SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Nadia Patricia Benítez Vega Montería, diez (10) de noviembre del año dos mil veintitrés (2023) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación 23001333300320220005901 Demandante ALEJANDRA KARINA BUSTAMANTE DE LA TORRE Demandado NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG Y MUNICIPIO DE LORICA Tipo de providencia SENTENCIA Tema SANCIÓN MORATORIA - LEY 50 DE 1990 Decisión CONFIRMA Procede el Tribunal a desatar el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia dictada en audiencia inicial de fecha del primero (1) de septiembre de dos mil veintidós (2022), proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería1.
I.
ANTECEDENTES 1. Hechos de la demanda 1.1. Aduce la parte actora que, por laborar como docente en los servicios educativos estatales al servicio de las entidades demandadas, tiene derecho a que sus intereses a las cesantías sean consignados a más tardar el día 31 de enero del año 2021, así mismo, que sus cesantías sean canceladas hasta el día 15 de febrero del año 2021. 1.2.
Manifiesta que la entidad territorial demandada y el Ministerio de Educación Nacional no han procedido de manera efectiva a consignar ni los intereses a las cesantías ni las cesantías que corresponden a su labor como servidor público del año 2020, ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como cuenta especial de la Nación, siendo ambos términos rebosados, por ende, deben reconocer y pagar de manera independiente las sanciones moratorias causadas desde el 1 de enero de 2021, para el caso de los intereses a las cesantías y, a partir del 16 de febrero de la misma anualidad para las cesantías. 1.3.
Expone que el 24 de septiembre de 2021, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías y sus intereses a la entidad nominadora. A través del acto administrativo demandado se resolvió negativamente lo peticionado. 1La presente sentencia se profiere alterando el orden de los expedientes que se encuentra para fallo, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 18 y 115 de las Leyes 446 de 1998 y 1395 de 2010, toda vez que el tema debatido ha sido decantado por esta Corporación. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300320220005901 Demandante: Alejandra Karina Bustamante de la Torre Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y Departamento de Córdoba Apelación de sentencia 2 CO-SC5780-99 2.
Pretensiones 2.1. Que se declare la nulidad del acto administrativo identificado como oficio sin número del 28 de septiembre 2021, a través del cual se niega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados a partir del 15 de febrero de 2021, fecha en que se debió efectuar el pago de las cesantías del año 2020, hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías de que trata el artículo 1° de la Ley 52 de 1075, y el Decreto Nacional 1176 de 1991, la cual es equivalente al valor pagado de los intereses causados durante el año 2020 después del 31 de enero de 2021. 2.2.
Como consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, condenar a las entidades demandadas a reconocer y pagar los conceptos referidos, junto con la indexación y los intereses moratorios correspondientes a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago reclamado. 2.3.
Que se condene en costas a las entidades demandadas. 3. Fundamentos de derecho y concepto de violación La parte actora estima vulneradas las siguientes disposiciones: artículos 13 y 53 de la Constitución Política de Colombia, artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículo 99 de la Ley 50 de 1990, artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, artículo 1 de la Ley 52 de 1975, artículo 13 de la Ley 344 de 1996, artículo 5 de la Ley 432 de 1998, artículo 3 del decreto Nacional de 1176 de 1991, y artículos 1 y 2 del Decreto Nacional 1582 de 1998. 4.
La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de fecha primero (1) de septiembre de dos mil veintidós (2022), se resolvió negar las pretensiones de la demanda. El a quo se refirió a la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, a la Ley 91 de 1989, sentencia de la Corte Constitucional SU 098 del 17 de octubre de 2018, providencias del 21 de febrero de 2019 con radicación número 54001-23-33-000-2016-00236-01, sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020 dentro del expediente con número de radicación 08001233300020130066601(0833-16), sentencia del 10 de julio de 2020 dentro del expediente con radicado número 08001233300020140020801(0324-16), entre otras, todas éstas proferidas por el Consejo de Estado, igualmente, aludió al Acuerdo No. 39 del 15 de diciembre de 1998.
En concreto, indicó que la Secretaría de Educación del Municipio de Santa Cruz de Lorica procedió a incluir en el sistema Humano, la información relativa al docente demandante, información que arrojó la liquidación anual de sus cesantías, y posteriormente, a más tardar el 5 de febrero procedió a su remisión e información a la Fiduprevisora-Fomag.
