Rad. 13001-33-33-001-2015-00420-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 028/2023 SALA DE DECISIÓN No. 01 Cartagena de Indias, D T. y C., treinta (30) de mayo de dos mil veintitrés (2023). I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES.
Medio de control Reparación Directa. Radicado 13001-33-33-001-2015-00420-01. Demandantes Gustavo Adolfo Morales Recuero y otros. Demandados Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional. Tema Responsabilidad estatal en el marco del uso de la fuerza por parte de agentes de la Policía Nacional. Magistrado Ponente Óscar Iván Castañeda Daza.
II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala Fija de Decisión No. 01 del Tribunal Administrativo de Bolívar a pronunciarse respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del veinticuatro (24) de julio de dos mil veinte (2020) proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena.
III.- ANTECEDENTES 3.1. DEMANDA. 3.1.1 PRETENSIONES1. La parte demandante pretende que, se declare responsable patrimonial y administrativamente a la Policía Nacional, por las lesiones provocadas al joven Gustavo Adolfo Morales Recuero el pasado 8 de septiembre de 2013, con ocasión a las presuntas agresiones provocadas por los agentes de la Policía Nacional, en el barrio Lo Amador de la ciudad de Cartagena de Indias.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se condenara a la entidad demandada al pago de los siguientes perjuicios: (i) daño moral subjetivo por un valor total de 100 SMLMV para la víctima directa y sus padres, 50 SMLMV para sus hermanos y abuela paterna, y 25 SMLMV para sus sobrinos; (ii) daño a la vida de relación y/o alteración en las condiciones de existencia por valor de 100 SMLMV a favor de la víctima directa y sus progenitores, así como 50 SMLMV para sus hermanos;
(iii) daño emergente por la suma de $200.000, producto de la cuota moderadora que tuvo que pagar la víctima directa en su EPS. 1 Folios 1-3 del archivo 01 del expediente electrónico. Rad. 13001-33-33-001-2015-00420-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 028/2023 SALA DE DECISIÓN No. 01 1.2.
HECHOS 2. En la demanda se narra que, en horas de la madrugada del 8 de septiembre de 2013, unos agentes de la Policía Nacional habían sido agredidos con piedras por unas personas del barrio Lo Amador en la ciudad de Cartagena de Indias, cerca de una tienda llamada “Itagüí”. Por lo anterior, los uniformados realizaron varios disparos en la zona, provocando que los agresores huyeran y se dispersaran.
En ese momento, se acababa de bajar de un taxi el joven Gustavo Adolfo Morales Recuero, quien se encontraba en una fiesta. Al ver el altercado, el demandante se dirigió rápidamente a su vivienda ubicada en el barrio Lo Amador, donde es perseguido por unos agentes de la Policía Nacional. Luego, el demandante es recibido en su casa por su hermano, Jesús Alberto Morales Recuero, dirigiéndose directamente a su cuarto para cambiarse y descansar; pasados alrededor de diez (10) minutos, el subintendente Miguel Andrés Toscano, acompañado de otros uniformados de la Policía Nacional, ingresaron de manera violenta al inmueble, derribando la puerta, destruyendo algunos electrodomésticos y, procediendo a agredir a Gustavo Morales Recuero con la empuñadura de su arma de dotación oficial.
Además, se expone que la madre de la víctima fue amenazada en el contexto de los acontecimientos. Refiere que el demandante fue sacado de la vivienda, mientras lo insultaban verbalmente. Precisa que la víctima fue golpeada con los bastones de mando y, además, le provocaron heridas cortopunzantes en su espalda con picos de botella y cuchillos.
Una vez llevado a la estación de Chambacú, aduce que los agentes siguieron agrediendo al joven implicado a través de los bastones de mando y utilizando corriente eléctrica contra su humanidad. Viendo esta situación, la víctima directa fue atendida por los médicos del Centro de Atención Permanente (CAP) de Canapote, donde le suturan sus heridas.
Luego, se ordena su traslado al Hospital Universitario del Caribe, lugar en el que le informan que no había necesidad de realizar ninguna operación quirúrgica, no obstante, le advirtieron que la herida pudo haber tenido consecuencias graves para su salud física. Así pues, la parte actora considera que todo este altercado ha causado consecuencias negativas para la salud física y mental de la víctima directa, sumado a las afectaciones de orden moral y material generadas al entorno familiar del señor Gustavo Adolfo Morales Recuero. 2 Folios 3-8 del archivo 01 del expediente electrónico.
Rad. 13001-33-33-001-2015-00420-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 028/2023 SALA DE DECISIÓN No. 01
3.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA3. El apoderado judicial de la Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda. En el escrito, indicó que no le constan las circunstancias descritas en los hechos de la demanda. Hizo énfasis en que el demandante debía cumplir con su carga probatoria, con el fin de probar los hechos que pretende hacer valer.
Advirtió que no es suficiente comprobar el daño para obtener la indemnización por parte del Estado, sino que, además, debe demostrarse la relación de causalidad del actuar de la Fuerza Pública con las afectaciones que aquejan a la víctima directa. En este sentido, alega que la lesión presentada por el joven Gustavo Adolfo Morales Recuero fue producida por delincuentes, es decir, tuvo intervención directa por parte de un tercero ajeno al aparato estatal.
3.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4. Mediante sentencia del veinticuatro (24) de julio de dos mil veinte (2020), el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena accedieron parcialmente a las pretensiones de la demanda. La operadora judicial indicó que las lesiones padecidas por el señor Gustavo Morales Recuero fueron causadas por agentes de la Policía Nacional, quienes agredieron a la víctima con objetos contundentes, según se releva de la investigación disciplinaria y en los testimonios de Márolin Fajardo y Ameed Salkar de Ávila.
Se transcriben en extenso, las consideraciones expuestas por el juzgado de instancia: “Al respecto se reitera que los hechos en los cuales resultó lesionado el señor Gustavo Morales Recuero fueron materia de investigación disciplinaria por parte de la Policía Nacional, la cual culminó con una sanción impuesta a uno de sus miembros.
Dentro de esta investigación se recaudaron las declaraciones de varios integrantes de la Policía que sirven al despacho para precisar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo el daño. Analizadas las pruebas en comento se advierte que el día en que ocurrieron los hechos, había presencia policial en la zona denominada “Loma de Nariño”, debido a diversas alteraciones en el orden público -riñas, bloqueos y ataques a patrullas policiales, como consecuencia de las cuales resultó herido con arma de fuego un miembro de la Policía Nacional.
Emana también de las declaraciones en mención, que luego de la lesión del patrullero se inició por parte de la Policía la búsqueda de los agresores y en desarrollo de esta se produjo el arribo a una vivienda donde se encontraban varios jóvenes y que estos fueron golpeados por integrantes del cuerpo policial. 3 Archivo 07 del expediente electrónico. 4 Archivo 23 del expediente electrónico.
Rad. 13001-33-33-001-2015-00420-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 028/2023 SALA DE DECISIÓN No. 01 Encuentra además el despacho que la agresión a los jóvenes por parte de los miembros de la Policía durante el operativo, se corrobora con la prueba testimonial recaudada por este despacho; así, el testigo AMEED SALKAR DE AVILA, manifestó que los jóvenes fueron golpeados con los bolillos mientras los sacaban de la casa. […] Al respecto, se estima que en el presente caso los miembros de la Policía Nacional hicieron un uso desproporcionado de los medios con los que contaban, dado que, del acervo probatorio recaudado no se advierte que en el momento en que se produjo la retención de los jóvenes dentro de la vivienda, estos opusieran resistencia o atacaran a los miembros de la policía, por el contrario, fueron reducidos por estos, según se desprende del testimonio de la señora MAROLIN FAJARDO recaudado dentro de este proceso.
Tampoco se demostró que los jóvenes portaran armas o cualquier otro elemento que representara un riesgo y que ameritara el empleo de la fuerza para defenderse o para tratar de controlarlos al momento de su retención.”. Como consecuencia de lo anterior, la jueza dictó las siguientes órdenes: “PRIMERO. - DECLARAR administrativamente responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL por los daños sufridos a los señores GUSTAVO MORALES RECUERO, ALBERTO MORALES MORALES, GRISELDA RECUERO MARTÍNEZ, JESUS ALBERTO MORALES RECUERO y DARLIS MENDOZA RECUERO.
SEGUNDO. - CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL a pagar por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas: - Para GUSTAVO MORALES RECUERO, en su condición de víctima directa, el equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la fecha de ejecutoria de la sentencia. - Para ALBERTO MORALES MORALES, en su condición de padre de la víctima, el equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la fecha de ejecutoria de la sentencia. - Para GRISELDA RECUERO MARTÍNEZ, en su condición de madre de la víctima, el equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la fecha de ejecutoria de la sentencia. - Para JESUS ALBERTO MORALES RECUERO, en su condición de hermano de la víctima, el equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la fecha de ejecutoria de la sentencia. - Para DARLIS MENDOZA RECUERO, en su condición de hermana de la víctima, el equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la fecha de ejecutoria de la sentencia.
TERCERO. - CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL a pagar al señor GUSTAVO MORALES RECUERO, por concepto de daño a la salud, el equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la fecha de ejecutoria de la sentencia. Rad. 13001-33-33-001-2015-00420-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 028/2023 SALA DE DECISIÓN No. 01 CUARTO. - Negar las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.”.
