Rad. 13001-33-33-001-2023-00284-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 052/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Cartagena de Indias D.T., primero (1°) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Acción de Tutela.
Radicado 13001-33-33-001-2023-00284-01. Accionantes Liliana Margarita Velásquez Trespalacios actuando como agente oficiosa de las menores M.S.A.V. y S.S.C.V. Accionada Dirección Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación. Tema Traslado de servidor público del sitio de trabajo. Magistrado Ponente Oscar Iván Castañeda Daza. II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte accionada contra la sentencia de fecha 24 de julio de 2023, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena, mediante la cual se concedió el amparo solicitado por la parte actora.
III.
ANTECEDENTES 3.1. DEMANDA. 3.1.1. Pretensiones1. La parte actora solicita que se amparen sus derechos fundamentales a la dignidad humana y a la unidad familiar. Como consecuencia de ello, pretende que se ordene dejar sin efectos las resoluciones 1826 de marzo 27 de 2023 y 4580 de junio 26 de 2023, por medio, de los cuales la Fiscalía General de la Nación resuelve reubicarla desde la Dirección Seccional de Bolívar hacía la Dirección Seccional del Magdalena Medio.
A su vez, pide que se exhorte a la entidad demandada a no volver a incurrir en prácticas que atenten contra la unidad familiar y la estabilidad laboral de los empleados. 1 Folio 30 del archivo 01 del expediente digital. Rad. 13001-33-33-001-2023-00284-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 052/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 3.1.2.
Hechos2 Afirma el accionante que desde 1° de septiembre de 2004 ingresó a trabajar en la Fiscalía General de la Nación – Seccional Bolívar, nombrada en provisionalidad en el cargo de profesional universitario grado 01. Luego, el 1° de enero de 2014 fue nombrada en provisionalidad como Fiscal 53 Seccional Delegada ante los Jueces del Circuito, adscrita a la Unidad de Administración Pública de la Seccional Bolívar.
Indica que actualmente, reside en la ciudad de Cartagena junto con su núcleo familiar conformado por su esposo y tres (3) hijos, cuyas edades son de 4, 16 y 20 años. Respecto a su situación familiar expone lo siguiente: (i) Su esposo trabaja en dos instituciones educativas en tiempo completo, lo cual, le impide cumplir por sí solo el deber de atención, cuidado y socorro que demandan las dos (2) niñas menores de edad.
(ii) Su hijo mayor fue diagnosticado en julio de 2022 con trastorno de ansiedad generalizada, y desde entonces, se encuentra en medio de tratamientos psicofarmacológicos y psicoterapéuticos. Asimismo, sostiene que su primogénito reside en la ciudad de Barranquilla desde hace ocho (8) meses por motivos académicos. Sin embargo, ante los sucesivos episodios de crisis, debe desplazarse a la ciudad de Cartagena aproximadamente cinco (5) veces al mes.
(iii) En relación a su hija menor S.S.C.V. de 16 años, afirma que cursa el grado undécimo de secundaria en la ciudad de Cartagena y que depende emocional y económicamente de ella. Debido a los cambios que se generan a nivel psicológico durante la adolescencia, el acompañamiento de su madre se torna casi obligatorio, máxime, con lo señalado por el colegio donde estudia, el cual indica que la menor padece de baja autoestima, requiriendo por ello, permanente apoyo emocional de su núcleo familiar.
(iv) En lo relativo a su hija menor de edad, M.S.A.V., de 4 años de edad puntualiza ser la encargada de su manutención, especialmente en aspectos escolares, médicos, asistenciales, sociales y recreacionales. (v) Finalmente, su madre es una persona de 82 años, que padece de hipertensión, osteoporosis, artritis y síndrome de Shogrem entre otras afecciones, por lo cual depende de la ayuda de su hermana, quien se encuentra desempleada desde hace dos (2) años. 2 Folios 11-15 del archivo 01 del expediente digital.
Rad. 13001-33-33-001-2023-00284-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 052/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Frente a la motivación de la presente acción, relata que el 28 de marzo del presente año, fue notificada de la Resolución no. 1826 del 27 de marzo de 2023, por medio de la cual, la Dirección Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación dispone reubicarla hacía la Dirección Seccional de Magdalena medio, fundamentando su decisión en necesidades de la prestación del servicio.
Ante la cual, interpuso recurso de reposición, la cual fue resuelta desfavorablemente a través de la Resolución 4580 de junio 26 de 2023. Cuestiona la decisión contenida en los actos administrativos acusados, con fundamento en que, no se tuvo en cuenta el impacto negativo que generó la reubicación en su estabilidad emocional y unidad familiar.
