SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Boyacá

ESTABILIDAD LABORAL RELATIVA - Condición de pre pensionado / RETÉN SOCIAL – Marco normativo. Para la Sala resulta fundamental ahondar en una de las motivaciones expuestas en el acto administrativo y que sirvieron de fundamento al fallo de primera instancia, y es la relativa a la condición de pre pensionado que otorga un fuero de estabilidad laboral relativa para quien ostenta esa condición. Dicha estabilidad surgió en el contexto de la reestructuración de las entidades públicas que enfrentaron procesos de liquidación, por lo cual se creó la figura del retén social consagrada en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, "Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades Extraordinarias al Presidente de la República", en los siguientes términos: (…).

La Corte Constitucional se ha referido en múltiples oportunidades al derecho a la estabilidad laboral reforzada con que cuentan las personas próximas a pensionarse, como forma de garantizar los derechos al trabajo, a la seguridad social y al mínimo vital de los más vulnerables dentro de la administración, entre estas, las personas que se encuentran próximas a cumplir los requisitos para acceder a una pensión legal.

Dicha estabilidad, no proviene de un mandato legal, sino que es de creación jurisprudencial como lo ha señalado esa Alta Corporación, entre otras, en la sentencia T-186 de 2013 donde se dijo: (…). ESTABILIDAD LABORAL RELATIVA DE PREPENSIONADO – Requisitos para gozar de esta protección. Adicionalmente, la Corte ha sostenido que no basta con ostentar la calidad de prepensionado para gozar de esta protección, pues además se requiere que la terminación de la relación laboral ponga en riesgo derechos fundamentales tales como el mínimo vital, debido a la edad en que se encuentra quien es retirado de su puesto de trabajo, lo cual puede conllevar a que sea difícil conseguir un nuevo empleo y por ende satisfacer las necesidades básicas de un hogar.

Además, en los eventos de retiro de una persona a quien le falten tres años o menos para adquirir la condición de pensionado se debe analizar las particularidades de cada caso concreto para establecer si están en riesgo sus derechos fundamentales. Así lo consideró la Corte en la sentencia T-357 de 2016, al explicar: (…). Obsérvese entonces, que como lo estableció el Máximo Órgano Constitucional en la sentencia T-638 de 2016, la estabilidad laboral de los pre pensionados es una garantía constitucional de los trabajadores del sector público o privado, de no ser desvinculados de sus cargos cuando se encuentren ad-portas de cumplir con los requisitos para acceder a la pensión de vejez.

Con todo, no basta la mera condición de prepensionado, sino que se precisa verificar si hubo afectación de los derechos fundamentales. ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PREPENSIONADOS - Se excluyen de este grupo poblacional a aquellas personas que cumplen el requisito de densidad en las cotizaciones. Ahora bien, de manera reciente la Sala Plena de la Corte Constitucional, en Sentencia SU-003 de 2018, restringió el nivel de protección de las garantías fundamentales de los pre pensionados al excluir de ese grupo poblacional a aquellas personas que cumplen el requisito de densidad en las cotizaciones.

En dicho pronunciamiento, se propuso resolver, entre otros, la siguiente problemática: “(…) unificar la jurisprudencia constitucional en cuanto alcance del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable. Para tales efectos, debe la Sala Plena determinar si cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, puede considerarse que la persona en esta situación es beneficiaria de dicha garantía de estabilidad laboral reforzada” - Destaca la Sala -.

Planteando como respuesta a ese interrogante, “con fines de unificación jurisprudencial, (que) cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.

En estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez” - Negrilla fuera del texto original – Queda claro entonces que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional vigente, el derecho a la estabilidad laboral reforzada del prepensionado, se garantiza exclusivamente a aquel trabajador que le faltare menos de tres años para cumplir el requisito de densidad en las cotizaciones.

Tal criterio, se precisa, ha sido pacíficamente aceptado por el Órgano de Cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. SENTENCIAS DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL – Tienen carácter vinculante y son fuente material del derecho. Ahora, vale resaltar el carácter vinculante y fuente material de derecho de las sentencias de unificación y los efectos en el tiempo de ese cambio jurisprudencial.

Al respecto téngase en cuenta la importancia de la jurisprudencia como fuente material del derecho y su fuerza vinculante cuando se trata de una sentencia de unificación, pues en ella se interpreta el sentido práctico de la ley. En este punto, la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad referente al artículo 102 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, precisó: “El carácter vinculante de la jurisprudencia constitucional para las autoridades (…).

Conforme a lo señalado y a la reconceptualización del principio de legalidad, no cabe duda, que tanto el legislador como la Corte Constitucional, equiparan a la jurisprudencia de unificación a la ley, es imperioso que la misma se aplique como fuente formal y material del derecho, por lo cual a este tipo de providencias que cumplan con las características referidas, deberá dársele el trato similar a una ley.

En consecuencia, cuando se presenta un cambio de jurisprudencia, éste debe aplicarse de manera inmediata y hacia futuro y puede afectar situaciones aun no consolidadas o que se encuentran en curso, en virtud del efecto retrospectivo del precedente, salvo que en la misma providencia se haga expresa alusión a la aplicación retroactiva, determinación que debe quedar consignada en la parte resolutiva de la sentencia, pues mutatis mutandis, al tener la jurisprudencia efectos material de Ley como fuente de derecho, debe observarse lo que ha sostenido la Corte Constitucional sobre los efectos ex nunc y ex tunc de las decisiones de control.

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PREPENSIONADO – Se negó en el caso concreto porque el actor con cumplía con la calidad de prepensionado pues contaba con el número de semanas cotizadas para obtener el disfrute de la pensión de vejez. Ahora, el recurrente sostuvo que la E.S.E. Santiago de Tunja incurrió en falsa motivación al expedir la Resolución 014 del 11 de enero de 2019, esto en atención a que allí se determinó que el señor Jaime Enrique Gómez Cristancho no acreditaba el número de semanas que le permitiera disfrutar de la pensión de vejez; que a lo largo del acto administrativo la administración reconoció que el accionante contaba con 1.104 semanas cotizadas, lo que a su juicio configura la condición de prepensionado, en virtud de lo establecido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, donde se reconoce que cuando a un funcionario le falte semanas de cotización para obtener el derecho a la pensión de vejez no puede ser objeto de despido o no pude producirse su desvinculación por cuanto se le estaría impidiendo la posibilidad de cumplir las semanas y poder así obtener o reunir los requisitos para el reconocimiento de su pensión. Lo primero que debe advertir la Sala, como bien lo indicó el Juez de instancia -para el 17 de diciembre de 2018- cuando la CNSC comunicó a la E.S.E. Santiago de Tunja la firmeza de la lista de elegibles para proveer la vacante de odontólogo de medio tiempo, el accionante acreditaba el tiempo de servicio o semanas cotizadas para obtener el disfrute de la pensión de vejez, pues tenía más de 1300 semanas que exige el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, pero no contaba con el requisito de la edad (62 años), ya que el señor Jaime Enrique Gómez Cristancho nació el 15 de septiembre de 1959.

Por consiguiente, es claro que, si bien en la Resolución 014 del 11 de enero de 2019 se indicó que el demandante contaba con solo 1.104 semanas como lo refirió el recurrente, también se estableció que este tenía únicamente cincuenta y nueve (59) años y cuatro meses de edad, situación está que se suma a la obligatoriedad de la administración de proveer el cargo de forma permanente por quien participó y superó exitosamente el concurso.

(…). Con base en lo anterior y las pruebas aportadas al expediente, se tiene que el señor Jaime Enrique Gómez Cristancho conforme escrito del 21 de diciembre de 2018, informó a la entidad demandada que, contaba con 59 años de edad, y además precisó “Y como esto es prerrequisito para lograr el derecho de prepensionado, no lo había informado con anterioridad, porque no lo cumplía.”.

(arch. 3 f. 30). En ese sentido es claro que el demandante efectivamente conoció que no ostentaba la condición de prepensionado y que el requisito de edad era un elemento fundamental para su reconocimiento, tal y como lo estableció la Corte Constitucional en sentencia T-055 de 2020. Así las cosas, se tiene que el señor Jaime Enrique Gómez Cristancho conforme con los postulados establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia de Unificación SU 0003 de 2018, no cumple con la calidad de prepensionado, porque el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez era el de la edad, dado que acreditó el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización. De otra parte, la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos, ha sostenido que no basta con ostentar la calidad de prepensionado para gozar de esta protección, pues además se requiere que la terminación del contrato de trabajo ponga en riesgo derechos fundamentales tales como el mínimo vital.

Situación, que a todas luces el recurrente no acreditó, pues no demostró que su desvinculación, hubiera puesto en riesgo sus derechos fundamentales, ni la falta de probabilidades para integrarse al mercado laboral; tampoco demostró que fuese su única fuente de ingresos para garantizar las condiciones de una vida digna y ante tal ausencia de una posible vulneración a sus derechos constitucionales, no es posible que sean amparados.

Con fundamento en todo lo expuesto, se confirmará el fallo de primera instancia proferido el 30 de septiembre de 2021 por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda, y así se declarará. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido.

Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, suele ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word quede con algunas imperfecciones en el texto. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 2 Tunja, 13 de diciembre de 2023 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jaime Enrique Gómez Cristancho Demandado: E.S.E. Santiago de Tunja y Otra Expediente: 15001-33-33-008-2019-00104-02 Magistrado ponente: Luís Ernesto Arciniegas Triana Procede la Sala a resolver recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia del 30 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES El señor Jaime Enrique Gómez Cristancho mediante apoderado judicial instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la E.S.E. SANTIAGO DE TUNJA y la señora Jhovana Milena Guío Tamayo, vinculada con la admisión de la misma, para que se acojan las siguientes pretensiones: Que se declare la nulidad por violación directa de la Constitución y la ley, desvió o desviación de poder, falsa motivación y vulneración al debido proceso de la Resolución 014 del 11 de enero de 2019.

Que, como consecuencia de la nulidad declarada, se restablezca su derecho de la siguiente forma: “1. Reintegrar a mi poderdante en el mismo trabajo y las mismas condiciones laborales que tenía al momento de ser despedido, por ser empleado público de la ESE Santiago de Tunja, en caso de que no sea el mismo cargo, se reintegre a un cargo de mejor categoría. Reparación del daño, en consecuencia, la ESE Santiago de Tunja, deberá cancelar el valor correspondiente a los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir por el demandante desde su retiro del servicio y hasta su reintegro efectivo, lo mismo que los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, teniendo en cuenta el salario correspondiente a su respectivo cargo que se ordene su reintegro.

Daño moral: Perjuicios que se derivan el daño moral objetivado y subjetivado por la pérdida del empleo, los cuales afectaron la vida en relación en cuantía de 100 SMLMV.” Que las anteriores sumas sean indexadas conforme al IPC. Que se ordene el pago de intereses corrientes de mora en los términos del artículo 192 del CPACA. Que se condene al pago de costas y agencias en derecho conforme a los artículos 355 del CGP y 188 del CPACA.

II.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS 1. De orden Fáctico Como hechos relevantes la demanda indicó los siguientes: Que el demandante fue nombrado en provisionalidad mediante Resolución 284 del 17 de septiembre de 2008, como odontólogo de medio tiempo código 214, grado 58 de la planta de empleos de la ESE Santiago de Tunja. Que el actor enterado que la Comisión Nacional del Servicio Civil adelantaba el concurso de méritos para proveer los cargos de la ESE Santiago de Tunja, el 8 de octubre de 2018, elevó petición para que la accionada respetara sus derechos adquiridos como prepensionado conforme al artículo 12 de la Ley 790 de 2002, pidiendo no incluir en el concurso su cargo, ya que afectaría su derecho al mínimo vital.

Petición que no fue resuelta de fondo. Que mediante oficio GER 100-479 del 14 de diciembre de 2018 la accionada reportó a la Comisión Nacional del Servicio Civil, las vacantes existentes para que fueran objeto de concurso en la Convocatoria No. 426 de 2016, sin que el demandante hubiere manifestado nada respecto de su condición de prepensionado con anterioridad al 9 de octubre de 2018; que en el oficio no se tuvo en cuenta que el 8 de octubre de 2018 el actor hizo valer su condición de prepensionado.

El 21 de diciembre de 2018 el demandante adjuntó los documentos para acreditar la condición de prepensionado, al considerar que le hacían falta menos de tres años para cumplir los requisitos para adquirir la pensión por parte de COLPENSIONES en el régimen de prima media, pues tenía 1104 semanas, sin contar los meses que no han sido registrados y están siendo reclamados ante el Municipio de Tunja.

El 3 de enero de 2019 el actor radicó ante la accionada los formatos de tiempo de servicios expedidos por el Municipio de Tunja, acreditando que laboró desde el 5 de enero de 1989 al 3 de junio de 1996, es decir, siete años y cinco meses equivalentes a 384,12 semanas cotizadas; que con las 1104 tendría 1489,12 con lo que probó ante su empleador que cumplió con la totalidad de tiempo de servicios requerido para acceder a la pensión de jubilación, faltándole menos de tres años para adquirir el derecho por edad.

Mediante Resolución No. 014 del 11 de enero de 2019 la ESE Santiago de Tunja designó en periodo de prueba a la señora Jhovana Milena Guio Tamayo como odontóloga de tiempo completo código 214, grado 58, dejando sin efectos el nombramiento en provisionalidad del demandante. Como fundamento se consideró que, si bien el señor Gómez Cristancho fue nombrado en provisionalidad, también lo es que no superó las etapas del concurso y no aportó los documentos para acreditar la condición de prepensionado, por lo que no cumplía con los requisitos que exige el Decreto 190 de 2003 para ser incluido en el retén social, por ende, su desvinculación se da como consecuencia del nombramiento de la lista de elegibles.

Que en la Resolución No. 014 de 2019 no se tuvo en cuenta que el actor tenía más de 1250 semanas cotizadas, más de 59 años de edad y que derivaba su sustento de su trabajo como odontólogo de la ESE Santiago de Tunja. El 18 de enero de 2019 el actor radicó escrito en el que contradice lo afirmado por la entidad demandada en la Resolución No. 014 de 2019, en la medida que, en tiempo, hizo valer su condición de prepensionado al tener para la esa fecha 1489,12 semanas cotizadas, petición que no fue atendida. 2.

Normas violadas y concepto de violación Como fundamento de las pretensiones de la demanda se invocan: los artículos 23 y 29 de la Constitución Política, las Leyes 790 de 2002 y 909 de 2004 y el Decreto 190 de 2003. Dice que existe falsa motivación y desviación de poder en la medida que una persona nombrada en provisionalidad en un empleo de carrera no puede ser desvinculada en forma discrecional, pues ello equivaldría a transformar el empleo -que es de carreraen el de libre nombramiento y remoción. El acto administrativo de retiro del servicio de estos empleados, además de ser motivado, sólo debe darse por las causales previstas en la Constitución o la ley.

Que el demandante se encuentra cobijado por la política pública del retén social, dado que la expectativa de pensión es próxima, conforme a la Ley 790 de 2002, constituyéndose como una clara expresión de la protección de las personas próximas a pensionarse, norma aplicable a partir del año 2002 a los servidores públicos que sean retirados de sus empleos, la que resulta vigente ya que la Corte Constitucional en sentencia C-991-04 del 12 de octubre de 2004 señaló que el límite temporal expresado en la norma fue derogado tácitamente por el artículo 8, literal d último y penúltimo inciso de la ley 812 de 2003, lo que la hace aplicable en estos momentos.

Que el retén social se consagra como una garantía para que los empleados no sean desvinculados cuando no existen razones objetivas del servicio que justifique de manera suficiente el retiro en cada caso particular. La estabilidad laboral reforzada derivada del retén social es una protección que “depende o está en función, en cualquier escenario, de la naturaleza del vínculo o la causa y el contexto de su terminación”.

Por consiguiente, al momento de desvincular al funcionario debe analizarse la naturaleza y los elementos esenciales del vínculo laboral establecido entre la administración y los servidores públicos. Que esta se aplica conforme a las siguientes reglas: (i) sólo se aplica al personal de carrera y a los que ocupan empleos en provisionalidad en cargos de carrera;

(ii) por regla general, los empleos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad reforzada y (iii) cuando se trata de servidores que ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa y que pertenecen a alguno de los grupos titulares de la especial protección derivada del “retén social”, el amparo de la estabilidad reforzada prospera únicamente si existe margen de maniobra para la administración en cuanto a la provisión del empleo, en razón de la diferencia entre las plazas ofertadas y aquellas efectivamente proveídas mediante la lista de elegibles.

Que el demandante fue retirado del servicio sin que se le respetara el retén social, garantía fundamental prevista en la Ley 790 de 2002 y en el Decreto 190 de 2003, ya que al momento de ser desvinculado del servicio no se le tuvo en cuenta que era una persona de 59 años de edad, con más de 1250 semanas cotizadas y que sólo le faltaba el requisito de edad para para pensionarse, es decir, le faltaban menos de tres años para adquirir el derecho prestacional, lo que lo ubica en las condiciones de hecho y de derecho del retén social en calidad de prepensionado, política que fue desconocida por la entidad demandada, a pesar que en tiempo hizo valer su condición. La ESE Santiago de Tunja procedió de forma arbitraria al desvincular al actor, ya que desconoció los principios de buena fe y confianza legítima, transgrediendo los artículos 23 y 29 Constitucionales al desatender las peticiones elevadas donde acreditaba la condición de prepensionado.

III. ACTUACIÓN PROCESAL La demanda fue presentada ante el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja el 4 de junio de 2019 (f.52), quien mediante providencia del 13 de junio de 2019 admitió la demanda y se vinculó a la señora Jhovana Milena Guío Tamayo, ordenando notificar a las demandadas y al Ministerio Público conforme a lo previsto en los artículos 199 y 612 del CPACA (f. 54-56). 1.

Contestación de la demanda 1.1. ESE Santiago de Tunja La entidad demandada a través de su apoderado se opone a la prosperidad de las pretensiones, pues considera que carece de fundamentos de orden legal; que no puede pretenderse el reintegro y la reparación del daño, ya que la terminación del nombramiento en provisionalidad obedeció al cumplimiento de un mandato constitucional y legal que dispone que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Señala que en el mes de septiembre de 2015 la entidad en cumplimiento del literal a) del artículo 13 del Decreto 190 de 2003, procedió a revisar todas las carpetas de los cargos que se encontraban en vacancia definitiva y estaban provistos en provisionalidad, con el fin de determinar si alguno de ellos era beneficiario de protección especial -retén social, concluyendo que ninguno de ellos acreditaba tal condición, por lo que procedió a reportar a la CNSC los cargos que estaban vacantes con el fin que se incorporaran en la oferta pública de empleos de carrera, entre los cuales se encontraba el del demandante y sin que éste hiciera manifestación alguna o probará ser beneficiario del retén social.