3.5. RECURSO DE APELACIÓN5. El apoderado judicial de la Policía Nacional solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negaran las súplicas de la demanda. Manifestó que los testimonios de Márolin Fajardo y Ameed Salkar presentaron varias divergencias en su declaración. Por ejemplo, el motivo por el que fue conducido el lesionado a la estación de policía de Chambacú. Igualmente, los testimonios no coinciden al momento de indicar quién y en qué momento fue agredido el demandante.
Además, expuso que el expediente disciplinario fue analizado de manera sesgada, por cuanto, el señor William Barreto Camargo Barato señaló que una patrulla de la policía estaba siendo atacada ese día, lo cual, conllevó que un miembro de la institución fuese herido con arma de fuego. Con esta declaración se confirma la peligrosidad del sector y el poco respeto que tienen frente a las autoridades, por ende, la Fuerza Pública debió proceder a actuar de forma defensiva y con la mayor cantidad de uniformados para controlar la situación. Sumado a lo anterior, insistió en que ningún miembro de la Policía Nacional había sido condenado penalmente por los hechos de la demanda.
Tampoco se encuentra ningún de medio de convicción que permita establecer que las lesiones con armas corto punzantes hubiesen sido provocadas por los agentes policiales. Adicionalmente, existen contradicciones frente a los hechos alegados en la demanda, dado que, no se explica la razón que tuvo el demandante para correr a penas se bajó del taxi, teniendo en cuenta que no había participado en el altercado; otro interrogante que queda en el aire es el motivo por el que la presunta víctima vuelve a salir a la calle, una vez había llegado a la misma.
Toda esta situación, le permite concluir al vocero de la Policía Nacional que no se acreditó ninguna conducta activa o omisiva por parte de la institución estatal que representa, careciendo del nexo de causalidad requerido para declarar la responsabilidad administrativa y patrimonial de la entidad. 3.5 TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA. Por auto del primero (1°) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) se admitió el recurso de apelación incoado por la parte demandada6.
Luego, mediante 5 Archivo 25 del expediente electrónico. 6 Archivo 04 de la Carpeta “02SegundaInstancia” del expediente electrónico. Rad. 13001-33-33-001-2015-00420-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 028/2023 SALA DE DECISIÓN No. 01 providencia del 30 de enero de 2023, se corrió traslado para alegar de conclusión en el trámite de la segunda instancia7.
3.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. 3.6.1. Parte demandante. No se pronunció en esta etapa procesal, según lo indicado en la constancia secretarial8 y en los registros de actuaciones de la Rama Judicial9 y SAMAI10. 3.6.2. Parte demandada11. La parte demandada señaló que no existe ninguna prueba que demuestre que las lesiones ocasionadas al señor Gustavo Morales Recuero hubiesen sido provocadas por agentes de la Policía Nacional.
Además, reprocha que no existan investigaciones disciplinarias o penales que logren identificar al sujeto activo de las presuntas agresiones alegadas en la demanda. La única testigo que presenció los hechos expone contradicciones sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar, sumado a que, debe considerarse una testigo sospechosa por el grado de familiaridad con el demandante.
3.7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. No se registra pronunciamiento por parte del Agente del Ministerio Público. IV. CONTROL DE LEGALIDAD Revisado el expediente se observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA, en el desarrollo de las etapas procesales se ejerció control de legalidad de estas.
Por ello y como en esta instancia no se observan vicios procesales que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión de fondo, se procederá a dictar la respectiva sentencia. 7 Archivo 04 de la Carpeta “02SegundaInstancia” del expediente electrónico. 8 Archivo 07 de la Carpeta “02SegundaInstancia” del expediente electrónico. 9 Consultar en el siguiente link: https://consultaprocesos.ramajudicial.gov.co/Procesos/NumeroRadicacion 10https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=13001333300120150042001 1300123 11 Archivo 09 del expediente electrónico.
Rad. 13001-33-33-001-2015-00420-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 028/2023 SALA DE DECISIÓN No. 01 V.- CONSIDERACIONES 5.1. COMPETENCIA. Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición del artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos. 5.2.
PROBLEMA JURÍDICO. Le corresponde a esta Colegiatura resolver el siguiente problema jurídico: ¿Debe declararse la responsabilidad administrativa y patrimonial de la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por los perjuicios causados a los demandantes, con ocasión a las lesiones producidas al joven Gustavo Adolfo Morales Recuero el pasado 8 de septiembre de 2013 en la ciudad de Cartagena de Indias?
5.3. TESIS DE LA SALA. La Sala sostendrá como tesis que debe confirmarse la sentencia del veinticuatro (24) de julio de dos mil veinte (2020) proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena, por medio de la cual, se accedieron parcialmente a las pretensiones de la demanda. En la providencia se concluirá que, con los medios probatorios allegados al expediente judicial, se puede entrever un uso desproporcionado de la fuerza por parte de la Policía Nacional.
Primero, porque no se demostró que el entonces menor de edad, Gustavo Morales Recuero, hubiese estado involucrado en un pleito previo con algunos policías en el barrio Nariño de Cartagena. Segundo, los uniformados ingresaron arbitrariamente al inmueble donde residía el demandante, propinándoles múltiples golpes contra su humanidad. Tercero, no se comprobó que la víctima directa hubiese puesto algún tipo de resistencia para trasladarlo a la patrulla de policía, por lo cual, resultaba innecesario y desproporcionado utilizar un uso desmedido de la fuerza contra el menor.
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL. 5.4.1. La responsabilidad extracontractual del Estado El daño constituye el primer elemento estructural de los procesos de responsabilidad. Solo ante la existencia del daño se pone en marcha el aparato social y jurisdiccional para buscar la eventual reparación de la víctima. El daño Rad. 13001-33-33-001-2015-00420-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 028/2023 SALA DE DECISIÓN No. 01 es definido como la “afectación o lesión a un interés jurídicamente tutelado, es decir, daño es toda injuria a un derecho o interés ajeno”12.
El segundo elemento de la responsabilidad es la "imputación", la cual, es entendida como la identificación del hecho que ocasionó el daño sufrido por la víctima, y por consiguiente, permite vislumbrar el sujeto, suceso o cosa que produjo el daño. La teoría tradicional de la responsabilidad hablaba del nexo causal como la relación necesaria y eficiente entre el daño provocado y el hecho dañoso.
En la actualidad dicho concepto ha sido ampliado jurisprudencialmente, dado que al ser un criterio naturalístico de relación causa-efecto, puede quedarse corto a la hora de englobar la totalidad de consideraciones que implica un proceso de imputación. Esto llevó a que el contenido de dicho nexo causal haya sido ampliado, al contener un componente fáctico y un componente jurídico.
Es decir, se analiza la “relación que surge entre el daño y la observancia o inobservancia de los deberes jurídicos”13. Por último, el operador judicial debe determinar si la entidad demandada se encuentra en la obligación de reparar el daño imputado. De resultar cierto, se procede analizar bajo qué fundamento o régimen de responsabilidad ha de ser declarada administrativamente responsable.
Lo anterior, partiendo de lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia, disposición que regula la responsabilidad patrimonial del Estado, en los siguientes términos: "ARTÍCULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste". El régimen bajo el cual se analice la responsabilidad del Estado, será diferente dependiendo del origen del daño. En la primera hipótesis (falla del servicio) se estudiará bajo el régimen subjetivo.
Mientras que en la segunda (riesgo excepcional) se hará bajo el régimen objetivo. Estos regímenes son coexistentes y no excluyentes entre sí, ya que su determinación le corresponde determinarlo al juez en base al principio iura novit curia. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, Rad No. 05001-23-31-000-2009-01012- 01(45902), Sentencia del 17 de septiembre de 2018. 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, Rad No. 68001-23-31-000-2004- 02686-01(42731), Sentencia del 29 de marzo de 2019.
Rad. 13001-33-33-001-2015-00420-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 028/2023 SALA DE DECISIÓN No. 01 5.4.2. Marco jurídico del uso de la fuerza por parte de los agentes de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. De acuerdo al artículo 11 de la Carta Política de 1991, el Estado tiene a su cargo la protección de la vida de sus habitantes.
Este deber tiene fundamento en la bidimensionalidad que le se atribuye a los derechos fundamentales. Por un lado, implica abstenerse a realizar cualquier acto dirigido a violar o menoscabar la vida, y por el otro, conlleva adoptar medidas positivas para defender la vida cuando las circunstancias amenacen o pongan en peligro la integridad y que provengan de terceras personas14.
Para tales efectos, se recuerda que las Fuerzas Militares tienen a su cargo la defensa de la soberanía, la independencia, la integralidad territorial y el orden constitucional. Por su parte, la Policía Nacional fue instituida como un cuerpo armado de carácter permanente para mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicos de los habitantes del territorio nacional15.
Para llevar a cabo estos objetivos, se ha permitido que sus agentes hagan un uso proporcional y razonable de la fuerza, incluyendo, el manejo de armas de dotación oficial. Se entiende que existe un adecuado uso de las armas de fuego, cuando estos elementos son utilizados como último recurso para proteger el cometido constitucional en el caso concreto.
Por este motivo, es indispensable que el personal de la Fuerza Pública cuente con la debida preparación y entrenamiento para utilizar este tipo de artefactos. Una indebida utilización de las armas de fuego por parte de la Fuerza Pública comprometería la responsabilidad administrativa y patrimonial del Estado. Esta situación puede presentarse cuando se utilizan armas de dotación oficial de manera desmedida o desproporcional frente a la situación de riesgo que se presenta.