Según las pruebas psicológicas realizadas a los miembros de su familia, se advirtió el elevado daño que dicha situación ha ocasionado en sus hijas menores, máxime a la menor S.S.C.V., a quien se le evidenció riesgo de ideas de muerte, por lo cual requiere evaluación inmediata por psiquiatría. 3.2. CONTESTACIÓN 3.2.1. Dirección Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación3.
La Directora Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación solicitó que se negara el amparo solicitado por la accionante. En su informe, señala que la demandante puede solicitar una prórroga para dar cumplimiento al traslado ordenado por la Fiscalía General de la Nación. Esta solicitud puede tramitarse ante la Subdirección de Talento Humano, quien puede otorgar esta prórroga atendiendo a situaciones particulares, como su carga laboral, el cumplimiento de actividades misiones pendientes, entre otras.
Además, refiere que no se evidenciar la existencia de un perjuicio irremediable. 3.2.2. Ministerio Público4. La procuradora judicial para asuntos administrativos pidió que se accedieran a las pretensiones de la acción de tutela. Explicó que, la decisión de ordenar el traslado estuvo fundamentada en razones objetivas y justificadas.
Sin embargo, precisa que la entidad accionada no tuvo en cuenta la situación particular que aqueja al núcleo familiar de la señora Liliana Velásquez Trespalacios. En específico, las afectaciones causadas a sus hijos por la separación física de su madre, en el ámbito emocional y 3 Archivo 09 del expediente digital. 4 Archivo 12 del expediente digital.
Rad. 13001-33-33-001-2023-00284-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 052/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 económico, Así pues, sería una carga desproporcionada para las menores de edad, como sujetos de especial protección constitucional, someterlas a un cambio drástico en su forma de vida en la ciudad de Cartagena, donde se ha desarrollado su crecimiento académico y social.
3.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5 Mediante sentencia de tutela de fecha 24 de julio de 2023, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena dispuso lo siguiente: “Primero: Amparar los derechos fundamentales a la salud, la unidad familiar, a la protección especial que se debe dispensar a personas en situación de debilidad manifiesta y la prevalencia del interés superior de los menores de edad, vulnerados por la Dirección Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación a la señora LILIANA MARGARITA VELÁSQUEZ TRESPALACIOS y a las menores M.S.A.V y S.S.C.V. Segundo: DEJAR SIN EFECTOS las resoluciones No. 1826 del 27 de marzo de 2023 y No 4580 de 26 de junio de 2023, por medio de la cual se dispuso la reubicación del sitio de trabajo de la señora LILIANA VELÁSQUEZ TRESPALACIOS, de la Dirección Seccional de Bolívar a la Dirección Seccional de Magdalena Medio.
Tercero: ORDENAR a la accionada, que dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de este fallo, emita un nuevo pronunciamiento sobre la reubicación laboral de la señora LILIANA VELÁSQUEZ TRESPALACIOS, teniendo en cuenta para tales efectos, las valoraciones médicas efectuadas el 05/07/2023 (f. 52 archivo 03) y las sicológicas 05 y 06 de julio de 2023 (archivo 04), así como también la edad y patologías de la menor M.S.A.V. Para tales efectos, se dispondrá además que la accionada, en coordinación con medicina laboral de la Administradora de Riesgos Laborales a la que está afiliada la Institución, practique un nuevo examen médico ocupacional a la LILIANA VELÁSQUEZ TRESPALACIOS, teniendo en cuenta las valoraciones médicas efectuadas el 05/07/2023 (f. 52 archivo 03) y las sicológicas 05 y 06 de julio de 2023 (archivo 04) para efectos de analizar la viabilidad de su reubicación a la Seccional Magdalena Medio.
Cuarto: LEVANTAR la medida provisional decretada en el auto admisorio de la demanda. Quinto: Si esta providencia no es impugnada, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de ser excluida, archívese el expediente, previa cancelación de su radicado.”. En primera medida, el despacho de instancia afirmó que, resulta procedente la acción de tutela por cumplir con los requisitos de legitimación, inmediatez y subsidiariedad.
Frente al requisito de subsidiariedad indicó que, si bien, la accionante cuenta con el medio de 5 Archivo 13 del expediente digital. Rad. 13001-33-33-001-2023-00284-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 052/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 control de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar el acto administrativo que ordenó su traslado, las circunstancias particulares que rodean a la accionante torna procedente el análisis de fondo a través de este mecanismo constitucional.
En efecto, el juzgado advirtió que las menores S.S.C.V y M.S.A.V., se encuentran en una situación de debilidad manifiesta, de acuerdo con el diagnóstico efectuado por el especialista en psicología de S.S.C.V y la corta edad de M.S.A.V. Así pues, la acción de tutela resulta apremiante para evitar un perjuicio irremediable. Manifestó que, la Dirección Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación no tuvo en cuenta la corta edad de la menor M.S.A.V., por lo tanto, requiere del acompañamiento permanente de su madre para su adecuado desarrollo psicomotor, social y cognoscitivo; máxime cuando obra en el plenario prueba de las patologías visuales de la menor, por las cuales, necesita controles permanentes para recuperar la visión pérdida.