Menciona que en julio de 2016, en cumplimiento de los artículos 130 de la Constitución Política, 11 de la Ley 909 de 2004 la CNSC mediante el Acuerdo 2016000001276 del 28 de julio de 2016, modificado por los Acuerdos 2016000001416 del 30 de septiembre de 2016, 20161000001466 del 23 de noviembre de 2016 y 20181000000026 del 12 de enero de 2018, aclarado por el Acuerdo 2018000002346 del 13 de junio de 2018 convocó a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente ocho empleos, con trece vacantes, pertenecientes al sistema general de carrera administrativa de la entidad, convocatoria pública No. 426 de 2016, primera convocatoria ESES.

Sostiene que el demandante al no aprobar las pruebas de competencias funcionales y comportamentales programadas dentro de la Convocatoria No. 426 de 2016, radicó un escrito informando que de acuerdo con el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, lo cobijaba el llamado retén social en calidad de prepensionado, por lo que el cargo de odontólogo que ocupaba no debía ser sometido a concurso, petición que fue resuelta a través del oficio GER1000-479-2018, en el que se le informó que al revisar su carpeta se estableció que el tiempo laborado ascendía a diez años y tres meses.

Que al 8 de octubre de 2018 ya se habían agotado todas las etapas del concurso de méritos, por lo que la solicitud elevada ese día fue extemporánea, además que el actor no probó la calidad de prepensionado. Manifiesta que en el momento a partir del cual se debe contabilizar el parámetro temporal para definir la condición de prepensionado, no es otro que a partir de la fecha en que se declara la reestructuración de la entidad pública; que, para el caso, el actor tenía la obligación de acreditar los requisitos en el mes de septiembre de 2015, fecha en la cual la ESE Santiago de Tunja reportó a la CNSC los cargos vacantes.

Además, que Colpensiones para el 18 de diciembre de 2018 certificó que el demandante tenía un total de 1104,14 semanas cotizadas, por lo que le faltaban 196 semanas 4,83 años. Que si bien, el accionante manifestó que había solicitado una certificación al Municipio de Tunja para demostrar las semanas cotizadas, también lo es que dicho documento no constituye medio de prueba para acreditarlas.

Alude que la CNSC mediante Resolución No. CNSC20182110171155 del 5 de diciembre de 2018 conformó la lista de elegibles en estricto orden de méritos para proveer una vacante del empleo de carrera odontólogo medio tiempo código 214 grado 58, relacionando en primer lugar a la señora Jhovana Milena Guio Tamayo. Que, aunque el 3 de enero de 2019 el demandante radicó escrito con el que allegó certificados de información laboral, en este no se relacionaron las semanas cotizadas; además que la solicitud fue extemporánea.

Que no existe para los funcionarios que ocupan cargos de carrera administrativa en provisionalidad un fuero de estabilidad, pues estos pueden ser removidos por causas disciplinarias, por baja calificación de las funciones o por designación por concurso de quien ganó la plaza. Formuló las siguientes excepciones: “No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios.

Causal De excepción previa establecida en el numeral 9 del artículo 100 del CGP”: Considera que la demanda debió impetrarse también en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil. “Terminación de nombramiento en provisionalidad en cumplimiento de un deber constitucional y legal”: Aduce que de conformidad con el artículo 2.2.6.21 del Decreto 1083 de 2015, la Gerente de la ESE Santiago de Tunja, tenía el deber de proferir en estricto el acto administrativo de nombramiento en periodo de prueba de los empleos objeto de concurso, al envío de la lista de elegibles en firme por parte de la CNSC. 1.2.

Jhovana Milena Guío Tamayo Por intermedio de su apoderado se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Para el caso formuló las siguientes excepciones: “Presunción de legalidad del procedimiento administrativo llevado a cabo”: Precisa que el proceso de selección y el de nombramiento gozan de presunción de legalidad; que el actor no demandó la Resolución No. CNSC20182110171155 del 5 de diciembre de 2018, lo que significa que el proceso de selección se presume apegado a la ley.

Sostiene que los argumentos de retén social fueron estudiados y analizados por la ESE Santiago de Tunja y condensados en la Resolución 014 de 2019, por lo que la administración cumplió con el procedimiento idóneo. “Falta de legitimación en la causa por activa”: Indica que el demandante no hace parte de la planta de cargos en propiedad de la ESE Santiago de Tunja, ni siquiera se encuentra incluido dentro de la lista de elegibles como profesional, al no superar el concurso de méritos.

Afirma que el demandante no tiene la legitimación para oponerse o anular un nombramiento realizado en debida forma por parte de la administración de quien ingresó por mérito; que el profesional nombrado en provisionalidad puede ser removido por aquel nombrado en propiedad; que el actor no cuenta con alguna situación o circunstancia de estabilidad reforzada, ya que no es padre cabeza de hogar y puede con su profesión liberal buscar ingresos de manera independiente.

“Falta de causa jurídica para demandar e inexistencia de la obligación de reintegrar al accionante”: No existe ningún tipo de daño o perjuicio, dado que el nombramiento en propiedad prevalece sobre el provisional. Refiere que, en caso de reintegrar al actor, no se puede afectar los derechos e intereses de la señora Guio Tamayo, quien cumplió con los presupuestos para acceder por méritos al empleo en propiedad.

“Imposibilidad jurídica de remover o revocar el nombramiento de mi poderdante Dra. Jhovana Milena Guio Tamayo”: Considera que existe imposibilidad de remover o revocar el nombramiento de la señora Guio Tamayo, pues obtuvo el empleo a través del mérito. IV. FALLO RECURRIDO El Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, mediante fallo proferido el 30 de septiembre de 2021, resolvió: “PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Por Secretaría y una vez en firme esta providencia realícese la liquidación de gastos procesales.

CUARTO: En firme esta providencia, archívese el expediente, previas las constancias respectivas.

QUINTO: Por Secretaría Notifíquese esta providencia en los términos del artículo 203 del CPACA, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 295 del CGP, conforme a lo expuesto en precedencia.” Para adoptar tal determinación, en primer lugar, el juez de instancia planteó como problema jurídico el de establecer si el acto administrativo demandado -Resolución 014 del 11 de enero de 2019- expedido por la ESE Santiago de Tunja, por el cual se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del demandante incurrió en alguna causal de nulidad, o si, por el contrario, se encuentra ajustado a derecho.

De acuerdo con la sentencia de primera instancia y, en desarrollo de la Convocatoria 426 de 2016 y hasta el 21 de diciembre de 2018 el demandante acreditó ante la entidad demandada 1104,14 semanas cotizadas y al 3 de enero de 2019, 333,14 más, para un total de 1.437,28 semanas a esta última fecha. Señaló que para el 17 de diciembre de 2018 cuando la CNSC comunicó a la ESE Santiago de Tunja la firmeza de la lista de elegibles para proveer la vacante de odontólogo de medio tiempo, el señor Gómez Cristancho acreditaba el tiempo de servicio o semanas cotizadas para obtener el disfrute de la pensión de vejez, pues tenía más de 1300 semanas que exige el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, más no la edad (62 años), ya que nació el 15 de septiembre de 1959.

Aunado a lo anterior, indicó que se encuentran acreditadas las semanas cotizadas más no la edad, tal y como lo expuso la Corte Constitucional en la sentencia de Unificación SU 0003 de 2018, por lo tanto el señor Gómez Cristancho no era beneficiario de la condición de prepensionable, ya que no se acreditó el riesgo de frustración de su derecho pensional al comprobarse que había cotizado el mínimo de semanas necesarias para acceder a su pensión de vejez, pues únicamente le faltaba el requisito de edad.

Finalmente, sostuvo que en virtud de lo expuesto por la Corte Constitucional, “quien ya acredita las semanas requeridas para pensionarse en el RPM, faltándole el cumplimiento de la edad, no cuenta con el fuero de prepensionado”. V. SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN Dentro de la oportunidad procesal para ello, el apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación, solicitando se revoque en su totalidad la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

Como argumentos de la alzada, señaló que la Resolución 014 de 2019 acusada y la cual se solicitó su nulidad en el líbelo fue motivada falsamente en el entendido que la ESE Santiago de Tunja consignó que el exfuncionario tenía 59 años de edad y contaba con 1.104 semanas y en esos términos no acreditaba el número de semanas cotizadas que le permitieran disfrutar de la pensión de vejez.

Consideró que la entidad demandada mediante la resolución motivo de nulidad, reconoció que el accionante era prepensionado, en virtud de la sentencia SU-03 de 2018 de la H. Corte Constitucional, por ello, no podía ser objeto de despido por contrariar la protección de la Ley 790 de 2002, la cual indica que a quien le falta menos de tres (3) años para cumplir la edad y número de semanas requeridas para gozar de la pensión de vejez no puede ser sujeto de retiro del servicio.

Destacó que la Juez de instancia, no observó el contenido del inciso 4 de la hoja 3 e inciso 1 de la hoja 5 del acto administrativo acusado, que reconoce no una (1) sino dos (2) veces que el señor Jaime Enrique Gómez Cristancho no acreditaba el número de semanas por que sólo tenía 1.104 semanas cotizadas reconociendo indiscutiblemente que era prepensionado y así las cosas la resolución debe ser anulada sin más consideraciones ya que constituye el acto administrativo por el cual se tomó la decisión que dejo por fuera de la institución al actor.