Es decir, efectivamente al docente le fueron liquidadas sus cesantías antes del 14 de febrero, por lo tanto, no es posible inferir que los recursos no se encontraban disponibles para dicha fecha, sin que fuera posible, partir de la fecha de pago de los intereses- 27 marzo de 2021, para dar por acreditado que solo hasta esa fecha los recursos estaban disponibles, y en consecuencia se produjo en forma tardía, esto es, posterior al 14 de febrero, en tanto la Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300320220005901 Demandante: Alejandra Karina Bustamante de la Torre Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y Departamento de Córdoba Apelación de sentencia 3 CO-SC5780-99 fecha de pago de los intereses atiende lo dispuesto en el artículo 4 del Acuerdo 039 de 1998, norma especial en materia de pago de intereses.
Adujo que, si en gracia de discusión, no se admitiera que dichos recursos fueron provisionados dentro del término legal, le correspondía a la parte actora acreditar que solicitó las cesantías de la vigencia 2020 y no se procedió a su pago por inexistencia del dinero correspondiente, lo cual no ocurrió, pues, no se acreditó por la demandante haber verificado después del 15 de febrero de 2021, la inexistencia cierta, real y material de su prerrogativa laboral en punto de haber reclamado su pago y que el retiro del mismo no hubiese sido posible debido a la mora en la satisfacción de la responsabilidad patronal.
Afirma el a quo que no se probó que el 15 de febrero del año siguiente a la vigencia reclamada, no se haya girado o transferido los recursos del Fomag que le permitiera disponer de su dinero por concepto de cesantías. Por lo anterior, determinó que no le asiste derecho frente a esta primera pretensión. En lo concerniente a la pretensión de indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías, precisó que ello no ha sido objeto de unificación por parte de la jurisprudencia del Consejo de Estado, ni de las cortes, ni existe jurisprudencia que contemple o haga extensiva la aplicación de tal sanción a los docentes y, al existir normatividad especial en el caso de los docentes oficiales que establece la oportunidad dentro de la cual se debe cancelar por parte del fondo los intereses a las cesantías -Ley 91 de 1989 y Acuerdo No. 39 de 1998-, no es posible inaplicar dicha normatividad, para dar paso a la Ley 50 de 1990, en tanto no existe un vacío normativo que deba suplirse con norma del régimen general.
En ese orden, el plazo para los pagos de los intereses, son los meses de marzo y mayo dependiendo la fecha de envío de la información a la entidad fiduciaria; y no el mes siguiente de la liquidación -31 de enero-, como alega la parte actora. Finalmente arguyó que, en el caso de marras está acreditado que al demandante le cancelaron los intereses a las cesantías del año 2020 el día 27 de marzo de 2021, esto es, dentro del espacio temporal indicado en la normatividad que rige el tema en estudio para los docentes oficiales.
Entonces, no hay lugar a pago alguno de indemnización. 5. Recurso de apelación Mediante memorial allegado el día quince (15) de septiembre del año dos mil veintitrés (2023)2, la parte demandante interpuso recurso de apelación. El recurrente alega que la sentencia contraría las sentencias de unificación del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, y que la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 sí es aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Señala que la tesis del a quo fue desarrollada bajo temas específicos como: i) Acuerdo 39 de 1998, ii) Que los docentes tienen un régimen especial de cesantías, iii) La competencia en el reconocimiento y pago de las cesantías docentes, iv) Falta de pruebas, v) Que las entidades demandadas no incurrieron en mora dado que el Ministerio de Educación Nacional hace el giro de los recursos al FOMAG de los recursos del Sistema General de Participaciones y, vi) Los casos expuestos en las sentencias de unificación no son iguales al presente asunto teniendo en cuenta que en las mismas no existió afiliación al FOMAG, o no se giraron los recursos del Sistema General de Participaciones. 2 Ver archivo 20RecursoApelacion.pdf del expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300320220005901 Demandante: Alejandra Karina Bustamante de la Torre Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y Departamento de Córdoba Apelación de sentencia 4 CO-SC5780-99 En lo atinente al Acuerdo 39 de 1998, solicita se aplique la excepción de inconstitucionalidad, ya que no existe justificación constitucional para que a los docentes no se les pague los intereses a las cesantías antes del 31 de enero de cada anualidad, así como sus cesantías antes del 15 de febrero de año, vulnerando no solo disposiciones de orden legal sino también reglamentos constitucionales.