A su vez, considera que no puede desconocerse el diagnóstico del médico tratante de la menor S.S.C.V., quien tiene 16 años y, según criterio de la psicóloga, requiere de atención psiquiátrica inmediata para establecer la necesidad de tratamiento farmacológico, debido al riesgo de las ideas de muerte que se producen en la menor. Tampoco, debe desconocerse la condición mental de la señora Liliana Velásquez, quien debido a la notificación de la reubicación requiere de atención de su salud mental para la superación y mitigación de las afectaciones psicológicas actuales.
Concluye afirmando que, la accionada al momento de ordenar la reubicación del sitio de trabajo de su empleada pública, no tuvo en cuenta la situación personal y familiar de las menores M.S.A.V. y S.S.C.V., dado que, solo se refirió a la condición médica del hijo mayor y de la madre de la accionante en relación con su traslado. Por ende, dispone dejar sin efectos los actos administrativos señalados, a fin de que la accionada surta un nuevo estudio de la situación familiar de la accionante. 3.4.
IMPUGNACIÓN6. La Directora Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación pidió que se revocara el fallo de primera instancia. Alega que la acción de tutela es improcedente, puesto que, no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable a favor de la actora. Lo anterior, bajo el entendido de que no 6 Archivo 15 del expediente digital.
Rad. 13001-33-33-001-2023-00284-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 052/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 hubo una actuación arbitraria por parte de la entidad, ya que se ordenó de la empleada por estrictas necesidades del servicio. En este mismo sentido, refiere que el artículo 4.26 del Decreto Ley 016 de 2014 faculta a la Dirección Ejecutiva para redistribuir, trasladar y reubicar los empleos dentro de las plantas globales y flexibles de la entidad.
Asimismo, expone que sobre la madre de las menores recae la patria potestad, por lo cual, el desplazamiento a otra ciudad no conlleva la ruptura de su unidad familiar. En virtud de lo anterior, considera que el asunto objeto de discusión debe ser puesto en conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo ejercicio posibilita la solicitud de la suspensión provisional del acto administrativo acusado. 3.5.1.
Trámite de la impugnación A través de auto de fecha 31 de julio de 2022, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena concedió la impugnación interpuesta oportunamente por la parte demandada7. 3.5.2. Pronunciamiento de la parte actora frente a la impugnación8. La señora Liliana Velásquez Trespalacios solicitó que se confirmara el fallo de primera instancia. En síntesis, consideró que se habían cumplido con lo presupuestos para analizar de fondo la acción de tutela, según los parámetros delimitados por la sentencia T-119 de 2022.
Bajo su criterio, se pudo demostrar que sus hijas menores de edad se encuentran en estado debilidad manifiesta por razones de salud mental y edad. A su vez, expone que el traslado a otra municipalidad ha conllevado la ocurrencia de ansiedad, alteración del pensamiento y sueño para su bienestar. De igual manera, precisó el marco normativo sobre la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes y, finalmente, referenció dos sentencias judiciales emanadas por las Altas Corte donde se concedía la protección a los derechos fundamentales de madres a quienes se les había ordenado su traslado, en contraposición de su relación con su hijo. 7 Archivo 16 del expediente digital. 8 Archivo 18 del expediente digital.
Rad. 13001-33-33-001-2023-00284-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 052/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 IV. CONTROL DE LEGALIDAD Revisado el expediente, se observa que en el desarrollo de las etapas procesales no existen vicios procesales que acarren nulidad del proceso o impidan proferir decisión, por ello, se procede a resolver la alzada.
V. CONSIDERACIONES 5.1. COMPETENCIA Conforme lo establecen el artículo 86 de la Constitución Política, el Decreto Ley 2591 de 1991 y el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, el Tribunal Administrativo de Bolívar es competente para resolver la impugnación presentada contra las sentencias de tutela proferidas en primera instancia por los Juzgados Administrativos del Circuito de Cartagena. 5.2.
PROBLEMAS JURÍDICOS. En consideración a los argumentos expuestos en el escrito de impugnación y las pruebas obrantes en el expediente, le corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico: ¿Cumple la presente acción de tutela con los requisitos generales de procedibilidad (legitimación en la causa por activa y por pasiva, inmediatez y subsidiariedad) para estudiar de fondo el caso concreto? En caso afirmativo, se estudiará de fondo el asunto, por lo cual, se plantea como problema jurídico conexo a saber: ¿Se vulneraron los derechos fundamentales de la señora Liliana Velásquez Trespalacios y sus hijas menores de edad, con ocasión a la reubicación dispuesta por la Fiscalía General de la Nación de la Seccional Bolívar a la Seccional Magdalena Medio? 5.3.
