ocurre con los actos administrativos de trámite. En efecto, comoquiera que ellos “se limitan a ordenar que se adelante una actuación administrativa dispuesta por la ley, de manera oficiosa por la administración, en ejercicio del derecho de petición de un particular o cuando éste actúa en cumplimiento de un deber legal”, tampoco son controvertibles por la vía de la acción de tutela. 39.
Con ello se pretende evitar “(i) que se desfigure el papel institucional de la acción de tutela como mecanismo subsidiario para la protección de los derechos fundamentales, (ii) que se niegue el papel primordial que debe cumplir el juez ordinario en idéntica tarea, como quiera que es sobre todo éste quien tiene el deber constitucional de garantizar el principio de eficacia de los derechos fundamentales (artículo 2 Superior) y (iii) que se abran las puertas para desconocer el derecho al debido proceso de las partes en contienda, mediante el desplazamiento de la garantía reforzada en que consisten los procedimientos ordinarios ante la subversión del juez natural (juez especializado) y la transformación de los procesos ordinarios que son por regla general procesos de conocimiento (no sumarios).” 40.
De manera que esta Corporación ha señalado que, solo de manera excepcional, podrá ser procedente la acción de tutela contra los actos administrativos de trámite. Para ello, sin embargo, no basta que se alegue cualquier irregularidad dentro del proceso, “pues para que ello opere la misma debe ser de tal magnitud que comprometa de forma sustancial un derecho fundamental y transcienda negativamente en el enfoque de la decisión final”. 41.
Corresponderá entonces al juez de tutela “examinar en cada caso concreto y según las especiales circunstancias que lo rodeen, si un determinado acto de trámite o preparatorio tiene la virtud de definir una situación especial y sustancial dentro de la actuación administrativa, que de alguna manera se proyecte en la decisión principal y, por consiguiente, sea susceptible de ocasionar la vulneración o amenaza de violación de un derecho constitucional fundamental, en cuyo caso, la tutela es procedente como mecanismo definitivo destinado a proteger un derecho fundamental vulnerado o amenazado por la acción de la administración”» (Subrayado de la Sala). 2.3.3.
De los actos administrativos que carecen de control judicial se ha ocupado la jurisprudencia del H. Consejo de Estado2, precisando que: «8. Los actos administrativos como forma de pronunciamiento de la administración, tienen como propósito crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas. Esta sección sobre la definición de acto administrativo, ha dicho lo siguiente: “Por acto administrativo se entiende toda manifestación de la administración con capacidad para crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, esto es, una decisión encaminada a producir efectos jurídicos en los derechos u obligaciones de los administrados, sean subjetivos, personales, reales o de crédito.
(…)” 9. Ahora bien, no todos los pronunciamientos de la administración tienen la vocación de crear, modificar o extinguir una situación jurídica; existen manifestaciones que no tienen estas características, como son los actos de trámite, que le permiten a la autoridad administrativa impulsar una actuación que es necesaria para la formación del acto 2 Ver, entre otras, Consejo de Estado—Sala de lo Contencioso Adminsitrativo, Sección Segunda Subsección B;
M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Rad. 25000-23-42-000-2017-01441-01(1846-19), providencia del 15 de octubre de 2019. 6 Rad. N.º 81001 3333 003 2023 00192 01 Jhon Alexander Guayacán Penagos Sentencia de tutela de segunda instancia administrativo definitivo, entre los que se encuentran los actos expedidos durante el transcurrir de una convocatoria, a menos que el acto de trámite impida la continuidad de la actuación administrativa; por ello, es de suma importancia clarificar si el pronunciamiento de la administración es de trámite o definitivo con el propósito de que proceda el control judicial o no. 10.
Al respecto, la doctrina ha definido a los actos administrativos de trámite como «aquellos que le dan la celeridad y movimiento requeridos a la actuación administrativa, los que impulsan el trámite propio de la decisión que ha de tomarse…». En ese sentido, la jurisprudencia de esta Sección ha señalado sobre el particular que «Son actos de trámite o preparatorios, los actos preliminares que toma la administración para adoptar una decisión sobre el fondo de un determinado asunto y producen efectos jurídicos definitivos, ya sea porque crearon, modificaron o extinguieron una situación jurídica en particular». 2.3.4.