De lo contrario, se estaría legitimando el restablecimiento del orden en desmedro de la vida y demás derechos fundamentales de las personas16. En todo caso, la Policía Nacional debe propender por aplicar medidas preventivas y correctivas sujetas al principio de legalidad para contrarrestar las agresiones que ponen en peligro los derechos y bienes de las personas17. 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Rad.
No. 05001-23-31-000-2004-01004-01(47347), Sentencia del 26 de febrero de 2014. 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, C.P. Nicolás Yepes Corrales, Rad. No. 73001-23-31-000- 2010-00636-01(49571), Sentencia del 13 de agosto de 2021. 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, C.P. Alberto Montaña Plata, Rad. No. 23001-23-33-003- 2012-00-106-01 (51178), Sentencia del 2 de marzo de 2022. 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, Rad No. 05001-23-31-000-2007- 01548-01(44739), Sentencia 19 de julio de 2018.
Rad. 13001-33-33-001-2015-00420-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 028/2023 SALA DE DECISIÓN No. 01 Otro evento que puede conllevar la declaratoria de la responsabilidad estatal, ocurre cuando se obvia o prescinde de la aplicación al principio de distinción, es decir, cuando los miembros de las Fuerza Pública no respetan la vida e integridad personal de la población civil ajena a los conflictos, hostilidades, o enfrentamientos que adelante18.
En esta clase de situaciones, el Consejo de Estado ha propendido por analizar el daño producido por los agentes estatales a través del título de imputación de riesgo excepcional, aunque, si se advierte la ocurrencia de una falla del servicio por parte de la entidad demandada, así habrá de declararse19. Recuérdese que, el régimen de responsabilidad del riesgo excepcional procede “cuando el daño acaece como consecuencia de la actividad legítima de la administración pública que comporta un riesgo excesivo o de naturaleza anormal sea porque la administración incrementó el peligro inherente o intrínseco a la actividad o porque en el despliegue de la actividad se crearon riesgos que en atención a su exposición e intensidad, desbordaron o excedieron lo que razonablemente debía asumir la víctima”20.
Así entonces, al analizar los casos bajo el régimen objetivo del riesgo excepcional, le corresponde a la parte actora probar “la existencia del daño y la relación de causalidad entre este y el hecho de la Administración, realizado en desarrollo de la actividad riesgosa”21. Por su parte, la Administración Pública puede exonerarse de responsabilidad cuando demuestre una causa extraña, como lo son: la fuerza mayor, el hecho exclusivo de un tercero, o la culpa exclusiva de la víctima.
Igualmente, se puede romper el nexo de causalidad cuando el empleo de las armas de dotación se utilice en alguno de los siguientes casos: “(i) en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves; (ii) con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida;
(iii) con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad; (iv) para impedir su fuga, y sólo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos; y (v) en cualquier caso, sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida”22. 5.5.
CASO CONCRETO. 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, Rad. No. 05001-23-31-000- 2011-00092-01(52979), Sentencia del 7 de septiembre de 2020. 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, C.P. María Adriana Marín, Rad. No. 05001-23-31-000- 2008-01141-01 (48303), Sentencia del 11 de mayo de 2022. 20 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, Rad.
No. 19001- 23-31-000-2003-00223-01(40522), Sentencia del 16 de diciembre de 2020. 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, Rad. No. 68001-23- 31-000-2008-00298-01(45661), Sentencia del 11 de octubre de 2018. 22 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, C.P. Fredy Ibarra Martínez, Rad.
No. 68001-23-31-000- 2009-00675-01 (57.056), Sentencia del 4 de mayo de 2022. Rad. 13001-33-33-001-2015-00420-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 028/2023 SALA DE DECISIÓN No. 01 5.5.1. Hechos relevantes probados. 5.5.1.1. Sobre la información personal del demandante Gustavo Morales Recuero. 5.5.1.1.1.
El núcleo familiar del señor Gustavo Adolfo Morales Recuero, está conformado por las siguientes personas: - Griselda Recuero Martínez (madre)23. - Alberto Morales (padre)24. - Jesús Alberto Morales Recuero (hermano)25. - Darlis Mendoza Recuero (hermana)26. - Keycha Paola Ortega Mendoza (sobrina)27. - Juan Sebastián Acosta Mendoza (sobrino)28. 5.5.1.1.2.
Para la época en que ocurrieron los hechos objeto de controversia (8 de septiembre de 2013), el joven Gustavo Adolfo Morales Recuero tenía la edad de diecisiete (17) años29. 5.5.1.1.3. Siendo las 04:30 am del 8 de noviembre de 2013, el menor Gustavo Morales Recuero es atendido en la E.S.E. Hospital Local de Cartagena de Indias, donde se registró en las notas de enfermería que acudió al servicio de urgencias bajo custodia policial, consciente, manifestando que fue agredido por la policía en su casa, presentando heridas múltiples en su cabeza y región lumbar30. 5.5.1.1.4.
Posteriormente, a las 08:34 pm del 8 de noviembre de 2013, el menor Gustavo Adolfo Morales Recuero acudió a la E.S.E. Hospital Universitario del Caribe, donde se informa que presenta “herida por arma cortante (botella) en región lumbar paravertebral, suturada puntos, con movilidad conservada, sensibilidad conservada, abdomen blando, derpesible [sic], no doloroso, no masas, no signos de irritación peritoneal”.
Luego, el paciente es remitido al Centro de Atención Permanente (CAP) de Canapote para que, por medio de cirugía general se determine si es necesario realizar algún procedimiento quirúrgico por “probable herida penetrante abdomen de más de 12 horas de evolución”31. 5.5.1.4.5. El 9 de septiembre de 2013, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses elaboró un informe pericial de clínica forense, donde 23 Folio 24 del archivo 01 del expediente electrónico. 24 Ibidem. 25 Folio 26 del archivo 01 del expediente electrónico 26 Folio 28 del archivo 01 del expediente electrónico 27 Folio 30 del archivo 01 del expediente electrónico 28 Folio 32 del archivo 01 del expediente electrónico 29 Folio 25 del archivo 12 del expediente electrónico. 30 Folios 4-10 del archivo 13 del expediente electrónico. 31 Folios 10-17 del archivo 12 del expediente electrónico.
Rad. 13001-33-33-001-2015-00420-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 028/2023 SALA DE DECISIÓN No. 01 determinó que el menor de edad, Gustavo Morales Recuero presenta una incapacidad médico legal definitiva de diez (10) días, con ocasión a las lesiones presentadas el 8 de septiembre de ese mismo año con los mecanismos traumático de lesión corto punzante y contundente.
Dentro de la información recopilada, el examinado indicó que fue agredido por varios policías, quien utilizar “bolillos” y “pico de botella”. Los hallazgos físicos del menor fue el siguiente32: “- Cara, cabeza, cuello:
1. EQUIMOSIS VERDOSA DIFUSA BIPALPEBRAL EN OJO IZIQUIERDO
2. HERIDA SUTURADA DE 2CM EN CUERO CABELLUDO REGIÓN PARIETAL IZQUIERDO
3. DOS HERIDAS SUTURADAS DE 2 Y 1.5CM EN REGIÓN CORONAL
4. HERIDA SUTURADA DE 2C, EN CUERO CABELLUDO REGIÓN OCCIPITAL. […] - Espalda:
1. HERIDA SUTURADA DE 2CM EN ESCAPULA DERECHA.
2. HERIDA SUTURADA DE 0.5CM EN ESCAPULA DERECHA, CON EQUIMOSIS VIOLÁCEA IRREGULARES EN ÁREA DE 10X12CM
3. HERIDA SUTURADA DE 2.5CM EN REGIÓN PARAVERTEBRAL LUMBAR. […] - Miembros superiores:
1. EQUMOSIS ROJIZA DIFUSA EN DORSO DE MANO IZQUIERDA - Miembros inferiores:
1. EXCORIACIÓN DE 1X1CM SOBRE RODILLA DERECHA.”. 5.5.1.2. Sobre la investigación penal iniciada por la víctima Alan López Schorboth. 5.5.1.2.1. Se aportó la denuncia radicada por Alan López Schorborh ante la Fiscalía General de la Nación, donde detalló que, el 8 de septiembre de 2013 se encontraba durmiendo en su casa, cuando ingresaron sus primos Gustavo Adolfo Morales y Francisco Javier Mendoza; pasados ochos (8) minutos irrumpieron en la vivienda varios agentes de la Policía Nacional, quienes procedieron a agredirlos con la “cacha” del arma de fuego y bolillos por la espalda.
Refiere que las agresiones se extendieron al denunciante, quien fue esposado y reducido contra el piso. Todos estos acontecimientos, provocaron que sus primos Gustavo y Francisco presentaran lesiones en su cabeza y adicionalmente en su espalda, por cuanto, ale fueron propinadas varias “puñaladas” con pico de botella. Luego, refiere que al ser trasladados a la estación de policía de Chambacú siguieron las agresiones contra su humanidad y la de sus primos33. 5.5.1.2.2.
El investigador de campo de policía judicial rindió un informe el 19 de mayo de 2014 con destino a la Fiscalía Local No. 17 de Cartagena34, en el que registró las entrevistas realizadas a los testigos Griselda Recuero Martínez35, Alan 32 Folios 17-18 del archivo 20 del expediente electrónico. 33 Folios 34-38 del archivo 01 del expediente electrónico. 34 Folios 33-35 del archivo 20 del expediente electrónico. 35 Folios 36-37 del archivo 20 del expediente electrónico.
