Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 24 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-003-2017-00302-01 Cartagena de Indias D.T. y C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintitrés (2023). I. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES.
II. PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala de Decisión 03 del Tribunal Administrativo de Bolívar a resolver el recurso de apelación interpuesto por el Distrito de Cartagena de Indias, contra la sentencia proferida el 15 de marzo de 2021, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena, mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda.
III.
ANTECEDENTES 3.1. La demanda 3.1.1. Pretensiones1: En el escrito de demanda se elevaron, en resumen, las siguientes pretensiones: PRIMERA: Solicitan se declare el amparo de los derechos colectivos de la comunidad del barrio Albornoz por motivo de la conducta negligente de la entidad accionada y como consecuencia, se ordene la pavimentación de la carrera 49, parte de la carrera 50 y las calles 1, 2, 3 y 4.
SEGUNDA: Se ordene al Distrito de Cartagena de Indias, adelantar el proceso policivo pertinente a fin de lograr la restitución del espacio público 1 Folios 4-5, archivo 01Demanda del expediente digital. Medio de control Protección de los derechos e intereses colectivos - Acción popular Radicado 13001-33-33-001-2017-00302-01 Demandante Personería Distrital de Cartagena de Indias Demandado Distrito de Cartagena de Indias Tema Derechos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público Magistrada Ponente MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 24 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-003-2017-00302-01 “turbado por la paredilla” construida en el tramo final de la calle 4 B. que conduce a la playa.
TERCERA: Se ordene a la demandada realizar labores de manera periódica de fumigación y desratización en el barrio Albornoz, en aras de evitar posibles enfermedades. 3.1.2 Hechos2: Los supuestos fácticos expuestos en la demanda pueden ser resumidos así:
PRIMERO: La Personería Distrital de Cartagena de Indias manifiesta que, el día 29 de noviembre de 2017, realizó visita al barrio Albornoz, en aras de corroborar las distintas problemáticas denunciadas por los habitantes de la comunidad.
SEGUNDO: Agregan que, dicho barrio dispone de las carreras 49 y 50, así como también las calles 1, 2, 3 y 4, que atraviesan las mencionadas carreras, de las cuales, el único tramo que se encuentra pavimentado corresponde a la calzada sobre la carrera 50, desde las intersecciones que van de la calle 1ra a la 3ra.
TERCERO: Exponen que, las demás vías pertenecientes al barrio, no se encuentran pavimentadas, lo cual dificulta el tráfico de vehículos al estar atestadas de rocas y sedimentos que suelen amontonarse; de igual forma, las vías en mención son susceptibles de inundaciones en tiempos de lluvia.
CUARTO: Se indica que las únicas obras y gestiones adelantadas para la pavimentación de la carrera 50, se obtuvieron a través del trabajo y cooperación de líderes de la comunidad y empresas del sector privado.
QUINTO: Por último, señala que, dentro del sector existe invasión del espacio público, debido a que una de las empresas vecinas al barrio, procedió aproximadamente hace diez años a cerrar a través de la construcción de una paredilla la terminación de la calle cuarta que da acceso al mar; lo cual fue denunciado por la presidente de la JAC del barrio, sin embargo, no se han adelantado los procesos pertinentes a la restitución de dicho espacio. 2 Folios 2 -3, archivo 01Demanda del expediente digital.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 24 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-003-2017-00302-01 3.1.3. Derechos colectivos vulnerados.3 La parte actora considera vulnerados los derechos colectivos (i) al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, (ii) a la seguridad y salubridad pública, previsto en el artículo 4 de la Ley 472 de 1998. 3.2.
Contestación de la demanda. 3.2.3. Distrito de Cartagena de Indias.4 La demandada Distrito de Cartagena de Indias, presentó contestación a la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, por considerar que carecen de fundamento fáctico y jurídico. En ese sentido, manifiesta la defensa que, a través de la Secretaría de Infraestructura Distrital, se encuentra realizando las gestiones administrativas para satisfacer la necesidad que se debate en la presente acción, por ello designó al ingeniero Alberto Ayos Figueroa, con el fin de realizar los respectivos estudios técnicos y presupuestales para llevar a cabo cada una de las obras necesarias para construir en concreto las calles y carreras.
Por lo anterior, considera que no ha vulnerado los derechos colectivos al goce del espacio público, pues ya encuentra identificada la necesidad que requieren los ciudadanos y se están adelantando las respectivas gestiones.
3.2.4. HARBOR MARINE S.A.S. (Vinculado).5 La vinculada, aportó escrito de contestación a la demanda, manifestando que su actuar nunca ha sido de mala fe, toda vez que mediante acta No. 001 de 2010, y de común acuerdo con el presidente de la Junta de Acción Comunal del barrio Albornoz, la empresa TECNINAVAL LTDA., acordaron el cerramiento de la calle cuarta, en aras de brindarle seguridad a la comunidad y a la empresa.