Además, indicó que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han reconocido que cuando a un funcionario le falte semanas de cotización para obtener el derecho a la pensión de vejez no puede ser objeto de despido o no pude producirse su desvinculación, por cuanto se le estaría impidiendo la posibilidad de cumplir las semanas y poder así obtener o reunir los requisitos para el reconocimiento de su pensión. Concluyó diciendo que la juez de instancia no tuvo en cuenta en su análisis para determinar si la resolución objeto de nulidad se había incurrido o no en falsa motivación al haber decidido terminar el vínculo pese a saber que el trabajador no contaba sino con 1.104 semanas de cotización, con lo que ya reconocía la condición de prepensionado y así debió fallarse decretando la nulidad y como consecuencia de ello, ordenar el restablecimiento del derecho.

Adujo que se limitó a hacer otros análisis distintos menos el de estudiar la Resolución 014 de 2019 acusada con la demanda impetrada por el señor Jaime Enrique Gómez Cristancho como acto administrativo objeto de reproche. VI. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante Auto del 12 de enero de 2022 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 30 de septiembre de 2021 proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja.

Y, a través de proveído se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y se ordenó por escrito la presentación de los alegatos de conclusión. La parte demandante, demandadas y Ministerio Público guardaron silencio. VII. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, la Sala es competente para resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia proferida el 30 de septiembre de 2021 por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda. 2.

Problema jurídico En términos del recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte demandante, corresponde a esta Sala establecer si: el acto administrativo demandado -Resolución 014 del 11 de enero de 2019- expedido por la ESE Santiago de Tunja, por el cual se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del demandante incurre en alguna causal de nulidad, o si, por el contrario, se encuentra ajustado a derecho.

Previo a resolver este cuestionamiento, esta Sala hará referencia a los siguientes tópicos: i) estabilidad laboral del servidor público que desempeña un cargo en provisionalidad; ii) motivación de los actos administrativos de terminación de nombramientos en provisionalidad. 3. Estabilidad laboral del servidor público que desempeña un cargo en provisionalidad El artículo 125 de la Constitución Política, estableció que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso a los mismos, se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

Estipuló, además, que los empleos en las entidades estatales tienen este carácter, excepto los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. El objetivo de esta disposición fue la creación de un mecanismo objetivo para acceder y permanecer en los cargos públicos, que fuera compatible con los principios constitucionales que inspiran la función administrativa, en especial la igualdad, moralidad, la eficacia y eficiencia en la prestación del servicio e imparcialidad (Art. 209 Constitución Política).

La Ley 909 de 2004, al regular el ingreso a los empleos públicos, previó que los de carrera administrativa se proveen en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito (Art. 23), y si sus titulares se encuentran en situaciones administrativas que impliquen la separación temporal del mismo, deben ser provistos de forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones (Art. 25).

A su vez, el artículo 9º del Decreto 1227 de 2005 “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2014 y el Decreto-ley 1567 de 1998”, contempló que, en caso de vacancias temporales, los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible por medio de encargo, y por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.

El nombramiento en provisionalidad resulta procedente, entonces, para desempeñar cargos de carrera, en los eventos en que no sea posible hacerlo por el sistema de méritos, por lo tanto, su carácter es transitorio. Se ha considerado que esta situación otorga fuero de estabilidad relativa, en la medida en que los servidores públicos en provisionalidad pueden ser retirados del servicio por disposición del nominador mediante resolución motivada y por razones objetivas (Art. 10 Decreto 1227 de 2005), o hasta que se produzca el nombramiento por el concurso de méritos.

Así las cosas, a la luz de los principios constitucionales y legales que inspiran la carrera administrativa, la estabilidad de un empleado que ejerce un cargo en provisionalidad, por regla general es relativa y en modo alguno puede compararse con las personas que han superado el concurso de méritos. De ahí que el derecho de quien ocupa un cargo en provisionalidad, ceda frente al que superó con éxito el concurso público de méritos por ostentar un mejor derecho. 4.

La motivación de los actos administrativos de terminación de nombramientos en provisionalidad En vigencia de la Ley 909 de 2004, la obligación de motivar los actos administrativos de retiro de un servidor público que desempeña un cargo en provisionalidad, además de ser la expresión de la estabilidad relativa, atiende el derecho al debido proceso (art. 29 CP), los principios democráticos (Art. 1º, 123 y 209 CP) así como la publicidad, de manera que quien resulte afectado por una decisión de esta magnitud, tenga los fundamentos para acudir a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con base en las causales de nulidad que estime pertinentes, según la motivación del acto a atacar.

Ahora bien, en concordancia con el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 la motivación del acto administrativo de retiro del servicio debe ser coherente con la función pública en el ámbito del Estado Social de Derecho, depende de las reglas generales establecidas por vía jurisprudencial y debe responder al principio de razón suficiente. En efecto, en la sentencia SU-917 del 16 de noviembre de 2010 la Corte Constitucional, con ponencia del magistrado Jorge Iván Palacio Palacio, indicó que la desvinculación de una persona nombrada provisionalmente en un cargo de carrera procede por i) provisión definitiva del cargo por haberse realizado concurso de méritos; ii) la imposición de sanciones disciplinarias; iii) calificación no satisfactoria; u iv) otra razón específica atinente al servicio que se está prestando y que debería prestar el funcionario: “Un aspecto de particular importancia en esta materia es el referente a cuáles son las razones que puede invocar el nominador para desvincular a quien ejerce un cargo en provisionalidad, tema del que también se ha ocupado la jurisprudencia constitucional.

El acto de retiro no sólo debe ser motivado, sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos del artículo 84 del CCA. Lo contrario significaría anteponer una exigencia formal de motivación en detrimento del derecho sustancial al debido proceso, pues si no se sabe con precisión cuáles son las razones de una decisión administrativa difícilmente podrá controvertirse el acto tanto en sede gubernativa como jurisdiccional.

Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de “razón suficiente” en el acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado”.

En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta Corporación, “para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión”5. En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”6.

Con todo, la Corte debe insistir en que la necesaria motivación de los actos administrativos no puede conducir, en la práctica, a equiparar a los funcionarios nombrados en provisionalidad con aquellos que se encuentren en carrera. Tal equiparación terminaría por ser, paradójicamente, contraria al espíritu de la Constitución de 1991 en materia de función pública.

Siendo ello así, la motivación que se exige para desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad no debe ser necesariamente la misma que aquella que se demanda para los funcionarios de carrera, para quienes la propia Constitución consagra unas causales de retiro ligadas a la estabilidad en el empleo, de la que no goza el funcionario vinculado en provisionalidad.

Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, los cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien señala la doctrina, “la Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente fundados”.

Ahora bien, las referencias genéricas acerca de la naturaleza provisional de un nombramiento, al hecho de no pertenecer a la carrera administrativa, la invocación del ejercicio de una -inexistente- facultad discrecional, o la simple “cita de información, doctrina o jurisprudencia que no se relacionen de manera directa e inmediata con el caso particular”9, no son válidas como razones claras, detalladas y precisas para la desvinculación de un funcionario.

Así, en varias ocasiones la Corte ha denegado la protección mediante tutela, cuando advierte que los actos de retiro han sido motivados bajo las exigencias mínimas anotadas, precisamente porque el servidor público declarado insubsistente cuenta con las herramientas mínimas para ejercer su derecho de contradicción y defensa ante las instancias administrativas o judiciales ordinarias.

Por el contrario, cuando tal motivación no existe o ha sido meramente retórica, no ha vacilado en conceder el amparo mediante tutela. es decir, que deben existir motivos fundados para que la administración prescinda de los servicios de su funcionario. La ausencia de motivación específica, en consecuencia, lesiona los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa del trabajador, que de manera provisional, ocupa un cargo de carrera administrativa” 5 Corte Constitucional, Sentencia T-104 de 2009, entre muchas otras 6 Corte Constitucional, Sentencia C-279 de 2007.

Por lo demás, conviene anotar que, desde la perspectiva del control a la motivación de los actos, para el Derecho carece de toda relevancia el proceso psicológico mediante el cual el nominador toma una decisión. Lo jurídicamente relevante son las razones que se hacen “explícitas” en el acto de retiro y su correspondencia con la realidad, en la medida en que son éstas las que constituyen la base objetiva para ejercer el control a la actividad de la administración12, siendo completamente inadmisible la teoría de la motivación “implícita” de los actos administrativos.” (Resaltado fuera de texto original).

En ese punto, debe hacerse claridad, que la obligación de motivar de forma suficiente los actos administrativos de retiro del servicio de los empleados públicos en provisionalidad, en modo alguno equipara a los funcionarios provisionales con aquellos de carrera administrativa, pues tal interpretación no corresponde al espíritu de la Constitución Política de 1991 en materia de función pública.

En efecto, la Alta Corporación constitucional ha reiterado en su jurisprudencia que esta obligación, es una manifestación y/o garantía de la estabilidad intermedia o relativa que tienen los nombramientos en provisionalidad. Por consiguiente, en cualquier caso, es deber del nominador motivar el acto administrativo de retiro del funcionario en provisionalidad13. 12 En el campo de la investigación científica, en general, y en el de la teoría de la argumentación jurídica, en particular, la doctrina ha diferenciado el “contexto de descubrimiento” y el “contexto de justificación”, al destacar que lo relevante no es la forma como se llega a una decisión sino las razones en que ella se apoya, pues son ellas las que resultan jurídicamente controlables.