Rad. 13001-33-33-001-2015-00420-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 028/2023 SALA DE DECISIÓN No. 01 López Schortborgh36, Gustavo Adolfo Morales Recuero37, Ameed Enrique Salkar de Ávila38 y Márolin Fajardo Mosquera39. 5.5.1.2.3.
Mediante oficio número 45688-2014 del 8 de abril de 2014, el funcionario de policía judicial remite a la “BAFIM” tres vainillas de latón, color dorado, las cuales se encuentran percutidas y en la base se observa las letras IM 9 MM L83, debidamente embaladas, rotuladas y selladas, las cuales se entregan mediante cadena de custodia40. 5.5.1.3.
Sobre la investigación disciplinaria iniciada contra los agentes de la Policía Nacional que estuvieron involucrados en los hechos. 5.5.1.3.1. El 8 de septiembre de 2013, la Oficina de Control Disciplinario de la Policía Nacional apertura indagación preliminar contra miembros de la institución por establecer, producto de la queja disciplinaria que radicaron las señoras Yina Mónica Schortborgh, Mirley Schortborgh y Griselda Recuero Martínez41. 5.5.1.3.2.
El 4 de enero de 2014, la Oficina de Control Interno Disciplinario vinculó como investigados dentro de la indagación preliminar al subteniente Miguel Andrés Toscano Useche y al patrullero Miguel Andrés de la Rosa Fuentes42. 5.5.1.3.3. El 24 de febrero de 2014, la Oficina de Control Disciplinario recibió la declaración juramentada del patrullero Iván Torres Charris, quien manifestó que el día 8 de septiembre de 2013 se dirigió al barrio Nariño para “apoyar a una patrulla de esa jurisdicción que la estaban atacando, así mismo estas personal habían herido a un policía con arma de fuego, pero cuando llegamos ya habían varias patrullas y tenían acordonado barias [sic] calles del rosario”.
Refiere que en el lugar “habían herido a un compañero con un impacto de bala en el rostro”. Finalmente hizo énfasis en que no observó que algún compañero suyo hubiese agredido a algún particular43. 5.5.1.3.4. El 24 de febrero de 2014, la Oficina de Control Disciplinario recibió la declaración juramentada del patrullero William Fernando Camargo Barato, quien manifestó que el día de los hechos, se dirigió a apoyar “en la loma de Nariño ya que se estaba presentando una riña y al parecer había un propio herido con arma de fuego y al llegar nos encontramos con un teniente de control de apellido pardo y en ese momento empezaron a tirarnos piedras pero como yo era el conductor mi deber 36 Folios 42-45 del archivo 20 del expediente electrónico. 37 Folios 48-49 del archivo 20 del expediente electrónico. 38 Folios 50-51 del archivo 20 del expediente electrónico. 39 Folios 38-40 del archivo 20 del expediente electrónico. 40 Folio 60 del archivo 20 del expediente electrónico. 41 Folios 10-12 del archivo 01 de la carpeta “InvestigaciónDisciplinaria” del expediente electrónico. 42 Folios 1-4 del archivo 02 de la carpeta “InvestigaciónDisciplinaria” del expediente electrónico. 43 Folios 24-25 del archivo 02 de la carpeta “InvestigaciónDisciplinaria” del expediente electrónico.
Rad. 13001-33-33-001-2015-00420-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 028/2023 SALA DE DECISIÓN No. 01 era preservar para que no le ocasionara algún daño a el vehículo en el que nos desplazábamos y era el que tenía asignado es por esto que procedí a retirarme del lugar con dirección al cai santa Rita en espera de que si algo me llamara mi teniente y pasado unos quince o veinte minutos mi teniente me llamo y me manifestó que me retirara para que al día siguiente llegara temprano”44. 5.5.1.3.5.
El 24 de febrero de 2014, la Oficina de Control Disciplinario recibió la declaración juramentada del subteniente David Alexander Escobar Tovar, quien manifestó45: “PREGUNTADO Manifieste al Despacho, que conocimiento tiene usted con relación a un procedimiento policial realizado para la fecha 08 de septiembre de 2013, siendo aproximadamente las 02.45 horas, en el barrio Nariño, loma del Rosario, en donde al parecer resultaron lesionados algunas personas por parte de los miembros de la Institución Policial.
CONTESTO. Si tengo conocimiento ya que por el cargo o el servicio que estaba desempeñando esa noche yo llegué a apoyar el procedimiento ahí cuando yo llegué ya se encontraba mi Teniente PATRDO que él estaba de Policía de Control ese día y estaba mi Teniente TOSCANO que era el oficial que estaba haciendo cierres ese día para la Estación V Virgen y Turística, ese día las patrullas llegaron a un apoyo a un sitio de la Quinta conocido como los Tres Postes a una riña, cuando se terminó esa riña nosotros mandamos a las patrullas a los cuadrantes puesto que ya habíamos controlado la situación de ese sitio ya estaba todo en calma, como a los diez o quince minutos un patrullero pidió apoyo en el sitio mencionado en las Lomas de Nariño donde pasó los hechos, ahí inmediatamente las patrullas fueron hacia el sitio yo como ese día no estaba con vehículo me demoré en llegar allá eso es jurisdicción en esa época de la Estación V que es Caribe Norte sigue siendo Caribe Norte pero en la actualidad es la Cuarta, cuando llego al sitio el procedimiento pues las patrullas estaban buscando la casa donde estaban los menores de edad o las personas que habían herido al Patrullero, como a los cinco minutos encontramos el sitio era encima de unas escaleras cuando yo llego se encuentra ya mi Teniente Pardo parado en la puerta evitando que entraran más patrulleros porque adentro ya habían unos, mi Teniente me dice que yo sacara a uno de los particulares y lo llevara a la panel eso es lo que hice llevarlo a la Panel y ya después lo que se hizo fue conducirlo al CAP de Canapote porque se encontraba golpeado, ya ese fue el procedimiento no sé qué pasó dentro de la casa porque yo no entré, tampoco identifico que policías estaban dentro de la vivienda a mi mi [sic] Teniente PARDO me dijo baje al particular que está en calidad de retenido y bajarlo a la panel, ya después bajaron a los otros dos pero no se quien los bajó, en el momento que yo estaba parado en la puerta un patrullero se le insubordinó a mi Teniente PARDO para entrar pero desconozco cual era el patrullero porque yo estaba pendiente de bajar al particular PREGUNTADO Tuvo usted conocimiento cuales fueron los motivos del procedimiento antes mencionado por parte de los policiales CONTESTO.
Como le digo hasta donde tengo entendido los particulares hicieron unos disparos hiriendo al Patrullero TEUS en el rostro entonces las patrullas pues obviamente pidieron - apoyo para trasladar al 44 Folios 26-27 del archivo 02 de la carpeta “InvestigaciónDisciplinaria” del expediente electrónico. 45 Folios 28-29 del archivo 02 de la carpeta “InvestigaciónDisciplinaria” del expediente electrónico.
Rad. 13001-33-33-001-2015-00420-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 028/2023 SALA DE DECISIÓN No. 01 Patrullero y para dar con la captura de los responsables del hecho, eso fue los motivos que suscitaron eso”. 5.5.1.3.6. El 5 de marzo de 2014, la Oficina de Control Disciplinario dio apertura a la investigación disciplinaria contra el subteniente Miguel Andrés Toscano Useche y el patrullero Miguel Andrés de la Rosa Fuentes46. 5.5.1.3.7.
El 19 de septiembre de 2014, la Oficina de Control Disciplinario recibió la declaración juramentada del patrullero Oscar Fabian Arismendy Figueroa, quien indicó que el 8 de septiembre de 2013 resultó herido un compañero de patrulla suyo con un impacto de arma de fuego en su cabeza47. 5.5.1.3.8. El 22 de septiembre de 2014, el joven Gustavo Adolfo Morales Recuero rindió declaración juramentada ante la Oficina de Control Disciplinario, donde señaló los siguientes hechos: “PREGUNTADO - Manifieste al despacho si usted tiene conocimiento si para la fecha del 08/09/2013, fue herido un policial en el barrio Nariño al parecer por arma de fuego, en caso afirmativo haga un breve resumen de lo que usted sepa o le conste CONTESTO.
Ese día no hubo ningún policía hedido PREGUNTADO Manifieste al despacho, que conocimientos tiene usted con relación a un procedimiento policial realizado para la fecha 08 de septiembre de 2013, siendo aproximadamente las 02.45 hora, en el barrio Nariño, loma del Rosario, en donde al parecer resultaron lesionados algunas personas por parte de miembros de la institución Policial - CONTESTO - Ese día nosotros veníamos de una fiesta y al parar en una esquina un pelao’ le tiro un peñón a una patrulla y en ese momento ellos se devolvieron con la pistola en la mano y al rato ellos se metieron a la casa de uno donde nosotros estábamos el primo y yo y nos agredieron - PREGUNTADO - Tuvo usted conocimiento cuales fueron las personas que resultaron presuntamente lesionadas por parte de los policiales para la fecha y hora antes enunciada y que tipo de lesiones presentaban CONTESTO - Si fue yo uno de ellos y mi primo ALAN LOPEZ a quien lo sacaron del cuarto y le pegaron un poco de palo y más abajo le pegaron una puñalada y a FRANCISCO a quien le cortaron la cara y a mi me pegaron tres puñaladas en la espalda PREGUNTADO - Diga al despacho pudo usted identificar las identidades de los policiales que presuntamente le causaron las lesiones antes mencionadas - CONTESTO - Si fue el Subteniente TOSCANO y otros policiales”. 5.5.1.3.9.
