Rad. 13001-33-33-004-2023-00197-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 031/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Cartagena de Indias D. T. y C., primero (1°) de junio de dos mil veintitrés (2023). I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Acción de Tutela.
Radicado 13001-33-33-004-2023-00197-01. Accionante Isaías Anaya Morales. Accionada Instituto Nacional de Vías (INVIAS). Tema Trabajo en casa – Estado de salud del accionante. Magistrado Ponente Óscar Iván Castañeda Daza. II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala de Decisión No. 001 del Tribunal Administrativo de Bolívar a resolver la impugnación presentada por la parte actora, contra la sentencia del veintiocho (28) de abril de dos mil veintitrés (2023), proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cartagena, mediante la cual, se negó el amparo solicitado por el accionante.
III.- ANTECEDENTES 3.1. DEMANDA. 3.1.1. Pretensiones1. El accionante solicita que se amparen sus derechos fundamentales a la promoción y ascenso, a la salud, a la integración familiar, al trabajo, a la vida y a la protección por su condición de persona de la tercera edad. Como consecuencia de lo anterior, pidió que se dejara sin efectos los memorandos identificados con radicado número SDJ-9965 del 14 de febrero de 2023, y SDJ-24054 del 31 de marzo de 2023, por las cuales se ordena la prestación presencial de sus funciones en la ciudad de Bogotá. A su vez, solicitó que expidiera un acto administrativo, donde se ordenara la prolongación del “trabajo en casa” del que ha venido beneficiándose, en el cargo de Profesional Especializado 2028 Grado 19.
Por último, solicitó que 1 Folios 14-15 del archivo 01 del expediente electrónico. Rad. 13001-33-33-004-2023-00197-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 031/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 el INVIAS se abstuviese de declarar el abandono del cargo, así como de iniciar algún tipo de proceso disciplinario en su contra. 3.1.2.
Hechos2. En la demanda se narra que, el señor Isaías Anaya Morales tiene 63 años de edad. El accionante refiere que ha estado vinculado en el Instituto Nacional de Vías (INVIAS), desde el 17 de noviembre de 1998 hasta la fecha. En la actualidad, ocupa el cargo de “Profesional Especializado Código 2028 Grado 19” en carrera administrativa.
Desde entonces, indica que ha cumplido a cabalidad con sus funciones en la dependencia de defensa jurídica de la entidad accionada, llevando múltiples procesos judiciales, tales como de nulidad y restablecimiento del derecho, controversias contractuales, reparación directa, entre otros. A pesar de sus comorbilidades y de su situación de salud, ha llevado sus procesos en diferentes partes del país, a través de las plataformas digitales habilitadas por el Consejo Superior de la Judicatura, para realizar las diferentes etapas procesales de manera virtual.
Sin embargo, en el año 2021 padeció la enfermedad del Covid-19, la cual, le ha acarreado comorbilidades como multiinfartos cerebrales, amnesia parcial, hígado graso, entre otros. En razón a lo expuesto, su médico tratante le recomendó evitar situaciones que le generaran un aumento de las cifras tensionales, es decir, le recomendó evitar ciudades con elevada altura.
Tiempo después, el INVIAS expidió los actos administrativos identificados bajo radicado número SDJ-9965 del 14 de febrero de 2023, y SDJ-24054 del 31 de marzo de 2023, por las cuales, le ordenó al señor Isaías Anaya la prestación presencial de sus funciones en la ciudad de Bogotá. Por lo anterior, considera que el INVIAS transgrede los derechos fundamentales del demandante, dado que, la realización de sus funciones de manera presencial en la ciudad de Bogotá pone en peligro su estado de salud y, a su vez, afecta su calidad de pre-pensionado. 2 Folios 1-6 del archivo 01 del expediente electrónico.
Rad. 13001-33-33-004-2023-00197-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 031/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 3.2. CONTESTACIÓN3. El apoderado judicial del Instituto Nacional de Vías (INVIAS) solicitó que se denegara el amparo solicitado por el accionante.
Refiere que, el señor Isaías Anaya Morales conocía desde el momento en que se posesionó en su cargo de “Profesional Especializado Código 2028 Grado 19” que sus funciones debían cumplirse en Bogotá D.C. Además, expone que al finalizarse la pandemia del Covid-19, el INVIAS expidió los memorandos bajo Rad. No. SGH 1513 del 13 de enero de 2022 y No. SG 49556 de 5 julio de 2022, en el que se estipuló que la fecha de retorno a la presencialidad era hasta el 11 de julio de 2022.
Aunado a ello, argumenta que el accionante no tiene la calidad de pre- pensionado, por cuanto, Colpensiones le reconoció la pensión de vejez a través de la Resolución No. SUB 308991 del 9 de noviembre de 2022. Luego entonces, el INVIAS no estaría vulnerando su derecho al mínimo vital, ya que el señor Anaya Morales cuenta con la posibilidad de pensionarse.
Seguidamente, aduce que la presente acción constitucional no satisface con el requisito de la subsidiariedad, al no demostrar un perjuicio irremediable. Así pues, el accionante puede acudir a la jurisdicción ordinaria laboral para dirimir los conflictos que se presente y sean de carácter laboral.
3.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4. Mediante sentencia de fecha veintiocho (28) de abril de dos mil veintitrés (2023), el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cartagena negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por el demandante. Como fundamento de su decisión, concluyó que el presente asunto cumple con los requisitos de procedibilidad.
Respecto al requisito de la subsidiariedad, señaló que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no resulta una vía judicial idónea, y eficaz para resolver esta controversia. El accionante aduce encontrarse en un estado de salud crítico que no le permite su traslado a la ciudad de Bogotá, por lo cual, resultaría desproporcionado acudir a la vía ordinaria.
En cuanto al estudio de fondo, el juzgado determinó que el señor Isaías Anaya Morales no se encuentra en una situación excepcional, ni mucho, cuenta con incapacidades medicas laborales, respecto a sus 3 Archivo 41 del expediente electrónico. 4 Archivo 43 del expediente electrónico. Rad. 13001-33-33-004-2023-00197-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 031/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 comorbilidades, siendo estas proferidas por el área de Salud Ocupacional de que trata la ley 1562 de 2012, que regula el Sistema General de Riesgos Laborales.