Cfr., Manuel Atienza, “Las razones del Derecho”. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, capítulo primero; Marina Gascón Abellan y Alfonso García Figueroa, “La Argumentación en el Derecho”. Lima, Palestra Editores, 2003, p.149; Mario Alberto Portela, “Argumentación y sentencia”. En: Revista DOXA 21, 1998. 13 En la sentencia SU-917 de 2010, expuso: “(…) En cuarto lugar, el hecho de que un funcionario ejerza un cargo en provisionalidad no lo convierte en uno de libre nombramiento y remoción, por lo que no tiene cabida esa excepción al deber de motivar el acto de insubsistencia. En este sentido la Corte precisa que aun cuando los servidores públicos nombrados en provisionalidad en empleos de carrera no tienen las garantías que de ella se derivan, porque no han superado las etapas para proveer un empleo en forma definitiva (especialmente a través del concurso de méritos), lo cierto es que si tienen el derecho a la motivación del acto de retiro, que constituye una garantía mínima derivada del derecho fundamental al debido proceso, del respeto al estado de derecho y del control a la arbitrariedad de la administración, y no de la circunstancia de pertenecer o no a un cargo de carrera.

(…) Pero como no existe una ley que considere los cargos de provisionalidad asimilables a los cargos de libre nombramiento y remoción, no tiene cabida una interpretación analógica en esta dirección. Por lo tanto, el nominador tampoco puede desvincular a quien ejerce un cargo en provisionalidad con la misma discrecionalidad (relativa) con la que puede hacerlo para aquellos cargos, esto es, sin el deber de motivar sus actos.” (Resaltado fuera de texto original) 22 Corte Constitucional, Sentencia T-1316 de 2005.

En la misma providencia la Corte señaló: “Esta regla encuentra su justificación en el hecho de que la motivación resulta ser necesaria para controvertir dicho acto ante la jurisdicción contencioso- administrativa, y adicionalmente, porque la desvinculación debe obedecer a un principio de razón suficiente, es decir, que deben existir motivos fundados para que la administración prescinda de los servicios de su funcionario.

La ausencia de motivación específica, en consecuencia, lesiona los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa del trabajador, que, de manera provisional, ocupa un cargo de carrera administrativa” Resulta diáfano que, con la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, encontró sustento normativo el argumento según el cual, los actos administrativos de retiro de un funcionario que desempeñe un cargo público en provisionalidad deben ser motivados, por cuanto, reitera la Sala, el parágrafo segundo del artículo 41 ibídem consagra que “es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado” (Resaltado fuera de texto original) En virtud el principio de razón suficiente, en criterio de la Corte Constitucional, en ese acto administrativo “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado” En la misma línea de pensamiento, esa Corporación en sentencia T-507 de 2010 con ponencia del Magistrado Doctor Mauricio González Cuervo, expuso: “Siendo esto así, “la estabilidad de un funcionario nombrado en provisionalidad se concreta en que al ser desvinculado se le indique específicamente las razones de su declaración de insubsistencia. Igualmente, la Corte ha sido enfática en determinar que los actos en que se decide la desvinculación de los servidores en provisionalidad deben contener las razones del servicio por las cuales se separa del cargo al funcionario.

Si bien el nominador cuenta con un cierto grado de discrecionalidad, ésta no puede convertirse en arbitrariedad. En consecuencia, la discrecionalidad del nominador está circunscrita a “atender a razones de interés general atinentes al servicio prestado por el funcionario habida cuenta de sus responsabilidades en la entidad, dentro de las cuales la Corte ha mencionado las razones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”.” (Resaltado fuera de texto) De acuerdo con lo anterior, el acto administrativo que desvincula al empleado público nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, no solo debe explicar de manera clara, detallada y precisa las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión, sino que también, se debe tener en cuenta que sólo es admisible la motivación que invoque argumentos como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón atinente al servicio que presta el empleado, así como motivos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo.

Resulta importante resaltar la naturaleza temporal de la vinculación al servicio público en provisionalidad, la Corte Constitucional en sentencia SU-054 de 2015, sobre este tópico manifestó: “7.4.6.1.1. De este modo, se tiene, en primer lugar, que la misma figura de la provisionalidad, por definición legal, inhibe que a la persona nombrada en un cargo de carrera se le cree una expectativa legítima de permanencia indefinida en el mismo.

Para confirmar lo anterior, basta hacer un recuento de los desarrollos legislativos acerca del tema. Así las cosas, desde la Constitución de 1991, las normas que han regulado la provisionalidad, como mecanismo de acceso al servicio público, han recalcado el carácter transitorio de la figura. (…) 7.4.6.1.5. Las normas que se han transcrito25, tenían la vocación de brindar una garantía al principio del concurso de méritos como medio de acceso a la carrera administrativa, limitando claramente las expectativas de los nombramientos en provisionalidad, para que fueran, tal como su nombre lo indica, temporales, para luego proveer el cargo con las condiciones previstas en la ley.” -Resalta la Sala-.

En esa misma providencia que recoge los aspectos señalados sobre la motivación de los actos administrativos de desvinculación o terminación de los nombramientos en provisional contenida en la sentencia SU-917 de 2010, sobre el contenido que deben contener dichas determinaciones, el Alto Tribunal señaló: “7.4.6.1.6. Bajo esas condiciones, quien está nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, se encuentra ante una situación excepcional y temporal de permanencia en el cargo, por cuanto las autoridades administrativas responsables deberán proveerlo por medio del sistema de carrera, nombrando en propiedad a quien haya superado todas las etapas del concurso que, en todo caso, habrá de convocarse para el efecto.

De lo anterior resulta claro que, quien es nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, debe asumir que tiene una estabilidad intermedia, en la medida en que no ha sido vinculado mediante un sistema de méritos, y la provisión conforme al mismo habrá de hacerse en el breve término que prevé la ley. Así, esa persona puede esperar mantenerse en el cargo hasta tanto el mismo sea provisto, en el término legal, por quien haya ganado el concurso y que, si su desvinculación se produce con anterioridad, ello ocurra conforme a una razón objetiva, debidamente expresada en el acto administrativo de desvinculación.” -Negrilla por fuera del original-.

De otra parte, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha desarrollado el principio de razón suficiente, en sentencia T-1316 de 2005, sostuvo, lo siguiente: “Esta regla encuentra su justificación en el hecho de que la motivación resulta ser necesaria para controvertir dicho acto ante la jurisdicción contencioso-administrativa, y adicionalmente, porque la desvinculación debe obedecer a un principio de razón suficiente, es decir, que deben existir motivos fundados para que la administración prescinda de los servicios de su funcionario.

La ausencia de motivación específica, en consecuencia, lesiona los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa del trabajador, que, de manera provisional, ocupa un cargo de carrera administrativa” Negrilla fuera del texto-. Sobre el desarrollo de este principio, resulta valioso lo considerado por esa Corporación en sentencia SU-556 de 2014, en los siguientes términos: “De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, dicha estabilidad relativa se manifiesta en que el retiro de los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, debe responder a una motivación coherente con la función pública en el Estado Social de Derecho, con lo cual se logra la protección de su derecho al debido proceso y al acceso en condiciones de igualdad al servicio público.

En ese sentido, debe “atender a razones de interés general atinentes al servicio prestado por el funcionario habida cuenta de sus responsabilidades en la entidad, dentro de las cuales la Corte ha mencionado las razones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto.

Por supuesto, la razón principal consiste en que el cargo va a ser ocupado por un funcionario que ha participado en un concurso de méritos y ocupado un lugar en dicho concurso que lo hace merecedor del cargo17.”18 En concordancia con lo anterior, el acto de retiro debe referirse a la aptitud del funcionario para un cargo público específico; por lo cual, no son válidas las apreciaciones generales y abstractas.

(…) Dicha regulación ha llevado al Consejo de Estado a reconocer el deber de motivar el acto de retiro de los funcionarios en cargos de carrera ocupados en provisionalidad, en los siguientes términos: “La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio 17 6 Sentencia T-1310 de 2005 MP: Álvaro Tafur Galvis: “En efecto, la desvinculación por parte de la administración sólo procede por motivos disciplinarios, baja calificación o porque se convoque a concurso para llenar la plaza de manera definitiva, con quien obtuvo el primer lugar.” A su vez la sentencia T-222 de 2005 MP: Clara Inés Vargas Hernández dijo: “La Corte ha precisado que un empleado o funcionario de carrera sólo puede ser desvinculado por razones disciplinarias, calificación insatisfactoria o por otra causal previamente descrita en la ley.

Así, la ley exige que el acto mediante el cual se desvincula a un empleado o funcionario de un cargo de carrera administrativa o judicial debe ser motivado.” Ver, entre otras, sentencias; T-800 de 1998 MP: Vladimiro Naranjo Mesa; T-884 de 2002 MP: Clara Inés Vargas Hernández; T-1206 de 2004 MP: Jaime Araujo Rentería; y T-392 de 2005, MP: Alfredo Beltrán Sierra 18 C-279 de 2007. de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).

Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos de produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998” -Negrilla fuera del texto-. 5.

Lo probado en el proceso En el curso del presente medio de control fueron allegados los siguientes elementos de pruebas, útiles a efectos de resolver el problema jurídico planteado: Copia de la Resolución No. 014 del 11 de enero de 2019 “Por medio de la cual se efectúa un nombramiento en periodo de prueba y se da por terminado un nombramiento provisional” (arc. 3 fs. 19-25).