El 7 de noviembre de 2014, la Oficina de Control Disciplinario recibió la declaración juramentada del capitán Luis Gabriel Pardo Rodríguez, quien señaló48: “PREGUNTADO: Teniendo en cuenta que en este despacho reposa informe de fecha 08 de septiembre de 2013, en donde informa la novedad ocurrida 46 Folios 2-7 del archivo 03 de la carpeta “InvestigaciónDisciplinaria” del expediente electrónico. 47 Folios 51-52 del archivo 03 de la carpeta “InvestigaciónDisciplinaria” del expediente electrónico. 48 Folios 1-3 del archivo 05 de la carpeta “InvestigaciónDisciplinaria” del expediente electrónico.
Rad. 13001-33-33-001-2015-00420-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 028/2023 SALA DE DECISIÓN No. 01 el día 08/09/13 siendo las 02 45 horas, con los señores Subteniente TOSCANO USECHE MIGUEL ANDRES, manifieste al despacho si ese documento fue suscrito por usted, si es su firma, si se ratifica de su contenido y que tiene que decir con respecto a la novedad que usted informa -CONTESTO:-Si ese es el mismo informe, yo lo realice, es mi firma.
Así como está plasmado en el informe yo me encontraba e [sic] servicio de policía de control de primer turno, escucho por el medio un caso donde la central manifiesta que se escuchan disparos, cuando llegue [sic] a ese sitio era un sitio donde había como una loma y pues observe que varios policías se estaban dirigiendo hacia ese lugar, ya que en ese sitio se encontraba una patrulla con un policía donde uno de los integrantes de la patrulla había salido con arma de fuego en la cabeza, en ese momento observo entre los policías que alcance [sic] a identificar al Subteniente TOSCANO en compañía de un Patrullero de apellido de la ROSA, cuando llegamos a ese sitio en la parte posterior de una residencia, observe [sic] unos jóvenes integrantes que los policías decían que eran integrantes de las pandillas de ese sector, en ese momento solicite[sic] apoyo y las otras patrullas pidieron apoyo por el medio de comunicación, pero a medida que iban llegando los policías a ese apoyo, el que iba llegando y de inmediato agrediendo a estos jóvenes que estaban en ese lugar, ahí se generó una discusión del suscrito con los policías que iban llegando porque yo me exalte pues para impedir que los policías no hicieran un mal procedimiento, eran varios polioles, no recuerdo el número, eran más de diez o doce policías, no los pude identificar a todos, porque yo trabajaba en otra unidad y yo no era de la vigilancia, yo laboraba en turismo, por lo cual se me hacía complicado la identificación de ellos, aparte de eso ellos cuando llegaron a ese sitio tenían el casco puesto y tenían chalecos antibalas, siendo más complicada la situación, entre esos policías alcance a ver al Patrullero DE LA ROSA FUENTES MIGUEL, lo identifiqué porque a veces hacía de comandante de guardia de la Estación Chambacú pues como yo vivía ahí por eso lo identifique, este patrullero junto con otros que no logre identificar en ese sitio, este patrullero me falto [sic] el respeto, haciendo manifestaciones de inconformismo porque yo estaba separando a los policías y uno de ellos dijo la frase que yo coloque [sic] en el informe, que dijo que ni mierda, que por eso es que estamos así, que ahora esos hijueputas no van a dejar, este policía que estaba al lado del patrullero DE LA ROSA, que seguramente este si debe saber quién era, bajo hasta donde estaban las motocicletas parqueadas y le exigí que me diera el apellido de él, manifestándome solamente que el apellido era SOLANO, él se montó en una motocicleta, que era conducida por el Patrullero SEBASTIAN CUSBA, esta motocicleta se mezcló entre la multitud de patrullas y a ese sitio llegaron una cantidad de patrulla y yo no sabía de qué cuadrante eras [sic], ya que hablan como quince patrullas, en ese momento todas las motocicletas salen a gran velocidad de ese lugar, después de esto yo me dirijo a verificar el estado del policía y posteriormente a la estación de chambacú donde se encontraba el patrullero DE LA ROSA FUENTES MIGUEL, donde yo llegue [sic] y le llame [sic] la atención porque vi que era oportuno llamarle la atención de los hechos ocurridos, y le dije que me diera los nombres de los policías que allí estaban y que me hablan faltado el respeto, él me manifestó que lo disculpara y que allí en ese lugar se encontraba un patrullero de apellido GUEVARA y otro de apellido CASTRO PAU, no me dio más datos, en ese momento yo desconocía que eran menores de edad y os polioles desconocían que [sic] eran menores de edad y después supe que fueron trasladados al centro médico de canapote, y allí recolecte algunos datos generales de ellos […] PREGUNTADO.-Manifieste al despacho si usted observó que los señores Subteniente MIGUEL ANDRES TOSCANO USECHE y Patrullero Rad. 13001-33-33-001-2015-00420-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 028/2023 SALA DE DECISIÓN No. 01 MIGUEL DE LA ROSA FUENTES, ingresaran a alguna vivienda en el sector del barrio Mariño de la ciudad de Cartagena, en caso afirmativo que sucedió en ese momento -CONTESTO:-yo no vi a TOSCANO que ingresara, él se quedó al frente de la puerta, cuando yo llegue [sic] estaba una puerta abierta y unos cuatro o cinco jóvenes que estaban en ese lugar, pero a medida que iba llegando el personal del apoyo, ellos iban ingresando a la vivienda y salían, yo ahí empecé alegar con los policías porque habían unos que golpeaban a los muchachos, y observo cuando los bajaron y los conducían a una patrulla PREGUNTADO:-Manifieste al despacho porque motivos los policías sacaban a los jóvenes que usted menciona de la residencia -CONTESTO -Porque ellos eran los que estaban en riña, y que el responsable de las lesiones que presentaba el policía era de uno de ellos -PREGUNTADO -Manifieste al despacho si usted observo si los jóvenes que los policías sacaban del interior de la vivienda, presentaban algún tipo de agresión o heridas en la espalda - CONTESTO -Yo solo los vi como maltratados, pero algunos si les observe sangre, de hecho los relacione en el informe del sangrado en la cara, pero en la espalda no les observe”. 5.5.1.3.10.
El 7 de noviembre de 2014, la Oficina de Control Disciplinario recibió la declaración juramentada del subteniente David Alejandro Theus Olivares. El uniformado manifestó que el día 8 de septiembre de 2013 fue herido en su cabeza con un arma de fuego, mientras se dirigía al sector de Loma de Nariño para prestar apoyo a sus compañeros, quienes aparentemente estaban siendo acorralados por personas del sector49. 5.5.1.3.11.
Se formuló pliego de cargos contra el subteniente Miguel Andrés Toscano Useche, por cuanto, aparentemente incurrió en la falta prevista en el numeral 2° del artículo 35 de la Ley 1015 de 2006, a saber, “Agredir o someter a malos tratos al público, superiores, subalternos o compañeros”, a título de dolo50. 5.5.1.3.12. El 29 de febrero de 2016, la Inspección Delegada Región No. 008 de la Policía Nacional dictó fallo de primera instancia, donde declaró disciplinariamente responsables al subteniente Miguel Andrés Toscano Useche, por haber infringido la falta disciplinaria descrita en el numeral 2° del artículo 35 de la Ley 1015 de 2006, por ende, se impuso seis (6) meses de suspensión en el ejercicio del cargo y funciones sin derecho a remuneración51. 5.5.1.3.13.
El 13 de abril de 2016, la Inspección General de la Policía Nacional confirmó el fallo de primera de instancia, donde impuso una sanción disciplinaria contra el subteniente Miguel Andrés Toscano Useche52. 5.5.1.4. Testimonios practicados ante el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena de Indias. 49 Folios 4-5 del archivo 05 de la carpeta “InvestigaciónDisciplinaria” del expediente electrónico. 50 Folios 2-8 del archivo 06 de la carpeta “InvestigaciónDisciplinaria” del expediente electrónico. 51 Folios 24-37 del archivo 08 de la carpeta “InvestigaciónDisciplinaria” del expediente electrónico. 52 Folios 9-30 del archivo 09 de la carpeta “InvestigaciónDisciplinaria” del expediente electrónico.
Rad. 13001-33-33-001-2015-00420-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 028/2023 SALA DE DECISIÓN No. 01 5.5.1.4.1. En la audiencia de pruebas llevada a cabo el día 2 de julio de 2018, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena recibió los testimonios de Márolin Fajardo Mosquera y Ameed Salkar de Ávila. 5.5.1.4.2.
La señora Márolín Fajardo Mosquera manifestó lo siguiente: “PREGUNTADO: Le pido por favor que nuevamente nos comente lo que le consta y por qué razón. CONTESTÓ: Bueno, yo vivo en uno de los cuartos que queda en la parte de atrás de la casa. A eso de la una de la mañana estaba durmiendo con mi niña de un (1) año y dos (2) hermanas menores de edad.
Escuché un fuerte golpe, no salí inmediatamente a ver qué pasaba porque escuchaba disparos y me dio miedo. Después empecé a escuchar gritos, malas palabras. En ese momento me asomé y llegó Griselda, la señora Griselda y me tocó la puerta y me dice “Márolin sal que se van a llevar a los pelaos”, que eran Gustavo y Alan. En ese momento yo salí y me di cuenta que habían varios policías, cuando entro a la casa los veo tirados en el piso.