A juicio del juzgado, no se presentó un perjuicio irremediable en su derecho al mínimo vital, toda vez que, el actor cuenta con un cargo en propiedad en la Dirección Territorial de Bolívar del INVIAS. Además, se le reconoció pensión de vejez, la cual, está a espera que se haga efectiva para proceder con su disfrute. 3.4. IMPUGNACIÓN5.
El accionante solicitó que se revocara el fallo de primera instancia y, en consecuencia, se salvaguardaran los derechos fundamentales invocados en el libelo introductorio. Hizo énfasis en que se debe tener en cuenta su estado de salud actual, dado que, conforme a las recomendaciones de su médico tratante no puede cumplir las funciones de su cargo en una zona de mayor altura.
Además, resaltó que, desde el mes de febrero de 2021 ha cumplido con las órdenes y asignaciones de procesos tendientes a su cargo, por ende, considera que no es necesaria la presencialidad para llevar a cabo sus labores. Seguidamente, expresa que no tuvo en cuenta su situación de salud, teniendo en cuenta que a su cerebro no ingresa la cantidad de oxigeno suficiente, debido a su padecimiento de apnea obstructiva del sueño, que, de ser trasladado a una ciudad como Bogotá, aumentaría su presión cardiaca provocándole a corto plazo una isquemia cerebral.
En ese sentido, menciona que goza de estabilidad laboral reforzada, al ser un adulto mayor y en situación de pre-presionado. Luego entonces, con ocasión al Decreto 491 de 2020 y a la Circular 100 del 7 mayo de 2020 expedida por el Ministerio del Trabajo, se formalizó de manera prioritaria el trabajo en casa, específicamente a las personas de 60 años o más y que se encuentren en circunstancias ocasionales, excepcionales y especiales.
IV. CONTROL DE LEGALIDAD Revisado el expediente se observa, que en desarrollo de las etapas procesales no existen vicios procesales que acarren nulidad del proceso o impidan proferir decisión, por ello, se procede a resolver la alzada. 5 Archivo 45 del expediente electrónico. Rad. 13001-33-33-004-2023-00197-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 031/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 V. CONSIDERACIONES 5.1.
COMPETENCIA. Conforme lo establecen el artículo 86 de la Constitución Política, el Decreto Ley 2591 de 1991 y el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, el Tribunal Administrativo de Bolívar es competente para resolver la impugnación presentada contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cartagena. 5.2.
PROBLEMAS JURÍDICOS. Le corresponde a la Sala determinar el siguiente problema jurídico: ¿Cumple el libelo introductorio con los requisitos generales de procedibilidad (Legitimación en la causa por activa y por pasiva, inmediatez y subsidiariedad) para estudiar de fondo el caso concreto? De llegar a ser afirmativa la respuesta, se planea este problema jurídico conexo, a saber: ¿Se vulneraron los derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas y a la salud del señor Isaías Anaya Morales, ante la negativa de INVIAS de concederle la habilitación del trabajo en casa? 5.3.
TESIS. La Sala Decisión decidirá revocar la sentencia del 28 de abril de 2023, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cartagena. En la providencia se explicará que, la acción de tutela cumple con los requisitos de procedibilidad, a saber, legitimación en la causa, inmediatez y subsidiariedad. En relación a este último requisito, se estimó que, a pesar de que el señor Isaías Anaya Morales cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, este mecanismo no es idóneo, ni eficaz para proteger sus derechos fundamentales, dado el estado de salud y la edad que padece el accionante.
En cuanto al segundo problema jurídico, se indicará que, existen varios conceptos del médico tratante del accionante, donde le recomienda abstenerse de visitar ciudades con una elevada altura, respecto al nivel de mar. Teniendo en cuenta estas recomendaciones médicas, el Tribunal concluirá que el INVIAS trastocó los derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas y a la salud del libelista, pues no se tuvieron en cuenta Rad. 13001-33-33-004-2023-00197-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 031/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 estas circunstancias excepcionales, especiales y ocasionales que le impiden al accionante retornar presencialmente a su lugar de trabajo en Bogotá.
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 5.4.1. Generalidades de la acción de tutela. El artículo 86 de la Constitución Política de 1991 consagró la acción de tutela como un mecanismo judicial para la protección de los derechos fundamentales de toda persona, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares en los casos señalados en la ley.
El procedimiento de la acción de tutela es preferente y sumario, no obstante, para que tenga esta connotación se requiere acreditar los siguientes requisitos de procedencia: (i) Legitimación en la causa. La legitimación por activa refiere a la posibilidad con la que cuenta toda persona para solicitar el amparo de sus derechos fundamentales6.
De acuerdo al artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela puede ejercerse: a) en nombre propio; b) mediante apoderado debidamente facultado; c) a través de agente oficioso, cuando el titular de los mismos no se encuentre en condiciones de promover su propia defensa. Por su parte, la legitimación por pasiva conlleva la aptitud legal que tiene la persona contra la que se dirige el medio de control7.
Bajo ese entendido, puede interponerse este mecanismo judicial contra: a) cualquier autoridad pública, o b) excepcionalmente, “contra particulares, siempre que estos últimos estén a cargo de la prestación de un servicio público, su conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o el peticionario se encuentre en condición de subordinación o indefensión”8.
(ii) Inmediatez. Si bien, la acción de tutela no cuenta con un término de caducidad, se insta al afectado para que acuda a la administración de justicia en un plazo prudente y razonable. Este plazo se contabiliza desde el 6 Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, M.P. Diana Fajardo Rivera, Sentencia T-007 de 2019. 7 Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión, M.P. Alejandro Linares Cantillo, Sentencia T-133 de 2020. 8 Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, M.P. Diana Fajardo Rivera, Sentencia T-037 de 2018.
Rad. 13001-33-33-004-2023-00197-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 031/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 momento en que ocurrieron los hechos que afectan o amenazan los derechos fundamentales9. (iii) Subsidiariedad. La acción de tutela puede interponerse en las siguientes situaciones: a) cuando la persona afectada no cuente con otro mecanismo de defensa judicial; b) cuando existiendo un mecanismo ordinario, este no resulta ser idóneo ni eficaz; c) cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable10. 5.4.2.
El trabajo en casa. En el marco de la pandemia global del Covid-19, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Legislativo 491 de 2020, en cuyo artículo 3° contempló la habilitación para acudir al trabajo en casa por parte de los servidores públicos11. Esta disposición normativa fue declarada exequible mediante la Sentencia C-242 de 2020.
