TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, cuatro (4) de octubre de dos mil veintitrés (2023) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: N° 70001333300720210007601 Demandante: SURTIGAS S.A. E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE BUENAVISTA Procedencia: Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo Tema: Impuesto de alumbrado público / Sujeto pasivo / Aplicación de sentencia de unificación / Anula / Confirma. 1.
ASUNTO A DECIDIR Procede la Sala a desatar, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 11 de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual se declaró la nulidad de los actos administrativos expedidos por el Municipio de Buenavista, por medio de los cuales liquidó el impuesto de alumbrado público a cargo de SURTIGAS S.A. E.S.P; en consecuencia, exoneró a la mentada sociedad al pago de los impuestos de alumbrado público por los meses de enero, febrero y julio del 2020. 2.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES1: La empresa SURTIGAS S.A. E.S.P, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho dirigido contra el Municipio de Buenavista, procura la declaratoria de nulidad de los siguientes actos administrativos: 1 Pagino 1-2 del archivo DEMANDA (.pdf), cargado en SAMAI.
LIQUIDACIÓN OFICIAL RESOLUCIÓN No. FECHA PERIODOS GRAVABLES IAP-2020-278 07- enero -2020 Mes de enero 2020 IAP-2020-284 04- enero-2020 Mes de febrero de 2020 IAP-2020-324 03-septiembre-2020 Mes de julio 2020 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: N° 70001333300720210007601 SURTIGAS S.A. E.S.P.VS MUNICIPIO DE BUENAVISTA-SUCRE Igualmente solicita, que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos que negaron recurso de reconsideración interpuesto por SURTIGAS S.A E.S.P: RESOLUCIÓN FALLO RECURSO RECONSIDERACIÓN No. FECHA PERIODOS GRAVABLES RR-IAP-2021-09-016 02- septiembre- 2021 Mes de enero 2020 y febrero de 2020 RR-IAP-2021-03-011 05-marzo-2021 Mes de julio 2020 Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declare que SURTIGAS no es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en el Municipio de Buenavista, y por tanto no adeuda a dicho municipio el valor del impuesto de alumbrado publico 2.2.
SUPUESTOS FÁCTICOS2: Relata que, el municipio de Buenavista, expidió la Resolución número IAP-2020-278, por medio de la cual le determinó el impuesto alumbrado público a cargo de SURTIGAS S.A correspondiente al mes de enero de 2020, por la suma total de $26.705.250. Tal como se indica en la Resolución IAP- 2020-278 de la fecha 07 de enero de 2020, el municipio de Buenavista le liquidó el impuesto de alumbrado público.
Informa que, el día 04 de enero 2020 la Dirección Financiera del Municipio de Buenavista expidió la Resolución número IAP-2020-284, dentro de la cual fue notificada a SURTIGAS el día 12 de febrero de 2020 por la suma de $26.705.250. Así mismo como se indica en la Resolución IAP-2020-284, el Municipio de Buenavista le liquido el impuesto de alumbrado público por el mes antes referido aplicándole a SURTIGAS la tarifa correspondiente a la empresa de servicios públicos distribución y/o comercialización de gas natural.
Para la fecha 06 de marzo de 2020, SURTIGAS S.A E.S.P informa que, en la debida oportunidad legal se presentaron los respectivos recursos de reconsideración contra las precitadas liquidaciones. Indica que, el día 03 de septiembre de 2020, la dirección financiera del Municipio de Buenavista expidió resolución IAP-2020-324, por el cual fue notificada a SURTIGAS en la fecha 18 de septiembre de 2020 por la suma de $26.705.250.
Señala que el día 27 de octubre de 2020, SURTIGAS S.A E.S.P interpuso de forma oportuna el recurso de consideración contra la referida resolución de liquidación del impuesto de alumbrado público por el mes de julio del año 2020. Indica que, la Dirección Financiera del Municipio de Buenavista, profirió la Resolución RR- IAP-2020-09-016, la cual resolvió el recurso de reconsideración presentado por SURTIGAS contra las resoluciones número IAP-2020-278 de 07 de enero del año 2020 e IAP-2020- 284 de enero de 2020 del 04 de enero 2020, las cuales fueron notificadas los días 16 de enero y 12 de febrero de 2020 por las cuales se la había liquidado el impuesto de alumbrado público por los meses de enero y febrero de ese año. 2 Página 9-12 del archivo DEMANDA (.pdf), cargado en SAMAI.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: N° 70001333300720210007601 SURTIGAS S.A. E.S.P.VS MUNICIPIO DE BUENAVISTA-SUCRE Por lo cual, resalta que la resolución se negó el recurso de reconsideración y se confirmó en todas sus partes las referidas resoluciones de determinación del impuesto de alumbrado público cargo de SURTIGAS.