Uno de ellos se levanta con la cara llena de sangre y me dice “¡Márolin ayúdame, auxilio, me están pegando!”. Yo entré y le dije a uno de los policías que estaban metidos en el cuarto requisando, les dije que qué pasaba, que por qué les pegaban porque ellos eran menores de edad y el policía me dijo “¡cállese la boca y salga de aquí! si no le pegamos a usted también. Yo asustada salí de la casa a encerrarme a mi cuarto con mis hermanas y uno de ellos estaba disparando hacia… al lado del cuarto, hay un monte, como un barranco y estaba disparando, y yo le dije que dejara de disparar porque yo estaba con mis hermanas y mi niña, y eso era una casa de madera, donde fácilmente podía entrar una bala; y él me dijo “¡guárdese si no los voy a matar a todos!”.
Uno de ellos bajito, de apellido Toscana fue el que me dijo. Y nos intimidaron, nos hicieron encerrar en el cuarto y de ahí solamente me di cuenta cuando los bajaron a ellos esposados, dándole golpe, porque yo en ese momento me asomé por una de las rejillas y los iban bajando dándole golpes […] PREGUNTADO: Dígale al Despacho si lo sabe y si le consta, si el señor Gustavo Adolfo Morales Recuero es un joven honrado, o si hace parte de alguna pandilla del sector.
CONTESTÓ: Sí, él es un hombre honrado. Nunca lo he visto en ninguna riña, ni en pandilla, nada de eso. PREGUNTADO: Dígale al Despacho si lo sabe si el señor Gustavo Adolfo Morales Recuero al momento de ser conducido a la patrulla, si lo sabe, ¿tenía algún tipo de lesión personal en su humanidad? CONTESTÓ: Bueno, no vi el momento en que lo subieron a la patrulla, solo el momento en que lo iban bajando porque como eso es una loma, lo vi solo con la cabeza partida.
PREGUNTADO: ¿O sea no observó ninguna otra lesión en alguna otra parte de su cuerpo? CONTESTÓ: No, no observé ninguna otra lesión […] PREGUNTADO: Yo quisiera que usted me expresara a mi por qué usted hace precisión sobre ese miembro de la policía, ¿cómo lo conoce usted o por qué usted hace esa precisión específica de esa persona? CONTESTÓ: Bueno, porque él ya acostumbraba a vigilar por el sector donde yo vivo y algunas veces pasó y saludó, normal.
Ya él era conocido en el barrio, porque siempre estaba presente en las partes. Entonces, en ese momento él era uno de los más bajitos y con acento diferente y él era quien más me gritaba y me amenazaba. Y en ese momento, pues, yo ya lo conocía en otras ocasiones lo había visto en el barrio. Entonces, en ese momento yo lo vi y lo reconocí inmediatamente […] PREGUNTADO: ¿Cómo eran las condiciones de visibilidad en ese momento? ¿Eran claras o era oscuro? Rad. 13001-33-33-001-2015-00420-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 028/2023 SALA DE DECISIÓN No. 01 CONTESTÓ: Pues, como en el patio siempre está ubicado un bombillo, permanece prendido toda la noche, entonces, observé claro como lo llevaban con la cabeza partida”. 5.5.1.4.3.
El testigo Ameed Salkar de Ávila indicó: “PREGUNTADO: Por favor díganos lo que le consta y por qué razón [sobre los hechos de la demanda]. CONTESTÓ: Bueno, ese día 8 de septiembre de 2013, yo me encontraba en mi vivienda, cuando eso a la una de la mañana escuché las voces que decía “¡tío, tío ayúdame! Me asomé por la ventana y vi que traían a varios muchachos la Policía Nacional, agrediéndolo.
Entre ellos había un sobrino mío que se llama Ameed Gómez Salkar, el cual no denunció ¿por qué? No sé, pero sí traían al señor Alan López Schorborh, a Gustavo Adolfo Morales y al sobrino mío Ameed Gómez Salkar, los traían agrediéndolos. No salí porque la compañera mía no me dejó salir. PREGUNTADO: Dígale al Despacho, si lo sabe, si el joven Gustavo Adolfo Morales Recuero pertenecía a alguna pandilla del sector.
CONTESTÓ: El muchacho lo conozco como mecánico de motocicleta y era un muchacho formal, no pandilla, no les conocí a ellos […] PREGUNTADO: Dígale al Despacho, si lo sabe, si el joven Gustavo Morales Recuero al momento que usted lo vio, cuando lo bajaban en la narración realizada por usted inicialmente, llevaba algún tipo de lesiones sobre su humanidad.
CONTESTÓ: En el momento en el que lo bajaron no llevaba ninguna lesión, lo iban golpeando pero no iba lesionado, ni botando sangre, al igual que los otros muchachos […] PREGUNTADO: Dígale al Despacho si observó algún agente agrediendo al señor Gustavo Adolfo Morales Recuero. CONTESTÓ: En el momento que lo bajaron de su casa le iban dando con el bolillo ese que usan, también como a los otros muchachos que bajaron de la vivienda donde los encontraron […] PREGUNTADO: ¿Qué distancia había entre la casa del señor Gustavo y su vivienda? CONTESTÓ: Sesenta metros.
PREGUNTADO: Sesenta metros, ¿Y eso es una sola vía o es una loma? Ubíquenos más o menos para nosotros tener una idea de cómo es el lugar. CONTESTÓ: Bueno, le explico, Gustavo Adolfo vive frente de mi casa, eso es como una lomita de una pendiente de veinte metros, de veinte metros de altura. Lo bajaron por el frente de mi casa hasta la vía principal, donde tenían la patrulla y ahí lo subieron, y ahí se pierde la calle con la otra que viene, con la transversal”. 5.5.2.
Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico. Para resolver el problema jurídico planteado, esta Corporación Judicial procederá a analizar los elementos del daño y de la imputación jurídica que se le endilga a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional. 5.5.2.1. El daño. El daño es definido como “la afectación o lesión a un interés jurídicamente tutelado, es decir, daño es toda injuria a un derecho o interés ajeno”53.
En el presente asunto, 53 Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, Rad No. 05001-23-31-000-2009-01012- 01(45902), Sentencia del 17 de septiembre de 2018. Rad. 13001-33-33-001-2015-00420-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 028/2023 SALA DE DECISIÓN No. 01 se encuentra probado que el joven Gustavo Adolfo Morales Recuero sufrió una serie de lesiones en su cabeza y espalda de su humanidad el día 8 de septiembre de 2013.
De acuerdo con el informe pericial elaborado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, el demandante presentó una incapacidad médico legal definitiva de diez (10) días, producto de diferentes golpes impactados contra su cabeza y espalda a través de mecanismos contundentes y cortopunzantes54. A su vez, la historia clínica de la víctima directa constató la existencia de heridas presentadas en su región lumbar paravertebral55.
Ambos medios de prueba tienen como fecha de elaboración el 8 y 9 de septiembre de 2013, es decir, momentos siguientes al altercado que hoy se controvierte, por ende, guardan relación directa con los hechos objeto de litigio. Los medios probatorios aludidos permiten concluir que el señor Gustavo Morales Recuero tuvo una afectación a su vida e integridad personal.
De esta manera, se deduce que, este daño afecta un bien jurídico tutelado y, a su vez, tiene repercusiones económicas y morales para la víctima directa y su entorno familiar. No obstante, se aclara que, para estructurar la responsabilidad patrimonial del Estado no es suficiente con acreditar el daño, pues, debe demostrarse que ese perjuicio es atribuible a la entidad demandada (imputación jurídica)56. 5.5.2.2.
La imputación jurídica. El juicio de imputación conlleva realizar una “valoración fáctica, en la que se determina su origen o causa material, y otra jurídica, en la que se analiza la relación que surge entre el daño y la observancia o inobservancia de los deberes jurídicos”57. Para acreditar este elemento de la responsabilidad es importante determinar el régimen de responsabilidad aplicable al presente caso, ya sea, falla del servicio, riesgo excepcional, o daño especial.
Como se explicó en líneas precedentes, la Policía Nacional tiene como objetivo primordial mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de derechos y libertades públicas de los habitantes residentes en Colombia58. Para tales efectos, puede hacer uso de las vías o medios instituidos por las normas legales con el objetivo de cumplir con este mandato constitucional.
Sin embargo, el uso de la fuerza se encuentra restringido para aquellas circunstancias estrictamente 54 Folios 17-18 del archivo 20 del expediente electrónico. 55 Folios 10-17 del archivo 12 del expediente electrónico. 56 Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, Rad No. 73001-23-31-000-2011- 00077-01(44886), Sentencia del 10 de diciembre de 2018. 57 Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, Rad No. 68001-23-31-000-2004- 02686-01(42731), Sentencia del 29 de marzo de 2019. 58 Constitución Política de Colombia de 1991, artículo 218.
Rad. 13001-33-33-001-2015-00420-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 21 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 028/2023 SALA DE DECISIÓN No. 01 necesarias y, a su vez, contempladas taxativamente en el artículo 29 del Decreto 1355 de 197059 (norma vigente para la época en que ocurrieron los hechos).