TESIS La Sala de Decisión sostendrá, en primer lugar, que la tutela es procedente en este caso, toda vez que, la accionante acreditó el perjuicio irremediable a los que serían sometidas sus hijas menores de edad, con la decisión de reubicación. En segundo lugar, se acreditó que se vulneraron los derechos fundamentales, debido al desconocimiento de la situación personal de la Rad. 13001-33-33-001-2023-00284-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 052/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 accionante por parte de la Fiscalía General de la Nación y de la ostensible vulneración de los derechos de los menores.
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 5.4.1. Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela en el ordenamiento jurídico colombiano. Su finalidad es reclamar ante los jueces, la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, y excepcionalmente, por un particular.
El procedimiento de la acción de tutela es preferente y sumario, no obstante, para que tenga esta connotación se requiere acreditar los siguientes requisitos de procedencia: (i) Legitimación en la causa. Este presupuesto procesal comprende la legitimación por activa y por pasiva. La legitimación por activa refiere a la posibilidad con la que cuenta toda persona para solicitar el amparo de sus derechos fundamentales9.
De acuerdo al artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela puede ejercerse: a) en nombre propio; b) mediante apoderado, debidamente facultado; c) a través de agente oficioso, cuando el titular de los mismos no se encuentre en condiciones de promover su propia defensa. Por su parte, la legitimación por pasiva precisa la aptitud legal que tiene la persona contra la que se dirige el medio de control10.
Bajo ese entendido, puede interponerse este mecanismo judicial contra: a) cualquier autoridad pública, o b) excepcionalmente, contra particulares. (ii) Inmediatez. Si bien, la acción de tutela no cuenta con un término de caducidad, se insta al afectado para que acuda a la administración de justicia en un plazo prudente y razonable. Este plazo se contabiliza desde el momento en que ocurrieron los hechos que afectan o amenazan los derechos fundamentales11.
(iii) Subsidiariedad. La acción de tutela puede interponerse en las siguientes situaciones: a) cuando la persona afectada no cuente con otro mecanismo de defensa judicial; b) cuando existiendo un mecanismo ordinario, este no 9 Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, M.P. Diana Fajardo Rivera, Sentencia T-007 de 2019. 10 Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión, M.P. Alejandro Linares Cantillo, Sentencia T-133 de 2020. 11 Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, M.P. Alberto Rojas Ríos, Sentencia T-243 de 2019.
Rad. 13001-33-33-001-2023-00284-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 052/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 sea idóneo ni eficaz; c) cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable12. 5.4.2. Procedencia excepcional de la acción de tutela frente al traslado de un servidor público.
En reiteradas oportunidades la H. Corte Constitucional ha indicado que la acción de tutela es improcedente para controvertir un acto administrativo que ordena el traslado de un servidor público13, al ser posible recurrir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el marco del cual se puede solicitar la medida cautelar de suspensión provisional del acto.
Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha señalado también, que la acción contencioso administrativa frente a decisiones de traslado de funcionarios no es un medio adecuado, eficaz e idóneo, cuando lo que se debate es la vulneración de un derecho fundamental y no la legalidad de una actuación14. Al respecto el máximo tribunal constitucional ha establecido una serie de reglas, que permiten identificar cuándo se está en presencia de un caso en el que se torna procedente la acción de tutela15: “i) El acto sea ostensiblemente arbitrario, es decir que carezca de fundamento en su expedición. ii) El acto fuere adoptado en forma intempestiva. iii) El acto afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar.
Esto puede darse cuando el traslado genera serios problemas de salud, “especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones para brindarle el cuidado médico requerido”, cuando pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia, o en aquellos eventos donde la ruptura del núcleo familiar va más allá de una simple separación transitoria y es originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables.” En ese entendido, la Corte Constitucional en Sentencia T-468 de 2020, reiteró la jurisprudencia constitucional sobre el requisito de subsidiariedad en los casos de reubicación de servidores del Estado, en los siguientes términos: 12 Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, M.P. Alejandro Linares Cantillo, Sentencia T-679 de 2017. 13 Entre otras, Sentencias T-715 de 1996, T-288 de 1998, T-503 de 1999, T-1498 de 2000, T-965 de 2000, T-355 de 2000, T-346 de 2001, T-077 de 2001, T-468 de 2002, entre otras. 14 Corte Constitucional, Sentencia T-514 de 1996 15 Corte Constitucional, Sentencias T- 468 de 2002.