2.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3. De conformidad con la sentencia de unificación 2019-CE-SUJ-4-009 con ponencia del consejero Milton Chaves García, en materia del impuesto de alumbrado público de la que se sustrae: “regla (ii) el hecho generador del tributo es ser usuario potencial receptor del servicio de alumbrado público, entendido como toda persona natural o jurídica que forma parte de una colectividad, porque reside, tiene el domicilio o, al menos, un establecimiento físico en determinada jurisdicción municipal, sea en la zona urbana o rural y que se beneficia de manera directa o indirecta del servicio de alumbrado público” “Subregia d. Las empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables, las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica, las empresas del sector de las telecomunicaciones, empresas concesionarias que presten servicio de peajes o que administren vías férreas que tengan activos ubicados o instalados en el territorio del municipio para desarrollar una actividad económica específica serán sujetos pasivos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público siempre y cuando tengan un establecimiento físico en la jurisdicción del municipio correspondiente y, por ende, sean beneficiarias potenciales del servicio de alumbrado público.
" En ese sentido, por las consideraciones antes expuestas por el consejo de estado se indica que, son plenamente aplicables en este caso, debido a que tal sociedad solo tiene en el Municipio de Buenavista una tubería enterrada necesaria para la presentación del servicio de distribución del gas natural. En tal sentido esto no tiene en consecuencia ni domicilio en el referido Municipio de Buenavista.
De conformidad con lo dicho anteriormente SURTIGAS, se encuentra domiciliada en la ciudad de Cartagena, y tampoco es usuaria del servicio de energía eléctrica en el Municipio antes referido, tal como se consta en la certificación expedida por la contadora de Surtigas. Por lo tanto, es evidente que de acuerdo con el criterio anteriormente dicho por el consejo de estado en la sentencia de unificación, no tiene la calidad de usuario potencial del servicio de alumbrado público y lo que se está gravando con el impuesto de alumbrado público son las redes de distribución de gas que es la única propiedad que tiene SURTIGAS en el subsuelo del Municipio de Buenavista y por esta razón el Municipio no se encontraba legalmente facultado para determinar oficialmente el impuesto de alumbrado a SURTIGAS por los periodos gravables en el mes de enero, febrero y julio de 2020.
En este mismo sentido, deberá el Juzgado Administrativo del Circuito de Sincelejo declarar que SURTIGAS S.A E.S.P no tiene la calidad de sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en el Municipio de Buenavista, por carecer de la calidad de usuario potencial del servicio, tal como lo considero el Honorable Consejo de Estado en el 3 Pag 23-42 del archivo DEMANDA (.pdf), cargado en SAMAI.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: N° 70001333300720210007601 SURTIGAS S.A. E.S.P.VS MUNICIPIO DE BUENAVISTA-SUCRE proceso incoado por Gases del Caribe contra los actos de determinación del impuesto de alumbrado público proferidos por el Municipio de Pivijaay y como lo ratificó en la sentencia de unificación jurisprudencial del 06 de noviembre de 2019, expediente 21103, con ponencia del consejero Milton Chaves García.
2.4. PRONUNCIAMIENTO DE LA PARTE DEMANDADA. 2.4.1 EL MUNICIPIO DE BUENAVISTA4: En tiempo contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones y condenas, indicando que se opone a que se despachen favorablemente las pretensiones anulatorias de la Liquidación Oficial del impuesto de alumbrado público. Argumentó que, en los actos administrativos demandados gozan de una validez jurídica y por esto están revestidos de legalidad, debido a que las liquidaciones oficiales expedidas por el Municipio de Buenavista, fueron expedidos con el lleno de las normas procedimentales contenidas en el estatuto tributario, en especial los artículos 715, 716, 717, aplicables en aquellos eventos en los cuales la administración considere que un contribuyente que se encuentra en obligación de presentar la declaración, pagar el impuesto y no lo hace.
Se menciona que frente al particular hay que resaltar que el tributo de alumbrado público es de aquellos que no son declarables, es decir, su cumplimiento se ejerce sin necesidad de declaración tributaria de manera que no es del todo cierto la necesidad de agotar el procedimiento de aforo para poder exigir el pago del tributo. Aun así, la jurisprudencia del consejo de estado ha dicho que en los casos como el narrado por el demandante, ha sido unificada al establecer que no obstante a la naturaleza del hecho ( alumbrado público) en cómo se ha dicho no existe una obligación de declarar sino que la administración es quien líquida el impuesto y posteriormente exige un cobro, en tal caso no es viable el procedimiento de aforo si es necesario que medie entre la administración y el contribuyente un acto que cobre persuasivamente el tributo y dentro del cual se le brinde la oportunidad de participar en la creación del mismo a tal manera que este pueda controvertir aspectos como la liquidación del impuesto, la calidad de sujeto pasivo etc.
Tal como lo ha indicado el Consejo De Estado en la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta, Consejero Ponente: Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Sentencia del 23 de febrero de 2017. Radicación No. 200012331000201200164-01: “De manera que, hay dos grandes modelos para pagar impuestos: uno, el de la declaración privada, esto es, el pago espontáneo en cumplimiento de una norma (ley, acuerdo, ordenanza) que imponga el tributo y las condiciones de liquidación y pago (hecho generador, sujeto pasivo, tarifa, base gravable, plazos).