En ese orden, indicó que, en ese momento, se indemnizó por la suma de un millón de pesos mcte. ($1.000.000), por concepto de resarcir los posibles 3 Folio 04, archivo 01Demanda del expediente digital. 4 Archivo 04ContestaciónDistrito del expediente digital. 5 Archivo 14ContestaciónHarborMarineSAS del expediente digital Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 24 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-003-2017-00302-01 perjuicios causados con ocasión del cerramiento, a cada uno de los residentes de la calle anteriormente mencionada.
Por último, sostuvo que no es cierto que existe un taponamiento, pues el agua puede correr libremente sin ocasionar daño alguno a los habitantes del barrio Albornoz. 3.3. Sentencia de primera instancia.6 Mediante sentencia del 15 de marzo de 2021, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena, declaró vulnerados los derechos e intereses colectivos relacionados con el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público por el Distrito de Cartagena.
El A quo, argumentó principalmente que, el informe elaborado por la subdirección operativa y técnica del DATT, señala que las vías del sector objeto de la presente acción constitucional se encuentran destapadas, por lo cual estima el juez de primera instancia, dificulta el tráfico vehicular y peatonal, aún más cuando son vías principales del barrio que permiten la conectividad del sector con la carretera de Mamonal; de ello que considere que se encuentra demostrada la vulneración de los derechos colectivos.
Así mismo, indicó que frente a la construcción de la pared ubicada al finalizar la calle 4 del barrio Albornoz respecto de la cual se celebró acuerdo entre TECNINAVAL y los residentes de la calle 4, arguye que, al tratarse de un bien público, no puede ser objeto de disposición por parte de particulares y en consecuencia tal acuerdo no resulta válido para justificar la ocupación. Por otro lado, con relación a la pretensión de realizar actividad de fumigaciones periódicas y desratización en el sector, estima que no se encuentra acreditada su necesidad, pues la actora no allegó pruebas que lo demostraran.
En ese sentido, concluyó que la entidad accionada vulneró los derechos colectivos de la actora; y, por lo tanto, dispuso lo siguiente: “Primero. - DECLARAR la vulneración de los derechos colectivos al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público, el derecho a la 6 Archivo 32SentenciaPrimeraInstancia del expediente digital.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 24 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-003-2017-00302-01 realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes y al derecho al goce de un ambiente sano. Segundo. - ORDENAR al DISTRITO DE CARTAGENA que adelante las actuaciones y gestiones necesarias para la restitución del espacio público ocupado con ocasión del cerramiento derivado de la paredilla construida al final de la calle 4 del barrio Albornoz, recuperación que deberá hacerse efectiva en un término máximo seis (6) meses.
Tercero. - ORDENAR al Distrito de Cartagena que en un término de seis (06) meses adelante las gestiones de carácter administrativo, financiero y presupuestal para obtener los recursos necesarios para realizar las obras de adecuación y pavimentación de la carrera 49 y calles 3, 4 y 5 y la cuadra comprendida entre la calle 4 y la calle 5 de la carrera 50 del barrio Albornoz; dentro del mismo término deben realizarse las obras respectivas.
Cuarto. - ORDENAR la confirmación de un comité de verificación que se integrará por la parte actora, un delgado de la Secretaría de Infraestructura del Distrito de Cartagena, un delgado de la Dirección Administrativa de Control Urbano del Distrito de Cartagena y un delegado de la Defensoría del Pueblo. El comité deberá rendir informes periódicos a este juzgado sobre el avance de las gestiones adelantadas para el cumplimiento de la presente sentencia. Quinto. - NEGAR las demás pretensiones de la demanda.” 3.4.
Del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada7: El Distrito de Cartagena de Indias presentó recurso de apelación en contra de la mencionada sentencia del 15 de marzo de 2021, solicitando se revoque la decisión del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena y se nieguen las súplicas de la demanda. Fundamenta su recurso argumentando lo siguiente: a. Asegura que el ente territorial en ningún momento ha desconocido la necesidad planteada en la acción popular, sin embargo, la presente Administración Distrital, debe sujetarse a los principios de planificación, inversión y gastos públicos, los cuales se encuentran destinados a diferentes secretarías y dependencias de la entidad, esto, acorde al plan fiscal aprobado anualmente, el cual estima, no puede ser modificado de forma intempestiva, pues vulneraría los principios constitucionales y legales de orden presupuestal. 7 Archivo 34RecursoApelación del expediente digital Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 24 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-003-2017-00302-01 b. Indica que el A quo desconoció la Ley 1801 de 2016, por la cual se expidió el Código Nacional de Policía y Convivencia, pues en ella se señala que es el inspector de policía de la zona donde se determina la ocupación de espacio público el competente para ejecutar cualquier actividad tendiente a la restitución del mismo, más no el Distrito de Cartagena, como mal determinó la parte resolutiva de la providencia. c. Por último, manifestó que, la orden proferida en la sentencia de primera instancia debió ser dirigida a la empresa TECNINAVAL, actualmente HARBOR MARINE S.A.S., pues esta reconoció en todo momento la ocupación ejercida del espacio público; por lo tanto, es la empresa vinculada quien debe cesar su actuación vulneradora, asumiendo los gastos y recursos que se requieran para ello, más no el Distrito. 3.5.