Rad. 13001-33-33-001-2023-00284-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 052/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 “Según la jurisprudencia constitucional, el acto que resuelve la solicitud de traslado de un servidor vulnera o amenaza derechos fundamentales cuando “(i) sea ostensiblemente arbitrario, en el sentido que haya sido adoptado sin consultar en forma adecuada y coherente las circunstancias particulares del trabajador, e implique una desmejora de sus condiciones de trabajo; y (ii) afecte de una forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar”.
Igualmente, precisó que la afectación de los derechos fundamentales alegada, primero, tiene que estar debidamente probada y, segundo, debe traducirse en cargas desproporcionadas e irrazonables para el trabajador y su familia, en el entendido de que la mayoría de los traslados ordenados por necesidad del servicio implican un margen razonable de desequilibrio en la relación familiar, pues suponen la reacomodación del servidor y cambios frente a la cotidianidad de sus labores”.
En conclusión, la procedencia de la acción constitucional para revocar una orden de traslado es excepcional y es viable si: (i) las razones del traslado son ostensiblemente arbitrarias (que no se tenga en cuenta la situación particular del trabajador); (ii) el traslado afecte de forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del accionante y su núcleo familiar; y/o desmejora las condiciones del trabajador. 5.4.3.
El ejercicio del ius variandi en plantas de personal de carácter global y flexible El ius variandi, o facultad del empleador de modificar unilateralmente ciertas condiciones del trabajador, es una de las expresiones del poder de subordinación jurídica que sobre los trabajadores ejerce el empleador. Dicho, en otros términos, dentro de la naturaleza propia de la relación laboral se encuentra la potestad del empleador de variar las condiciones en que se realiza la prestación personal del servicio, es decir, la potestad de modificar el modo, el lugar, la cantidad o el tiempo de trabajo16.
Tratándose de entidades públicas que cuentan con una planta de personal global y flexible, la H. Corte Constitucional, en Sentencia T-175 de 2016, reiteró: “En el caso de las entidades que hacen parte del sector público, en particular en aquellas que cuentan con una planta de personal global y flexible, la Corte Constitucional ha señalado que el margen de discrecionalidad con el que cuenta el empleador para ejercer la facultad del ius variandi es más amplio, en la medida en que debe privilegiarse el cumplimiento de la misión institucional que les ha sido encargada sobre los intereses particulares de los afectados, todo con miras a atender de la mejor manera las necesidades del servicio”. 16 Corte Constitucional, sentencias -797 de 2005 y T- 572B de 2014.
Rad. 13001-33-33-001-2023-00284-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 052/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Particularmente sobre la Policía Nacional, en la misma sentencia se trajo a colación lo siguiente: “En conclusión, la Policía Nacional es una institución que cuenta con una planta global y flexible, lo cual implica un mayor grado de discrecionalidad al momento de ordenar el traslado de sus miembros.
Sin embargo, “para que la medida así adoptada no implique la vulneración de los derechos constitucionales del trabajador, (i) el empleador debe sustentar su decisión en razones del buen servicio; (ii) el traslado debe realizarse a un cargo de la misma categoría y con funciones afines, en cuanto no implique desmejora de las condiciones laborales y;
(iii) han de tenerse en cuenta las consecuencias que el cambio de sede pudiere tener de manera grave sobre aspectos personales del servidor y su entorno familiar, en orden a evitar una intensa afectación de los derechos del núcleo familiar.”. Lo anterior quiere decir que la facultad del empleador de trasladar a sus empleados no tiene carácter absoluto porque, por un lado, existen límites que impone la Constitución Política que exigen que el trabajo se desarrolle en condiciones dignas y justas, de conformidad a lo establecido en el artículo 53 de la Norma Superior y, de otro lado, las decisiones deben sujetarse al principio de proporcionalidad y deben responder a las necesidades del servicio u objeto social de la empresa. 5.5.1.
Hechos probados. 5.5.1.1. La señora Liliana Margarita Velásquez Trespalacios es abogada, especialista en derecho comercial, contratación estatal17, ciencias penales y criminológicas 18. Su grupo familiar está compuesto por las siguientes personas: 5.5.1.1.1. Delmiro José Ayola Dávila, cónyuge de la accionante. De acuerdo con la certificación laboral expedida por la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena, ingresó a trabajar en la entidad desde el 11 de enero de 2023, desempeñando el cargo de docente de aula grado 2ª en la Institución Educativa de Bayunca.
Su asignación básica mensual asciende a la suma de $2.2493.127 e ingresos adicionales por $2.293.12719. Igualmente, presta sus servicios como docente de emprendimiento físico en el colegio Cartagena International School y Cia Ltda., desde el 20 de enero de 2015 hasta la fecha20. 17 Folios 1-2 del archivo 02 del expediente electrónico. 18 Folio 5 del archivo 02 del expediente electrónico. 19 Folio 68 del archivo 03 del expediente electrónico. 20 Folio 70 del archivo 03 del expediente electrónico.