En este modelo, la administración debe suministrar formularios o papeles o medios electrónicos para facilitar el pago del tributo mediante la declaración privada de impuestos. En muchas ocasiones, esta tarea es un tanto informal. Y el otro modelo es el coercitivo: El Estado manda un cobro a cada contribuyente, estipulando en el “recibo” o en la “factura”, según el caso, la liquidación y el plazo para el pago.” Con base a lo dicho, el Municipio de Buenavista procedió a emitir las liquidaciones oficiales a los periodos gravables dándoles la oportunidad por medio de un acto de comunicación de liquidación del tributo que estos eran sujetos pasivos del impuesto.
Así 4 Archivo Contestación Demanda (.pdf) NroActua 6, cargado en SAMAI. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: N° 70001333300720210007601 SURTIGAS S.A. E.S.P.VS MUNICIPIO DE BUENAVISTA-SUCRE mismo la entidad ejerció su defensa y expreso las razones por las que no se consideraban obligados a pagar el impuesto a través del respectivo recurso de consideración, la administración no resolvió de fondo la solicitud.
Dice al igual que los actos demandados no se encuentran nulos por inaplicación de los artículos del Estatuto tributario invocados por el demandante. Manifestó que, frente a la necesidad del cobro persuasivo, el Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo sección cuarta, consejera ponente: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez en la Sentencia del 10 de febrero de 2016.
Radicación No. 730012331000201200188 01 procede a decir lo siguiente: “Sobre este punto, la Sala ha señalado que el oficio de cobro persuasivo constituye un acto previo que garantiza el debido proceso de los contribuyentes, cuando en éste se informan los motivos “…por los cuales consideró que la sociedad actora era sujeto pasivo de la obligación tributaria en discusión y expuso los factores que tuvo en cuenta para fijar y cuantificar el tributo”, pues, en tal evento, se les da la oportunidad de manifestar sus opiniones con respecto al requerimiento de hecho, previo a proferir el acto administrativo de carácter definitivo”.
Para finalizar, arguye que lo mencionado en su contestación es suficiente para no declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, por lo que SURTIGAS si está obligada al pago del impuesto. Propuso las excepciones de mérito: 1. Excepción De Legalidad De Los Actos Administrativos Atacados 2. Falta de Sustentación De La Referida Causal De Nulidad De Los Actos Administrativos Acusados 2.5.
ACTUACIÓN PROCESAL. PRIMERA INSTANCIA. Actuación Folio(s) Fechas o asuntos Se Admite la demanda Archivo Auto Admite (.pdf) NroActua 2, cargado en SAMAI. 01 de julio de 2021 Contestación de la demanda por parte del Municipio Buenavista Archivo contestación Demanda(.pdf) NroActua 6, cargado en SAMAI. 10 de agosto 2021 Sentencia Anticipada.
Archivo 22_SENTENCIAANTICIPADA_SENTENCIA (.docx) NroActua 20, cargado en SAMAI. 11 de noviembre de 2022 Recurso de apelación presentado por la parte demandada Archivo24_RECEPCIONRECURSOAPELACION_202100076RECURSOAP (.pdf) NroActua 23, cargado en SAMAI. 05 de diciembre de 2022 - concede recurso Archivo 25_AUTOCONCEDEAPELACION (.docx) NroActua 24, cargado en SAMAI. 15 de diciembre de 2022 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: N° 70001333300720210007601 SURTIGAS S.A. E.S.P.VS MUNICIPIO DE BUENAVISTA-SUCRE 2.6.
SENTENCIA APELADA5: En sentencia del 11 de noviembre de 2022, el juez de instancia declaró la nulidad de los actos administrativos expedidos por el Municipio de Buenavista, por medio de los cuales liquidó el impuesto de alumbrado público a cargo de SURTIGAS S.A. E.S.P, correspondiente a los períodos de enero, febrero y julio. De la misma manera, exoneró a la sociedad demandante del pago del impuesto de alumbrado público por dichos conceptos y condenó en costas a la parte demandada.
Como fundamento de su decisión sostuvo que, en el expediente no está demostrado que se le haya informado la existencia de una actuación administrativa que lo clasificara como sujeto pasivo de dicho tributo, al igual que le haya dado la oportunidad a esa empresa de ejercer los derechos de defensa y de contradicción que le asistían con anterioridad a la expedición de los actos administrativos demandados.
Conforme a la anterior se afirma la ilegalidad de estos actos administrativos que fueron demandados, y dicha anulación pasara a decretarse en la parte resolutiva de esta providencia.
2.7. EL RECURSO DE APELACIÓN. 6 2.7.1. La parte demandada –MUNICIPIO DE BUENAVISTA -. Inconforme con la anterior decisión, presentó recurso de apelación solicitando la revocatoria de la sentencia y, en su lugar, que se nieguen las pretensiones de la demanda. Señala que la entidad territorial no ha infringido las normas constitucionales y tributarias que dice la parte demandante que son violadas.