Derecho al debido proceso en asuntos disciplinarios. El artículo 29 Superior dispone que el derecho fundamental al debido proceso se aplica a las actuaciones judiciales y administrativas. La Corte Constitucional lo define como «la regulación jurídica previa que limite los poderes del Estado y establezcan el respeto de los derechos y obligaciones de los sujetos procesales, de manera que ninguna actuación de las autoridades dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas a los procedimientos señalados en la ley o los reglamentos»3.
El debido proceso se aplica durante toda la actuación administrativa e involucra los principios de la legalidad, competencia, publicidad, y los derechos de defensa, contradicción y controversia probatoria y de impugnación. Al respecto, la jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional ha especificado que el derecho al debido proceso, es un conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, mediante las cuales se pretende la protección del individuo inmerso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se le respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la Justicia o la ley, según sea el caso; es decir, que quien asume la dirección de la actuación tiene la obligación de observar y respetar en todos sus actos, el procedimiento previamente establecido en la ley o en los reglamentos.
En ese sentido, tal derecho se exterioriza como el desarrollo del principio de legalidad que limita el ejercicio del poder público, por consiguiente, las autoridades solo podrán actuar dentro del marco jurídico definido y respetando las formas propias de cada juicio5. Respecto del debido proceso en materia disciplinaria, el Consejo de Estado, en Sentencia 2016-03623 de 2020, el Consejo de Estado, concluyó: «(…) El debido proceso es un derecho de rango superior que busca la protección de las garantías que instituye el ordenamiento jurídico a favor de quienes se ven llamados a hacer parte de una actuación judicial o administrativa.
En efecto, el proceso disciplinario es un trámite de naturaleza administrativa, por lo que las partes que en él intervienen se encuentran provistas de tales amparos a lo largo de todas sus etapas. Al respecto, es pertinente señalar que el derecho al debido proceso goza de una naturaleza dual, la cual se manifiesta en una perspectiva formal y otra, material.
La primera se refiere a las ritualidades legalmente establecidas, como son las etapas que deben surtirse, los términos que han de cumplirse, las oportunidades de actuación procesal, entre otras. Por otro lado, su dimensión material alude a las garantías sustanciales en las que se proyectan esas formalidades, entre las cuales pueden destacarse el principio de publicidad, la doble instancia, la presunción de inocencia, la imparcialidad, el non bis in ídem y el derecho a contradecir las pruebas, entre muchas otras».
Es así como el debido proceso se ha constituido en un conjunto de garantías destinadas a la protección del ciudadano, para que este —en el marco de cualquier proceso— tenga derecho al agotamiento de las diferentes etapas procesales. 3 Corte Constitucional – Sentencia T-467 de 1995. M.P Vladimiro Naranjo Mesa, 7 Rad. N.º 81001 3333 003 2023 00192 01 Jhon Alexander Guayacán Penagos Sentencia de tutela de segunda instancia 2.4.
Caso concreto. Jhon Alexander Guayacán Penagos instauró acción de tutela en contra Ministerio de Defensa—Comando General de la Fuerzas Militares—Ejército Nacional, con la que pretende el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la dignidad humana, a la igualdad y al acceso a la administración de Justicia; y que en consecuencia de la tutela deprecada se decrete la nulidad del auto del 17 de abril de 2023, por medio del cual se declaró desierto (por sustentación extemporánea) el recurso de apelación interpuesto contra el fallo disciplinario de primera instancia proferido el 26 de julio de 2022 dentro de la investigación disciplinaria N.° 008-2018. 2.4.1.
Si bien no fue objeto de impugnación, la Sala se ocupará del análisis de la procedibilidad de la acción de tutela en el caso bajo examen, en razón de las distintas posturas que suscitó en análisis del caso en esta Corporación. En ese sentido se itera que la pretensión del demandante es que en vía de tutela se —y como forma de amparo de los derechos fundamentales que alega— se decrete la nulidad del auto del 17 de abril de 2023, por medio del cual el fallador disciplinario de segunda instancia declaró desierto de apelación interpuesto contra la decisión de fondo (sancionatoria) de primera instancia, al determinar que el mismo fue interpuesto extemporáneamente.
De manera que la petición de amparo constitucional recae contra un acto de trámite, dictado dentro de un proceso disciplinario seguido en contra de Jhon Alexander Guayacán Penagos, en el que se dispuso el trámite establecido por la ley dentro de la actuación disciplinaria castrense (Ley 1862 de 2017 (por la cual se establecen las normas de conducta del Militar Colombiano y se expide el Código Disciplinario Militar), que por lo tanto no es pasible de control judicial.