Certificación laboral del demandante (arc. 3 f. 26). Oficio de fecha 08 de octubre de 2018 suscrito por el actor (arc. 3 fs. 27). Oficio GER1000-479 del 14 de diciembre de 2018 (arc. 3 fs. 28-29). Oficios de fechas 21 de diciembre de 2018 y 03 de enero de 2019 suscritos por el demandante (arc. 3 fs. 30-31). Formato No. 1 Certificado de información laboral del demandante, Formato No. 2 Certificado salario base, Formato No. 3 Certificado de salarios mes a mes (arc. 3 fs. 34-38).

Oficio de fecha 18 de enero de 2019 suscrito por el actor (arc. 3 fs. 39-40). Reporte de semanas cotizadas en pensiones Colpensiones del demandante al 18 de diciembre de 2018 (arc. 3 fs. 41-52). - Certificación laboral del actor (arc. 3 f. 53). Oficio GER1000-272 del 24 de julio de 2019 dirigido por la ESE Santiago de Tunja a la señora Jhovana Milena Guio Tamayo (arc. 13 f. 1).

Hoja de vida del señor Jaime Enrique Gómez Cristancho (arc. 13 fs. 2-177, 179201, 206-228). Solicitud elevada por el actor al Municipio de Tunja de fecha 18 de enero de 2018 (arc. 13 f. 178). Derecho de petición impetrado por el demandante a la entidad demandada de fecha 18 de febrero de 2019 (arc. 13 fs. 202-203). Oficio GER1000-0077 del 11 de marzo de 2019 a través del cual la demandada da respuesta al derecho de petición del 18 de febrero de 2019 (arc. 13 fs. 204-205).

Resolución No. 284 del 17 de septiembre de 2008 “Por la cual se hace un nombramiento en provisionalidad” (arc. 18 f. 24). Oficio GER1000-330 del 02 de septiembre de 2015 por el cual la ESE Santiago de Tunja remite a la CNSC el formato con la OPEC definitiva (arc. 18 fs. 26-34). Oficio con radicado de salida 20162010123371 de fecha 28 de abril de 2016 de la CNSC.

Asunto “Actualización Manual de Funciones y Competencias Laborales” (arc. 8 fs. 38-39). Oficio 100-267 de fecha 29 de julio de 2016 por medio del cual se remite a la CNSC el Manual de Funciones y Competencias Laborales de la ESE Santiago de Tunja (arc. 18 fs. 40). Oficio GER1000-287 del 18 de agosto de 2016 por medio del cual la demandada informa a la CNSC que se registró en el aplicativo SIMO la información de los empleos a ofertar (arc. 18 fs. 42-47).

Oficio 20162010320401 del 25 de octubre de 2016 por el cual la CNSC comunica a la ESE los costos preliminares de la convocatoria a concurso público de méritos (arc. 18 fs. 49-50). Resolución No. CNSC-20182110171155 del 05-12-2018 “Por la cual se conforma y adopta la lista de elegibles para proveer una vacante del empleo de carrera identificado con la OPEC No. 18855 denominado odontólogo 214, grado 58 del Sistema General de Carrera de la ESE Santiago de Tunja, ofertado a través de la Convocatoria No. 426 de 2016 Primera Convocatoria ESE (arc. 18 fs. 78-80).

Comunicación firmeza lista de elegibles - Convocatoria 426 de 2016 (arc. 18 fs. 81-82). Reporte de semanas cotizadas en pensiones -Colpensiones del demandante al 29 de octubre de 2019 (arc. 21 fs. 4-11). Respuesta oficio No. 0766-J08-2019-0104 (arc. 40 fs. 1-83). Respuesta oficio No. 0762-J08-2019-0104 (arc. 41 y 42 fs. 1-67 y 1-35). Certificado de afiliación en pensiones de la demandante expedida por Colpensiones el 30 de noviembre de 2020 (arc. 50 fs. 1-2).

Historia laboral del actor, expedida por Colpensiones (arc. 52-56). Oficio 1.3.1-3-2 2741 del 09 de diciembre de 2020, por el cual el Municipio de Tunja remite la copia del acto de nombramiento y posesión del actor, como el soporte de pago a Seguridad Social en salud y certificado de tiempo laborado para efectos de pensión (arc. 58 fs. 1-10).

Respuesta oficio No. 0013-J08-2019-0104 por parte de la CNSC (arc. 71 fs. 1-2). Testimonio de la señora Rocío Carolina Grisales Ortíz (arc. 75). Interrogatorio de parte (demandante) (arc. 79). 6. Análisis y solución del caso concreto Descendiendo en el caso concreto, reitera la Sala que el problema jurídico a resolver tiene que ver con determinar si el acto administrativo demandado -Resolución 014 del 11 de enero de 2019- expedido por la ESE Santiago de Tunja, por el cual se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del demandante incurre en alguna causal de nulidad, o si, por el contrario, se encuentra ajustado a derecho.

En la Resolución No. 014 de 11 de enero de 2019, expedida por la Gerente de la ESE Santiago de Tunja, por medio de la cual se efectuó el nombramiento en periodo de prueba de la señora Jhovana Milena Guio Tamayo y se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del señor Jaime Enrique Gómez Cristancho en el cargo de odontólogo medio tiempo, se consignaron estas razones: “Que la Comisión Nacional del Servicio Civil en virtud de lo establecido en los artículos 130 de la Constitución Política, 11 de la Ley 909 de 2004, a través del Acuerdo 2016100001276 del 28 de julio de 2016, modificado por los Acuerdos 201600001416 del 30 de septiembre de 2016, 201600001466 del 23 de noviembre de 2016 y 20181000000026 del 12 de enero de 2018, aclarado por el Acuerdo 20181000002346 del 13 de junio de 2018, convocó a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente ocho (8) empleos, con trece (13) vacantes, pertenecientes al sistema general de carrera administrativa de la Empresa Social del Estado Santiago de Tunja, convocatoria No. 426 de 2016, primera convocatoria ESE.

( ) Que la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante el oficio No. 20182110681771 fechado el 17 de diciembre de 2018 comunicó a la Gerencia de la ESE … que la Resolución No. CNSC20182110171155 expedida el 05 de diciembre de 2018, que contiene la lista de elegibles de la entidad en estricto orden de mérito conformada mediante dicho acto administrativo, quedó en firme el 15 de diciembre de 2018.

Que el artículo 1 de la Resolución No. CNSC20182110171155 expedida el 5 de diciembre de 2018, conformó la lista de elegibles … para proveer una (1) vacante del empleo de carrera denominado Odontólogo medio tiempo, código 214, Grado 58 de la ESE … relacionando en primer lugar a JHOVANA MILENA GUIO TAMAYO … Que la Subgerente certifico que JHOVANA MILENA GUIO TAMAYO cumple con los requisitos …. para ser nombrada en periodo de prueba en el cargo denominado Odontólogo medio tiempo, código 214, Grado 58 … Que JAIME ENRIQUE GÓMEZ CRISTANCHO … mediante la Resolución No. 284 expedida el 17 de septiembre de 2008, fue nombrado provisionalmente en el cargo denominado Odontólogo medio tiempo, código 214, Grado 58 Que JAIME ENRIQUE GÓMEZ CRISTANCHO …. se inscribió y sometió a las pruebas programadas dentro de la Convocatoria Pública No. 426 de 2016, concursando para el mismo cargo que ocupaba en provisionalidad, al no haber superado la prueba de conocimientos, quedó excluido de la lista de elegibles …” Que JAIME ENRIQUE GÓMEZ CRISTANCHO, al haber quedado excluido de la lista de elegibles, como consecuencia de no haber aprobado la prueba de conocimiento, el 9 de octubre de 2018, radicó escrito informado que de acuerdo con el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, a él lo cobijaba el llamado retén social en calidad de prepensionado, por tanto, el cargo de Odontólogo que ocupa actualmente no debe ser sometido a concurso.

Que JAIME ENRIQUE GÓMEZ CRISTANCHO, a través de oficio fechado el 21 de diciembre de 2018 allegó … un documento que contiene el reporte de semanas cotizadas en pensiones del periodo comprendido entre enero de 1967 a diciembre de 2018, actualizado a 18 de diciembre de 2018, expedido por COLPENSIONES, en el cual informa que … hasta el 18 de diciembre de 2018 ha cotizado 1.104 semanas; que el mismo escrito … aduce que hay meses que no se han agregado y que están en reclamación, que además hace falta contabilizar el tiempo laborado en la Caja de Previsión Municipal, como Odontólogo del Municipio de Tunja; anexa igualmente, copia del oficio fechado el 18 de diciembre de 2018, con destino a la Secretaría Administrativa del Municipio de Tunja, en el cual solicita constancia de tiempo laborado como Odontólogo y los aportes realizados ….