Resalta una gama de inconvenientes relacionados con el trámite de las cesantías, como lo es la limitación de la radicación de las solicitudes de las mismas, lo cual define como estrategias violatorias de derechos constitucionales y reprocha la falta de disponibilidad de los recursos conforme lo estipula la ley para los trabajadores cobijados por el régimen de cesantías anualizadas, situación que tampoco permite la liquidación y pago de los intereses dentro del término dispuesto en la Ley 52 de 1975, pues, “es imposible liquidar este rubro sin el conocimiento del valor correspondiente a la cesantía causada en el año anterior, una razón adicional por la que la normatividad demandada directamente induce a una conducta violatoria de dos leyes que fueron expedidas con anterioridad y devienen del legislador primario”.
Seguidamente, trae a colación el régimen especial de cesantías de los docentes; comenta que el hecho de que los docentes pertenezcan a un régimen especial no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el Fomag, lo que asegura, conlleva a un fondo desfinanciado, el cual siempre presenta déficit, y que, para sortear su insolvencia debe acudir a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de las cesantías yendo así en contravía de la Constitución. Refirió que el incumplimiento de los términos de ley conlleva al surgimiento de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 en comento.
En el caso concreto los recursos no fueron girados; lo que se demostró en el expediente es una liquidación de cesantías del demandante, más no su giro efectivo. En cuanto al tópico de pruebas, recalca que con la demanda se solicitó decreto de pruebas, empero el a quo las consideró innecesarias. A juicio del recurrente, estas si eran necesarias para dilucidar el objeto de la litis, motivo por el cual “era NECESARIO modificar la decisión adoptada en la providencia discutida y en su lugar proceder a decretar las pruebas solicitadas en el escrito de demanda”, ya que la entidad respondió con evasivas los derechos de petición presentados con miras a obtener las pruebas documentales.
Así, sugiere que el juez debió hacer uso de las facultades probatorias oficiosas, y que, en todo caso, tales pruebas solicitadas oportunamente deben ser decretadas en esta instancia. Detalló la existencia de premisas erróneas desarrolladas en la sentencia recurrida, las cuales se sintetizan así: i) “En el régimen especial docente no existe la obligación de consignar las cesantías por parte del ente territorial ni de la Nación (Ministerio de Educación)”, alude que es tan clara la obligación de la nación de consignar dichos recursos antes del 15 de febrero de cada año, que incluso los descuentos para estos efectos comienzan a ser realizados a los docentes y al sistema general de participaciones desde el mes de enero del año inmediatamente anterior a la causación de las cesantías que deben consignarse antes de la fecha mencionada.
También enlista otras premisas erróneas como lo son: ii) “Existencia de expresa exclusión de aplicación normativa de la Ley 344 de 1996 y consecuentemente de la Ley 50 de 1990 a los docentes”, iii) “Inexistencia de identidad fáctica con la SU-098 de 2018”, iv) “Inexistencia de un criterio unificado del Consejo de Estado”, cuando se expidió la sentencia Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300320220005901 Demandante: Alejandra Karina Bustamante de la Torre Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y Departamento de Córdoba Apelación de sentencia 5 CO-SC5780-99 de unificación del 6 de agosto de 2020, en el proceso con radicado 08001233300020130066601(0833-16).
Cita otras providencias del alto Tribunal, v) “Imposibilidad de que incurran en mora las entidades demandadas por existencia de procedimiento distinto al sector privado para la consignación de las cesantías” y, vi) “Indemnización por falta de pago de intereses a las cesantías del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, no es aplicable a los docentes”.
Expone que el contenido normativo de la Ley 50 de 1990, se compone también de la indemnización que reza la Ley 52 de 1975, tal y como se estableció en el artículo 3 del Decreto Reglamentario 1176 de 1991, y agrega que el juez centró su atención en la inexistencia de cuentas individuales para cada docente, aspecto que no se está debatiendo, ya que la manera en que la Fiduprevisora S.A. administra los recursos del Fomag, no tiene nada que ver con la no consignación de los recursos de las cesantías al fondo por parte de la demandada el 15 de febrero de 2021. 6.