Siendo esto así —no existiendo remedio judicial en la vía ordinaria para conocer y decidir respecto del auto demandado en sede de tutela, esto es, el proferido el 17 de abril de 2023—, al examinar el caso concreto se revela la procedencia de la acción de tutela para esclarecer si se vulneraron o no los derechos fundamentales invocados por el accionante, amén de la trascendencia que tal determinación tenga en la decisión final del proceso disciplinario. 2.4.2.
El demandante impugnó la sentencia de tutela de primera instancia, respecto de la cual cuestionó que «no se realizó un análisis a fondo de la actuación procesal disciplinaria, omitiéndose»: (a) que el numeral quinto de la parte resolutiva del fallo disciplinario dispuso librar citaciones a los sujetos procesales para la notificación de la providencia, según lo previsto en el artículo 235 de la Ley 1862 de 2017, y en ese sentido alega que la notificación del fallo disciplinario se surtió de manera personal y no en estrados;
(b) valorar el auto del 2 de agosto de 2022 que concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación contra la decisión sancionatoria; (c) dar trámite a la segunda instancia, pues —en su sentir— al declararse «desierto el recurso de apelación, vulneró el derecho de defensa y contradicción parte esencial del debido proceso, art. 29 Superior» y con ello se violó el principio de doble instancia;
(d) la aplicación del «art. 226 – 2 y ss Ley 1862 de 2.017, al negar el trámite de la nulidad, porque a su juicio el recurso de apelación se presentó en forma extemporánea». Centra así su alegato el tutelante en la forma en que se notificó el fallo disciplinario sancionatorio dictado en primera instancia dentro el proceso N.° 008-2018, para a partir de 8 Rad.
N.º 81001 3333 003 2023 00192 01 Jhon Alexander Guayacán Penagos Sentencia de tutela de segunda instancia allí argumentar que debe tenerse por oportuna la sustentación del recurso de alzada, y por consiguiente surtirse el trámite de segunda instancia en dicho proceso. 2.4.2.1. Medios de prueba. Se arrimaron al expediente de esta acción constitucional los siguientes documentos: a. Piezas procesales de los procesos disciplinarios N.° 001 y 004 de 2018, seguidos contra el aquí demandante (1.3 Anexos pág. 66, 68-109, 139, 141-143). b. Piezas procesales del proceso disciplinario N.° 008 de 2018, seguidos contra el aquí demandante (Auto que declara desierto el recurso de apelación del 17 de abril de 2023 proferido por el Comando General de las Fuerzas Militares de Colombia — i.3 Anexos pág. 191-211— y Auto que concede recurso de apelación fecha 1 de agosto de 2022 —i.3 Anexos pág. 215-232—). 2.4.2.2.
Del análisis de los elementos de convicción arrimados a la presente acción se establece que: (i) En contra de Jhon Alexander Guayacán Penagos se siguió el proceso disciplinario N.° 008-2018, en el que se surtieron las etapas del proceso previstas en la Ley 1862 de 2017, con intervención del sujeto disciplinado en cada una de ellas. (ii) En desarrollo de la actuación disciplinaria en audiencia de lectura de fallo celebrada el 26 de julio de 2022 se profirió fallo de primera instancia en el que se declararon probados y no desvirtuados los cargos formulados contra el aquí tutelante, a quien se le impuso sanción disciplinaria.
En la misma diligencia (audiencia de lectura de fallo de primera instancia, del 26 de julio de 2022) la defensa del disciplinado interpuso recurso de apelación. (iii) La defensa del diciplinado Guayacán Penagos presentó sustentación del recurso de alzada el 29 de julio de 2022. (iv) El 1 de agosto de 2022 se profirió auto que concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación contra el fallo disciplinario de primera instancia. (v) En providencia del 17 de abril de 2023, el Comando General de las Fuerzas Militares, al estudiar la solicitud de nulidad procesal presentado por el sujeto disciplinado, analizó sus argumentos y estableció que la sustentación del recurso de apelación contra el fallo de primera instancia se dio de manera extemporánea, por lo que la consecuencia legal determinada por la Ley 1862 de 2017 era declarar desierto el recurso de alzada. 2.4.2.3.