Teniendo en cuenta que, el Acuerdo 009 de 2019 decreta los elementos del tributo los cuales se encuentran debidamente identificados en el acto administrativo acusado de la siguiente manera: sujeto activo, sujeto pasivo, hecho imponible y base gravable, en ese sentido SURTIGAS S.A se encuentra clasificada dentro del sector industrial, lo cual significa que es sujeto pasivo de acuerdo a la actividad comercial que este realiza.
Manifiesta que el impuesto gravado por el Municipio de Buenavista a Surtigas S.A, es legal por lo que los Concejos Municipales tienen competencia para regular dicho impuesto al servicio de alumbrado, al igual este servicio se asocia con el servicio domiciliario de energía eléctrica porque el alumbrado público forma parte del sistema interconectado Nacional y este comparte con el servicio anteriormente dicho, con el sistema de transmisión nacional y también con los sistemas de distribución. Argumenta que se debió tener en cuenta que dicho impuesto tiene carácter de impositivo, con esto nos quiere decir que el contribuyente no efectúa su pago dentro del cronograma establecido por la unidad de impuesto municipal, esta tiene la obligación inexcusable de liquidar oficialmente el impuesto y notificar la citada liquidación al contribuyente obligado, aclara que es distinto aquellos casos donde los tributos no tienen carácter impositivo es decir, aquellos que la ley los acuerdos municipales y ordenanzas departamentales, los encasillan como tributos declarativos donde este contribuyente tiene ese deber formal de presentar ante la administración su declaración privada o denuncio rentístico.
Por tal motivo estas razones son suficientes para que el despacho no haya declarado la nulidad de los actos administrativos demandados, por lo que SURTIGAS S.A si tiene la obligación al pago de este impuesto de alumbrado público, 5 Archivo 22_SENTENCIAANTICIPADA_SENTENCIA (.docx) NroActua 20, cargado en SAMAI. 6 Archivo 24_RECEPCIONRECURSOAPELACION_202100076RECURSOAP (.pdf) NroActua 23, cargado en SAMAI.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: N° 70001333300720210007601 SURTIGAS S.A. E.S.P.VS MUNICIPIO DE BUENAVISTA-SUCRE por tanto el municipio no ha vulnerado el debido proceso y derecho de defensa del contribuyente, dicha entidad realizo el procedimiento establecido en la norma tributaria para determinar los impuestos de naturaleza imperativa e impositivos y en la tarifa establecida en el acuerdo municipal. 2.8.
ACTUACIÓN PROCESAL: SEGUNDA INSTANCIA Actuación Folio(s) Fechas o asuntos Se realiza el reparto ante el Tribunal oral administrativo de sucre Archivo ActaReparto (.pdf), cargado en SAMAI. 27 de enero de 2023 Se admite el recurso de apelación contra la sentencia Archivo 11_AUTOADMITERECURSOAPELACION_RESUELVER(.pdf) NroActua 4, cargado en SAMAI. 14 de marzo de 2023
2.9. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA. 2.9.SURTIGAS S.A7. en su escrito de alegaciones manifestó que no cuenta con una sede social en el Municipio de Buenavista, Sucre, tampoco oficina, agencia, sucursal o inmueble, indica que se consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la cámara de comercio de Cartagena que este tiene su domicilio social en esta misma ciudad.
Igualmente, no es usuaria del servicio de energía eléctrica en el Municipio de Buenavista por tal motivo no es sujeto pasivo económico del referido tributo. Dicho modo, arguye que solo presta un servicio de distribución de gas natural, es decir que este solo tiene redes o tuberías necesarias para brindar este servicio. Ahora bien, si esta empresa no posee la calidad de sujeto pasivo no está obligada a pagar dicho impuesto, ha precisado que únicamente los usuarios potenciales para pagar este impuesto de alumbrado público son las personas residentes en el Municipio.
Reiterando el contenido de lo dispuesto en la sentencia de unificación 2019-CE-SUJ-4- 009, con ponencia del consejero Milton Chaves García, en materia del impuesto de alumbrado público. 2.9.2. Concepto del Ministerio Público: no presentó alegatos de conclusión. 2.9.1 Municipio de Caimito-Sucre: no presentó alegatos de conclusión. 3.
CONSIDERACIONES 3.1. COMPETENCIA. Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia delimitada en el acápite inicial de esta providencia. 3.2. PROBLEMA JURÍDICO: establecer si de conformidad con lo probado en el proceso, ¿SURTIGAS S.A., puede catalogarse como sujeto obligado al pago del impuesto al 7 Archivo 20_ALEGATOSDECONCLUSION_202100076ALEGATOSC(.pdf) NroActua 18, cargado en SAMAI.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: N° 70001333300720210007601 SURTIGAS S.A. E.S.P.VS MUNICIPIO DE BUENAVISTA-SUCRE alumbrado público y en consecuencia su determinación, en razón al hecho generador endilgado por la administración?
