13001333300720180019901 · Administrative Court of Bolivar

Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 20 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-007-2018-00199-01 Cartagena de Indias D.T. y C, dieciséis (16) de junio de dos mil veintitrés (2023) I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES.

Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13001-33-33-007-2018-00199-01 Demandante Electricaribe S.A. E.S.P. Demandado Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Tema Silencio administrativo positivo / Allanamiento a los cargos en sede administrativa/ Recurso de apelación en las decisiones adoptadas por el delegatario en materia de servicios públicos domiciliarios Magistrada Ponente MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ II.- PRONUNCIAMIENTO.

Procede la Sala de Decisión No. 03 del Tribunal Administrativo de Bolívar a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 1° de noviembre de 2019, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena, la cual negó las pretensiones de la demanda. III.

ANTECEDENTES. 3.1. La demanda. 3.1.1. Pretensiones. 1 En el escrito de la demanda se elevaron, en resumen, las siguientes pretensiones:

PRIMERO: “Que se declare la nulidad de la sanción impuesta mediante el artículo 1 de la Resolución SSPD-201780000191835 del 2017-10-04.” 1 Folio 5. Archivo 02Cuaderno02 del expediente digital. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 20 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-007-2018-00199-01 SEGUNDO: “Que se declare la nulidad de la sanción confirmada mediante la Resolución SSPD-20188000014425 del 2018-02-21, únicamente en cuanto confirman la sanción impuesta mediante la Resolución SSPD-201780000191835 del 2017-10-04.”

TERCERO: “Que a título de restablecimiento del derecho se declare que ELECTRICARIBE no está obligada a pagar el valor de la sanción impuesta mediante las resoluciones mencionadas en los dos numerales anteriores”. 3.1.2. Hechos. 2 Los supuestos fácticos expuestos en la demanda, puede ser resumidos así:

PRIMERO: Se relata que, el día 27 de febrero de 2017, el usuario José Conde, presentó petición ante ELECTRICARIBE S.A. E.S.P.

SEGUNDO: Se agrega que, mediante Resolución No. SSPD 20178000191835 del 04 de octubre de 2017, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sancionó a ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., imponiéndole pagar multa de CATORCE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS CUARENTA PESOS ($14.754.340).

TERCERO: Se aduce que, ELECTRICARIBE S.A., presentó recurso de reposición contra la Resolución No. SSPD 20178000191835 del 04 de octubre de 2017, en el cual se allana a los cargos del peticionario. Mencionan que dicha empresa corroboró el error cometido y en aras de subsanarlo, procedió a conceder la petición instaurada por el señor José Conde, con el fin de no causar perjuicio alguno al usuario.

CUARTO: No obstante lo anterior, mediante la Resolución SSPD- 20188000014425 del 21 de febrero de 2018, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios resolvió confirmar la resolución recurrida, por considerar que ELECTRICARIBE S.A. incurrió en la figura del silencio administrativo positivo.

QUINTO: Ratifican que, ELECTRICARIBE se allanó a la petición del usuario dentro del recurso de reposición, por lo que bajo su considerar, se presenta una carencia actual de objeto por hecho superado, debido a que “la situación que genera la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales invocados ya no existe”. 2 Folios 2-5.

Archivo 02Cuaderno02 del expediente digital. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 20 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-007-2018-00199-01 SEXTO: Arguyen que, el único requisito que exige el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, es contestar dentro de 15 días a la presentación de la petición o recurso, por lo que declarar un silencio por razones distintas a las prescritas en la norma, implica una transgresión del principio de legalidad.

En ese sentido, agregan que, en el caso bajo examen, ELECTRICARIBE contestó en el término de los 15 días que tenía para dar respuesta, por lo que no hubo silencio administrativo positivo conforme al artículo 158 de la Ley 142 de 1994.

SÉPTIMO: Explican que, la irregularidad dentro del proceso de notificación no es un factor para reputar la inexistencia o invalidez del acto, pues cuando el respectivo acto se va a publicitar ya éste ha reunido los elementos y condiciones estructurales que determinan su existencia y su validez.

OCTAVO: Adicionalmente, se expresa que, en las resoluciones sancionatorias se indicó "Contra la presente resolución sólo procede el Recurso de Reposición ( )" y en la resolución que confirmó la sanción se indicó "contra la presente resolución no proceden más recursos por encontrarse agotado el procedimiento administrativo", siendo que, a su juicio, debió concederse el recurso de apelación.

NOVENO: Agregan que, las resoluciones sancionatorias "son nulas en razón a que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios al no haber hecho mención de la procedencia del Recurso de Apelación, violó de esta manera lo estipulado en el artículo 67 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo".

DÉCIMO: Finalmente, se expone que la demandada omitió la aplicación de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad de la sanción, “sin tener en cuenta que el usuario que Interpuso el derecho de petición no fue afectado, el tiempo de permanencia de la Infracción y que ELECTRICARIBE no derivó beneficio económico de la conducta objeto de Investigación debido a que, la empresa se allanó a la pretensión del usuario, y procedió a conceder lo solicitado”. 3.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación. 3 Se sostiene en la demanda que con la expedición del acto administrativo cuya nulidad parcial se pretende, se violaron las siguientes disposiciones: 3 Folio 6. Archivo 02Cuaderno02 del expediente digital. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 20 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-007-2018-00199-01 - Artículos 113 y 158 de la Ley 142 de 1994. - Artículos 3, 50, 67 y 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Argumenta la parte demandante que, los actos administrativos demandados son nulos debido a que la entidad demandada sancionó a Electricaribe, sin tener en cuenta que se había allanado a los cargos dentro de la actuación administrativa, subsanando de esta manera el error y concediendo lo solicitado por el usuario. Informó que, se desconoció el derecho al debido proceso al no conceder el recurso de apelación contenido en artículo 113 de la Ley 142 de 1994, puesto que en la resolución sancionatoria se indicó que solo procedía el recurso de reposición y en contra de la resolución confirmatoria no procedía recurso alguno. Agrega que, de conformidad con la sentencia 2010-000178-42872 del 29 de julio de 2015 del Consejo de Estado, en el presente caso, los vicios señalados por la Superintendencia recaen sobre la publicidad de los actos administrativos.

Sin embargo, al no generarse vicio en su producción sino en su comunicación, solo impacta en su eficacia final, por tal razón tales hechos no pueden aducirse como circunstancias de inexistencia del acto o como causal de invalidez. Así, siendo la notificación un requisito de eficacia final de los actos administrativos, la falta de notificación o notificación irregular de los mismos no determina ni su existencia, ni su invalidez, siendo improcedente decretar su nulidad por ese efecto.

Por último, se refiere a aplicación de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad de la sanción contenidos en el artículo 50 de la Ley 1437 de 2011 y el Decreto 281 de 2016. 3.2. La contestación. La demandada Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, no contestó la demanda. 3.3. Sentencia de primera instancia. 4 4 Folios 129 y ss.

Archivo 02Cuaderno02 del expediente digital. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 20 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-007-2018-00199-01 Mediante sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Cartagena, el día 1° de noviembre de 2019, se negaron las pretensiones de la demanda.

La tesis en la cual se fundamentó la decisión se compacta en el siguiente razonamiento: “(…) con el allanamiento realizado por Electricaribe al momento de interponer el, recurso de reposición en contra del acto administrativos sancionatorio, no configura el denominado hecho superado, por lo tanto esta razón no es causal de anulación de los actos administrativos acusados, pues el mismo artículo 158 de la Ley 142 de 1998 otorga un término de 72 horas para la aceptación del silencio administrativo positivo por parte de la empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, término durante el cual no se aceptó la situación por parte Electricaribe, siendo extemporáneo su allanamiento el momento de la interposición del recurso de reposición. De igual forma estima el despacho que, en virtud de la Ley 489 de 1998, y según la interpretación realizada por el Honorable Consejo de Estado, contra los actos administrativos proferidos bajo la delegación otorgada a un funcionario del nivel directivo o asesor por parte de una autoridad superior como lo es un Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, no procede el recurso de apelación, argumento que se soporta aún más con la posición adoptada por la Corte Constitucional cuando indica que no hay vulneración al debido proceso teniendo en cuenta que estos actos administrativos pueden ser demandados ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

Con relación al argumento planteado por la parte demandante consistente en afirmar que la indebida notificación del acto que resolvía la reclamación del señor JOSÉ CONDE, no vulneraba los requisitos de existencia y validez, el despacho no acogerá dicho argumento como causal de nulidad de los actos acusados, teniendo en cuenta que la falta de una adecuada notificación de la respuesta sí conlleva a la falta de eficacia del acto, lo que genera una consecuencia jurídica que además está tipificada como sancionable en la Ley 142 de 1994.

Finalmente, con relación al argumento sobreviniente presentado por el Abogado de Electricaribe, relacionado con la aplicación de una posibilidad de atenuar la sanción impuesta por la Superintendencia de Servicios Públicos, el despacho estima que este argumento no es aceptable, toda vez, que la oportunidad para formular los cargos contra los actos administrativos demandados, la tenía el demandante en la presentación de la demanda o con la reforma de la misma, planteando lo anterior en el concepto de violación. Es de señalar que el concepto de violación juega un papel importante en la decisión del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos de carácter particular, pesto demarca, por un lado, el derecho de defensa de la entidad demandada y por otra parte el marco de acción dentro del cual puede moverse el juez de lo contencioso para ejercer control de legalidad sobre la actuación. (…)” 3.4.

La apelación. 5 5 Folios 153 y ss. Archivo 02Cuaderno02 del expediente digital. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 20 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-007-2018-00199-01 La parte demandante a través de su apoderado oportunamente presentó recurso de apelación en contra de la mencionada sentencia, basándose únicamente, en los cargos que a continuación se indican: a) La Superintendencia sancionó sin tener en cuenta que en el presente caso la empresa Electricaribe se allanó a los cargos señalados por la Superintendencia, por tal razón no había lugar a imponer sanción ya que hubo un hecho superado de acuerdo a lo dicho por medio de la Corte Constitucional. b) La sentencia de primera instancia debe revocarse debido a que en el caso en estudio era procedente el recurso de apelación y su no concesión es una violación al debido proceso ya que la Ley 489 de 1998 no cumple con los dos requisitos de ser (i) especial y (ii) posterior en relación a la ley 142 de 1994, sino únicamente el requisito de ser posterior. 3.5.

Trámite procesal segunda instancia. El proceso de la referencia fue repartido ante este Tribunal, a través de acta del 18 de septiembre de 20206. Posteriormente, el recurso de apelación fue admitido mediante proveído del 11 de noviembre de 20207. Finalmente, mediante providencia adiada 26 de noviembre de 20208, se corrió traslado para que las partes presentaran por escrito sus alegatos de conclusión. 3.6.

Alegatos de conclusión. 3.6.1. Parte demandante. 9 Reiteró los argumentos contenidos en el escrito de apelación, en ese sentido solicitó que la sentencia de primera instancia sea revocada. 3.6.2. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. 10 6 Folio 02. Archivo 01Cuaderno01 del expediente digital. 7 Folios 4-5. Archivo 01Cuaderno01 del expediente digital. 8 Folios 12-13.

Archivo 01Cuaderno01 del expediente digital. 9 Folios 20-23. Archivo 01Cuaderno01 del expediente digital. 10 Folios 25-29 Archivo 01Cuaderno01 del expediente digital. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 20 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-007-2018-00199-01 La demandada presentó alegatos de conclusión, exponiendo la legalidad de los actos administrativos demandados y solicitando se confirme el fallo apelado. 3.7.

Ministerio Público. Dentro del trámite de segunda instancia, el Agente del Ministerio Público no rindió concepto alguno. IV. CONTROL DE LEGALIDAD Se evidencia que en primera instancia se efectuó el control de legalidad de que trata el artículo 207 del C.P.A.C.A., al agotarse todas las etapas de este proceso. Sumado a ello, durante el trámite surtido en esta instancia no se observa irregularidad alguna o causal de nulidad que invalide lo actuado, por tal motivo, se decidirá de fondo sobre el recurso presentado.

V.- CONSIDERACIONES. 5.1. Competencia. Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición del artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 5.2. Delimitación de competencia en materia del recurso de apelación. Previo a resolver el objeto de la controversia, resulta necesario precisar los límites a los cuales se ve compelido el ad quem en lo que respecta a la apelación. Para tal efecto, conviene señalar que el a quo en la sentencia desata una controversia inicial delimitada por la demanda, la contestación a la misma y las pruebas recaudadas en el trámite procesal.

Dicho debate concluye con una providencia que tiene la virtud de poner fin a la diferencia, y que se fundamenta en razones de hecho y de derecho derivadas de lo probado en el plenario y de la aplicación concreta del ordenamiento jurídico al caso debatido. Así las cosas, a través del recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una decisión judicial determinada; por lo que le corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, a efectos de solicitarle al juez de Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 20 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-007-2018-00199-01 superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se cuestionan ante la segunda instancia. Lo anterior de conformidad con lo establecido en el artículo 320 del C.G.P., que consagra;

“Art. 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”. En este orden de ideas, resulta claro que, para el juez de segunda instancia, su marco de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se adopta en primera instancia, por lo cual, los demás aspectos diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que operan tanto el principio de congruencia de la sentencia, como el principio dispositivo.

Esto resulta de especial relevancia en el caso concreto, debido a que el análisis se restringirá a los dos aspectos que se ventilan en los argumentos del recurso, los cuales no incluyen el estudio de las normas que regulan la notificación de los actos administrativos que permite determinar si en realidad se configuró el silencio administrativo positivo. 5.3.

Problema jurídico. Establecido los extremos de la presente controversia, analizadas las censuras realizadas a través del recurso de apelación, considera la Sala que los problemas jurídicos que subyacen en el sub-lite se contraen a determinar si con la expedición de los actos administrativos demandados se vulneró el derecho al debido proceso de la Empresa de Servicios Públicos ELECTRICARIBE S.A., por la incorrecta aplicación o la inaplicación de lo reglado en el artículo 113 de la Ley 142 de 1994.

Además de ello, deberá resolverse lo concerniente a si el allanamiento a los cargos por parte de Electricaribe S.A. E.S.P., le enervaba la posibilidad de ser sancionada por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. 5.4. Tesis. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 20 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-007-2018-00199-01 La Sala concluye que la sentencia de primera instancia deberá ser confirmada, toda vez que, i) por disposición legal los actos administrativos acusados sólo son susceptibles del recurso de reposición, sin que ello cambie por haber sido expedidos por una autoridad delegataria del Superintendente de Servicios Públicos; ii) no puede considerarse que se configure un hecho superado por haberse allanado Electricaribe S.A. E.S.P. a los cargos formulados en la actuación censurada, pues ello sólo podría constituir una causal de atenuación punitiva, atendiendo la etapa procesal en la cual el infractor realizó el allanamiento. 5.5.

Marco normativo y jurisprudencial. 5.5.1. El silencio administrativo positivo en materia de servicios públicos. De conformidad con lo normado en la en la Ley 1755 de 2015, en armonía con lo consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas ante las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener una pronta resolución, mediante los procedimientos y términos previstos en las normas vigentes.

Ahora bien, cuando la Administración guarda silencio, la ley otorga ciertos efectos a esa conducta frente a las peticiones que se le hubieren elevado, generándose la institución conocida como silencio administrativo, el cual puede ser negativo, cuando de la no respuesta se presume que la administración deniega lo pedido – efecto que por regla general se aplica-; o positivo, cuando de la no contestación se presume que la administración accedió a la petición, efecto último que solo ocurre de manera excepcional, cuando expresamente así lo indique el legislador.

Por su parte, la Ley 142 de 1994, previó el silencio administrativo positivo frente a las peticiones, quejas y recursos de los usuarios de las empresas prestadoras de tales servicios al establecer en su artículo 158 que pasado el término de 15 días hábiles, y salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora, o que se requirió de la práctica de pruebas, se entenderá que el recurso ha sido resuelto en forma favorable a él. Esta normativa legal fue subrogada posteriormente por el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995, estableciendo lo siguiente: “De conformidad con lo establecido en el Artículo 158 de la Ley 142 de 1994, toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 20 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-007-2018-00199-01 de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro de un término de quince (15) días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable.

Dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al vencimiento del término de los quince (15) días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.

Parágrafo- Para los efectos del presente capítulo, se entiende que la expresión genérica de "Petición", comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuario.” Por otra parte, en cuanto a los recursos contra las decisiones que ponen fin a las actuaciones administrativas, el artículo 113 de la mencionada Ley 142 de 1994, indica lo siguiente: “ARTÍCULO 113.

RECURSOS CONTRA LAS DECISIONES QUE PONEN FIN A LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS. Salvo esta Ley disponga otra cosa, contra las decisiones de los personeros, de los alcaldes, de los gobernadores, de los ministros, del Superintendente de Servicios Públicos, y de las comisiones de regulación que pongan fin a las actuaciones administrativas sólo cabe el recurso de reposición, que podrá interponerse dentro de los cinco días siguientes a la notificación o publicación. Pero, cuando haya habido delegación de funciones, por funcionarios distintos al Presidente de la República, contra los actos de los delegados cabrá el recurso de apelación. Durante el trámite de los recursos pueden completarse las pruebas que no se hubiesen alcanzado a practicar.” También el artículo 158 de la misma Ley 142 de 1994, dispone: “ARTÍCULO 158.

DEL TÉRMINO PARA RESPONDER EL RECURSO. <Según lo expresa la Corte Constitucional en Sentencia C-451-99, este artículo fue subrogado por el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995. Al INHIBIRSE de fallar sobre la demanda de inconstitucionalidad de este artículo, aclara la Corte (subrayas fuera del texto original): " Como puede colegirse de la comparación efectuada de los textos de los artículos 158 de la Ley 142 de 1994 y 123 del Decreto 2150 de 1995, esta última disposición legal subrogó a la primera, en las materias allí tratadas, lo que determina a la Corte a emitir una decisión inhibitoria sobre la constitucionalidad de dicho artículo 158, toda vez que al haber sido subrogado legalmente, desapareció del ordenamiento jurídico vigente".