Alega el recurrente que su notificación del fallo disciplinario de primera instancia debía surtirse no en estrados sino de manera personal como lo disponía el numeral quinto de la parte resolutiva de esa providencia, y que por lo tanto debe tenerse como oportuna la sustentación del recurso de alzada realizada el 29 de julio de 2022. Al respecto vale decir que de lo expuesto en la demanda de tutela, en su contestación y lo obrante en el proceso permite colegir de manera diáfana que en la audiencia del 26 de julio de 2022 se dictó fallo disciplinario de carácter sancionatorio contra el accionante, y que en la misma diligencia su apoderado de confianza interpuso recurso de apelación. 9 Rad.
N.º 81001 3333 003 2023 00192 01 Jhon Alexander Guayacán Penagos Sentencia de tutela de segunda instancia Ahora bien, conforme lo prevé Ley 1862 de 2017 en el artículo 156 «Las providencias que se dicten en el curso de la audiencia o de diligencias de carácter oral se consideran notificadas cuando el disciplinado o su apoderado estén presentes», más aún, el hecho de que en la misma audiencia esa parte procesal haya interpuesto el recurso de apelación contra la decisión sancionatoria, permitiría colegir su notificación en estrados (artículo 156 ídem), o en su defecto por conducta concluyente (artículo 157 íbidem).
En lo que concierne a la oportunidad para interponer recursos, el artículo 164 de la Ley 1862 de 2017, dispone de manera específica que «Los recursos se podrán interponer y sustentar por los sujetos procesales desde la fecha en que se haya proferido la providencia (…) Si esta se hizo en estrados, la impugnación y sustentación solo proceden oralmente en el mismo acto, si es de reposición o negativa de pruebas y si es contra el fallo se podrá sustentar inmediatamente en forma oral o por escrito dentro de los dos días siguientes a su notificación»; como lo reafirma el artículo 242 del mismo código, con lo cual la voluntad del legislador es unívoca y no genera duda alguna.
Por su parte, el artículo 170 de la Ley 1862 de 2017 establece que «Los recursos deberán ser interpuestos y sustentados por el disciplinable o su defensor dentro del plazo establecido en esta ley; se declararán desiertos si no se sustentan y se rechazarán si se presentan extemporáneamente o sustentados indebidamente». Así las cosas, en el sublite se tiene que en la audiencia del 26 de julio de 2022 se dictó fallo disciplinario de carácter sancionatorio en contra de Jhon Alexander Guayacán Penagos, esa decisión al ser proferida en audiencia fue notificada en estrados (con observancia de las normas ya citadas), y en la misma diligencia su defensor de confianza interpuso recurso de apelación, el cual no sustentó en esa fecha, por lo tanto tenía oportunidad de hacerlo hasta dentro de los dos días siguientes a su notificación (realizada el 26 de julio de 2022), plazo que se cumplía el 28 de julio de 2022 (inclusive) y el sujeto procesal radicó su escrito de sustentación sólo hasta el 29 de julio de 2022, en forma tardía. Por lo anterior la consecuencia prevista por el legislador para esa actuación extemporánea del sujeto procesal que no sustenta oportunamente su recurso de alzada contra el fallo es que este —el recurso— se declare desierto.
Luego entonces la situación resuelta en el auto del 17 de abril de 2023 se subsume en el precepto legal del artículo 170 de la Ley 1862 de 2017, y por ello está ajustada a derecho, guardando así los principios del debido proceso. Así entonces, analizados los hechos expuestos en esta acción de tutela, las pretensiones de la misma y los alegatos contenidos en la impugnación, encuentra la Sala que en el presente caso no se han vulnerado los derechos fundamentales deprecados por el accionante; y que no están llamados a prosperar los cargos formulados contra la sentencia de tutela de primera instancia, la que se confirmará. 2.5.
En suma de lo anterior, frente al problema jurídico planteado la Sala responde que no hay lugar a revocar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Arauca, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 10 Rad. N.º 81001 3333 003 2023 00192 01 Jhon Alexander Guayacán Penagos Sentencia de tutela de segunda instancia R E S U E L V E PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 19 de septiembre de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo de Arauca.
SEGUNDO. NOTIFICAR con inmediatez a las partes y a sus apoderados.
TERCERO. REMITIR por secretaría de esta corporación, copia de la presente providencia al Juzgado Tercero Administrativo de Arauca CUARTO. ORDENAR que, ejecutoriada la presente sentencia, se remita inmediatamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta sentencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión extraordinaria de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmada electrónicamente YENITZA MARIANA LÓPEZ BLANCO Magistrada (Salva voto) Firmada electrónicamente Firmada electrónicamente LIDA YANNETTE MANRIQUE ALONSO GLADYS TERESA HERRERA MONSALVE Magistrada Magistra