En este mismo sentido, la Corte Constitucional ha delimitado los siguientes límites a la actividad de policía: “(1) respetar el principio de legalidad; (2) asegurar el orden público sin interferir con el ámbito privado de los ciudadanos; (3) tomar las medidas necesarias y eficaces para cumplir con su tarea y utilizar la fuerza únicamente cuando sea indispensable, (…);
(4) adoptar medidas proporcionales y razonables en relación con las circunstancias y el fin perseguido; (5) el poder de policía es inversamente proporcional con el valor constitucional de las libertades afectadas; (6) debe ejercerse para preservar el orden público en beneficio de las libertades y derechos ciudadanos y no puede traducirse en una limitación absoluta de los mismos;
(7) no puede llevar a discriminaciones injustificadas de ciertos sectores de la sociedad; (8) la policía debe obrar contra el perturbador del orden público, pero no contra quien ejercite legalmente sus derechos”60 [subrayas fuera de texto]. Descendiendo al caso concreto, se puede constatar que, en horas de la madrugada del día 8 de septiembre de 2013, se había presentado un altercado entre miembros de la Policía Nacional y algunos particulares en el barrio Nariño de la ciudad de Cartagena.
Según lo informado en las declaraciones de los uniformados Iván Torres Charris61, William Fernando Camargo Barato62, David Alexander Escobar Tovar63 y Luis Gabriel Pardo Rodríguez64 ante la Oficina de Control Disciplinario de la Policía Nacional, hubo un enfrentamiento directo entre las partes, lo que conllevó en que resultara herido el subteniente David Alejandro Theus Olivares.
Avizorando esta situación, los agentes de la entidad demandada procedieron a buscar a la persona responsable de esta conducta punible. En ese momento, el hoy demandante, Gustavo Morales Recuero, indicó que acababa de llegar a la zona en un taxi, pues, previamente se encontraba departiendo en una fiesta a la que había asistido. Al momento de bajarse del vehículo se percató del revuelo que estaba sucediendo en la zona, por ende, procedió a irse inmediatamente a su vivienda para evitar algún tipo de daño. Pasados unos minutos, varios miembros de la Policía Nacional ingresaron al 59 Decreto 1355 de 1970, artículo 29.
Sólo cuando sea estrictamente necesario, la policía puede emplear la fuerza para impedir la perturbación del orden público y para restablecerlo. Así, podrán los funcionarios de policía utilizar la fuerza: a) Para hacer cumplir las decisiones y las órdenes de los jueces y demás autoridades; // b) Para impedir la inminente o actual comisión de infracciones penales o de policía; // c) Para asegurar la captura del que debe ser conducido ante la autoridad; // d) Para vencer la resistencia del que se oponga a orden policial que deba cumplirse inmediatamente; // e) Para evitar mayores peligros y perjuicios en caso de calamidad pública; // f) Para defenderse o defender a otro de una violencia actual e injusta contra la persona, su honor y sus bienes; // g) Para proteger a las personas contra peligros inminentes y graves. 60 Corte Constitucional, Sala Plena, M.P. Mauricio González Cuervo, Sentencia C-435 de 2013. 61 Folios 24-25 del archivo 02 de la carpeta “InvestigaciónDisciplinaria” del expediente electrónico. 62 Folios 26-27 del archivo 02 de la carpeta “InvestigaciónDisciplinaria” del expediente electrónico. 63 Folios 28-29 del archivo 02 de la carpeta “InvestigaciónDisciplinaria” del expediente electrónico. 64 Folios 1-3 del archivo 05 de la carpeta “InvestigaciónDisciplinaria” del expediente electrónico.
Rad. 13001-33-33-001-2015-00420-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 22 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 028/2023 SALA DE DECISIÓN No. 01 inmueble donde había ingresado Gustavo Adolfo Morales Recuero, procediendo a golpearlo en repetidas ocasiones con el bastón de dotación oficial.
Este hecho se encuentra comprobado a través del testimonio de Márolin Fajardo Mosquera practicado en la audiencia de pruebas, quien afirmó vivir en la misma casa de la víctima directa. La testigo indicó haber observado cuando los uniformados golpeaban indiscriminadamente a los menores de edad Gustavo Morales y Alán López, llegando al punto de ver al hoy demandante con el rostro cubierto de sangre.
Además, precisó que no existía ningún tipo de motivo aparente para agredir a la víctima, dado que, no pertenecía a ningún grupo delincuencial o grupo armado al margen de la ley. Cabe destacar que la declarante reconoció a uno de los agentes de la Policía Nacional que estaba agrediendo al menor de edad, cuyo apellido es Toscano. Adicionalmente, la Sala de Decisión tendrá en cuenta el testimonio de Ameed Salkar de Ávila, quien vio el momento en que estaban trasladando a los jóvenes rumbo a la patrulla de policía, momento en el cual, seguían persistiendo las agresiones hacia las personas detenidas.
Las declaraciones referenciadas revisten de eficacia probatoria para esta Corporación Judicial. Primero, porque se trata de personas que evidenciaron directamente las agresiones iniciadas por los miembros de la Policía Nacional. Segundo, las versiones de ambos testigos fueron consistentes en señalar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedió este acontecimiento, en la medida que, coincidieron en afirmar que las lesiones habían sido producidas a Gustavo Morales y Alan López el día 8 de septiembre de 2013, en horas de la madrugada.
Tercero, la única contradicción que reseñó la parte demandada fue que el señor Ameed Salkar indicó que el demandante no tenía su rostro con sangre, no obstante, este aspecto no invalida su declaración, por cuanto, no constituye un aspecto relevante al momento de valorar las agresiones físicas que él mismo presenció desde su casa. De hecho, en el informe pericial del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses se lee que el demandante tuvo varias heridas abiertas en su cabeza65.
Cuarto, los testigos no podían precisar el motivo por el que fueron trasladados a la estación de policía, ya que, no vieron lo que sucedió momentos previos en el barrio Nariño, por ende, no se les podía exigir un grado de precisión y detalle frente a este aspecto si no les constaba este hecho. Por último, la parte demandada indicó que la señora Márolin Fajardo tenía relaciones de crianza con el demandante, Gustavo Morales, situación que repercute en la credibilidad de la testigo.
Sin embargo, esta situación tampoco invalida su testimonio. Lo único que puede generar este vínculo de cercanía es 65 Folios 17-18 del archivo 20 del expediente electrónico. Rad. 13001-33-33-001-2015-00420-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 23 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 028/2023 SALA DE DECISIÓN No. 01 que su declaración sea examinada con mayor rigurosidad, pero, en ningún caso puede restarle validez a su testimonio, más aún si se tiene en cuenta que fue una de las pocas personas que vio las agresiones presentadas al interior de la vivienda.
Así pues, excluir su testimonio implicaría desconocer el derecho al acceso a la administración de justicia de la parte actora, pues, no habría otra forma de comprobar la situación vivida por los menores de edad en ese lugar. Pero, como si las anteriores consideraciones no fuesen suficientes, se resalta la declaración juramentada que rindió el capitán, Luis Gabriel Pardo Rodríguez, ante la Oficina de Control Disciplinario de la Policía Nacional66.
El uniformado señaló que presenció el momento en que sus compañeros ingresaron y golpearon reiteradamente a unos jóvenes que aparentemente habían agredido a un policía momentos previos. En ese momento, el capitán Pardo Rodríguez conminó a los agentes que se encontraban dentro del inmueble para que detuvieran los golpes hacia los jóvenes, por cuanto, buscaba prevenir un “mal procedimiento”.
Inclusive, al finalizar su declaración indicó que vio que las personas maltratadas tenían sangre en su cara. La prueba trasladada en cuestión reviste de validez dentro del plenario. Primero, porque fueron rendidas bajo gravedad de juramento dentro del proceso disciplinario que adelantó la Policía Nacional. Segundo, porque fueron incorporadas en debida forma por el juzgado de primera instancia, sin que existiese ninguna inconformidad por los sujetos procesales que intervinieron en esta controversia judicial.
Tercero, las declaraciones fueron recibidas por parte de funcionarios de la entidad demandada, por ende, se entiende que se logró satisfacer la contradicción de las pruebas en el proceso originario67. Todas estas pruebas, permiten concluir que hubo un procedimiento policivo contrario a las normas constitucionales y legales que rigen el uso de la fuerza por parte de la Policía Nacional.
Para empezar, no existe ninguna prueba que permita entrever que el joven Gustavo Morales Recuero hubiese participado en la riña ocurrida momentos previos en el barrio Nariño de la ciudad de Cartagena de Indias. En efecto, ninguna de las declaraciones juramentadas que fueron recaudadas en el proceso disciplinario lograron dilucidar que Gustavo Morales tuviera participación en ese acontecimiento.
De hecho, en ninguna parte de las declaraciones practicadas a los uniformados Iván Torres Charris68, William Fernando Camargo Barato69, y David Alexander 66 Folios 1-3 del archivo 05 de la carpeta “InvestigaciónDisciplinaria” del expediente electrónico. 67 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, Rad.
No. 11001-03- 26-000-2018-00177-00(62571), Sentencia del 22 de octubre de 2021. 68 Folios 24-25 del archivo 02 de la carpeta “InvestigaciónDisciplinaria” del expediente electrónico. 69 Folios 26-27 del archivo 02 de la carpeta “InvestigaciónDisciplinaria” del expediente electrónico. Rad. 13001-33-33-001-2015-00420-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 24 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 028/2023 SALA DE DECISIÓN No. 01 Escobar Tovar70 se puede entrever que hubiesen estado presentes en el momento que sucedió el conflicto.
Por lo tanto, mal haría esta Colegiatura en considerar que hubo un uso razonable y proporcional de la fuerza, cuando no existe ni siquiera prueba sumaria que permita dilucidar que el joven Gustavo Morales hubiese agredió al patrullero David Theus Olivares momentos antes, dado que, ni siquiera este servidor público pudo observar quien lo lastimó71.