3.3. EL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO. De acuerdo a los artículos 1º de la Ley 97 de 1913 y 1º de la Ley 84 de 1915, se autorizaron a los concejos municipales y distritales a crear y organizar el impuesto de alumbrado público en sus jurisdicciones, pero las normas referidas no precisaron el alcance del concepto de «alumbrado público». Por ello, se requirió que el artículo 2° del Decreto 2424 de 2006 lo definiera como el servicio público no domiciliario, así: “…el servicio público no domiciliario que se presta con el objeto de proporcionar exclusivamente la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o Distrito.
El servicio de alumbrado público comprende las actividades de suministro de energía al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición y la expansión del sistema de alumbrado público”. El artículo 9 de la disposición en comento estableció que los municipios podrían cobrar dicho servicio en las facturas de servicio público domiciliario, aspecto que también se entiende fue señalado en el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007, que indica:
ARTÍCULO
29. ELEMENTOS QUE SE DEBEN CUMPLIR EN LOS CONTRATOS ESTATALES DE ALUMBRADO PÚBLICO. Todos los contratos en que los municipios o distritos entreguen en concesión la prestación del servicio de alumbrado público a terceros, deberán sujetarse en todo a la Ley 80 de 1993, contener las garantías exigidas en la misma, incluir la cláusula de reversión de toda la infraestructura administrada, construida o modernizada, hacer obligatoria la modernización del Sistema, incorporar en el modelo financiero y contener el plazo correspondiente en armonía con ese modelo financiero.
Así mismo, tendrán una interventoría idónea. Se diferenciará claramente el contrato de operación, administración, modernización, y mantenimiento de aquel a través del cual se adquiera la energía eléctrica con destino al alumbrado público, pues este se regirá por las Leyes 142 y 143 de 1994. La Creg regulará el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto con el servicio de energía de la contribución creada por la Ley 97 de 1913 y 84 de 1915 con destino a la financiación de este servicio especial inherente a la energía. Los contratos vigentes a la fecha de la presente ley, deberán ajustarse a lo aquí previsto.” Negrillas fuera de texto.
Adicionalmente, el Decreto 943 de 2018 que modifica y adiciona el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía señala en su artículo 4: “Modifíquese el artículo 2.2.3.6.1.2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía, 1073 de 2015, el cual quedará así:
ARTÍCULO 2. 2.3.6.1.2. Prestación del Servicio. Los municipios o distritos son los responsables de la prestación del servicio de alumbrado público, el cual podrán prestar de manera directa, o a través de empresas de servicios públicos domiciliarios u otros prestadores del servicio de alumbrado público que demuestren idoneidad en la prestación del mismo, con el fin de lograr un gasto financiero y energético responsable.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: N° 70001333300720210007601 SURTIGAS S.A. E.S.P.VS MUNICIPIO DE BUENAVISTA-SUCRE Frente a las anteriores normas, como ya se indicó, se ha mantenido una posición pacífica en cuanto al cobro del impuesto de energía pública, así por ejemplo, la Sección Cuarta se ha ocupado en varias oportunidades de estudiar los elementos del impuesto de alumbrado público y la facultad impositiva municipal, para indicar que los sujetos pasivos del tributo son aquellos que se benefician directamente del servicio y cuyo cobro puede realizarse a través de la factura de servicios públicos domiciliarios8.
Recientemente, la Sentencia de 25 de septiembre de 2019 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado es clara al señalar: “En desarrollo de la autonomía para la gestión de sus intereses, los municipios y distritos pueden administrar sus propios recursos dentro de los límites de la Constitución y la ley. Así, pueden organizar el cobro del impuesto sobre el alumbrado público y, para ello, establecer las formas de recaudo que se han dispuesto en materia tributaria [p.e. declaraciones oficiales] o las previstas para el cobro del servicio de alumbrado público [p.e. las facturas], toda vez que lo que se recauda vía impuesto corresponde al pago de la prestación del servicio de alumbrado público que, como lo autoriza el legislador puede incorporarse en la factura del servicio público domiciliario de la energía eléctrica.” Y finalmente, en Sentencia C-132 de 2020, la Corte Constitucional expone de forma clara las reglas de recaudo así: Objeto de regulación Regla aplicable Responsable del recaudo Permisión de que sea el municipio-distrito o comercializador de energía según lo que defina cada entidad territorial.
Instrumento de recaudo Permisión de realizarlo mediante facturas de servicios públicos Condiciones de recaudo en caso de que el municipio o distrito opte por establecer que lo haga una empresa comercializadora de energía Uso de la factura de energía Obligación de transferencia de los recursos recaudados al prestador del servicio dentro de los 45 días siguientes Interventoría del recaudo En un plazo de 45 días se pronuncia la interventoría a cargo de la entidad territorial La realización de la interventoría no impide el desembolso del recaudo ni afecta la continuidad en la prestación del servicio Régimen sancionatorio Le corresponde al municipio o distrito su reglamentación Contraprestación Prohibición de contraprestación por las actividades de recaudo y facturación “De lo expuesto se desprende que el legislador reconoció la competencia básica para que las entidades municipales determinen si el recaudo lo realiza directamente el municipio-distrito o una empresa comercializadora de energía. En caso de que escojan la segunda opción, el artículo 352 se limita a fijar algunas condiciones relacionadas con el desarrollo y vigilancia de tal actividad y con la facultad de dichas entidades de reglamentar el régimen sancionatorio.
Estas 8 Son sentencias de la Sección Cuarta, frente a este tema, entre otras: Sentencia del 4 de abril de 2019, Exp. No. 22956, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto y sentencia del 30 de marzo de 2016, Exp 21035, c.p. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: N° 70001333300720210007601 SURTIGAS S.A. E.S.P.VS MUNICIPIO DE BUENAVISTA-SUCRE pautas en el proceso de recaudo, además de fijar estándares uniformes en la financiación de un servicio de especial y acentuada importancia para garantizar la seguridad y convivencia en las ciudades, pretenden potenciar la moralidad en las actividades relacionadas con la protección de recursos públicos destinados a la satisfacción de un interés general.” Posteriormente, el Consejo de Estado en sentencia de Unificación nro. 2019-CE-SUJ-4- 009, del 06 de noviembre de 2019, exp.23103, CP: Milton Chaves García, sostuvo que el hecho generador del impuesto de alumbrado público consiste en ser usuario potencial o receptor del servicio, en el entendido de que dicha calidad solo la ostentan aquellos sujetos que residen en la correspondiente jurisdicción municipal.
En ese sentido, se indicó en la segunda regla unificada de decisión judicial de la sentencia que: “El hecho generador del tributo es ser usuario potencial receptor del servicio de alumbrado público, entendido como toda persona natural o jurídica que forma parte de una colectividad, porque reside, tiene el domicilio o, al menos, un establecimiento físico en determinada jurisdicción municipal, sea en la zona urbana o rural y que se beneficia de manera directa o indirecta del servicio de alumbrado público.” Ahora bien, en relación con las empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables, la sentencia de unificación dispuso en la subregla d y e de la tercera regla que: “Subregla d. Las empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables, las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica, las empresas del sector de las telecomunicaciones, empresas concesionarias que presten servicio de peajes o que administren vías férreas que tengan activos ubicados o instalados en el territorio del municipio para desarrollar una actividad económica específica serán sujetos pasivos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público siempre y cuando tengan un establecimiento físico en la jurisdicción del municipio correspondiente y, por ende, sean beneficiarias potenciales del servicio de alumbrado público.
E. Prueba de la calidad de sujeto pasivo del impuesto sobre el servicio de alumbrado público de las empresas que tienen activos en el territorio del municipio para desarrollar actividades económicas específicas En los asuntos de carácter particular, la jurisprudencia ha sentado el criterio según el cual, tratándose de empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables, las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica o a las empresas del sector de las telecomunicaciones que niegan su calidad de sujeto pasivo, corresponde a la administración municipal demostrar la existencia de establecimiento físico en esa jurisdicción de la respectiva empresa y que, por ende, se beneficia del servicio de alumbrado público9.
(Subrayas fuera del texto) 9 Sentencia de 24 de septiembre de 2015, exp. 21217, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, 5 de febrero de 2019, exp. 23320, C.P. Milton Chaves García, de 21 de febrero de 2019, exp. 22721, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, de 8 de marzo de 2019, exp. 23218, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, de 15 de mayo de 2019, exp. 22883, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: N° 70001333300720210007601 SURTIGAS S.A. E.S.P.VS MUNICIPIO DE BUENAVISTA-SUCRE Subregla e. Tratándose de empresas que tienen activos en el territorio del municipio para desarrollar una determinada actividad económica, el municipio debe acreditar la existencia de establecimiento físico en la respectiva jurisdicción y con ello la calidad de sujeto pasivo del impuesto sobre el alumbrado público.” (Subrayas fuera del texto) Consecuentemente, la sujeción pasiva al impuesto de quienes llevan a cabo esas actividades empresariales depende de que (i) se trate de empresas que tengan la calidad de usuarias potenciales del servicio, en tanto hagan parte de la colectividad que reside en el municipio que administra el tributo, para lo cual deben tener algún establecimiento físico en la jurisdicción municipal; y que (ii) sean beneficiadas, directa o indirectamente, transitoria o permanente, con el servicio de alumbrado público.
Para tal efecto, precisa que, si la empresa niega su calidad de sujeto pasivo, corresponde a la administración municipal demostrar la existencia de establecimiento físico en esa jurisdicción de la respectiva empresa y que, por ende, se beneficia del servicio de alumbrado público. Delimitado lo anterior, se procede a resolver el, 3.4.