En aquella oportunidad, la Corte Constitucional consideró que la norma en cuestión persigue una finalidad legítima, ante las circunstancias excepcionales que vivía la humanidad frente a la pandemia. “8. Adicionalmente, dicha medida que supera el juicio de proporcionalidad, ya que: (i) Persigue una finalidad legítima, como lo es la protección de las personas que prestan sus servicios para el Estado mediante las modalidades de trabajo en casa y teletrabajo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 y 53 de la Constitución. (ii) Es adecuada, ya que el reporte a las aseguradoras de riesgos laborales por parte de las autoridades sobre los empleados y contratistas del Estado que prestan sus servicios bajo las modalidades de trabajo en casa y teletrabajo les facilita a aquellas la gestión de las contingencias, así como la adopción de las medidas de prevención a que haya lugar.
(iii) Es necesaria, puesto que el cambio del lugar de prestación del servicio de la sede de la entidad a la casa del trabajador es una determinación que puede afectar el riesgo a asegurar y, por ello, es imperioso que se le informe de la modificación respectiva a la aseguradora de riesgos laborales. (iv) Es proporcional, ya que, si bien implica una carga administrativa para las autoridades, lo cierto es que la misma es consecuente con la 9 Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, M.P. Alberto Rojas Ríos, Sentencia T-243 de 2019. 10 Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, M.P. Alejandro Linares Cantillo, Sentencia T-679 de 2017. 11 Decreto Legislativo 491 de 2020, artículo
3. PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS A CARGO DE LAS AUTORIDADES. Para evitar el contacto entre las personas, propiciar el distanciamiento social y hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las autoridades a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto velarán por prestar los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones.
Rad. 13001-33-33-004-2023-00197-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 031/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 expectativa de trasladar los riesgos del trabajo a la aseguradora correspondiente.”12. La adopción del trabajo en casa como modalidad para prestar los servicios relacionados con la función pública perduró hasta el momento en que culminó la emergencia sanitaria, es decir, hasta el 30 de junio de 2022, según lo contemplado en la Resolución No. 666 de 2022 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social.
A pesar de lo anterior, el Congreso de la República promulgó la Ley 2088 de 2021, cuyo objetivo, es “regular la habilitación del trabajo en casa como una forma de prestación del servicio en situaciones ocasionales, excepcionales o especiales, que se presenten en el marco de una relación laboral, legal y reglamentaria con el Estado o con el sector privado, sin que conlleve variación de las condiciones laborales establecidas o pactadas al inicio de la relación laboral”13.
Esta nueva normatividad fue objeto de análisis por parte de la Corte Constitucional, quien la declaró exequible, por cuanto, su relación no desconoce la reserva de ley estatutaria. Además, esta providencia decantó las diferencias entre el trabajo en casa y el teletrabajo, veamos: “148. El trabajo en casa difiere del teletrabajo, entre otras razones, (i) porque el primero corresponde a una simple habilitación temporal para prestar el servicio en casa, por la existencia de razones ocasionales, excepcionales o especiales que impiden asistir al lugar tradicionalmente señalado para el efecto; mientras que el teletrabajo es una forma de organización laboral cuya prestación del servicio exige obligatoriamente la utilización de tecnologías de la información y las comunicaciones, y si bien excluye la presencia física del trabajador en un sitio específico de trabajo, nada impide que pueda acudir con cierta frecuencia a la oficina, como ocurre con el teletrabajador en la variedad suplementaria. 149.
Adicionalmente, (ii) el trabajo en casa es netamente temporal, por lo que en principio se extenderá hasta un término de tres meses prorrogable por un plazo igual, sin perjuicio de extenderse hasta que desaparezcan las condiciones que autorizaron su habilitación. Por el contrario, el teletrabajo es permanente y su finalización se sujeta a las reglas de terminación del vínculo, en los términos del CST. 150.
A lo anterior, (iii) se agrega que el trabajo en casa puede ser realizado mediante TIC, medios informáticos o análogos, o incluso sin ellos, siempre que no se requiera la presencia física del trabajador o funcionario en las instalaciones de la empresa o entidad; lo que no 12 Corte Constitucional, Sala Plena, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez & Cristina Pardo Schlesinger, Sentencia C-242 de 2020. 13 Ley 2080 de 2021, artículo 1°.
Rad. 13001-33-33-004-2023-00197-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 031/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 ocurre con el teletrabajo que supone, de forma obligatoria, el uso de las TIC. Por esta razón, el numeral 4 del artículo 6 de la Ley 1221 de 2008 dispone que una persona que tenga la condición de asalariado “no se considerará teletrabajador por el mero hecho de realizar ocasionalmente su trabajo como asalariado en su domicilio o en lugar distinto de los locales de trabajo del empleador, en vez de realizarlo en su lugar de trabajo habitual”, diferenciación que fue reiterada en los debates legislativos que antecedieron a la aprobación de la Ley 2088 de 2021.”14.
Retomando el asunto de fondo, el artículo 7° de la Ley 2088 de 2021 establece que el tiempo previsto para la habilitación del trabajo en casa se circunscribe a tres (3) meses, prorrogables por un término igual por única vez. Sin embargo, este mismo precepto legal enseña que, “si persisten las circunstancias excepcionales, ocasionales o especiales que impidieron que el trabajador pudiera realizar sus funciones en su lugar de trabajo se extenderá la habilitación de trabajo en casa hasta que desaparezcan dichas condiciones” [subrayas fuera de texto].
Ahora bien, conviene destacar que la Ley 2088 de 2021 no prevé una definición que delimite las circunstancias excepcionales, ocasionales o especiales que impidan al trabajador desempeñar sus funciones en el lugar de trabajo. Por lo anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1662 de 2021, en el cual, reglamentó los instrumentos e instrucciones generales para la habilitación del trabajo en casa en el sector público.
Al establecer la definición sobre las circunstancias en que resulta aplicable el trabajo en casa, el Gobierno Nacional dispuso lo siguiente: “Artículo 2.2.37.1.4. Situaciones ocasionales, excepcionales o especiales. Se entiende por situación ocasional, excepcional o especial, aquellas circunstancias imprevisibles o irresistibles que generan riesgos para el servidor o inconveniencia para que el servidor público se traslade hasta el lugar de trabajo o haga uso de las instalaciones de la entidad.