Además, el procedimiento policial se caracterizó por estar viciado de ilegalidad en su práctica. En primera medida, se ingresó a la vivienda de los demandantes sin contar con orden previa del fiscal del caso72. Tampoco se contó con el consentimiento expreso del propietario del inmueble, ni con la presencia de alguna situación de incendio, explosión, inundación o estrago que pusiera en peligro a los residentes del lugar73.
Además, tanto el testimonio de la señora Márolin Fajardo, como la declaración juramentada del capitán Luis Gabriel Pardo. permiten evidenciar que los jóvenes habían sido reducidos por los uniformados, por lo cual, no había necesidad de agredirlos reiteradamente ante una eventual sospecha de su participación en algún tipo de delito. El uso legítimo de la fuerza se circunscribe a aquellas circunstancias donde se ponga el peligro la vida e integridad de alguna persona, situación que no se presentó en este caso, pues las pruebas obrantes en el expediente permiten evidenciar que los detenidos no contaban con ninguna especie de arma de fuego o cortopunzante que hubiese podido lesionar a los agentes de la Policía Nacional.
Inclusive, si los hechos hubiesen pasado de esa manera, se pudo haber iniciado alguna investigación penal contra el hoy demandante. Sin embargo, en el expediente no se registra ninguna actuación penal en contra del menor agredido. Por el contrario, existe un fallo disciplinario contra el subteniente Miguel Andrés Toscano Useche, donde se le impuso una suspensión de seis (6) meses, por agredir o someter a malos tratos al joven, Gustavo Morales74; decisión que fue confirmada por la Inspección General de la Policía Nacional75.
Ahora bien, la parte recurrente resaltó que hubo una inadecuada valoración del proceso disciplinario surtido al interior de la Policía Nacional, por cuanto, el patrullero William Camargo Barato señaló que una patrulla de la policía estaba siendo atacada ese día, lo cual, conllevó que un miembro de la institución fuese 70 Folios 28-29 del archivo 02 de la carpeta “InvestigaciónDisciplinaria” del expediente electrónico. 71 Folios 4-5 del archivo 05 de la carpeta “InvestigaciónDisciplinaria” del expediente electrónico. 72 Ley 906 de 2004, artículo 222.
ALCANCE DE LA ORDEN DE REGISTRO Y ALLANAMIENTO. <Artículo modificado por el artículo 14 de la Ley 1142 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> La orden expedida por el fiscal deberá determinar los lugares que se van a registrar. Si se trata de edificaciones, naves o aeronaves que dispongan de varias habitaciones o compartimentos, se indicará expresamente cuáles se encuentran comprendidos en la diligencia. 73 Ley 906 de 2004, artículo 230, modificado por el artículo 51 de la Ley 1453 de 2011. 74 Folios 24-37 del archivo 08 de la carpeta “InvestigaciónDisciplinaria” del expediente electrónico. 75 Folios 9-30 del archivo 09 de la carpeta “InvestigaciónDisciplinaria” del expediente electrónico.
Rad. 13001-33-33-001-2015-00420-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 25 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 028/2023 SALA DE DECISIÓN No. 01 herido con un arma de fuego. Refiere que, con esta declaración se confirma la peligrosidad del sector y el poco respeto que tienen frente a las autoridades, por ende, la Fuerza Pública debió proceder a actuar de forma defensiva y con la mayor cantidad de uniformados para controlar la situación. Al respecto, la Sala de Decisión difiere de la argumentación expuesta por la entidad demandada.
El hecho de que en la zona se hubiese presentado un altercado de esta magnitud no implica, per se, que fuese caracterizado por problemas de orden público constantes y generalizados, pues, no se aportó ninguna prueba en ese sentido. Pero, si en gracia de discusión se aceptara como válida esta premisa, la situación de orden público de una zona específica no faculta a las autoridades de policía para agredir indiscriminadamente a personas que puedan parecer inmiscuidas en la comisión de hechos punibles.
La labor de la Policía Nacional es detener a los presuntos responsables de conductas punibles para que sean procesados penalmente por la Fiscalía General de la Nación. Resulta inadmisible para la administración de justicia permitir y validar el uso desproporcionado de la fuerza bajo una perspectiva criminalística rezagada, según la cual, nacer o vivir en determinado lugar predispone la realización de conductas delictuales.
Aceptar la posición de la entidad demandada, implicaría contrariar la teoría del derecho penal del acto que rige en nuestro ordenamiento jurídico76, la cual, establece que “sólo se permite castigar al hombre por lo que hace, por su conducta social, y no por lo que es, ni por lo que desea, piensa o siente”77. En otras palabras, “ningún hecho o comportamiento humano es valorado como acción, sino es el fruto de una decisión; por tanto, no puede ser castigado si no es intencional, esto es, realizado con conciencia y voluntad por una persona capaz de comprender y de querer”78.
Así pues, la situación de orden público en un determinado barrio de la ciudad de Cartagena no predispone a que sus habitantes sean propensos a cometer conductas punibles. Por otro lado, el vocero judicial de la Policía Nacional señaló que ningún miembro de la institución había sido condenado penalmente por los hechos que se debaten actualmente.
Al respecto, la Sala recuerda que, al momento de remitirse el expediente penal a este proceso judicial no se había adoptado ninguna determinación de fondo frente a la denuncia radicada contra los servidores públicos involucrados en esta controversia, por ende, no existe certeza sobre el resultado del proceso penal. 76 Constitución Política de Colombia, artículo 29. 77 Corte Constitucional, Sala Plena, M.P. Carlos Gaviria Díaz, Sentencia C-239 de 1997. 78 Corte Constitucional, Sala Plena, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Sentencia C-365 de 2012.
Rad. 13001-33-33-001-2015-00420-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 26 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 028/2023 SALA DE DECISIÓN No. 01 Pero, en todo caso, se advierte que las sentencias emitidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo no están supeditados a la decisión que se emita en el ámbito penal.
El juicio de reparación directa tiene una causa, objeto y procedimiento diferente, inclusive, el régimen de responsabilidad difiere en ambas actuaciones judiciales. Mientras que en el proceso penal es necesario individualizar al presunto responsable de la conducta punible, en el proceso de reparación directa basta con acreditar la falla del servicio, o el título de imputación aplicable, sin necesidad de profundizar en la individualización del servidor público que cometió el daño antijurídico79.
Por último, el apoderado judicial de la parte demandada señaló que, no entiende la razón que tuvo el demandante para correr a penas se bajó del taxi, teniendo en cuenta que no había participado en el altercado. Sobre el planteamiento expuesto, el Tribunal considera que la reacción de la víctima directa resultaba ajustada al sentido común. Bajo el contexto de enfrentamiento que existía entre los policías y los particulares involucrados en el pleito, era evidente la necesidad de alejarse de esta situación de peligro.
Además, en otras oportunidades, el Consejo de Estado ha manifestado que la huida de un particular frente a una requisa solicitada por las autoridades, no habilita a la Fuerza Pública para utilizar armas de dotación oficial contra el administrado. Esta situación, en sí misma, no constituye una fuente de riesgo para la comunidad, conllevando a generar “una flagrante falla del servicio que da lugar a responsabilidad estatal”80.
Así entonces, el Tribunal concluye que, debe confirmarse la sentencia del veinticuatro (24) de julio de dos mil veinte (2020) proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena, por medio de la cual, se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 79 “Esta Corporación ha entendido que los fallos disciplinarios o penales no comprometen ni limitan al fallador de lo contencioso administrativo, ni tienen efectos de cosa juzgada en el juicio de reparación directa, ya que las partes, el objeto, la causa y las normas que rigen la actividad probatoria y el régimen de responsabilidad en ambos procesos son diferentes.
En todo caso, dichas providencias pueden brindar al juez administrativo certeza sobre los elementos de responsabilidad, pero no porque produzca efectos de cosa juzgada, sino porque constituye una prueba documental para el proceso.” (Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, Rad No. 68001-23-31-000-2004-02686-01(42731), Sentencia del 29 de marzo de 2019) 80 “27.
Esta Corporación se ha pronunciado sobre la prohibición del uso de las armas en contra de civiles que escapan del control policial, salvo que estos también usen armas en contra de los miembros de la policía para facilitar su huida. Al respecto, todos los policías que participaron en el operativo, declararon en los procesos penal y disciplinario que eran conscientes de la prohibición de tal conducta.
Actuar de manera diferente, esto es, usar armas en contra de personas desarmadas por la única razón de que desatienden las órdenes de la autoridad y escapan, constituye una flagrante falla en el servicio que da lugar a responsabilidad estatal.” (Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, C.P. Alberto Montaña Plata, Rad. No. 23001-23-33-003-2012-00-106-01 (51178), Sentencia del 2 de marzo de 2022) Rad. 13001-33-33-001-2015-00420-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 27 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 028/2023 SALA DE DECISIÓN No. 01
5.6. CONDENA EN COSTAS. El artículo 188 del CPACA señala, que la condena en costas debe liquidarse y ejecutarse conforme al Código de Procedimiento Civil (hoy, el Código General del Proceso). A su vez, el artículo 365.1 del CGP estipuló que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. En consecuencia, al confirmarse la sentencia de primera instancia, se condenará en costas de segunda instancia a la demandada, las cuales serán liquidadas por el juzgado de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI.- FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinte (2020) proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, las cuales serán liquidadas por el juzgado de origen.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente al juzgado de origen. CÓPIESE,
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: el proyecto de esta providencia fue estudiado y decidido en sesión virtual de la fecha. LOS MAGISTRADOS, ÓSCAR IVÁN CASTAÑEDA DAZA