Actuación procesal. El proceso de la referencia fue repartido ante este Tribunal, a través de acta del 23 de agosto de 2021. Posteriormente, el recurso de apelación fue admitido mediante proveído del 16 de noviembre de 20218. 3.6. Alegatos de conclusión. Dentro del trámite de esta instancia, las partes no alegaron de conclusión. 3.7.
Concepto del Ministerio Público. El Ministerio Público no rindió el concepto alguno, dentro del presente proceso. IV. CONTROL DE LEGALIDAD Durante el trámite surtido en esta instancia no se observa irregularidad alguna o causal de nulidad que invalide lo actuado, por tal motivo, se decidirá de fondo sobre el recurso presentado, previas las siguientes, V. CONSIDERACIONES 8 Archivo 39 Admisión de apelación del expediente digital.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 24 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-003-2017-00302-01 5.1. Competencia. Esta Corporación es competente para conocer el presente proceso en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del C.P.A.C.A. 5.2.
Problemas jurídicos. Establecidos los extremos de la presente controversia, considera la Sala que los problemas jurídicos que subyacen en el sub-lite se contraen a determinar si: ¿Se acreditó la vulneración, por parte del Distrito de Cartagena de Indias, de los derechos colectivos al goce del espacio público, utilización y defensa de los bienes de uso público y a la seguridad y salubridad públicas, de los habitantes del barrio Albornoz, debido al estado de la carrera 49, parte de la carrera 50 y de las calles 1ª, 2ª, 3ª y 4ª del barrio en mención, así como la ocupación del espacio público de la calle 4 B del mismo barrio? Así mismo deberá establecerse si es el Distrito de Cartagena de Indias la entidad competente para ejecutar la restitución del espacio público y demoler la pared construida en la calle 4ª. 5.3.
Tesis de la Sala La Sala de Decisión revocará la sentencia apelada, toda vez que los medios de prueba no resultan suficientes para acreditar la vulneración de los derechos colectivos al goce del espacio público, utilización y defensa de los bienes de uso público y a la seguridad y salubridad públicas, atribuida al Distrito de Cartagena de Indias por el estado de las vías.
Sin embargo, si quedó demostrada la indebida ocupación del espacio público en la calle 4a B del Barrio Albornoz, de manera que se mantendrá el amparo de los derechos colectivos en relación con este aspecto, pero se modificará la orden en el sentido de involucrar en la gestión para la restitución del mismo a la firma particular que lo ocupó indebidamente con la construcción irregular. 5.4 Marco normativo y jurisprudencial 5.4.1.
Las acciones populares y su procedencia. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 24 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-003-2017-00302-01 La acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 472 del 1998, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando estos resulten amenazados o vulnerados o exista peligro o agravio o un daño contingente, por la acción o la omisión de las autoridades, o de los particulares que actúan en desarrollo de funciones públicas.
La Corte Constitucional se ha pronunciado en distintas ocasiones9 acerca de la naturaleza de la acción popular y ha establecido que este mecanismo se caracteriza: “(….) (i) por ser una acción constitucional especial, lo que significa a) que es el mecanismo dispuesto por el constituyente para la protección de un grupo específico de derechos constitucionales, los derechos colectivos, b) que el legislador ordinario no puede suprimir esta vía judicial y c) que le aplican, particularmente, los principios constitucionales;
(ii) por ser pública, en tanto dota a todas las personas, sin necesidad de obrar por intermedio de un apoderado judicial, de un instrumento para poner en movimiento al Estado en su misión de respetar, proteger y garantizar los derechos colectivos frente a las actuaciones de autoridades o de cualquier particular; (iii) por ser de naturaleza preventiva, motivo por el cual, basta que exista la amenaza o riesgo de que se produzca una vulneración para que ésta proceda, pues su objetivo es ‘precaver la lesión de bienes y derechos que comprenden intereses superiores de carácter público y que por lo tanto no pueden esperar hasta la ocurrencia del daño’;
(iv) por ser también de carácter restitutorio, en razón a que tiene como finalidad el restablecimiento del uso y goce de los derechos e intereses colectivos (…)”10. En relación con el carácter preventivo de las acciones populares, tanto la Corte Constitucional11 como el Consejo de Estado12, han establecido que la prosperidad de la acción popular no depende de que exista un daño o perjuicio, pues la posibilidad de que se vulnere un derecho colectivo es razón suficiente para que el juez conceda la acción y adopte las medidas necesarias para evitar que la vulneración se presente.
Según lo ha señalado la Sección Primera del Consejo de Estado, en forma reiterada13, los supuestos sustanciales para la procedencia de las acciones populares son: (i) la existencia de una acción u omisión por parte de 9 Al respecto, se pueden consultar las sentencias C-215 de 1999, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez; T-466 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra;
T-443 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; y T-254 de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 10 Corte Constitucional, Sentencia T-443 de 2013; M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 11 Sentencia C-215 de 1999, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 2 de septiembre de 2004, Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez.
Radicación número: N°2002-2693-01. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: Marco Antonio Velilla Moreno. Bogotá, D.C., 5 de marzo de 2015. Radicación número: 15001-23-33-000-2013-00086-01(AP). Actor: Defensoría del Pueblo - Regional Boyacá. Demandado: Fiscalía General de La Nación - Dirección Seccional de Fiscalías De Tunja – CTI.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 24 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-003-2017-00302-01 autoridades públicas o de los particulares, en relación con el cumplimiento de sus deberes legales14, (ii) la existencia de un daño contingente, peligro, amenaza, o vulneración de derechos o intereses colectivos; y (iii) la relación de causalidad entre la acción u omisión, y la afectación de los derechos e intereses mencionados.15 5.4.2.
Alcance del concepto de derechos colectivos. Respecto del concepto de derecho colectivo del Consejo de Estado a través de su Sección Tercera, ha establecido lo siguiente: “(…) El derecho colectivo, ha dicho la Sala, no se deduce en su existencia porque varias personas estén en una misma situación ni porque se acumulen situaciones parecidas de varios sujetos, ni porque se sumen; el derecho colectivo es aquel que recae sobre una comunidad entera a diferencia del derecho individual que es el que recae sobre una persona determinada.
Por lo tanto, la prosperidad de las pretensiones en la acción popular está ligada con la existencia real de los siguientes elementos, que para el momento de fallar deben estar establecidos: La acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares y la amenaza o la violación a derechos e intereses colectivos (…)” 16. En la misma línea conceptual la Sección Primera se ha pronunciado de la siguiente manera: “(…] Esta Corporación, en reiteradas ocasiones, ha explicado el concepto y alcance de los derechos colectivos y ha señalado que: “Los derechos colectivos son aquellos mediante los cuales aparecen comprometidos los intereses de la comunidad, y cuyo radio de acción va más allá de la esfera de lo individual o de los derechos subjetivos previamente definidos por la ley” […]” 17. 5.4.3.
El derecho colectivo al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público. Comiéncese anotando que la Constitución Política, en su artículo 63, dispone que “los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 9 de junio de 2011, Consejera Ponente: María Elizabeth García González.
Radicación número: (AP) 25000-23-27-000-2005-00654-01. En aquella ocasión la Sección Primera estableció que la amenaza y/o vulneración de los derechos colectivos, se examina a la luz de la conducta diligente o negligente de las autoridades públicas o de los particulares, en cuanto al cumplimiento de sus deberes legales tendientes a protegerlos o a abstenerse de lesionarlos. 15 Sobre el particular ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.
Sentencia del 30 de junio de 2011. Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno. Radicación número: 50001-23-31-000-2004-00640- 01(AP). 16 Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez. Bogotá D. C., 10 de febrero de 2005. Radicación número: 25000-23-25-000-2003-00254-01(AP).
Referencia: Acción Popular. 17 Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Consejera ponente (E): María Claudia Rojas Lasso. Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2010). Radicación número: 44001-23- 31-000-2005-00328-01(AC). Actor: Bartolo Poveda González. Demandado: Municipio de Maicao y Otros.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 24 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-003-2017-00302-01 tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables”.
Por su parte, el artículo 82 ibidem, establece que “es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular”. En concordancia con lo anterior, el Decreto 1504 de agosto 4 de 1998, “Por el cual se reglamenta el manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial”, sobre el espacio público y su destinación señala en su artículo primero que “es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular.
En el cumplimiento de la función pública del urbanismo, los municipios y distritos deberán dar prelación a la planeación, construcción, mantenimiento y protección del espacio público sobre los demás usos del suelo”. Sobre el particular, la Corte Constitucional18, consideró lo siguiente: “[…] La búsqueda de una mejor calidad de vida para las personas y la protección de los derechos y libertades de los ciudadanos, es uno de los fundamentos sobre las cuales se estructura el concepto de Estado Social de Derecho.
Es por ello que, de conformidad con el artículo 82 de la Constitución Política, la integridad del espacio público y su destinación al uso común, son conceptos cuya protección se encuentran a cargo del Estado, precisamente por la necesidad de asegurar el acceso de todos los ciudadanos al goce y utilización común de tales espacios colectivos […]”.
Respecto al concepto de espacio público, el artículo 5 de la Ley 9ª de 1989, adicionado por el artículo 138 de la Ley 388 de 1997, prevé: “Artículo 5° Entiéndase por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes.
Así, constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos, para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, culturales, religiosos, recreativos y artísticos, para la conservación y preservación del paisaje y los 18 Corte Constitucional.
Sentencia SU-360 de 1999. Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 24 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-003-2017-00302-01 elementos naturales del entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, así como de sus elementos vegetativos, arenas y corales y, en general, por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyan, por consiguiente, zonas para el uso o el disfrute colectivo.” El artículo 674 del Código Civil, sobre los bienes públicos y de uso público, señala: “[…] Se llaman bienes de la Unión aquéllos cuyo dominio pertenece a la República.
Si además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la Unión de uso público o bienes públicos del territorio […]”. Y el aludido Decreto 1504 de 1998, en los artículos 2º y 3º, con respecto al concepto de espacio público y lo que éste comprende, prevé: “[…] Artículo 2º.- El espacio público es el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados destinados por naturaleza, usos o afectación a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que transcienden los límites de los intereses individuales de los habitantes.
Artículo 3º.- El espacio público comprende, entre otros, los siguientes aspectos: b) Los elementos arquitectónicos, espaciales y naturales de los inmuebles de propiedad privada que por su naturaleza, uso o afectación satisfacen necesidades de uso público […]”. Acerca de la utilización del espacio público, la Corte Constitucional ha indicado19: “[…] En cuanto al espacio público, no es cierto que constituya un derecho constitucional fundamental, pues su ubicación dentro del cuerpo de la Carta Política, la relación que guarda con el interés general y el hecho de no ajustarse a ninguno de los criterios establecidos por la jurisprudencia constitucional para tenerlo por fundamental, claramente sugieren la idea de que se trata de un derecho constitucional colectivo y del ambiente, que se desprende de la obligación del Estado colombiano de velar por la integridad del espacio público y su destinación al uso común […] En principio, el uso del espacio público, en tanto derecho constitucional de carácter colectivo, solamente puede protegerse por vía de acciones populares […]”20. 19 Ver también la sentencia del Consejo de Estado, Sección Primera.
Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Rad. 19001-23-33-000-2014-00190-01(AP). Actor: Danilo Reinaldo Vivas Ramos y otros. Demandado: INVIAS. 20 Corte Constitucional, Sentencia T-537 de 1997. M.P.: Fabio Morón Díaz. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 24 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-003-2017-00302-01 Asimismo, la Corte Constitucional en la sentencia T-566 de 1992, al referirse a los bienes de dominio público21, precisó lo siguiente: “[…] c. Bienes de dominio público.
Existe un tercer grupo de propiedad, normalmente estatal y excepcionalmente privada, que se distingue no por su titularidad sino por su afectación al dominio público, por motivos de interés general (CP art. 1º), relacionadas con la riqueza cultural nacional, el uso público y el espacio público. c.1. Bienes afectados al fomento de la riqueza nacional.
Esta clase de bienes de dominio público está formada por los bienes que están afectos al fomento de la riqueza nacional. Por ejemplo: el patrimonio cultural, arqueológico e histórico […]”. 5.4.3. El derecho colectivo a la seguridad y salubridad pública. De conformidad con el artículo 366 de la Constitución Política Colombiana, el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado.
Para alcanzar este objetivo se dispuso que en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación. En cuanto al derecho colectivo en comento, el H. Consejo de Estado ha explicado: “La trascendencia social de los conceptos de seguridad y salubridad pública y del derecho colectivo que fundamentan ha llevado a esta Sala de Decisión a sostener que: “(…) constituyen las obligaciones que tiene el Estado de garantizar condiciones mínimas que permitan el desarrollo de la vida en comunidad.
Su contenido general implica, en el caso de la seguridad, la prevención de los delitos, las contravenciones, los accidentes naturales y las calamidades humanas y, en el caso de la salubridad, la garantía de la salud de los ciudadanos. Estos derechos colectivos están ligados al control y manejo de las situaciones de índole sanitario, para evitar que tanto en el interior como en el exterior de un establecimiento o de determinado lugar se generen focos de contaminación, epidemias u otras circunstancias que puedan afectar la salud y la tranquilidad de la comunidad y en general que afecten o amenacen el estado de sanidad comunitaria.” Por ende, dada la amplitud de su radio de acción, como ha sido subrayado por esta Corporación, el derecho colectivo a la salubridad pública “se puede garantizar desde una perspectiva de abstención (negativa o de impedir una conducta) o de promoción (activa o de realización de un comportamiento) en aras de asegurar las 21 Ver también la sentencia del Consejo de Estado, Sección primera.
Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Rad. 17001-23-31-000-2014-00193-01(AP) Actor: Carlos Eduardo Giraldo Botero. Demandado: Municipio de Manizales y Dirección Nacional de Estupefacientes. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 24 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-003-2017-00302-01 condiciones esenciales de salud pública”74.