Que el artículo 12 del Decreto 190 de 2003, reglamentó lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 … Que el artículo 12 del Decreto 190 de 2003, en relación con el trámite para hacer efectiva la estabilidad de que trata el artículo 12, ibídem, dispone que: Que la Subgerente … una vez la Comisión Nacional del Servicio Civil … comunicó … que la Resolución No. CNSC20182110171155 expedida el 5 de diciembre de 2018, que contiene la lista de elegibles de la entidad en estricto orden de mérito conformada mediante dicho acto administrativo, quedó en firme el 15 de diciembre de 2018, teniendo en cuenta lo expuesto en los oficios fechados el 09 de octubre y 21 de diciembre de 2018, a través de los cuales JAIME ENRIQUE GÓMEZ CRISTANCHO invoca la condición de beneficiario de retén social …. el 09 de enero de 2019, procedió a revisar la carpeta que contiene la hoja de vida …. sin que hasta esa fecha, exista medio de prueba alguno que acredite que dicho funcionario sea padre cabeza de familia sin alternativa económica, tampoco que padezca limitación física, mental, visual o auditiva; si bien es cierto tiene cincuenta y nueve (59) años y cuatro (4) meses de edad, tal como lo certifica COLPENSIONES, JAIME ENRIQUE GÓMEZ CRISTANCHO … no acredita el número de semanas cotizadas que le permita disfrutar de pensión de vejez; ni dentro de los tres (3) años siguientes cumpla con el número de semanas cotizadas que exige la normatividad actualmente vigente para tener derecho a la pensión de vejez, por tal razón no es destinatario del retén social.

Que el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 648 de 2017, que modificó y adicionó el Decreto 1083 de 2015, respecto de la terminación del nombramiento provisional, dispone que antes de cumplirse el término de duración del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlo por terminado. ( )” (Negrilla fuera del texto). El procedimiento administrativo consideró que la terminación del nombramiento de Jaime Enrique Gómez Cristancho se fundó en criterios objetivos, siguiendo los parámetros de la Corte Constitucional, es decir, razón suficiente fundada en criterios de ponderación como la edad, el tiempo de servicio y la calidad de prepensionado. 6.

Del cargo de nulidad del acto demandado por supuesta por falsa motivación Para la Sala resulta fundamental ahondar en una de las motivaciones expuestas en el acto administrativo y que sirvieron de fundamento al fallo de primera instancia, y es la relativa a la condición de pre pensionado que otorga un fuero de estabilidad laboral relativa para quien ostenta esa condición. Dicha estabilidad surgió en el contexto de la reestructuración de las entidades públicas que enfrentaron procesos de liquidación, por lo cual se creó la figura del retén social consagrada en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, "Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades Extraordinarias al Presidente de la República", en los siguientes términos: “Artículo 12.

Reglamentado por el art. 12, Decreto Nacional 190 de 2003 Protección especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley”.

La Corte Constitucional se ha referido en múltiples oportunidades al derecho a la estabilidad laboral reforzada con que cuentan las personas próximas a pensionarse, como forma de garantizar los derechos al trabajo, a la seguridad social y al mínimo vital de los más vulnerables dentro de la administración, entre estas, las personas que se encuentran próximas a cumplir los requisitos para acceder a una pensión legal.

Dicha estabilidad, no proviene de un mandato legal, sino que es de creación jurisprudencial como lo ha señalado esa Alta Corporación, entre otras, en la sentencia T-186 de 2013 donde se dijo: “ Con todo, debe hacerse una distinción conceptual de especial importancia para la solución de los problemas jurídicos materia de esta decisión. El fundamento del reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada de los pre pensionados no es un asunto que dependa de un mandato legislativo particular y concreto, sino que tiene raigambre constitucional.

Esto debido a que dicha estabilidad opera como instrumento para la satisfacción de los derechos fundamentales de estos grupos poblacionales, que se verían gravemente interferidos por el retiro del empleo público. Por ende, la Corte desestima lo expresado por los jueces de instancia, en el sentido de confundir la estabilidad laboral reforzada de los pre pensionados con la figura del retén social, para concluir erróneamente que la mencionada estabilidad solo es aplicable en los casos que el retiro del cargo se sustenta en su supresión ante la liquidación de la entidad y en el marco de los procesos de restructuración de la Administración Pública” (subrayado fuera de texto).

Adicionalmente, la Corte ha sostenido que no basta con ostentar la calidad de prepensionado para gozar de esta protección, pues además se requiere que la terminación de la relación laboral ponga en riesgo derechos fundamentales tales como el mínimo vital, debido a la edad en que se encuentra quien es retirado de su puesto de trabajo, lo cual puede conllevar a que sea difícil conseguir un nuevo empleo y por ende satisfacer las necesidades básicas de un hogar.

Además, en los eventos de retiro de una persona a quien le falten tres años o menos para adquirir la condición de pensionado se debe analizar las particularidades de cada caso concreto para establecer si están en riesgo sus derechos fundamentales. Así lo consideró la Corte en la sentencia T-357 de 2016, al explicar: “ La condición de prepensionado, como sujeto de especial protección, no necesita que la persona que alega pertenecer a dicho grupo poblacional se encuentre en el supuesto de hecho propio de la liquidación de una entidad estatal y cobija incluso a los trabajadores del sector privado que se encuentren próximos a cumplir los requisitos para acceder a una pensión por lo que puede decirse que tiene la condición de prepensionable toda persona con contrato de trabajo que le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez.

En todo caso, a pesar de haberse superado el contexto de la renovación de la administración pública como requisito para ser considerado sujeto de especial protección constitucional en el caso de los pre pensionados, la Corte ha protegido los derechos de estas personas cuando su desvinculación suponga una afectación de su mínimo vital derivada del hecho de que su salario y eventual pensión son la fuente de su sustento económico.

En efecto, la mera condición de prepensionado no es suficiente para ordenar el reintegro de un trabajador sino que es necesario evidenciar en el caso concreto que la desvinculación está poniendo en riesgo los derechos fundamentales del accionante, donde la edad del mismo es un indicador la falta de probabilidades de integrarse al mercado laboral que debe apreciarse junto con el hecho de que el salario sea la única fuente de ingresos de este o, en todo caso, que los ingresos por otros conceptos sean insuficientes para garantizar una vida en condiciones dignas ante la ausencia del primer” (Destaca la Sala).

Obsérvese entonces, que como lo estableció el Máximo Órgano Constitucional en la sentencia T-638 de 2016, la estabilidad laboral de los pre pensionados es una garantía constitucional de los trabajadores del sector público o privado, de no ser desvinculados de sus cargos cuando se encuentren ad-portas de cumplir con los requisitos para acceder a la pensión de vejez.

Con todo, no basta la mera condición de prepensionado, sino que se precisa verificar si hubo afectación de los derechos fundamentales. Ahora bien, de manera reciente la Sala Plena de la Corte Constitucional, en Sentencia SU-003 de 2018, restringió el nivel de protección de las garantías fundamentales de los pre pensionados al excluir de ese grupo poblacional a aquellas personas que cumplen el requisito de densidad en las cotizaciones.

En dicho pronunciamiento, se propuso resolver, entre otros, la siguiente problemática: “(…) unificar la jurisprudencia constitucional en cuanto alcance del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable. Para tales efectos, debe la Sala Plena determinar si cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, puede considerarse que la persona en esta situación es beneficiaria de dicha garantía de estabilidad laboral reforzada” - Destaca la Sala -.

Planteando como respuesta a ese interrogante, “con fines de unificación jurisprudencial, (que) cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.

En estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez” - Negrilla fuera del texto original – Queda claro entonces que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional vigente, el derecho a la estabilidad laboral reforzada del prepensionado, se garantiza exclusivamente a aquel trabajador que le faltare menos de tres años para cumplir el requisito de densidad en las cotizaciones.

Tal criterio, se precisa, ha sido pacíficamente aceptado por el Órgano de Cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Ahora, vale resaltar el carácter vinculante y fuente material de derecho de las sentencias de unificación y los efectos en el tiempo de ese cambio jurisprudencial. Al respecto téngase en cuenta la importancia de la jurisprudencia como fuente material del derecho y su fuerza vinculante cuando se trata de una sentencia de unificación, pues en ella se interpreta el sentido práctico de la ley.

En este punto, la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad referente al artículo 102 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, precisó: “El carácter vinculante de la jurisprudencia constitucional para las autoridades El reconocimiento de la jurisprudencia como fuente formal de derecho, opción adoptada por el legislador en la norma demandada, se funda en una postura teórica del Derecho que parte de considerar que los textos normativos, bien sea constitucionales, legales o reglamentarios, carecen de un único sentido, obvio o evidente, sino que solo dan lugar a reglas o disposiciones normativas, estas sí dotadas de significado concreto, previo un proceso de interpretación del precepto.

Esta interpretación, cuando es realizada por autoridades investidas de facultades constitucionales de unificación de jurisprudencia, como sucede con las altas cortes de justicia, adquiere carácter vinculante (…) 11.2. Además, este último argumento permite hacer compatible la actividad creadora de derecho por parte de los jueces con el principio democrático.

En efecto, en las sociedades contemporáneas, merced la complejidad de las relaciones entre sus agentes, es imposible que las asambleas representativas puedan configurar preceptos que solucionen, de manera específica, todos los casos posibles. Por ende, es inevitable (y como se verá más adelante incluso necesario y valioso) que los jueces conserven la competencia para la definición concreta del derecho, a partir de reglas de origen judicial, creadas a partir de las disposiciones aprobadas por el legislador.

(…) En términos simples, el deber de acatar los mandatos superiores y legales incorpora, de suyo, el mandato imperativo de asumir como reglas formales de derecho las decisiones que unifican jurisprudencia y/o hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, en tanto la ratio decidendi de esas sentencias contienen las subreglas que, mediante la armonización concreta de las distintas fuentes de derecho, dirimen los conflictos sometidos al conocimiento de las autoridades judiciales y administrativas.