Caso Concreto. La parte demandada Municipio de Buenavista procura se revoque la decisión de primera instancia y se declare que los actos demandados se encuentran ajustados a derecho. Consecuencialmente pide que se declare que la demandante es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público y que tiene la obligación de pagar el tributo durante los períodos de enero, febrero y julio del año 2020 En el asunto, se encuentra probado que el Municipio de Buenavista Sucre determinó, que el contribuyente SURTIGAS S.A., era sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, mediante las liquidaciones oficiales No. IAP-2020-278 de 07 de enero del año 2020 e IAP-2020-284 de enero de 2020 del 04 de enero 2020, las cuales fueron notificadas los días 16 de enero y 12 de febrero de 2020 por las cuales se la había liquidado el impuesto de alumbrado público por los meses de enero, febrero y julio de ese año, mediante el cual se determino que se adeudaba por concepto de dicho tributo la suma total de $26.705.250.
Se resalta que se negó el recurso de reconsideración y se confirmo en todas sus partes las referidas resoluciones del impuesto de alumbrado público. Precisados los anteriores criterios, compete a la Sala determinar si la demandante es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público y en consecuencia, si realizó el hecho generador del impuesto en el municipio de Buenavista, durante los períodos de enero febrero y julio del 2020.
Al respecto, la Sala encuentra que la entidad demandante sostiene que no es sujeto pasivo de impuesto de alumbrado público, por cuanto no tiene, ni tenía durante los referidos periodos gravables, en el Municipio de Buenavista, sede social, agencia, sucursal, oficina o inmueble. Es decir, no tenía durante los referidos meses, un establecimiento físico en el citado Municipio.
Por su parte, el Municipio de Buenavista asevera que conforme al inciso segundo del artículo 349 de la Ley No. 1819 de 2016, dentro de los postulados del principio de legalidad tributaria, establece como hecho generador del impuesto de alumbrado público el beneficio por la prestación del servicio de alumbrado público, con lo cual se Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: N° 70001333300720210007601 SURTIGAS S.A. E.S.P.VS MUNICIPIO DE BUENAVISTA-SUCRE tiene que para ser considerado sujeto pasivo del impuesto se requiere ser usuario beneficiario del servicio de alumbrado público en la respectiva jurisdicción municipal.
Frente al anterior litigio, advierte esta Sala de decisión que frente al tópico de alumbrado público el Consejo de Estado moduló a través de sentencia de Unificación 2019-CE-SUJ-4-009, lo referente a los elementos de dicho tributo, sentando una seria de reglas jurisprudenciales sobre la materia, que vale la pena constituyen precedente obligatorio para esta jurisdicción. En ese orden, en materia de facultad impositiva territorial, en asuntos relacionados con este impuesto de carácter municipal, se dijo que mediante sentencia del 9 de julio de 200910 se modificó la jurisprudencia, a partir de la que se ha mantenido una línea jurisprudencial según la cual las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales tienen la facultad de determinar directamente los elementos de la obligación tributaria de su jurisdicción de conformidad con las pautas dadas por el legislador, dentro de parámetros de razonabilidad, proporcionalidad y, por ende, de equidad”11.
Así pues, dentro de los elementos del impuesto de alumbrado público, la mentada sentencia de Unificación estableció en la Subregla d, que “Las empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables, las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica y las empresas del sector de las telecomunicaciones que tengan activos ubicados o instalados en el territorio del municipio para desarrollar una actividad económica específica son sujetos pasivos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público siempre y cuando tengan un establecimiento físico en la jurisdicción del municipio correspondiente y, por ende, sean beneficiarias potenciales del servicio de alumbrado público” (Subrayas fuera del texto)12.
También indica la mencionada subregla que, si la empresa niega su calidad de sujeto pasivo, corresponde a la administración municipal demostrar la existencia de establecimiento físico en esa jurisdicción de la respectiva empresa y que, por ende, se beneficia del servicio de alumbrado público. Sobre el establecimiento físico, la sentencia de unificación de 6 de noviembre de 2019, precisó lo siguiente: Dado que el impuesto de alumbrado público grava el hecho de ser usuario potencial de dicho servicio público, esto es, todo sujeto que hace parte de una colectividad que reside en determinada jurisdicción municipal, entendiendo que «residencia» […] se refiere a la presencia física de una determinada entidad en la jurisdicción del sujeto activo del tributo y no a 10 Exp. 16544, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 11 entencia de 3 de noviembre de 2010, exp. 16667, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, de 5 de mayo de 2011, exp. 17822, C.P. William Giraldo Giraldo, de 23 de junio de 2011, exp. 17526, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, de 3 de octubre de 2011, exp. 18330, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, de 19 de marzo de 2015, exp. 20104, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, de 30 de marzo de 2016, exp. 21035 y 21801, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, de 9 de agosto de 2018, exp. 21712, C.P. Milton Chaves García, de 15 de noviembre de 2018, exp. 21482, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, de 4 de abril de 2019, exp. 22956, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras. 12 Según la subregla e del fallo de unificación del 6 de noviembre de 2019, en los asuntos de carácter particular, corresponde al municipio acreditar la existencia de establecimiento físico en la respectiva jurisdicción y, con ello, la calidad de sujeto pasivo del impuesto sobre el alumbrado público.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: N° 70001333300720210007601 SURTIGAS S.A. E.S.P.VS MUNICIPIO DE BUENAVISTA-SUCRE otras connotaciones que pueda tener la misma expresión en el ámbito fiscal o incluso en el mercantil”13, el sujeto pasivo está supeditado a ser usuario potencial del servicio de alumbrado público porque tiene residencia o domicilio en el territorio, lo que se verifica solo en la medida que tenga sede o establecimiento físico en el municipio y, por ende, ser beneficiario de manera directa o indirecta del servicio de alumbrado público.