En consecuencia, es claro para la Sala que su vulneración también puede desprenderse tanto de una actitud activa (actuaciones, reglamentos, contratos, etc.), como pasiva (omisión administrativa) de parte de las autoridades responsables de su guarda y realización efectiva […]”.22
5.5. CASO CONCRETO 5.5.1. Pruebas relevantes allegadas. Dentro del trámite de primera instancia se recaudaron las siguientes pruebas relevantes: a. Fotografías allegadas por la Personería Distrital de Cartagena de Indias, en el cual se observan unas vías en mal estado general, sin pavimentar, con lodo y aguas estancadas. 23 b. Requerimiento efectuado por la Personería Distrital de Cartagena de Indias, radicada el 21/11/2017, bajo el código de registro EXT-AMC-17- 0092377, en la cual se solicita se realicen gestiones para adelantar la pavimentación de las carreras 49, parte de la carrera 50 y las calles 1ª, 2ª, 3ª y 4ª del barrio Albornoz. 24 c. Oficio AMC-OFI -0125498-2017 del 23 de noviembre 2017, expedido por el Secretario de Infraestructura del Distrito de Cartagena de Indias, en respuesta a la solicitud EXT-AMC-17-0092377. 25 d. Oficio AMC-OFI-0131219-2017 del 5 de diciembre de 2017, expedido por el Secretario de Infraestructura del Distrito de Cartagena de Indias, igualmente en respuesta a la solicitud EXT-AMC-17-0092377. e. Acta de compromiso 001 del 23/02/2010 suscrita por los señores Luis Alberto Castillo Ahumedo en calidad de presidente de la Junta de Acción Comunal de Albornoz y el Jhony Vellojin en representación de la empresa TECNINAVAL. 26 f. Fotografías allegadas por la vinculada HARBOR MARINE SAS, en las cuales se puede observar la pared construida sobre la calle 4ta. 27 22 Ver sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo.
Sección Primera. Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Bogotá, D.C., del seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019) sentencia dentro del proceso con radicación número 68001-23-33-000-2015- 00847-01 (AP) 23 Folios 23-35, archivo 01Demanda del expediente digital. 24 Folios 36 -40, archivo 01Demanda del expediente digital. 25 Folio 41, archivo 01Demanda del expediente digital. 26 Folios 5 y ss, archivo 05 del expediente digital. 27 Folios 9 y ss, archivo ´14ContestacionHarborMarineSAS´ del expediente digital.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 24 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-003-2017-00302-01 g. Oficio AMC-OFI-0115115-2019 del 12 de septiembre de 2019, expedido por el Director Administrativo de Control Urbano del Distrito de Cartagena de Indias, en el que, en respuesta al Oficio No. 611/2019, le manifiesta al juzgado de origen que tras una visita al barrio Albornoz, “se pudo concluir que la paredilla existente si se encuentra en espacio público, produciendo una violación a la Ley 388 de 1997”.28 h. Oficio AMC-OFI-0110877-2019 del 4 de septiembre de 2019, contentivo del informe técnico de la inspección realizada el 02/09/2019 por el ingeniero Luis Arráez Sánchez y el arquitecto Silfredo Soto, en sus calidades de asesores externos de la Dirección de Control Urbano del Distrito de Cartagena de Indias, sobre el levantamiento de un muro o pared construida en mampostería en la calle cuarta del barrio Albornoz29. i. Oficio AMC-OFI-0121160-2019 del 24 de septiembre de 2019, contentivo del informe de la visita técnica realizada por el señor Julio Cesar Padilla Ramos- Coordinador Señalización Vial DATT, en la cual indica las características de las vías del barrio albornoz, el pavimento existente y su estado actual.
Sumado a ello, hace referencia a la calle 4 con ocasión de la construcción de una pared al final de dicha vía30. 5.5.2. Análisis de las pruebas frente al marco jurídico y jurisprudencial. 5.5.2.1. De la pavimentación de las vías En el presente asunto, la accionante Personería Distrital de Cartagena de Indias, solicita mediante este mecanismo, el amparo de los derechos colectivos (i) al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, (ii) a la seguridad y salubridad pública, de los habitantes del barrio Albornoz, los cual considera vulnerado por parte del Distrito de Cartagena de Indias.
El A quo amparó los derechos colectivos alegados, dictando al Distrito de Cartagena de Indias, dos órdenes a saber: a- Que adelantara las actuaciones y gestiones necesarias para la restitución del espacio público ocupado con ocasión de la construcción de una pared en la calle 4 del barrio Albornoz. 28 Folios 1-2 del archivo 24 del expediente digital. 29 Folios 5 -11, archivo 24 del expediente digital. 30 Folios 2 -7, archivo 24 del expediente digital.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 24 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-003-2017-00302-01 b- Que en un término de seis (06) meses adelante las gestiones de carácter administrativo, financiero y presupuestal para obtener los recursos necesarios para realizar las obras de adecuación y pavimentación de la carrera 49 y calles 3, 4 y 5 y la cuadra comprendida entre la calle 4 y la calle 5 de la carrera 50 del barrio Albornoz.
Advirtiendo que dentro del mismo término deben realizarse las obras respectivas. Partiendo de las pruebas allegadas al expediente, las cuales fueron enlistadas en líneas anteriores, se advierte que las vías correspondientes a la de la carrera 49 y calles 3ª, 4ª y 5ª del barrio Albornoz, se encuentran sin pavimento o “destapadas”, lo que en ocasiones conlleva al estancamiento de aguas lluvias o residuales.
En ese sentido se advierte que el literal d) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998 consagró como un derecho colectivo el goce del espacio público. De la mano con lo anterior, se tiene que es un deber del Estado, velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común; por lo que, en el cumplimiento de la función pública del urbanismo, los entes territoriales deberán dar prelación a la planeación, construcción, mantenimiento y protección del espacio público sobre los demás usos del suelo.
Partiendo de lo anterior, al revisar las pruebas acopiadas, la Sala considera que no son suficientes para acreditar la afectación de los derechos colectivos alegados, por la falta de pavimentación de las calles, puesto que, no se acopió ninguna otra prueba que diera cuenta de la forma en que esa ausencia de pavimento afecta, por ejemplo, la seguridad y salubridad públicas o la movilidad de la comunidad.
No se recaudó una sola prueba que diera cuenta de la trascendencia que dicho supuesto tiene respecto de los aludidos derechos colectivos, lo que resultaba necesario en el caso concreto, habida cuenta que los informes que reposan en el plenario se limitan a reconocer la falta de pavimentación de las vías, pero de ninguno de éstos se deduce que estén en mal estado y de tal manera que impida la movilidad, la seguridad, el normal desplazamiento o cualquier otra circunstancia que tenga la trascendencia para comportar la vulneración de los mencionados derechos colectivos.
No es suficiente tampoco el registro fotográfico allegado, pues incluso, complementado con el informe del DATT, se observa que en éste se alcanza Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 24 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-003-2017-00302-01 a decir que las calles se encuentran en relativo buen estado y algunas en material compactado.
Así las cosas, a pesar de que se aceptó por la parte accionada que las vías objeto de demanda no se encuentran pavimentadas, no es posible de ahí, deducir automáticamente la afectación de derechos colectivos, puesto que, para ello, es necesario que el actor popular cumpla con la carga impuesta en el art. 30 de la Ley 472 de 1998, es decir, acreditar la amenaza o vulneración de los derechos, y tal situación en esta oportunidad no se dio, pues no se trajo al plenario probanzas que apuntaran a llevar al juzgador la certeza del mal estado de las vías y de qué forma ese estado afecta las condiciones de vida de los habitantes de la comunidad, ya sea con testimonios, la práctica de una inspección judicial e incluso, un concepto técnico.
Sin embargo; los informes que reposan en el plenario, se reitera, no sirven para sustentar que las vías en cuestión se encuentren en mal estado, sino solamente dan cuenta que no están pavimentadas, supuesto del que no se puede deducir la vulneración alegada y desde ese punto de vista, para la Sala es insuficiente para soportar una orden que interviene en las facultades constitucionales y legales de planeación, presupuesto y ejecución que le asisten a la autoridad competente para identificar, priorizar y atender las necesidades de la ciudadanía. 5.5.2.2.
La construcción indebida de una pared en la vía pública Otro asunto objeto de censura, lo es la decisión en cuanto a la paredilla construida sobre la vía por parte de una empresa privada, cuyo levantamiento se justificó en el acuerdo que hizo la aludida firma con la entonces Junta de Acción Comunal, con quienes pactaron que era una solución para propender por la seguridad de los habitantes y fijaron una cuota para compensar eventuales perjuicios a los vecinos colindantes.
El Distrito de Cartagena de Indias impugna la orden de que adelante las actuaciones y gestiones necesarias para la restitución del espacio público ocupado con ocasión del cerramiento derivado de la paredilla construida al final de la calle 4 del barrio Albornoz, recuperación que deberá hacerse efectiva en un término máximo seis (6) meses, alegando que tal actuación debe asumirla quien construyó el cerramiento que es la empresa vinculada, ocupando indebidamente el espacio público.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 24 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-003-2017-00302-01 Respecto del particular se dirá que, en efecto, la empresa HARBOR MARINE SAS ha aceptado que por su parte construyó la pared en área de espacio público, al amparo de un acuerdo con la comunidad, lo que, en efecto, tal y como bien lo dijo el fallo apelado, no es un asunto que pueda someterse a negociación por tratarse de un bien de uso público que reúne las características de ser imprescriptible, inalienable e inembargable, pues su uso y finalidad le corresponde a toda la comunidad para satisfacer el interés general.