Trámite de segunda instancia El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante fue admitido mediante auto de fecha 22 de agosto del 2023, sin que previo a ingresar al despacho para fallo las partes y el Ministerio Público intervinieran en esta instancia. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Cuestión previa Encontrándose el presente proceso para dictar sentencia de segunda instancia por parte de la Sala Segunda del Tribunal Administrativo de Córdoba, se advierte que está pendiente por decidir el recurso de apelación contra la decisión de negar un medio de prueba solicitado por la parte actora, el cual se interpuso en la misma diligencia en la que se dictó sentencia de primera instancia, por lo tanto, de conformidad con el artículo 323 del CGP3, en este proveído se decidirá sobre la procedencia de la prueba solicitada.
Se precisa que el proceso fue remitido a esta Corporación para decidir los recursos de apelación presentados contra el auto que negó la práctica de una prueba y contra la sentencia adversa al demandante, providencias que fueron dictadas en audiencia inicial del 1 de septiembre de 20224. Al efecto, se efectuó un único reparto5 para el trámite de ambos recursos, por tanto, en esta oportunidad, en virtud de los principios de economía y celeridad procesal, se decidirá por parte de la ponente la apelación del auto que negó el decreto de 3 Artículo 323.
Efectos en que se concede la apelación. Podrá concederse la apelación: 1. En el efecto suspensivo. En este caso, si se trata de sentencia, la competencia del juez de primera instancia se suspenderá desde la ejecutoria del auto que la concede hasta que se notifique el de obedecimiento a lo resuelto por el superior. Sin embargo, el inferior conservará competencia para conocer de todo lo relacionado con medidas cautelares. 2.
En el efecto devolutivo. En este caso no se suspenderá el cumplimiento de la providencia apelada, ni el curso del proceso. 3. En el efecto diferido. En este caso se suspenderá el cumplimiento de la providencia apelada, pero continuará el curso del proceso ante el juez de primera instancia en lo que no dependa necesariamente de ella. (…) La apelación de los autos se otorgará en el efecto devolutivo, a menos que exista disposición en contrario.
(…) En caso de apelación de la sentencia, el superior decidirá en esta todas las apelaciones contra autos que estuvieren pendientes, cuando fuere posible. (Se destaca). (…) 4 Ver archivo 19ActaAudienciaConFallo-ApelacionAuto.pdf del expediente digital. 5 Ver archivo 23ActaRepartoSegundaInstanciaNPBV.pdf del expediente digital. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300320220005901 Demandante: Alejandra Karina Bustamante de la Torre Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y Departamento de Córdoba Apelación de sentencia 6 CO-SC5780-99 un medio probatorio solicitado por el demandante, previo a que la Sala efectúe las consideraciones concernientes a la sentencia apelada.
La prueba documental es uno de los medios señalados por el legislador para crear en el juzgador la certeza o el convencimiento sobre la verdad de los hechos que son materia de los procesos respectivos. Su regulación está consagrada en los artículos 243 a 274 del C.G.P. Los artículos 846 y 967 ibidem contemplan el deber de acompañar tanto con la demanda como su contestación las pruebas y documentos que se pretenden hacer valer dentro del proceso, en ese mismo sentido el artículo 245 ibidem dispone que las partes deberán aportar el original del documento cuando estuviera en su poder, salvo causa justificada.
De manera que, la aportación de las pruebas se predica exclusivamente de la prueba documental, la cual existe de antemano y es necesario involucrar al proceso, lo que tan solo ocurre cuando el juez autoriza su incorporación. Precisado lo anterior, observa el despacho que la parte actora con la demanda solicitó las siguientes pruebas documentales (ver screenshot tomado del archivo 01Demanda.pdf): En el presente caso, la negativa de la prueba solicitada tuvo sustento en los artículos 173 y numeral 10 del artículo 78 del CGP, toda vez que no obra constancia de que la parte demandante hubiera adelantado algún tipo de diligencia tendiente a su obtención, a pesar 6 “Artículo 84.
Anexos de la demanda. A la demanda debe acompañarse: 1. El poder para iniciar el proceso, cuando se actúe por medio de apoderado. 2. La prueba de la existencia y representación de las partes y de la calidad en la que intervendrán en el proceso, en los términos del artículo 85. 3. Las pruebas extraprocesales y los documentos que se pretenda hacer valer y se encuentren en poder del demandante. 4.