El texto subrogado por el Artículo 123 del Decreto 2150 de 1995 es el siguiente:> ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA FIGURA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO, CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 185 <sic, se refiere Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 20 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-007-2018-00199-01 al 158> DE LA LEY 142 DE 1994.

De conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro del término de 15 días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable.

Dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento del término de los 15 días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la, ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.

PARÁGRAFO. Para los efectos del presente capítulo, se entiende que la expresión genérica de "petición", comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuario.” 5.5.2. Posición jurisprudencial del Consejo de Estado frente a la obligatoriedad del recurso de apelación en las decisiones adoptadas por el delegatario en materia de servicios públicos domiciliarios.

Frente a la obligatoriedad del recurso de apelación en la vía administrativa en contra de las decisiones definitivas adoptadas por los delegatarios, el Honorable Consejo de Estado11 ha dicho lo siguiente: “El demandante alegó que se violó el debido proceso, el derecho de defensa y el estado social de derecho al no conceder y tramitar el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 013427 de 2002, por cuanto era procedente 11.CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN CUARTA - Consejera Ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA - Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil catorce (2014) - Radicación: 76001233100020030352401 [19191]- Actor: INGENIERIA AMBIENTAL S.A. E.S.P. - Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Sanción por aplicación indebida de tarifas Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 20 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-007-2018-00199-01 conforme con los artículos 211 de la Constitución Política12 y 13 de la Ley 142 de 199413.

El Artículo 2 de la Resolución 013427 de 2002, expedida por la Superintendente Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO SEGUNDO.- Comisionar al Director Territorial Sur occidente de esta Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con sede en Cali, con el fin de que notifique personalmente la presente Resolución al doctor Orlando Duque Quiroga, identificado con la cédula de ciudadanía No. 14.989.549, expedida en Cali, en calidad de Representante Legal de la empresa INGENIERÍA AMBIENTAL S.A. E.S.P., o a quien a la fecha haga sus veces, a quien puede citarse a la calle 52 No. 10 – 26 de Cali (Valle), haciéndole entrega de una copia de la misma, y advirtiéndole que contra ésta procede el recurso de reposición ante el Superintendente Delegado para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de su notificación, de conformidad con el artículo 8 de la Ley 489 de 1998”.

(Subraya la Sala) Y, el Artículo 113 de la Ley 142 de 1994, norma cuya aplicación reclama el demandante (concretamente el inciso 2°), prevé que: “ARTÍCULO 113. RECURSOS CONTRA LAS DECISIONES QUE PONEN FIN A LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS. Salvo que esta ley disponga otra cosa, contra las decisiones de los personeros, de los alcaldes, de los gobernadores, de los ministros, del Superintendente de Servicios Públicos, y de las comisiones de regulación que pongan fin a las actuaciones administrativas sólo cabe el recurso de reposición, que podrá interponerse dentro de los cinco días siguientes a la notificación o publicación. Pero, cuando haya habido delegación de funciones, por funcionarios distintos al Presidente de la República, contra los actos de los delegados cabrá el recurso de apelación Durante el trámite de los recursos pueden completarse las pruebas que no se hubiesen alcanzado a practicar. ”.

(Subraya la Sala) Se debe tener en cuenta que el Artículo 211 de la Constitución Política señaló que: 12 ARTICULO 211. La ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine.

Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades. La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad consiguiente.

La ley establecerá los recursos que se pueden interponer contra los actos de los delegatarios. 13 Artículo 13. Aplicación de los principios generales. Los principios que contiene este capítulo se utilizarán para resolver cualquier dificultad de interpretación al aplicar las normas sobre los servicios públicos a los que esta u otras leyes se refieren, y para suplir los vacíos que ellas presenten.

Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 20 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-007-2018-00199-01 “La ley establecerá los recursos que se pueden interponer contra los actos de los delegatarios”. Adicionalmente, la Ley 489 de 1998, norma especial en cuanto a la delegación de funciones se refiere, reguló lo relativo a la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional y expidió las disposiciones, principios y reglas con base en las cuales se deberá ejercer, entre otras, la función de inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, en el artículo 9 precisó lo siguiente: “Art. 9°.- Delegación. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.

Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente ley.