La ocurrencia de la situación debe ser demostrable, para eso, deberá acudirse a los actos administrativos emitidos por las autoridades nacionales, locales o institucionales, que las declaren o reconozcan. En todo caso, para la habilitación de trabajo en casa, se requiere que en el acto que determina la habilitación, se haga un resumen sucinto de las circunstancias de hecho y de derecho que están ocurriendo.”.
Una vez puntualizadas estas observaciones, resulta importante mencionar que, durante la habilitación del trabajo en casa, el servidor público 14 Corte Constitucional, Sala Plena, M.P. Alejandro Linares Cantillo, Sentencia C-212 de 2022. Rad. 13001-33-33-004-2023-00197-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 031/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 continuará disfrutando de los mismos derechos y garantías que rigen su vínculo con el Estado15.
De esta manera, el beneficiario de esta norma tendrá derecho a percibir los salarios y prestaciones sociales derivadas de su relación laboral16, así como la forma en que desempeñará sus actividades, relativos al horario y jornada laboral17. 5.4.3. Derecho fundamental a la salud. La vida humana no solo atañe un concepto de supervivencia biológica, sino además, el desenvolvimiento de las personas en condiciones mínimas de dignidad18.
Por ende, el derecho a la salud comprende la integridad física y mental de las personas19. De conformidad a la Ley 1751 de 2015, la salud es considerada un derecho fundamental y autónomo. También detenta la condición de servicio público esencial obligatorio, dado que, debe brindarse acorde a los componentes esenciales de disponibilidad, aceptabilidad, accesibilidad y calidad profesional20.
Igualmente, se destaca que, la obligación médica se caracteriza por ser de medios, y no de resultado. Esto quiere decir que no puede exigírseles a los profesionales de la salud “el deber de acertar con precisión matemática en el diagnóstico o tratamiento adecuado”21. Esta actividad implica “algún grado de riesgo (así en algunos casos pueda ser ínfimo) cuya eventual realización la asume el paciente, una vez conocida en forma de consentimiento informado”22.
Por lo tanto, el deber de las entidades del sistema de seguridad social en salud es propender por cumplir con sus finalidades en base a los principios legales y constitucionales. Por mencionar algunos, se relata el mandato de solidaridad, el cual conlleva a que los ciudadanos contribuyan al “financiamiento de los gastos e inversiones del Estado, dentro de los conceptos de justicia y equidad”23.
Otro de los principios es la integralidad, que busca la prestación del servicio con la inclusión de todos los competentes que el 15 Ley 2088 de 2021, artículo 11. 16 Ley 2088 de 2021, artículo 10. 17 Ley 2088 de 2021, artículo 7. 18 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, Sentencia T- 248 de 1998. 19 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, Sentencia T-372 de 2012. 20 Ley 1751 de 2015, artículo 6. 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, Rad.
No. 76001-23- 31-004-2007-00539-01 (43327), Sentencia del 28 de octubre de 2019. 22 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, C.P. Stella Conto Díaz Del Castillo, Rad. No. 68001-23-31-000-1999-00880-01(39806), Sentencia del 3 de agosto de 2017. 23 Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión, M.P. Alejandro Linares Cantillo, Sentencia T-133 de 2020.
Rad. 13001-33-33-004-2023-00197-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 031/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 médico tratante considere necesarios24. Asimismo, la continuidad del servicio que implica una atención médica que no sea suspendida por razones de orden administrativo25.
5.5. CASO CONCRETO 5.5.1. Hechos relevantes probados 5.5.1.1. El señor Isaías Anaya Morales actualmente tiene la edad de sesenta y tres (63) años26 5.5.1.2. Se acreditó que el señor Isaías Anaya Morales se encuentra vinculado en el Instituto Nacional de Vías (INVIAS) desde el 17 de noviembre de 1998 hasta la actualidad, en el cargo de Profesional Especializado 2028- 15, en la Subdirección de Defensa Jurídica27. 5.5.1.3.
Resolución No. 184 del 27 de enero de 2021, expedida por INVIAS, en la cual se posesiona el señor Isaías Anaya Morales en el cargo de Profesional Especializado Código 2028 Grado 19, en la modalidad de encargo, asignado a la Oficina Asesora Jurídica28. 5.5.1.4. Memorando No. SGH 1513 expedido por INVIAS el pasado 13 de enero de 2022, mediante el cual, se legalizó el trabajo en casa a favor del señor Isaías Anaya Morales hasta el 28 de febrero del año 202229.
Sin embargo, en este mismo acto administrativo se precisó que la temporalidad de esta medida se prorrogará automáticamente mientras persista la emergencia sanitaria. 5.5.1.5. El 30 de junio de 2022 culminó la emergencia sanitaria por el Covid- 19, decretada por el el Ministerio de Salud y Protección Social, a través de la Resolución No. 666 de 2022. 5.5.1.6.
El 25 de noviembre de 2022, el señor Isaías Anaya Morales presentó una petición ante la Subdirección de Gestión Humana del INVIAS, donde solicitó permanecer en el cargo de profesional especializado 2028-1930. 24 Ibidem. 25 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera, Sentencia T- 291 de 2021. 26 Archivo 05 del expediente electrónico. 27 Archivo 02 del expediente electrónico. 28 Archivo 08 del expediente electrónico. 29 Archivo 07 del expediente electrónico. 30 Archivo 17 del expediente electrónico.
Rad. 13001-33-33-004-2023-00197-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 031/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 5.5.1.7. Certificado de evaluación del segundo periodo del año 2022, proferido por INVIAS, en el cual, figura el señor Isaías Anaya Morales con un puntaje de 1000 puntos sobre 1000 posibles31. 5.5.1.8.
Circular No. SG 3832 expedida por INVIAS con fecha del 24 de enero de 2023, en el cual, se les comunicó a todos sus empleados públicos que deben retornar a ejercer sus funciones de manera presencial, de no ser así, recibirían una sanción disciplinaria con sujeción a la Ley 1952 de 201932. 5.5.1.9. Recurso de reposición interpuesto por el señor Isaías Anaya contra la decisión tomada en el Memorando SDJ 9965 del 14 de febrero de 2023, por el cual se le informa al tutelante sobre el retorno a la presencialidad de los funcionarios públicos adscritos a INVIAS33. 5.5.1.10.