Conforme con lo anterior, se tiene que la entidad demandante argumenta que no es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en ese municipio. Acepta que solo presta un servicio y la única propiedad que tiene se encuentra en el subsuelo del municipio para efectos de brindar este servicio. y sostiene que no tiene inmueble alguno, ni establecimiento físico o residencia en esa jurisdicción. Que, por ende, no es usuaria real ni potencial, directa o indirecta del servicio de alumbrado público.
La Sala advierte que el parámetro utilizado por el municipio para considerar a la actora sujeto pasivo del tributo fue el hecho de que la empresa transite por el municipio y utilice el muelle ubicado en su jurisdicción para transportar los productos que estos comercializan, supuesto que encuadra en la subregla d, que señala que las “Las empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables [como hidrocarburos (oleoductos, gasoductos), minerales (líneas férreas)]14… son sujetos pasivos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público siempre y cuando tengan un establecimiento físico en la jurisdicción del municipio correspondiente y, por ende, sean beneficiarias potenciales del servicio de alumbrado público” (Negrilla propia).
Caso en el cual, según la subregla e, corresponde al sujeto activo comprobar la existencia de establecimiento físico en la respectiva jurisdicción y, con ello, la calidad de sujeto pasivo del impuesto sobre el alumbrado público. En ese entendido advierte la Sala que, no existe prueba en el expediente que la sociedad demandante tenga por lo menos un establecimiento físico en jurisdicción del Municipio de Buenavista – Sucre, para la fecha de imposición de la obligación, esto es, de enero, febrero y julio de 2020.
Por ende, no está acreditado que se trata de un usuario potencial del servicio de alumbrado público obligado a pagar el tributo, pues no puede considerarse como usuario potencial del servicio, por el hecho de tener en el subsuelo un gasoducto en dicho municipio. 13 Sentencia de 21 de febrero de 2019, exp. 22721, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 14 Sentencia de 11 de marzo de 2010, exp. 16667, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, de 5 de mayo de 2011, exp. 17822, C.P. William Giraldo Giraldo, de 15 de noviembre de 2012, exp. 18107, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, de 7 de marzo de 2013, exp. 18579, Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, de 24 de octubre de 2013, exp. 18658, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, de 6 de febrero de 2014, exp. 18632, Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, de 26 de febrero de 2015, Exp. 19042, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, de 24 de septiembre de 2015, exp. 21217, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, de 15 de octubre de 2015, exp. 21360, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, de 14 de abril de 2016, exp. 21097, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, de 19 de julio de 2017, exp. 22522, C.P. Miltón Chaves García, de 25 de septiembre de 2017, exp. 22088, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, de 21 de marzo de 2018, exp. 23342, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, de 15 de agosto de 2018, exp. 22621, C.P. Milton Chaves García, de 21 de febrero de 2019, exp. 22721, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, de 8 de marzo de 2019, exp. 22963, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, de 4 de abril de 2019, exp. 24062, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, de 19 de abril de 2018, exp. 23211, C.P. Milton Chaves García, de 15 de mayo de 2019, exp. 22883, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: N° 70001333300720210007601 SURTIGAS S.A. E.S.P.VS MUNICIPIO DE BUENAVISTA-SUCRE Así las cosas, al no estar acreditada o comprobada la calidad de sujeto pasivo de Surtigas S.A del impuesto de alumbrado público para los periodos gravables demandados, la Sala encuentra que, en efecto, están viciados de nulidad los actos administrativos demandados, pues la razón de su anulación obedece a la carencia de un elemento propio del gravamen, pues no se demostró que Surtigas S.A fuera un potencial usuario del servicio por lo tanto no puede ser considerado sujeto pasivo del mismo.
Razón suficiente para confirmar la sentencia de primera instancia. 3.5. Condena en costas. Atendiendo, entonces, a lo establecido en numeral 8º del citado Art. 365 del Código General del Proceso, la Sala arriba a la conclusión que en el expediente no se comprobó la causación de costas por parte de la entidad demandada, que hicieran procedente su imposición en esta instancia judicial.
Aunado a lo anterior, no puede afirmarse que la demanda o el recurso de apelación adolecían de manifiesta carencia de objeto, así como tampoco se observa alguna conducta temeraria o dilatoria del mismo, por tanto, no se condenará en costas a la parte actora en esta instancia. Decisión: En mérito de lo expuesto EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE SUCRE, SALA CUARTA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 4.
FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 11 de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, según se expuso.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia judicial.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al Juzgado de origen. El proyecto de esta providencia se discutió y aprobó por la Sala, en sesión ordinaria virtual de la fecha,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY (ausente con permiso)