La prueba de pago del arancel judicial, cuando hubiere lugar. 5. Los demás que la ley exija. 7 Artículo 96. Contestación de la demanda. La contestación de la demanda contendrá: (…) 4. La petición de las pruebas que el demandado pretenda hacer valer, si no obraren en el expediente.(…)” Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300320220005901 Demandante: Alejandra Karina Bustamante de la Torre Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y Departamento de Córdoba Apelación de sentencia 7 CO-SC5780-99 de que estas son de aquellas que se encuentran dentro de su alcance a través del derecho de petición. El a quo determinó además que el medio de prueba resultaba superfluo, pues, las entidades demandadas manifestaron en las contestaciones que no existen cuentas individuales para administrar las cesantías de los docentes, sino que, la apropiación de los recursos para el pago de dichas prestaciones proviene directamente del presupuesto general de la Nación conforme a un programa anual mensualizado de caja.
Contra la decisión anterior, la parte demandante interpuso en estrado judicial recurso de reposición y, en subsidio de apelación, indicando que sí realizó los trámites pertinentes para solicitar ante el Ministerio de Educación Nacional la prueba ahora requerida dentro del sub judice. Señaló que, conforme el Decreto 1272 de 2018 el trámite referido debe realizarse a través de la secretaría de educación respectiva en virtud del principio de desconcentración, por ende, presentó petición el 11 de agosto de 2021 ante la Fiduprevisora, no obstante, no obtuvo respuesta alguna8.
El A quo mantuvo su decisión y por ello concedió el recurso de apelación que es objeto de decisión en esta providencia. Al respecto, el artículo 211 de la Ley 1437 de 2011, remite en lo referido al régimen probatorio de la jurisdicción de lo contencioso administrativo a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso, por lo tanto, la carga impuesta por el artículo 173 del CGP es aplicable en los procesos de conocimiento de esta jurisdicción. El artículo 173 ídem dispone: “Artículo 173.
Oportunidades probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados para ello en este código. En la providencia que resuelva sobre las solicitudes de pruebas formuladas por las partes, el juez deberá pronunciarse expresamente sobre la admisión de los documentos y demás pruebas que estas hayan aportado.
El juez se abstendrá de ordenar la práctica de las pruebas que, directamente o por medio de derecho de petición, hubiera podido conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la petición no hubiese sido atendida, lo que deberá acreditarse sumariamente. Las pruebas practicadas por comisionado o de común acuerdo por las partes y los informes o documentos solicitados a otras entidades públicas o privadas, que lleguen antes de dictar sentencia, serán tenidas en cuenta para la decisión, previo el cumplimiento de los requisitos legales para su práctica y contradicción”. -Subrayado ex texto original- Con la demanda no se allegó prueba alguna que haga constar la previa presentación de petición ante el Ministerio de Educación. Ahora, si bien la apoderada de la parte actora en la audiencia inicial aseveró que el día 11 de agosto de 2021, presentó petición ante dicha entidad con la finalidad de obtener la certificación solicitada, lo cierto es que dentro del plenario no se evidencia una solicitud en tal sentido.
Por otra parte, se constata que la actora sí presentó solicitud ante el Municipio de Lorica el día 27 de septiembre de 20219, pero ésta tenía como finalidad lo siguiente: 8 Ver archivo 19ActaAudienciaConFallo-ApelacionAuto del expediente digital (minutos 49:41 al 51:05). 9 Ver folios 65 y 66 del archivo 01Demanda.pdf del expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300320220005901 Demandante: Alejandra Karina Bustamante de la Torre Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y Departamento de Córdoba Apelación de sentencia 8 CO-SC5780-99 “1. Sírvase indicarme en qué fecha exacta, fueron consignadas por parte de esta entidad territorial, como patrono las cesantías de mi representado al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y que causó como servidor público al servicio de esta entidad territorial de conformidad con lo establecido en la ley 60 de1993 y ley 715 de 2001, en la vigencia del año 2020. 2.