Certificado con fecha 3 de abril de 2023, en el cual el señor Anaya Morales figura como paciente, con las siguientes comorbilidades: hígado graso, prediabetes, fibrosis hepática, secuelas de Covid-19, etc. En dicho certificado, su médica tratante recomendó evitar situaciones que generen aumento de las cifras tensiones, como evitar viajes a ciudades con una altura superior al nivel de mar34. 5.5.1.11.
Historia clínica del 13 de abril de 2023, en el cual, el médico tratante indica que el señor Isaías Anaya Morales sufre de apnea del sueño severa, enfermedad coronaria, arritmias cardiacas y enfermedad cerebro vascular, por lo tanto, le recomendó evitar sitios elevados al nivel del mar35. 5.5.1.12. Nómina salarial del 1° marzo de 2023, en la que se evidencia las deducciones en el salario del señor Isaías Anaya Morales, por los conceptos de deudas adquiridas con Coominobras Prestamos36. 5.5.1.13.
Memorando No. 15896 del 4 de marzo de 2023, por medio del cual, INVIAS le informa al hoy demandante que no es procedente el trabajo en casa estipulado en la Ley 2088 de 2021, dado que, han desaparecido las circunstancias excepcionales, ocasionales y especiales que dieron lugar a 31 Archivo 21 del expediente electrónico. 32 Archivo 31 del expediente electrónico. 33 Archivo 11 del expediente electrónico. 34 Archivo 18 del expediente electrónico. 35 Archivo 13 del expediente electrónico. 36 Archivo 15 del expediente electrónico.
Rad. 13001-33-33-004-2023-00197-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 031/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 la implementación de esta figura jurídica; por ende, conmina al señor Isaías Anaya Morales a cumplir con sus funciones de manera presencial37. 5.5.1.14.
Memorando No. SDJ 24054 del 31 de marzo de 2023, proferido por INVIAS, por medio del cual, se le niega la solicitud de trabajo en casa, e igualmente, se le informa al demandante que debe retornar de manera presencial a ejercer sus funciones el día 10 de abril de 202338. 5.5.1.15. Resolución No. 2022-17354907 de 2023 expedida por Colpensiones, por medio de la cual, reliquida la pensión de vejez del señor Isaías Anaya Morales en una cuantía de $3.593.80239. 5.5.2.
Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico. Con el objetivo de resolver el problema jurídico demarcado, el Tribunal estima pertinente abordar los siguientes temas: (i) requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela; (ii) análisis de la vulneración de los derechos fundamentales deprecados en el escrito tutelar. 5.5.2.1.
Requisitos generales de procedencia de la acción de tutela. Pasa esta Sala de Decisión, a subsumir el caso concreto con los requisitos de procedibilidad que se presentan a continuación. (i) Legitimación en la causa. Existe legitimación en la causa por activa por parte del señor Isaías Anaya Morales, ya que, al ser una persona mayor de edad cuenta con plenas facultades para exigir en causa propia el amparo de sus derechos fundamentales.
Además, figura una relación laboral con el INVIAS desde el 17 de noviembre de 199840, por ende, tiene un interés legítimo para interponer esta acción de tutela. Por su parte, el Instituto Nacional de Vías (INVIAS) es un establecimiento público del orden nacional con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrito al Ministerio de Transporte41.
De esta manera, se encuentra legitimado en la causa por pasiva, pues, detenta la calidad de entidad pública y, además, el accionante le endilga haber vulnerado sus derechos fundamentales por no prorrogar la habilitación del trabajo en casa. 37 Archivo 33 del expediente electrónico. 38 Archivo 10 del expediente electrónico. 39 Archivo 16 del expediente electrónico. 40 Archivo 02 del expediente electrónico. 41 Decreto 2171 de 1992.
Rad. 13001-33-33-004-2023-00197-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 031/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 (ii) Inmediatez. Revisadas las pruebas incorporadas en el plenario, se observa que mediante memorando número 15896 del 4 de marzo de 2023, el INVIAS negó la solicitud de trabajo en casa formulada por el señor Isaías Anaya Morales42.
Teniendo en cuenta que la demanda fue presentada el 14 de abril de 202343, esta Sala de Decisión advierte que la acción de tutela fue incoada en un término prudencial y razonable, al haber transcurrido un mes y veintinueve (29) días, desde el hecho que dio origen a la acción de tutela. (iii) Subsidiariedad. En relación al caso concreto, la Sala de Decisión observa que el acto administrativo expedido por el INVIAS, en el que niega la solicitud de trabajo en casa presentada por el señor Isaías Anaya Morales, puede demandarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho44.
Por lo anterior, podría considerarse que la acción de tutela incoada resulta improcedente por existir otro mecanismo de defensa judicial. Sin embargo, realizando un análisis íntegro de los hechos de la demanda, puede evidenciarse que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no resulta idóneo, ni eficaz para resolver el problema jurídico planteado en esta instancia, por los siguientes motivos.
Para empezar, la solicitud elevada por el señor Isaías Anaya debe resolverse bajo una dimensión constitucional, dado que, supera un análisis de simple legalidad frente al acto administrativo. En efecto, el señor Isaías Anaya Morales es un adulto mayor, por ende, puede ser considerado como sujeto de especial protección constitucional45.
Igualmente, se encuentra suficientemente demostrado que el accionante presenta varias limitaciones en su estado de salud. En su historia clínica, se indica que padece de apnea del sueño y trastorno cognoscitivo leve. Estas patologías predisponen a que el accionante padezca de otras enfermedades coronarias, arritmias cardiacas y cerebrovasculares, por lo tanto, incrementa el riesgo de una 42 Archivo 33 del expediente electrónico. 43 Archivo 03 del expediente electrónico. 44 Ley 1437 de 2011, artículo 138.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. 45 Ley 1276 de 2009, artículo 7.
DEFINICIONES. Para fines de la presente ley, se adoptan las siguientes definiciones: […] b) Adulto Mayor. Es aquella persona que cuenta con sesenta (60) años de edad o más. A criterio de los especialistas de los centros vida, una persona podrá ser clasificada dentro de este rango, siendo menor de 60 años y mayor de 55, cuando sus condiciones de desgaste físico, vital y psicológico así lo determinen;
Rad. 13001-33-33-004-2023-00197-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 031/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 muerte súbita. Por esta razón, el médico tratante le recomendó evitar sitios elevados al nivel del mar46; recomendación reiterada el 3 de abril de 202347.