En esa medida, oportuno es recordar también, que corresponde a los municipios y distritos, dentro de su jurisdicción31, velar por la protección e integridad del espacio público y ese sentido, radica en cabeza del Distrito de Cartagena de Indias la responsabilidad de procurar que al espacio público se le destine su uso común, y en tal virtud, es deber de la entidad, adoptar las medidas necesarias para garantizar el uso y disfrute de las vías públicas.
De manera que no es posible, como pretende en su apelación, que se le deslinde de ese deber de manera absoluta, razón por la cual, se confirmará la orden de primera instancia, en el sentido de ordenar al Distrito de Cartagena de Indias que, en un término no mayor a dos (2) meses adelante las gestiones necesarias para que, la sociedad Harbor Marine S.A.S lleve a cabo en por su propia cuenta en el mismo término, las obras necesarias para restituir el espacio público removiendo de manera definitiva cualquier construcción u obstáculo que haya levantado sobre la calle 4a del barrio Albornoz en atención a que fue esta quien causó la afectación a los derechos colectivos deprecados en forma inmediata.
De no hacerlo dentro del término concedido, el Distrito de Cartagena de Indias, a costas de dicha empresa, adelantará las actuaciones y gestiones necesarias para la restitución del espacio público ocupado con ocasión del cerramiento derivado de la paredilla construida al final de la calle 4 del barrio Albornoz, recuperación que deberá hacerse efectiva en un término máximo seis (6) meses dentro del cual se encuentra incluido el término inicial concedido al particular trasgresor. 31 El Decreto 1504 de agosto 4 de 1998, “Por el cual se reglamenta el manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial”, sobre el espacio público y su destinación señala en su artículo primero que “es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular.
En el cumplimiento de la función pública del urbanismo, los municipios y distritos deberán dar prelación a la planeación, construcción, mantenimiento y protección del espacio público sobre los demás usos del suelo”. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 24 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-003-2017-00302-01 Es importante precisar que, a pesar de que se impone al directamente responsable de la obra que ocupa el espacio público, el deber de acometer las obras de restitución y asumir su costo, ello no es óbice para que el Distrito asuma su parte en que ello se lleve a cabo, sin oponer su costo, pues, en todo caso, podrá realizar las gestiones necesarias para recuperar la inversión de recursos, en el evento de que deba llevar a cabo directamente la restitución ordenada. 5.6.
De la condena en costas En virtud de lo establecido en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998 establece que, en las acciones populares es procedente la condena en costas, conforme lo establece el C.P.C., hoy C.G.P.; así mismo, la norma en comento expone que, “sólo se podrá condenar al demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe.
En caso de mala fe de cualquiera de las partes, el juez podrá imponer una multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, los cuales serán destinados al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, sin perjuicio de las demás acciones a que haya lugar.” Así las cosas, la Sala se abstendrá de condenar al pago de costas judiciales, toda vez que, no encuentra que en el caso concreto se hayan acreditado los supuestos arriba descritos.
VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión fija No. 003 administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, VII.FALLA PRIMERO: MODIFICAR la sentencia apelada, la cual quedará de la siguiente manera: “Primero. - DECLARAR la vulneración de los derechos colectivos al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público, y al derecho al goce de un ambiente sano. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 24 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-003-2017-00302-01 Segundo. - ORDENAR al Distrito de Cartagena de Indias que, en un término no mayor a dos (2) meses adelante las gestiones necesarias para que la sociedad Harbor Marine S.A.S en el mismo término, adelante las obras necesarias para restituir el espacio público removiendo de manera definitiva cualquier construcción u obstáculo que haya levantado sobre la calle 4a del barrio Albornoz.
De no hacerlo dentro del término concedido, el Distrito de Cartagena de Indias, a costas de dicha empresa, adelantará las actuaciones y gestiones necesarias para la restitución del espacio público ocupado con ocasión del cerramiento derivado de la paredilla construida al final de la calle 4 del barrio Albornoz, recuperación que deberá hacerse efectiva en un término máximo seis (6) meses, dentro del cual se encuentra incluido el término inicial concedido al particular trasgresor.
Cuarto. - ORDENAR la conformación de un comité de verificación que se integrará por la parte actora, un delgado de la Secretaría de Infraestructura del Distrito de Cartagena, un delgado de la Dirección Administrativa de Control Urbano del Distrito de Cartagena y un delegado de la Defensoría del Pueblo. El comité deberá rendir informes periódicos a este juzgado sobre el avance de las gestiones adelantadas para el cumplimiento de la presente sentencia. Quinto. - NEGAR las demás pretensiones de la demanda.”
SEGUNDO: REVOCAR, el numeral tercero de la sentencia de primera instancia, por las razones previamente expuestas.
TERCERO: Sin condena en costas.
CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El anterior proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ MOISÉS DE JESÚS RODRÍGUEZ PÉREZ EDGAR ALEXI VÁSQUEZ CONTRERAS - Con aclaración de voto - Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Página 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 24 / 2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Radicado: 13001-33-33-003-2017-00302-01