Los actos expedidos por las autoridades delegatarias estarán sometidos a los mismos requisitos establecidos para su expedición por la autoridad o entidad delegante y serán susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas. La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, sin perjuicio de que en virtud de lo dispuesto en el artículo 211 de la Constitución Política, la autoridad delegante pueda en cualquier tiempo reasumir la competencia y revisar los actos expedidos por el delegatario, con sujeción a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo.

Parágrafo.- En todo caso relacionado con la contratación, el acto de la Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 20 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-007-2018-00199-01 firma expresamente delegada, no exime de la responsabilidad civil y penal al agente principal”.

Significa lo anterior, que contra los actos del delegatario, procede únicamente el recurso de reposición, pues, como lo indicó el inciso primero del artículo 113 de la Ley 142 de 1994, contra los actos del Superintendente de Servicios Públicos sólo cabe el recurso de reposición, lo cual resulta igualmente pertinente frente a lo ordenado en el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo14.

No prospera el cargo.” (Negrilla y subraya de la Sala) 5.5. Caso concreto. 5.5.1. Hechos relevantes probados. Para efectos de resolver el punto de controversia, la Sala contará con los siguientes elementos probatorios aportados por las partes procesales: a) Petición radicada por el usuario el 27 de febrero de 2017. 15 b) Solicitud de “investigación para reconocimiento de silencio administrativo positivo”, elevada por el usuario, ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el día 08 de mayo de 2017. 16 c) Resolución No. SSPD 20178000191835 del 04 de octubre de 2017, expedida por la Directora General Territorial de la SSPD, mediante la cual se impuso una sanción a Electricaribe S.A. E.S.P. 17 d) Descargos a pliego de cargos No. 20178000032996 del 29/06/2017.

NIC 1190989. 18 e) Oficio de consecutivo No. 4731579, del 13 de marzo de 2017, dirigido al señor José María Conde, proferido dentro de la Reclamación No. RE2210201704312. 19 f) Citación para notificación personal Consecutivo No. 4731577 del 13 de marzo de 2017. 20 g) Aviso Consecutivo No. A4731579 del 23 de marzo de 2017. 21 h) Recurso de reposición contra la c) Resolución No. SSPD 20178000191835 del 04 de octubre de 2017. 22 i) Resolución SSPD-20188000014425 del 21 de febrero de 2018, “por la cual se decide un recurso de reposición”. 23 14 En similar sentido, ver sentencia de la Sección Primera de 30 de septiembre de 2010, exp 2007- 00203. 15 Folios 31-36.

Archivo 02Cuaderno02 del expediente digital. 16 Folios 28-30. Archivo 02Cuaderno02 del expediente digital. 17 Folios 37-43. Archivo 02Cuaderno02 del expediente digital. 18 Folios 44-51. Archivo 02Cuaderno02 del expediente digital. 19 Folios 57-58. Archivo 02Cuaderno02 del expediente digital. 20 Folio 59. Archivo 02Cuaderno02 del expediente digital. 21 Folio 60.

Archivo 02Cuaderno02 del expediente digital. 22 Folios 61-66. Archivo 02Cuaderno02 del expediente digital. 23 Folios 67-70. Archivo 02Cuaderno02 del expediente digital. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 20 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-007-2018-00199-01 5.5.2.

Análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo y jurisprudencial. A partir de los fundamentos normativos y jurisprudenciales indicados en precedencia, procede la Sala a dar respuesta a los problemas jurídicos planteados, conforme las consideraciones que a continuación se exponen. En ese sentido, de conformidad con las pruebas recaudadas, se desprende de la Resolución No. SSPD 20178000191835 del 04 de octubre de 2017, que el señor José Conde, en representación de Gabriel Angulo, bajo el radicado No. 20168200400172 de fecha 2017-06-08, elevó ante la SSPD, solicitud de investigación en contra de ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., al advertir que presuntamente había infringido lo dispuesto en el art. 158 de la Ley 142 de 1994, por la ocurrencia del silencio administrativo positivo, debido a la falta de respuesta ante la petición radicada el 27 de febrero de 2017.

La investigación fue resuelta mediante el acto administrativo en mención, sancionando a ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., con una multa de CATORCE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS CUARENTA PESOS ($14.754.340), al encontrar que la empresa de servicios públicos no probó el envío de la citación al usuario. El día 24 de octubre de 2017, ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., presentó recurso de reposición contra la No. SSPD 20178000191835 del 04 de octubre de 2017, en el cual se allana a los cargos dentro de la actuación administrativa, manifestando que dicha empresa corroboró el error cometido “por no haber realizado el envío de la citación” y, en aras de subsanarlo, procedió a conceder la petición instaurada por el usuario, con el fin de no causar perjuicio alguno al usuario, solicitando el archivo definitivo de la investigación, así como la exoneración del cargo imputado.