En estos términos, debe resolverse la solicitud de la habilitación de trabajo en casa formulada por el demandante en sede de tutela, por cuanto, sería desproporcionado exigirle acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para resolver su situación jurídica. Téngase en cuenta que, la orden de retomar actividades laborales en la ciudad de Bogotá D.C., implicaría un gran riesgo para la salud del señor Isaías Anaya, pues, según su médico tratante puede incrementar el riesgo de muerte súbita.
Igualmente, instar al accionante a acudir a la vía ordinaria, podría conllevar a la imposición de sanciones disciplinarias en su contra, por la inasistencia al lugar de trabajo requerido por la autoridad nominadora. Por todos estos motivos, la Sala de Decisión da por satisfecho el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, por lo cual, se pasará a resolver de fondo este recurso de amparo. 5.5.2.2.
Análisis de la vulneración de los derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas y a la salud del señor Isaías Anaya Morales. En el caso concreto, se evidencia que el INVIAS negó la solicitud de trabajo en casa presentada por el señor Isaías Anaya Morales, ya que, consideró que las circunstancias excepcionales, especiales y ocasionales que llevaron a su otorgamiento en el mes de enero de 2022, habían desaparecido.
Lo anterior, porque se había mitigado la propagación y riesgos de contagio del Covid-19, luego entonces, los empleados públicos adscritos a la entidad debían retomar las funciones de su cargo de manera presencial. Sobre el particular, la Sala de Decisión considera que el Instituto Nacional de Vías (INVIAS) vulneró los derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas y a la salud del señor Isaías Anaya Morales, por cuanto, no tuvo en cuenta que, su estado de salud le impedía acudir presencialmente a las instalaciones de la entidad en la ciudad de Bogotá D.C. La decisión en comento, encuentra sustento en los siguientes argumentos: (i) La Ley 2088 de 2021 permite la habilitación del trabajo en casa hasta el momento en que desaparezcan las circunstancias excepcionales, 46 Archivo 13 del expediente electrónico. 47 Archivo 18 del expediente electrónico.
Rad. 13001-33-33-004-2023-00197-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 031/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 ocasionales o especiales que impidan al trabajador realizar sus funciones en el lugar de trabajo. En efecto, el artículo 7° de la Ley 2088 de 2021 establece que el tiempo previsto para la habilitación del trabajo en casa se circunscribe a tres (3) meses, prorrogables por un término igual por única vez.
Sin embargo, este mismo precepto legal enseña que, “si persisten las circunstancias excepcionales, ocasionales o especiales que impidieron que el trabajador pudiera realizar sus funciones en su lugar de trabajo se extenderá la habilitación de trabajo en casa hasta que desaparezcan dichas condiciones” [subrayas fuera de texto]. Al momento de interpretar lo que se entendía por “circunstancias excepcionales, ocasionales o especiales”, el Consejo de Estado señaló que, “las especiales condiciones de salud de un trabajador pueden considerarse válidamente circunstancias que pueden impedir que aquél desempeñe sus funciones de manera presencial y, con fundamento en ello, autorizar el trabajo en casa, máxime cuando como en este caso, esa es una recomendación dada por el médico tratante de la paciente para el manejo de las patologías que presenta y el riesgo que para su salud representa el no mantener el aislamiento”48 [subrayas agregadas por la Sala).
La providencia en comento resulta aplicable al presente caso por varios motivos. Primero, porque se trata de un fallo proferido por el órgano de cierre, por lo tanto, tiene fuerza vinculante para los tribunales y juzgados de esta jurisdicción. Segundo, porque resuelve una situación jurídica similar a la planteada en el presente caso, ya que, el Consejo de Estado amparó los derechos fundamentales de una empleada pública, a quien se le había negado la habilitación del trabajo en casa por razones de salud.
De esta manera, existe una posibilidad legal y jurisprudencial que faculta al INVIAS para prorrogar la habilitación del trabajo en casa, hasta el momento en que cese la afectación en el estado de salud del empleado público. En el caso concreto, se evidencia que el señor Isaías Anaya Morales padece de apnea del sueño y trastorno cognoscitivo leve.
Estas patologías han predispuesto al accionante a sufrir de otras enfermedades coronarias y cerebrovasculares, por lo tanto, incrementa el riesgo de muerte súbita. En razón a ello, el médico tratante le recomendó evitar sitios elevados al nivel del mar49; recomendación reiterada el 3 de abril de 202350. 48 Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, Rad.
No. 25000-23-15-000- 2022-00551-01, Sentencia del 18 de agosto de 2022. 49 Archivo 13 del expediente electrónico. 50 Archivo 18 del expediente electrónico. Rad. 13001-33-33-004-2023-00197-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 031/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Ahora bien, tampoco sería posible aplicar lo dispuesto en el artículo 2.2.37.1.4 del Decreto 1083 de 2015, según el cual, la modalidad de trabajo en casa puede sustituirse por el teletrabajo ante las circunstancias particulares alegadas por el empleado.
A diferencia de la habilitación del trabajo en casa, el teletrabajo impone la obligación del empleado público de asistir presencialmente en determinadas ocasiones al lugar de trabajo51, por ende, el teletrabajo no constituye una solución efectiva para el demandante, porque persiste el riesgo a la vida e integridad personal. En este orden de ideas, el Instituto Nacional de Vías (INVIAS) debía observar la afectación en el estado de salud que podía padecer el señor Isaías Anaya Morales al momento de resolver su solicitud de trabajo en casa.
(ii) Las normas de carácter reglamentario invocadas por el INVIAS no pueden sobreponerse sobre el derecho fundamental a la salud del accionante. La parte demandada indicó que el Presidente de la República expidió la Directiva 04 del 9 de junio del 2021, donde ordenó el retorno a la presencialidad por parte de todos los empleados públicos pertenecientes a la Rama Ejecutiva.
A su vez, el INVIAS dictó la Circular No. SG 3832 del 24 de enero de 2023, en la que comunicó esta misma orden de retorno a la presencialidad, so pena, de imponer las sanciones disciplinarias previstas en la Ley 1952 de 2019. Al respecto, esta Colegiatura considera que, si bien, estas normas tienen un ámbito de aplicación general para todos sus destinatarios, no pueden desconocer los derechos fundamentales de las personas que, por su situación particular, no puedan regresar a la presencialidad.