Rad. 13001-33-33-001-2023-00284-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 052/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 5.5.1.1.2. Luis Ángel Hernández Velásquez, hijo de la accionante, quien cuenta con 20 años de edad 21. Actualmente estudia relaciones internacionales en la Universidad del Norte22.
De acuerdo con la médica especialista en psiquiatría y neuropsicología presenta un trastorno de ansiedad generalizado23. 5.5.1.1.3. S.S.C.V., hija de la accionante, quien cuenta con 17 años de edad24. Actualmente, estudia en el colegio Montessori de la ciudad de Cartagena. Según el informe académico del colegio, la señora Liliana Velásquez siempre ha mostrado un interés con la estudiante, siendo la única persona que asiste a todos los encuentros solicitados por la institución educativa25.
Según el informe pericial de la psicóloga Mercedes García Escallón, la adolescente presenta características y condiciones psicológicas compatibles con trastornos del estado de ánimo, ansiedad y eventos traumáticos. Refiere que, es altamente probable que su salud mental se pueda ver deteriorada por el traslado de ciudad de su progenitora26. 5.5.1.1.4.
M.S.A.V., hija de la accionante, quien cuenta con 5 años de edad27. Actualmente, la menor de edad se encuentra matriculada en el grado prekinder de preescolar en la Corporación Gimnasio Moderno de Cartagena28. A su vez, se aportó su historia clínica29. De acuerdo con el informe médico del especial en oftalmología y pediatría, la menor debe asistir cada dos meses a la institución para recuperar la visión perdida, porque se terminaría el periodo de plasticidad visual, donde es posible aprender a ver30. 5.5.1.1.5.
Aura Trespalacios de Velásquez, madre de la accionante, quien afirma sentirse preocupada por la situación de sus nietos, frente al posible traslado de su hija, ya que aún necesitan de su orientación, amor, cuidado y protección. Asimismo, expone que se encuentra muy enferma, ya que sufre de hipertensión, osteoporosis, artritis y síndrome de shogrem, por lo cual, debe estar acompañada constantemente31. 21 Folio 1 del archivo 03 del expediente electrónico. 22 Folios 3-4 del archivo 03 del expediente electrónico. 23 Folios 5-6 del archivo 03 del expediente electrónico. 24 Folio 7 del archivo 03 del expediente electrónico. 25 Folio 8 del archivo 03 del expediente electrónico. 26 Folios 1-24 del archivo 04 del expediente electrónico. 27 Folio 17 del archivo 03 del expediente electrónico. 28 Folios 18-19 del archivo 03 del expediente electrónico. 29 Folios 20-48 del archivo 03 del expediente electrónico. 30 Folio 52 del archivo 03 del expediente electrónico. 31 Folios 49-50 del archivo 03 del expediente electrónico.
Rad. 13001-33-33-001-2023-00284-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 052/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 5.5.1.2. El 20 de septiembre de 2020, los fiscales secciones 03, 53, 40 y 60 presentaron una petición con destino a la Dirección Seccional de Fiscalías de Bolívar, con el fin de proponerles la ubicación de un nuevo despacho fiscal en la unidad anticorrupción de la entidad, teniendo en cuenta, las razones de sobrecarga laboral, entre otras32. 5.5.1.3.
Mediante Resolución No. 1826 del 27 de marzo de 2023, la Directora Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación ordenó reubicar a la señora Liliana Margarita Velásquez Trespalacios a la Dirección Seccional del Magdalena Medio. La motivación del acto administrativo fue una comunicación bajo radicado número 202377200005293 del 10 de marzo de 2023, donde la Delegada para la Seguridad Territorial solicitó reubicar el empleo público, atendiendo las metas y objetivos previstas en el Direccionamiento Estratégico 2020-2024, así como dar cumplimiento a la misionalidad de la Fiscalía General de la Nación33. 5.5.1.4.
La señora Liliana Margarita Velásquez Trespalacios presentó un recurso de reposición contra el acto administrativo antes referenciado. No obstante, fue resuelto desfavorablemente a través de la Resolución 4580 del 26 de junio de 2023, con base en que la decisión de la Fiscalía se adoptaba con base en las necesidades del servicio, así como en la facultad prevista que tiene la entidad en disponer de su planta de personal (ius variandi).
De igual manera, señaló que no se vulneraba la unidad familiar, por cuanto, el movimiento de personal no lleva implícito el deterioro de la armonía y unidad de la vía familiar, tratándose de una situación tolerable. Por último, puntualizó que no se estaba afectando el mínimo vital de la accionante, ni tampoco su estabilidad laboral34. 5.5.2.
Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico En esta oportunidad, la parte actora acude ante el juez constitucional al estimar que están siendo vulnerados sus derechos a la dignidad humana, unidad familiar, así como las garantías fundamentales de sus hijas menores de edad, debido a que, fue reubicada a la Seccional del Magdalena Medio de la Fiscalía General de la Nación. En virtud de lo anterior, se procederá a resolver los problemas jurídicos planteados en esta providencial, para lo cual, se dividirá el análisis en dos acápites, a saber: (i) requisitos generales 32 Folios 6-7del archivo 02 del expediente electrónico. 33 Folio 11 del archivo 02 del expediente electrónico. 34 Folios 12-30 del archivo 02 del expediente electrónico.
Rad. 13001-33-33-001-2023-00284-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 052/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 de procedibilidad de la acción de tutela, y (ii) análisis de la vulneración del derecho fundamental a la unidad familiar. 5.5.2.1.
Requisitos generales de procedencia de la acción de tutela. a) Legitimación en la causa. El artículo 86 de la Constitución Política dispone que cualquier persona puede interponer la acción de tutela directamente o por quien actúe en su nombre, mediante un procedimiento preferente, informal y sumario cuando considere que se le han vulnerado o amenazado sus derechos fundamentales.
A su turno, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 señala que la acción de tutela puede ser promovida por la persona vulnerada o amenazada en sus derechos fundamentales, "quien actuará por sí misma o a través de representante". En el caso concreto, se observa que la señora Liliana Margarita Velásquez Trespalacios promovió este mecanismo constitucional a nombre propio, así como en representación de sus hijas menores de edad, por lo cual, se encuentra legitimada en la causa por activa.
Por otra parte, la Fiscalía General de la Nación es una entidad pública, por ende, se encuentra acreditada la legitimación en la causa por pasiva. b) Inmediatez. Se logró satisfacer este requisito de procedencia, toda vez que, entre la notificación de la Resolución No. 4580 de 26 de junio de 2023, y la acción de tutela promovida por la señora Liliana Velásquez Trespalacios, únicamente transcurrieron nueve (9) días. c) Subsidiariedad.
En principio, cualquier pretensión relacionada con traslados de servidores públicos es improcedente, puesto que, los posibles afectados cuentan con el medio de control nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir este acto administrativo. No obstante, por vía jurisprudencial se ha establecido la procedencia excepcional de esta acción constitucional cuando el traslado sea ostensiblemente arbitrario, al no tenerse en cuenta la situación del particular del empleado público, que pueda impactar gravemente en sus derechos fundamentales, o en su defecto, que haya desmejora en las condiciones del trabajador35. 35 “54.
En particular, sobre la procedencia de la acción de tutela respecto de las decisiones de traslado de la Fiscalía General de la Nación en ejercicio del ius variandi, la Corte Constitucional ha determinado que (i) por regla general, el acto administrativo que ordene un traslado debe ser discutido ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que pueden pedirse medidas cautelares, como sería la suspensión provisional del acto administrativo; y (ii) de manera excepcional, esos actos administrativos pueden ser controvertidos mediante la acción de tutela, cuando la decisión (ii.1.) sea arbitraria, lo que se configuraría cuando sea adoptada sin consultar las circunstancias particulares del trabajador -por ejemplo, si el traslado le genera problemas de salud serios-, (ii.2.) no obedezca a las necesidades del servicio Rad. 13001-33-33-001-2023-00284-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 052/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala de Decisión considera que, se cumplen con los presupuestos para analizar de fondo la presente acción de tutela, con fundamento en los siguientes argumentos: c.i) Si bien, los actos administrativos fueron expedidos obedeciendo a la necesidad del servicio, la orden de reubicar a la señora Liliana Velásquez fue intempestiva, ya que, llevaba más de siete (7) años desempeñando sus funciones como fiscal delegada en la ciudad de Cartagena.
Es decir, durante este lapso de tiempo no se había verificado ninguna medida similar sobre el lugar donde iba a desempeñar su trabajo la demandante. c.ii) Se evidencia una afectación a la salud mental de la hija de la accionante, S.S.C.V., toda vez que, presenta características y condiciones psicológicas compatibles con trastornos del estado de ánimo, ansiedad y eventos traumáticos.
El informe pericial rendido por la psicóloga Mercedes García Escallón indicó que es altamente probable que la salud mental de la menor se vea afectada por el traslado de la accionante a otra ciudad36. Asimismo, la menor M.S.A.V. presenta problemas en su visión, por lo cual, se torna necesario realizar exámenes cada dos (2) meses en una institución oftalmológica para recuperar su visión. Todo este contexto, permite concluir que resulta necesaria la presencia de la accionante, con el fin de brindar apoyo a sus hijas menores de edad.