Se encuentra probado además que, mediante la Resolución SSPD- 20188000014425 del 21 de febrero de 2018, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, decidió el recurso de reposición interpuesto por Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., confirmando en todas sus partes el acto administrativo recurrido. En este punto, se torna importante destacar que, como bien dicho desde líneas anteriores, de acuerdo con lo consignado en el recurso de apelación, en en esta instancia no se discute la configuración del silencio administrativo Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 20 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-007-2018-00199-01 positivo, por la falta de respuesta oportuna a la petición radicada por el usuario, debido a que no se probó que la citación regulada en el art. 68 del C.P.AC.A., fuere remitida al interesado.

En ese sentido, se advierte que, en el caso bajo estudio, el objeto del litigio consiste en desatar los puntos que a continuación se tratan. - En lo referente al allanamiento a los cargos por parte de ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. Sea lo primero precisar que la empresa demandante tiene por objeto la prestación de servicios públicos domiciliarios y en tal sentido está vigilada por la Superintendencia aquí demandada, quien tiene la potestad sancionatoria cuando observe irregularidades en la prestación de los servicios, entre ellas, por configuración del silencio administrativo positivo derivado de la falta de respuesta a las peticiones, quejas y reclamos de los usuarios o suscriptores.

En lo relativo al hecho de que la demandante se allanó a la petición del usuario durante el trámite del recurso de reposición, lo que, bajo su considerar, viene a constituir un hecho superado respecto de la vulneración de los derechos fundamentales, entiende la Sala que tal argumento se esgrime como uno de los supuestos que contempla el Decreto 281 de febrero de 2017, como circunstancias de atenuación punitiva, lo que, a juicio de la demandante, debió dar al traste con la sanción impuesta, al no causarse agravio al suscriptor con la demora en la resolución de su petición; sin embargo no se advierte posibilidad de que tal hecho pueda enervar la legalidad de la decisión acusada, teniendo en cuenta que en esta última, también se adujeron razones que comportan agravación punitiva, las cuales se presumen ciertas, sin que se hayan ofrecido en sede judicial, argumentos o elementos de juicio que permitan desestimarlas, por lo que tampoco prospera este cargo.

Tampoco podría alegarse como lo sostiene el recurrente que el allanamiento de los cargos formulados por la SSPD dentro de la actuación administrativa, y la mera manifestación dentro del recurso de reposición de acceder a las peticiones del usuario, con el objeto de subsanar el error cometido, sean suficientes para tener por resuelta la petición elevada, pues dicha actuación debió surtirse en debida forma, y al no hacerlo, el silencio administrativo operó de forma automática.

Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 20 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-007-2018-00199-01 En resumen, no puede considerarse que se configure un hecho superado por haberse allanado Electricaribe S.A. E.S.P. a los cargos formulados en la actuación censurada, pues ello sólo podría constituir una causal de atenuación punitiva, atendiendo la etapa procesal en la cual el infractor realizó el allanamiento.

Ahora, en el caso bajo examen, la infracción por la que se sanciona a la demandante, clasificadas en el artículo 2.2.9.5.2 del Decreto 281 de 2017 como “Grupo I”, referentes a las “conductas relativas a la falta de respuesta o respuesta inadecuada de peticiones, quejas y recursos interpuestos por los usuarios”, y cuyos límites para la multa, van de 1 a 100 SMLMV, siendo la impuesta a la demandante equivalente a 20 SMLMV.

Regresando al tema del allanamiento, se advierte que el mismo podría ser encasillado en la causal de atenuación referente a la “colaboración con la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en el reconocimiento de la conducta antijurídica”, contemplada en el artículo 2.2.9.5.3 del decreto en comento. No obstante, la misma norma expresa que para evaluar esta causal de atenuación, se considerará la etapa procesal en la cual el infractor realizó la colaboración. Siendo que Electricaribe se “allana a los cargos”, no en la etapa de descargos, sino en el recurso de reposición contra la resolución que impone la sanción, se concluye que, no es reprochable que en la resolución que resolvió el recurso de reposición, se considerara que el allanamiento expresado por la hoy demandante no generaba una causal de atenuación, menos aún, cuando dicho punto en particular fue debidamente motivado dentro del acto administrativo en comento.

Por otro lado, se aprecia que si bien, en el escrito contentivo del recurso de reposición se allanó a los cargos e indicó haber accedido a lo pedido por el usuario, no demostró su afirmación, pues no allegó oficio alguno mediante el cual reconociera las pretensiones del usuario, ni que el mismo le haya sido notificado, lo que también es mencionado en la resolución que resuelve el recurso de apelación. - Respecto de la incorrecta aplicación del artículo 113 de la Ley 142 de 1994.