Exigirle al accionante el retorno a la presencialidad en la ciudad de Bogotá D.C., implicaría socavar su derecho a la integridad física, por cuanto, su prolongación en lugares con una altura elevada al nivel del mar podría devenir en una muerte súbita. En este punto, se recuerda que, el derecho al trabajo no se agota con el acceso y permanencia en la vinculación laboral, por cuanto, debe prestarse en condiciones dignas y justas.
Es deber del empleador, sea de carácter público o privado, velar porque las relaciones laborales respeten otros derechos fundamentales, como sería el caso de los derechos a la integridad física y moral, a la igualdad, a la intimidad, al buen nombre del 51 Ley 1221 de 2008, artículo 2. Rad. 13001-33-33-004-2023-00197-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 031/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 trabajador52.
En otras palabras, el trabajo no se puede observar como un simple medio de subsistencia, sino como una forma en que el ser humano encuentra su identidad, realización personal y propósito social53. Así entonces, no resulta constitucionalmente admisible la argumentación expuesta por el INVIAS, pues impone una obligación que conlleva un riesgo superior a la vida e integridad personal del libelista.
(iii) Las alternativas brindadas por el INVIAS a la situación del demandante atentan contra el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas. En el trámite del proceso de tutela, el apoderado de la entidad argumentó que el señor Isaías Anaya Morales tiene varias posibilidades en caso de no poder regresar a la presencialidad. Por un lado, puede renunciar a su empleo de profesional especializado, para retomar las labores en el cargo de carrera administrativa que desempeña en la ciudad de Cartagena como profesional universitario.
A su vez, alega que también puede prescindir de su vinculación con el INVIAS para disfrutar de su pensión de vejez, ya que, cumple con los requisitos para acceder a esta prestación periódica. Frente a estos argumentos, esta Corporación Judicial estima que no están llamados a prosperar. Primero, porque inducir al demandante a renunciar a su empleo actual como profesional especializado, conllevaría adoptar una visión discriminatoria frente a la permanencia en la función pública, dado que, se estaría constriñendo al servidor público a retroceder en su proyecto de vida, por un motivo ajeno a su voluntad, como es el caso del deterioro significativo en su estado de salud, lo que le impide acudir presencialmente a las instalaciones del INVIAS en la ciudad de Bogotá D.C. Por otro lado, tampoco está demostrado que el accionante se encuentre en la nómina de pensionados de Colpensiones, por ende, no se podría hablar de la efectividad de este derecho.
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el derecho a la pensión de vejez no se materializa 52 “El artículo 25 de la Constitución consagra el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas lo que implica que la protección no solo se extiende a los principios dispuestos en el artículo 53 de la Constitución sino que además comprende la garantía de otros derechos fundamentales en el ámbito laboral como son el derecho a la integridad tanto física como moral, el derecho a la igualdad, a la intimidad, al buen nombre, y a la libertad sexual, entre otros.” (Corte Constitucional, Sala Plena, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, Sentencia C-898 de 2006). 53 “47.
Adicionalmente la potencial afectación sobre la dignidad del trabajador y el desarrollo de su derecho fundamental al trabajo en condiciones justas tiene la virtualidad de ser grave, puesto que el trabajo no se reduce a ser un medio de subsistencia, sino que también se constituye como un bien moral altamente significativo. En efecto, es una forma de despliegue de la persona, en la que realiza su identidad y propósito social.
En este sentido, la propia Constitución indica en su artículo 1° que el trabajo es una de las bases del Estado Colombiano, pilar de la vida familiar y personal de un ser humano, de lo que deriva su relación directa con la dignidad.” (Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, M.P. Alejandro Linares Cantillo, Sentencia T-074 de 2023) Rad. 13001-33-33-004-2023-00197-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 031/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 simplemente con el acto que reconoce esta prestación económica, pues, resulta indispensable la inclusión en la nómina de pensionados de la entidad, con el fin de verificar la remuneración vital del trabajador54.
(iv) Durante el lapso de tiempo que el accionante ha sido beneficiario de la modalidad de trabajo en casa, se ha demostrado que ha cumplido con los estándares requeridos para la debida prestación de la función pública. En el expediente judicial, se probó que el señor Isaías Anaya Morales fue beneficiario de la habilitación de trabajo en casa durante varios meses del año 2022, como consecuencia de la emergencia sanitaria decretada por la pandemia del Covid-19.
En este periodo de tiempo, se advierten varias calificaciones favorables al accionante por su desempeño laboral. Por ejemplo, en los meses de febrero a julio de 2022 obtuvo un puntaje de 978,46 puntos, sobre 1000 posibles55. A su vez, entre los meses de agosto de 2022 a enero de 2023 consiguió una calificación de 996,30 sobre 1000 posibles.
En vista de lo anterior, resulta claro y evidente que la habilitación del trabajo en casa no tiene ninguna repercusión en el desempeño de las labores encargadas al demandante. (v) No es necesario acudir al médico de salud ocupacional para conceder la habilitación del trabajo en casa. Esta Corporación Judicial considera que las recomendaciones del médico tratante del señor Isaías Anaya Morales tienen igual validez que las surtidas por los médicos designados por el área de salud ocupacional.
De acuerdo a lo manifestado por la Corte Constitucional, “el profesional idóneo para determinar las condiciones de salud de una persona, y el tratamiento que se debe seguir, es el médico tratante. Es su decisión el criterio esencial para establecer cuáles son los servicios de salud a que tienen derecho los usuarios del Sistema General de Seguridad Social”56.
Este criterio jurisprudencial fue respaldado recientemente por el Consejo de Estado al momento de analizar la procedencia de la habilitación del trabajo 54 “Cuando un servidor público ha laborado durante el tiempo necesario para acceder a la pensión de vejez, resulta razonable que se prevea la terminación de su relación laboral cuando la disminución de su producción laboral puede afectar la eficiente y eficaz prestación del servicio a cargo de la entidad.