Las pruebas aportadas en el plenario, permiten evidenciar que la accionante es el miembro del hogar que se encarga de acompañar en las actividades escolares de su hija S.S.C.V. De acuerdo con lo anterior, la Sala coincide con el juzgado de instancia en que, la acción de tutela resulta procedente en este caso, al observarse que la orden de traslado tiene implicaciones, de tal gravedad, que goza de relevancia constitucional.
Al respecto, se advierte que se reúnen los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para que proceda la tutela de forma excepcional en este tipo de casos, como se pasa a explicar. y desmejore las condiciones de trabajo, o (iii.3.) afecte de forma clara, grave y directa los derechos del accionante y su núcleo familiar.
Sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela, la Corte ha precisado que no toda implicación en los derechos fundamentales tiene trascendencia constitucional, ya que de aceptar lo contrario, en la práctica se haría imposible la reubicación de los funcionarios de acuerdo con las necesidades y objetivos de la entidad empleadora.
Además, ha resaltado que las circunstancias que ameriten un pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela, deben estar efectivamente acreditadas o probadas en el expediente.” (Corte Constitucional, Sala Primera de Revisión, Sentencia T-290 de 2021). 36 Folios 1-24 del archivo 04 del expediente electrónico. Rad. 13001-33-33-001-2023-00284-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 052/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 5.5.2.2.
Análisis de la vulneración del derecho fundamental a la unidad familiar. En el caso en concreto, se encuentra probado que, (i) la señora Liliana Velásquez Trespalacios ocupa el cargo de fiscal delegada ante los jueces del circuito desde el año 2014; (ii) su núcleo familiar está conformado por su esposo y sus tres hijos Luis Ángel Hernández de 20 años, S.S.C.V. de 16 años y, M.S.A.V. de 4 años de edad;
(iii) se encuentra acreditado que su hijo mayor padece de trastorno de ansiedad generalizado; (iv) la menor S.S.C.V., asistió a valoración por psicología, donde se determinó que presenta ideas de muerte, por ende, requiere iniciar valoración por psiquiatría y del apoyo emocional de su núcleo familiar; (v) la menor de 4 años M.S.A.V. requiere de todo el apoyo emocional para su integro desarrollo, igualmente se acredita que sufre de hipermetropía, astigmatismo, miopía y ambliopía por lo que requiere continuidad en sus controles.
Con base en lo anterior, el Tribunal Administrativo tiene en consideración las afirmaciones de la señora Liliana Velásquez, quien refiere que la entidad demandada no tuvo en cuenta su situación familiar, al momento de ordenar su reubicación a la ciudad de Barrancabermeja (Santander). En lo referente a la afectación grave y directa de los derechos fundamentales de la accionante y sus dos hijas menores de edad, la Sala observa que, efectivamente su reubicación le impide brindar a sus hijas los cuidados debidos, dado que, ella es el principal apoyo emocional de las menores de edad.
Asimismo, esta Colegiatura reafirma la importancia que tiene el desarrollo integral de los menores a través del cuidado de sus dos (2) padres en el mismo hogar, máxime cuando la menor M.S.A.V. se encuentra en la edad de cuatro (4) años y, además, padece de afecciones oculares que requieren constante control y cuidado de sus padres. De igual forma, esta Sala de Decisión observa las afectaciones a la salud mental que padece la menor S.S.C.V., en virtud del peritaje psicológico realizado por la psicóloga Mercedes García, quien, dado a ello considera pertinente mantener la unión del núcleo familiar y valoración por psiquiatría. Si bien, dicha valoración se realizó con posterioridad a la notificación de la Resolución 4580 de junio 26 de 2023; no se puede desconocer que la accionada no tuvo en consideración la situación personal de la accionante, lo cual produjo una alteración grave a la unidad familiar.
No solo por el Rad. 13001-33-33-001-2023-00284-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 052/2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 hecho de la separación extendida de la familia, sino por la circunstancia debidamente demostrada. Las menores de edad requieren de su madre, no solamente, como es natural, para su propia formación y la creación de la figura materna, sino, además, para superar problemas psicológicos de adaptación que, indudablemente, se van a acentuar por el alejamiento de la madre, lo cual resulta contrario a las garantías brindadas por la Constitución de 1991 a la familia como base de la sociedad.
Con base en lo anterior, la Sala concluye que es preciso conceder la tutela como mecanismo transitorio a los derechos fundamentales a la unidad familiar y a la protección especial de los niños, las niñas y los adolescentes; por tanto, confirmará la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI.- FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del veinticuatro (24) de julio de dos mil veintitrés (2023), proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Comuníquese la presente providencia a las partes, al Juzgado de origen y, remítase el expediente dentro de los diez (10) días siguientes a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: el proyecto de esta providencia fue estudiado y decidido en sesión virtual de la fecha. LOS MAGISTRADOS, ÓSCAR IVÁN CASTAÑEDA DAZA