En cuanto a los cargos por desconocimiento del derecho al debido proceso “al no concederse el recurso de apelación contenido en el artículo 113 de la Ley 142 de 1994” y “Violación del Artículo 67 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”; se resolverán en forma conjunta habida cuenta de que su fundamento se relaciona con la Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 20 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-007-2018-00199-01 supuesta infracción de las garantías de la accionante al no habérsele otorgado la posibilidad de interponer el recurso de apelación contra la decisión sancionatoria materia de debate.

Aduce la demandante que, en el caso particular, existió una violación al debido proceso en tanto no se le concedió el recurso de apelación contra la resolución emanada de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que le impuso la sanción objeto de censura, conforme el artículo 113 de la Ley 142 de 1994, habida cuenta que dicho acto sancionatorio fue expedido por un funcionario distinto al Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios en virtud de una delegación, por lo tanto, era susceptible de apelación. Sobre el particular, precisa la Sala que, de conformidad con el artículo 211 de la Constitución Política, se tiene que, la ley debe establecer los recursos que se pueden interponer contra los actos de los delegatarios.

En ese sentido, la Ley 489 de 1998, norma especial en cuanto a la delegación de funciones se refiere, reguló lo relativo a la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional y expidió las disposiciones, principios y reglas con base en las cuales se deberá ejercer, entre otras, la función de inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos domiciliarios y en su artículo 9º precisó: “Art. 9°.- Delegación. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.

Parágrafo.- Los representantes legales de las entidades descentralizadas podrán delegar funciones a ellas asignadas, de conformidad con los criterios establecidos en la presente ley, con los requisitos y en las condiciones que prevean los estatutos respectivos”. En lo que se refiere al régimen de los actos proferidos por el delegatario, el artículo 12 de la Ley 489 de 1998, dispone que: Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 20 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-007-2018-00199-01 “Art. 12.- Régimen de los actos del delegatario.

Parágrafo.- En todo caso relacionado con la contratación, el acto de la firma expresamente delegada, no exime de la responsabilidad civil y penal al agente principal”. Luego entonces, dado que estamos en presencia de un acto por delegación, en virtud de que la Resolución No. SSPD 20178000191835 del 04 de octubre de 2017, fue expedida por la Directora General Territorial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, como autoridad delegada para tal fin por el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios y como tal, está sometida a los mismos requisitos establecidos para su expedición por la autoridad o entidad delegante y será susceptible de los mismos recursos procedentes contra los actos de aquellas, es decir, que sólo procedía el recurso de reposición tal y como lo advierte el artículo 113 de la Ley 142 de 1994, que procede contra los actos emitidos por el Superintendente de Servicios Públicos.

La anterior postura que ha sido analizada y reiterada por la jurisprudencia del máximo órgano de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa24: “(…) Significa lo anterior, que contra los actos del delegatario, procede únicamente el recurso de reposición, pues, como lo indicó el inciso primero del artículo 113 de la Ley 142 de 1994, contra los actos del Superintendente de Servicios Públicos sólo cabe el recurso de reposición, lo cual resulta igualmente pertinente frente a lo ordenado en el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo21.

(…)”. (Subrayado del texto original). De conformidad con lo planteado se tornan improcedentes los cargos de nulidad alegados por la presunta violación al debido proceso por no contemplar el acto administrativo sancionatorio la procedencia del recurso de apelación. - Conclusión. En esa medida, como quiera que no fueron acreditados los supuestos fácticos y jurídicos que sirvieron de base a los cargos de nulidad planteados 24 Consejo de Estado - Sección Cuarta, Sentencia del 10 de julio de 2014 Rad. 76001-23-31-000-2003- 03524-01(19191), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 20 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-007-2018-00199-01 por el extremo accionante, considera la Sala que no se desvirtuó la presunción de legalidad que cobija los actos administrativos demandados, razón por la cual, la sentencia de primera instancia será confirmada. 5.6.

Costas. En virtud de lo establecido en el artículo 188 del C.P.A.C.A., modificada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, debe la Sala de Decisión disponer sobre la condena en costas, bajo los parámetros previstos en el Código General del Proceso. En tal sentido, al no verificarse pruebas de su causación, a Sala se abstendrá de imponerlas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VII.- FALLA.

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, por las razones previamente expuestas.

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas en esta instancia, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El anterior proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ MOISÉS DE JESÚS RODRÍGUEZ PÉREZ EDGAR ALEXI VÁSQUEZ CONTRERAS