Esta posibilidad a la vez que permite el acceso a dicho cargo a otras personas en condiciones de igualdad, garantiza el derecho del ex funcionario a disfrutar de la pensión. Sin embargo, a fin de garantizar la efectividad de los derechos del pensionado y asegurar que pueda gozar del descanso, en condiciones dignas, es preciso, que dicha causal opere a partir del momento en que se hace efectivo ese derecho, esto es, a partir de la inclusión del funcionario en la nómina de pensionados de la entidad.” (Corte Constitucional, Sala Plena, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, Sentencia C-501 de 2005). 55 Archivo 22 del expediente electrónico. 56 Corte Constitucional, Sala Segundo de Revisión, M.P. Diana Fajardo Rivera, Sentencia T 260 de 2020 Rad. 13001-33-33-004-2023-00197-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 031/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 en casa por parte de una empleada pública que no podía cumplir sus funciones presencialmente en las instalaciones de la entidad, por razones de salud.
El órgano de cierre indicó que, “le asiste razón al a quo al considerar que es el médico tratante la persona idónea para definir lo que requiere la paciente y por cuánto tiempo, para garantizar las condiciones de salud en el más alto nivel posible y, con fundamento en ello, ordenar que el criterio para autorizar el trabajo en casa”57.
Así las cosas, la Sala desestima lo preceptuado por el juzgado de instancia, dado que, los médicos tratantes son los profesionales de la salud idóneos para determinar el tratamiento necesario para superar las patologías acaecidas por el señor Anaya Morales. Por lo anterior, el cumplimiento de las labores del accionante debe mantenerse en ciudades con baja altura respecto al nivel del mar.
En consecuencia, se concluye que el actuar del INVIAS trastocó los derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas y a la salud del libelista, pues no se tuvieron en cuenta las circunstancias excepcionales, especiales y ocasionales que padecía. Finalmente, se ordenará al Instituto Nacional de Vías (INVIAS) a que se abstenga de iniciar algún procedimiento sancionatorio administrativo o disciplinario contra el señor Isaías Anaya Morales, por su renuencia de acudir presencialmente a las instalaciones de la entidad ubicadas en la ciudad Bogotá, en razón a los motivos de salud reseñados previamente.
Con fundamento en los razonamientos precedentes, el Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, V.- FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia del veintiocho (28) de abril de dos mil veintitrés (2023), proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Circuito de Cartagena.
En su lugar, CONCEDER la protección de los derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas y a la salud del señor Isaías Anaya Morales, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR al Instituto Nacional de Vías (INVIAS), que en el término de cuarenta y ocho (48) horas 57 Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, Rad. No. 25000-23-15-000- 2022-00551-01, Sentencia del 18 de agosto de 2022. Rad. 13001-33-33-004-2023-00197-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 21 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 031/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 siguientes a la notificación de la presente providencia, habilite la modalidad de trabajo en casa a favor del señor Isaías Anaya Morales en el cargo de “PROFESIONAL ESPECIALIZADO 2028-19” ubicado en la Subdirección de Defensa Jurídica del INVIAS, hasta el momento en que cesen las circunstancias excepcionales, especiales y ocasionales que impiden al accionante cumplir sus funciones en el lugar de trabajo (enfermedades de apnea del sueño y trastorno cognoscitivo leve).
TERCERO: ORDENAR al Instituto Nacional de Vías (INVIAS) a que se abstenga de iniciar algún procedimiento sancionatorio administrativo o disciplinario contra el señor Isaías Anaya Morales, por su renuencia de acudir presencialmente a las instalaciones de la entidad ubicadas en la ciudad de Bogotá, en razón a los motivos de salud reseñados en esta providencia.
CUARTO
COMUNÍQUESE la presente providencia al Juzgado de origen y, REMÍTASE el expediente dentro de los diez (10) días siguientes a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: el proyecto de esta providencia fue estudiado y decidido en sesión virtual de la fecha. LOS MAGISTRADOS, ÓSCAR IVÁN CASTAÑEDA DAZA (Con salvamento de voto) Radicado: 13001-33-33-004-2023-00197-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALVAMENTO DE VOTO Cartagena de Indias D.T. y C., primero (01) de junio de dos mil veintitrés (2023).
I. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, PARTES E INTERVINIENTES SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto acostumbrado, debo manifestar mi salvamento de voto parcial frente a la decisión de la Sala, por las siguientes razones: Concuerdo con la posición mayoritaria en el sentido de que existe una necesidad de protección pronta frente a los derechos fundamentales que esgrime el actor, ahora bien, para ese propósito se debe buscar y acudir a los mecanismos dispuestos en el ordenamiento jurídico para alcanzar esa finalidad.
La Sala mayoritaria, ordenó que el Instituto Nacional de Vías (INVIAS) habilitara la modalidad de trabajo en casa a favor del accionante con motivo de una situación particular que viene afectando su salud, ahora bien, ese mecanismo de protección no es el que dispone el ordenamiento jurídico para ese efecto, en tanto, el trabajo en casa está diseñado para situaciones generales, tales como una pandemia y no para situaciones particulares como es la que aqueja al accionante, tal como lo disponen, el artículo 2.2.37.1.4. del Decreto 1083 de 2015 y artículo 2.2.37.1.4. del Decreto 1662 de 2021, dentro de las cuales se prevé, que las situaciones generales deben estar demostradas y previstas dentro de un acto administrativo emitido por la autoridad competente que las declare.
Así las cosas, el trabajo en casa está diseñado para situaciones generales que impiden acudir a la sede física donde funciona su lugar habitual de trabajo, y aquí, se reitera, estamos ante una situación particular que presenta un empleado o trabajador. Para el caso particular expuesto en el presente caso, se debió acudir a la figura de traslado de sede por motivo M.PONENTE ÓSCAR IVÁN CASTAÑEDA DAZA RADICACION 13001-33-33-004-2023-00197-01 MEDIO DE CONTROL ACCIÓN DE TUTELA ACCIONANTE ISAÍAS ANAYA MORALES ACCIONADO INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS (INVIAS) Asunto SALVAMENTO VOTO Radicado: 13001-33-33-004-2023-00197-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALVAMENTO DE VOTO de salud1 como se dispone el ARTÍCULO 2.2.5.4.2. del Decreto 1083 de 2015 para las entidades de la Rama Ejecutiva y en esa medida, a tal figura debió acudir el trabajador en sede administrativa y a su vez, fue la que debió ordenarse en el fallo.
En estos términos el presente salvamento de voto. Magistrado 1 Ver Corte Constitucional, sentencia T-971 de 2010