Sírvase enviarme copia de la respectiva consignación o planilla utilizada para estos efectos, donde aparezca el nombre de mi representado, el valor exacto consignado y la copia del CDP que fue realizado para realizar el respectivo trámite presupuestal que ocasionó la erogación del gasto por este concepto. 3. Si la acción descrita en el numeral 2 de esta petición, obedece a que esta entidad, solo se realizó algún reporte a la Fiduciaria o el FOMAG, sin haber realizado algún pago – consignación – por concepto de las cesantías que corresponden a la vigencia del año 2020, sírvase expedir la respectiva constancia de este documento del reporte o informarme sobre el trámite dado a esta cancelación. 4.
Expídase a mi costa, copia del acto administrativo, que ordenó el reconocimiento de esta cesantía anual a mi representado, por laborar el año 2020, al servicio de esta entidad territorial y que dio nacimiento a la consignación por parte de esta entidad a la acreencia cancelada en el Fomag. De lo contrario infórmeme sobre la inexistencia del acto administrativo y si se dio algún trámite para su realización”.
En ese orden, si bien, podría asistirle razón al apelante, en cuanto a que siendo partes del mismo sistema, especialmente creado para el reconocimiento y pago de las prestaciones de los docentes afiliados al Fomag10, eventualmente, y sin perjuicio del deber legal de remisión11, las peticiones relacionadas con información sobre cesantías de los docentes vinculados al Fomag radicadas ante la correspondiente Secretaría de Educación, pueden ser tomadas en cuenta para efectos de tener por acreditada la carga establecida en la parte final del inciso 2° del artículo 173 de la Ley 1437 de 2011, y en tal sentido, poder hacer solicitudes en la demanda para que se oficie al Ministerio de Educación; ello no puede predicarse en el presente caso, pues al contrastar el objetivo de la prueba negada y lo solicitado ante la entidad territorial, según lo transcrito en precedencia, estas difieren sustancialmente en cuanto a la entidad de la que se requería obtener información acerca de su actuación respecto de las cesantías de la parte actora y el aspecto conciso que sobre las cesantías buscaba certificarse.
En consecuencia, se debe mantener la decisión del A quo de negar el referido medio de prueba. A continuación, procede la Sala a decidir el recurso de apelación contra la sentencia de primer grado. 10 De conformidad con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, el Decreto 2831 de 2005, el Decreto 1272 de 2018 y el artículo 57 del Ley 1955 de 2019, en cabeza del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, a través de la Fiduprevisora S.A., se encuentran una serie de obligaciones legales frente al trámite de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas elevadas por parte de los docentes afiliados a éste, las cuales presuponen el agotamiento de varios pasos o etapas, en las que participan desde el inicio las correspondientes Secretarías de Educación. 11 Ley 1437 de 2011: Artículo 21.
Funcionario sin competencia. Si la autoridad a quien se dirige la petición no es la competente, se informará de inmediato al interesado si este actúa verbalmente, o dentro de los cinco (5) días siguientes al de la recepción, si obró por escrito. Dentro del término señalado remitirá la petición al competente y enviará copia del oficio remisorio al peticionario o en caso de no existir funcionario competente así se lo comunicará. Los términos para decidir o responder se contarán a partir del día siguiente a la recepción de la Petición por la autoridad competente Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300320220005901 Demandante: Alejandra Karina Bustamante de la Torre Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y Departamento de Córdoba Apelación de sentencia 9 CO-SC5780-99 2.
Competencia Conforme con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la apelación, en razón de haberse proferido sentencia de primera instancia por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería. 3.
Problema jurídico Determinar si la parte actora, en calidad de docente afiliado al Fomag, tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por falta o inoportuna consignación de sus cesantías del año 2020. De igual manera, establecer si tiene derecho a la indemnización por pago tardío de los intereses de cesantías señalada en la Ley 52 de 1975.
Para resolver el asunto se deberán analizar los siguientes aspectos: i) Marco normativo y, ii) Caso concreto. 3.1. Marco normativo Este Tribunal había adoptado la tesis consistente en que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG no tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como tampoco a la indemnización por pago tardío de los intereses de cesantías señalada en la Ley 52 de 197512.
Dicho criterio ha sido acogido por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, a través de sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2- 202313, providencia en la cual se adopta la siguiente regla jurisprudencial: “156. De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento. 157.
Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador. 158.
En ese sentido, la regla de unificación jurisprudencial es la siguiente: 12 Ver sentencia del 30 de junio de 2023, ponente Dr: Eduardo Javier Torralvo Negrete. Expediente 23001333300320220012201. Sentencia del 25 de agosto de 2023, M.P. Nadia Patricia Benítez Vega. Expediente 23001333300320220019401. 13 Consejero Ponente Dr. Juan Enrique Bedoya Escobar.
Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300320220005901 Demandante: Alejandra Karina Bustamante de la Torre Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y Departamento de Córdoba Apelación de sentencia 10 CO-SC5780-99 Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.
Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. 159. En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica. 160.
Con todo, es conveniente aclarar que es cierto que algunos de los integrantes de la Sección Segunda, Subsecciones A y B, a partir del 2019, suscribieron providencias en las que se adoptaron tesis distintas sustentadas en el precedente contenido en la sentencia SU- 098 de 2018 de la Corte Constitucional, en relación con el derecho de los docentes afiliados al FOMAG a ser beneficiarios de la sanción moratoria regulada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por el retardo en la consignación del auxilio de cesantías, tal y como se expuso en el auto del 24 de agosto de 2023, por el cual la Sección avocó conocimiento del asunto. 161.
Sin embargo, el nuevo pronunciamiento de la Corte emitido en la sentencia SU- 573 de 2019 y la revisión de los supuestos jurídicos relevantes en la materia llevan a la Sala a unificar su criterio en la presente sentencia y a acoger la regla de interpretación aquí definida. Es así, por cuanto el análisis detallado, lógico y razonado de los sistemas administrados por FOMAG y por las AFP permite concluir que el primero resulta incompatible con la sanción moratoria por la falta de consignación oportuna de las cesantías”. -Subrayado de la Sala- En relación con el reconocimiento de la indemnización prevista en la Ley 52 de 1975, por el pago tardío de los intereses sobre las cesantías en la providencia de unificación citada ut supra se expone: “183.
Sobre la sanción en mención y su extensión al sector público, el Consejo de Estado sostuvo que «[ ] por expreso mandato del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, solo son beneficiarios los trabajadores a quienes se apliquen las normas del Código Sustantivo de Trabajo relacionadas con el auxilio de cesantías» … “188. En esas condiciones, es razonable concluir que a los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho al reconocimiento de la indemnización estipulada en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías”.
Con base en la postura de unificación descrita se resolverán los problemas jurídicos objeto de alzada, pues al tenor expreso del resolutivo cuarto14, el fallo tiene aplicación inmediata respecto de todos los procesos que se encuentren en curso. Lo anterior, con el fin de garantizar los principios de igualdad y equidad. 3.2. Solución del caso La parte demandante pretende el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías y sus intereses establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y el art. 1° de la Ley 52 de 1075, con ese fin elevó reclamación administrativa el 24 de septiembre de 2021. 14 “Cuarto. – Advertir a la comunidad en general que la presente decisión es de aplicación inmediata a todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que fue objeto de interpretación, de manera que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial.
Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300320220005901 Demandante: Alejandra Karina Bustamante de la Torre Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y Departamento de Córdoba Apelación de sentencia 11 CO-SC5780-99 A través del oficio sin número fechado 28 de septiembre de 2021, la Secretaría de Educación del Municipio de Lorica deniega lo pedido en razón a que la liquidación y pago de intereses a las cesantías se encuentra regulado por la Ley 91 de 1989 y desarrollado su trámite por el Acuerdo 39 de 1998, disposiciones vigentes aplicables a los afiliados al Fomag, por lo tanto, no existe fundamento legal para acceder a su solicitud.
En este caso, se advierte y no es motivo de discusión que la parte actora ostenta la calidad de docente afiliado al Fomag, sobre el particular basta leer el escrito introductorio, el acto enjuiciado, así como el extracto de intereses de cesantías expedido por el Fomag, documental que figura en el proceso y que hace constar el pago de intereses a las cesantías correspondiente al año 2020, los cuales estuvieron a disposición de la parte actora desde el día 27 de marzo de 202115 y fueron cobrados el día 31 de marzo de 202116, esto es, dentro del plazo previsto en el Acuerdo 39 del 15 de diciembre de 1998.
Siendo así, se concluye que la docente demandante no tiene derecho a la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 debido a la incompatibilidad con el sistema de liquidación anualizada de cesantía que administra el Fomag. Tampoco le asiste el derecho al reconocimiento de la indemnización que consagra la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías, pues, la misma no está prevista por la Ley 91 de 1989.
Ahora bien, en la apelación la parte demandante solicitó que se inaplique el Acuerdo 039 de 1998, bajo la excepción de inconstitucionalidad, aduciendo que lo regulado sobre los plazos para pagar los intereses de las cesantías no tiene sustento constitucional; además, el Consejo Directivo del Fomag no tenía competencia para emitir actos por fuera de la ley, tal como lo señaló el Consejo de Estado en la sentencia del 31 de octubre de 2019 (exp. 4473-16, C.P. Cesar Palomino Cortés), al declarar la nulidad del artículo 5°, inciso 1° de dicho acuerdo.
Sobre ese particular, la Sala no evidencia una contrariedad flagrante entre el artículo cuarto del Acuerdo 039 de 1998 y la Constitución, máxime cuando esta última no prohíbe la creación de regímenes diversos de cesantías según la naturaleza del empleo y vinculación. Específicamente, en el caso sub examine no se observa menoscabo o infracción al derecho de igualdad por el hecho de que los intereses de las cesantías a los docentes afiliados al Fomag se paguen dentro del plazo especial previsto en el citado acuerdo.
De hecho, al tenor de la sentencia C-928 de 2006, referida a la liquidación de los intereses de las cesantías de los docentes: “(…) no sólo se trata de un régimen especial, que comprende aspectos prestacionales (cesantías y vacaciones) y de seguridad social (pensiones y salud), basado en sus propias reglas, principios e instituciones, sino que además no existe el alegado impago de los intereses a las cesantías; lo que sucede es que, simplemente la manera como se liquidan y pagan aquellos es distinta a la regulada en la Ley 50 de 1990, sin que por ello se configure discriminación alguna”.
Corolario, no se advierte por este Tribunal una razón que justifique, vía excepción de inconstitucionalidad, la inaplicación de dicho acuerdo. Por su parte, la eventual falta de competencia del Consejo Directivo del fondo para fijar plazos especiales para el pago de los intereses de cesantías es una acusación que ataca 15 Ver página 69 del archivo 01Demanda.pdf del expediente digital. 16 Ver página 69 del archivo 01Demanda.pdf del expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300320220005901 Demandante: Alejandra Karina Bustamante de la Torre Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y Departamento de Córdoba Apelación de sentencia 12 CO-SC5780-99 la legalidad del mencionado acuerdo, razón por la cual es un aspecto que compete revisar al Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad que se adelanta en la Sección Segunda cuyo radicado corresponde al nro. 11001032500020210068600.
De modo que, mientras no se anule o sean suspendidos sus efectos, ese acto administrativo goza de presunción de legalidad conforme lo prevé el artículo 88 del CPACA17 y, por ende, debe ser aplicado por los operadores jurídicos. La Sala reitera que la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023) constituye precedente de carácter obligatorio y de aplicación inmediata, de manera que las reglas fijadas en ella se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial a través de acciones ordinarias, salvo los eventos en que haya operado la «cosa juzgada»18.
Bajo las consideraciones brevemente consignadas, lo procedente es confirmar la decisión de primera instancia, en virtud de la cual el a quo negó las pretensiones de la demanda. 4. Costas De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18819 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del C.G.P., en el sub-lite no hay lugar a imponer condena en costas en segunda instancia, toda vez que la demanda no carece de manera evidente de fundamento jurídico.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR el auto de fecha del primero (1) de septiembre de dos mil veintidós (2022), proferido por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, en virtud de la cual se negó el decreto de una prueba documental, en razón a las consideraciones expuestas.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de fecha del primero (1) de septiembre de dos mil veintidós (2022), proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, en virtud de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, conforme con lo expuesto en la motivación.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia. 17 ARTÍCULO 88. Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar. 18 En el artículo quinto de la sentencia de unificación se lee: “(…) Quinto: Precisar que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.” 19 Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente: <En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.> Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300320220005901 Demandante: Alejandra Karina Bustamante de la Torre Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y Departamento de Córdoba Apelación de sentencia 13 CO-SC5780-99 CUARTO: Ejecutoriada esta decisión, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, previa la cancelación de la radicación y demás anotaciones pertinentes.
Se deja constancia que el presente proveído fue leído, discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA Magistrada Ponente DIVA CABRALES SOLANO LUIS EDUARDO MESA NIEVES Magistrada Magistrado