Esta disciplina jurisprudencial, a su vez, garantiza la vigencia de principios nodales para el Estado Constitucional, como la seguridad jurídica y la igualdad de trato ante las autoridades. (…) -Negrilla fuera del texto-. Conforme a lo señalado y a la reconceptualización del principio de legalidad, no cabe duda, que tanto el legislador como la Corte Constitucional, equiparan a la jurisprudencia de unificación a la ley, es imperioso que la misma se aplique como fuente formal y material del derecho, por lo cual a este tipo de providencias que cumplan con las características referidas, deberá dársele el trato similar a una ley.

En consecuencia, cuando se presenta un cambio de jurisprudencia, éste debe aplicarse de manera inmediata y hacia futuro y puede afectar situaciones aun no consolidadas o que se encuentran en curso, en virtud del efecto retrospectivo del precedente, salvo que en la misma providencia se haga expresa alusión a la aplicación retroactiva, determinación que debe quedar consignada en la parte resolutiva de la sentencia, pues mutatis mutandis, al tener la jurisprudencia efectos material de Ley como fuente de derecho, debe observarse lo que ha sostenido la Corte Constitucional sobre los efectos ex nunc y ex tunc de las decisiones de control. 7.

Las razones contenidas en el acto administrativo demandado se avienen a la ley Ahora debe proseguirse con el estudio de los demás argumentos contenidos en el acto administrativo demandado, pues el mismo no fueron únicamente sustentado en la falta de acreditación del requisito de edad, sino existe otros argumentos que dan cuenta de la decisión. A saber, el primero se trata de la obligación de la entidad de nombrar en carrera administrativa a una persona que superara las etapas del concurso de méritos que realizó la CNSC a través del Acuerdo 2016100001276 del 28 de julio de 2016, modificado por los Acuerdos 201600001416 del 30 de septiembre de 2016, 201600001466 del 23 de noviembre de 2016 y 20181000000026 del 12 de enero de 2018, aclarado por el Acuerdo 20181000002346 del 13 de junio de 2018.

La segunda razón aducida, es que la Empresa Social del Estado con anterioridad al 2 de junio de 2015, reportó a la CNSC los trece (13) cargos que se encontraban en vacancia definitiva y provistos en provisionalidad, con el propósito que se incorporaran en la oferta pública de empleos de carrera, entre los cuales se encontraba el cargo denominado odontólogo medio tiempo, código 214, Grado 58, el cual desempeñó en provisionalidad el demandante.

El tercer argumento, refiere que sólo hasta el 9 de octubre de 2018, manifestó la condición de prepensionado el accionante y que, además, no acreditó el número de semanas cotizadas que le permitiera disfrutar de la pensión de vejez, al momento de revisar la hoja de vida el 9 de enero de 2019. La cuarta razón que contiene el acto administrativo demandado, es que la señora JHOVANA MILENA GUIO TAMAYO ocupó el primer puesto en el concurso de méritos, conforme a la lista de elegibles para proveer una (1) vacante del empleo de carrera denominado Odontólogo medio tiempo, código 214, Grado 58; además que se certificó que cumplía con los requisitos para ser nombrada en periodo de prueba en dicho cargo.

Finalmente, señaló la causal objetiva contemplada en el Decreto 1083 de 2015, según la cual los nombramientos provisionales en vacancias definitivas tienen duración hasta que su provisión se efectúe con las personas que hayan sido seleccionados mediante el sistema del mérito. Ahora, el recurrente sostuvo que la E.S.E. Santiago de Tunja incurrió en falsa motivación al expedir la Resolución 014 del 11 de enero de 2019, esto en atención a que allí se determinó que el señor Jaime Enrique Gómez Cristancho no acreditaba el número de semanas que le permitiera disfrutar de la pensión de vejez; que a lo largo del acto administrativo la administración reconoció que el accionante contaba con 1.104 semanas cotizadas, lo que a su juicio configura la condición de prepensionado, en virtud de lo establecido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, donde se reconoce que cuando a un funcionario le falte semanas de cotización para obtener el derecho a la pensión de vejez no puede ser objeto de despido o no pude producirse su desvinculación por cuanto se le estaría impidiendo la posibilidad de cumplir las semanas y poder así obtener o reunir los requisitos para el reconocimiento de su pensión. Lo primero que debe advertir la Sala, como bien lo indicó el Juez de instancia -para el 17 de diciembre de 2018- cuando la CNSC comunicó a la E.S.E. Santiago de Tunja la firmeza de la lista de elegibles para proveer la vacante de odontólogo de medio tiempo, el accionante acreditaba el tiempo de servicio o semanas cotizadas para obtener el disfrute de la pensión de vejez, pues tenía más de 1300 semanas que exige el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, pero no contaba con el requisito de la edad (62 años), ya que el señor Jaime Enrique Gómez Cristancho nació el 15 de septiembre de 1959.

Por consiguiente, es claro que, si bien en la Resolución 014 del 11 de enero de 2019 se indicó que el demandante contaba con solo 1.104 semanas como lo refirió el recurrente, también se estableció que este tenía únicamente cincuenta y nueve (59) años y cuatro meses de edad, situación está que se suma a la obligatoriedad de la administración de proveer el cargo de forma permanente por quien participó y superó exitosamente el concurso.

En este punto debe tenerse en cuenta lo expuesto en sentencia de la Corte Constitucional T-055 de 2020 y T-186 de 2013 la cual menciona que: “En el caso concreto, se advierte que el accionante, si bien no cumple con el monto mínimo en su cuenta para pensionarse de conformidad con el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, ya superó las semanas exigidas que le permitirán beneficiarse de la garantía de pensión mínima, pues, en el último reporte allegado, Colfondos certificó que cuenta con 1.264 para tal efecto.

Así las cosas, el actor se encuentra a la espera de cumplir los 62 años el 17 de septiembre de 2020. Esta circunstancia, si bien tiene ocurrencia en el marco del RAIS, es similar a la que se estudió en el caso que fue resuelto por la Sala Plena en la Sentencia SU-003 de 2018 respecto de un afiliado al RPM. La Corte en tal ocasión afirmó que quien ya acredita las semanas requeridas para pensionarse en el RPM, faltándole el cumplimiento de la edad, no cuenta con el fuero de prepensionado.

En ese mismo sentido, podrá concluirse que, de acuerdo con lo señalado en el fundamento jurídico 4.4 supra, el derecho pensional del señor Rojas Contreras no se frustra, en tanto ya cuenta con las cotizaciones mínimas exigidas para acceder a la garantía de la pensión mínima en el RAIS.” (Subrayado fuera de texto) Con base en lo anterior y las pruebas aportadas al expediente, se tiene que el señor Jaime Enrique Gómez Cristancho conforme escrito del 21 de diciembre de 2018, informó a la entidad demandada que, contaba con 59 años de edad, y además precisó “Y como esto es prerrequisito para lograr el derecho de prepensionado, no lo había informado con anterioridad, porque no lo cumplía.”.

(arch. 3 f. 30). En ese sentido es claro que el demandante efectivamente conoció que no ostentaba la condición de prepensionado y que el requisito de edad era un elemento fundamental para su reconocimiento, tal y como lo estableció la Corte Constitucional en sentencia T-055 de 2020. Así las cosas, se tiene que el señor Jaime Enrique Gómez Cristancho conforme con los postulados establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia de Unificación SU 0003 de 2018, no cumple con la calidad de prepensionado, porque el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez era el de la edad, dado que acreditó el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización. De otra parte, la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos, ha sostenido que no basta con ostentar la calidad de prepensionado para gozar de esta protección, pues además se requiere que la terminación del contrato de trabajo ponga en riesgo derechos fundamentales tales como el mínimo vital.

Situación, que a todas luces el recurrente no acreditó, pues no demostró que su desvinculación, hubiera puesto en riesgo sus derechos fundamentales, ni la falta de probabilidades para integrarse al mercado laboral; tampoco demostró que fuese su única fuente de ingresos para garantizar las condiciones de una vida digna y ante tal ausencia de una posible vulneración a sus derechos constitucionales, no es posible que sean amparados.

Con fundamento en todo lo expuesto, se confirmará el fallo de primera instancia proferido el 30 de septiembre de 2021 por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda, y así se declarará. VII. DE LAS COSTAS Cabe señalar que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, fue recientemente objeto de adición por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, señalando que “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.

Norma cuya publicación se surtió el 25 de enero de 2021, y, en su artículo 86 relativo al régimen de vigencia y transición normativa previó, entre otras reglas que “De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011”.

Sin embargo, en este caso debe atenderse la postura que resulta más favorable a la parte vencida, pues al no existir en esa Corporación un pronunciamiento consistente y unificado en materia de costas, no puede hablarse de un precedente judicial vinculante para la autoridad judicial, es decir tal circunstancia faculta al juzgador para acoger el criterio que estime más ajustado a derecho.

En ese sentido no se impondrán costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 2 del Tribunal Administrativo de Boyacá, FALLA:

PRIMERO. CONFIRMAR el fallo de primera instancia del 30 de septiembre de 2021 proferido por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. Sin costas en esta instancia.

TERCERO. Una vez en firme la presente providencia, por secretaría envíese el expediente al despacho de origen. Notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado Firmado electrónicamente LAURA PATRICIA CALIXTO ALBA Magistrada Firmado electrónicamente Con Aclaración de Voto DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado