Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.027/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 Cartagena de Indias D.T. y C., treinta (30) de mayo de dos mil veintitrés (2023) I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado 13-001-23-33-000-2019-00170-00 Demandante MARQUEZA RICAURTE VANEGAS Demandado ESE RIO GRANDE DE LA MAGDALENA DEL MUNICIPIO DE MAGANGUÉ Tema Reconocimiento de cesantías retroactivas de empleado sector salud del orden territorial vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se liquida conforme al régimen de retroactividad, pero se niega la sanción moratoria por no ser procedente en este régimen.
Magistrado Ponente MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala Fija de Decisión No. 004 del Tribunal Administrativo de Bolívar, a emitir sentencia de primera instancia dentro del proceso de la referencia. III.- ANTECEDENTES 3.1. La demanda1 3.1.1 Pretensiones2. En ejercicio de la presente acción, la demandante elevó en resumen las siguientes pretensiones:
PRIMERO: Que se declare nulo, sin valor ni efecto jurídico alguno, el acto administrativo expreso expedido por la ESE RIO GRANDE DE LA MAGDALENA del municipio de Magangué, Bolívar, de fecha 25 de junio de 2018, por medio del cual se da respuesta a derecho de petición que en fecha 6 de junio impetró la actora ante la ESE Rio ESE RIO GRANDE DE LA MAGDALENA del municipio de Magangué, en el cual niega el pago de las acreencias solicitadas por la actora, en lo que respecta a la sanción moratoria por el no pago de cesantías adeudadas de parte de la entidad y otros derechos laborales por ella solicitados. 1 Fols.1-15 cdno 1 Archivo “01ExpedienteDigitalizado” del Exped. digital 2 Fols. 3-5 cdno 1 Archivo “01ExpedienteDigitalizado” del Exped. digital 13-001-23-33-000-2018-00170-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.027/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 SEGUNDO: Que se declare nulo, sin valor ni efecto jurídico alguno, el Acto administrativo FICTO O PRESUNTO, fruto del silencio administrativo en que incurrió la entidad demandada al no dar repuesta de fondo a las peticiones contenidas en el derecho de petición y/o reclamación administrativa impetrada ante esta, en fecha 1 de diciembre de 2017, entendiendo que estas fueron negadas de parte de la ESE RIO GRANDE DE LA MAGDALENA de Magangué.
TERCERO: Sírvase ordenar a favor de la actora, el pago de sus cesantías adeudadas a la fecha de retiro, las cuales corresponden al siguiente periodo y/o extremo laboral por ella laborado en la ESE RIO GRANDE DE LA MAGDALENA de Magangué: del 15 de abril de 2003 al 30 de julio de 2014.
CUARTO: Ordenar el pago de los siguientes conceptos adeudados a la actora, liquidados por parte de la entidad según liquidación definitiva de prestaciones sociales de fecha 10 de octubre de 2014, correspondiente a los siguientes conceptos: Bonificación por servicios prestados, prima de servicios semestral, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por antigüedad, vacaciones, días de recreación, 52 días por bonificación por pensión e intereses a las cesantías.
QUINTO: Sírvase ordenar el pago de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías debidas a la actora del extremo laboral que ella prestó sus servicios a la entidad ESE RIO GRANDE DE LA MAGDALENA de Magangué correspondiente al periodo del 15 de abril de 2003 al 30 de julio de 2014. 3.1.2 Hechos3. Como soporte fáctico de sus pedimentos, la parte demandante expone los siguientes: La señora Marquesa Ricaurte Vanegas laboró en la ESE Municipal de Magangué desde el 15 de abril de 2003, transferida de la Secretaría de Salud Municipal de Magangué, hasta el 17 de julio de 2014, es decir, la vinculación fue durante 11 años, 3 meses y 15 días.
Previo a esta relación laboral, se encontraba en el régimen de retroactividad de cesantías de la Ley 50 de 1990, pero al iniciar su vinculación en la ESE fue afiliada al Fondo Nacional de Ahorro y de manera unilateral fue cambiada al régimen de cesantías anualizadas, sin embargo, al momento de liquidarle las cesantías le aplicaron el régimen retroactivo, siendo que ya se encontraba en el anualizado. 3 Fols. 5-6 cdno 1 Archivo “01ExpedienteDigitalizado” del Exped. digital 13-001-23-33-000-2018-00170-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.027/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 El 1 de diciembre de 2017 solicitó a la demandada el pago de acreencias laborales, recibiendo respuesta el 10 de enero de 2018, quedando pendiente puntos sin respuesta, por lo que el 6 de junio de 2018 nuevamente reclamó y, a través de oficio del 25 de junio de 2018, recibió respuesta en la que le negaron las pretensiones.
En las fechas, 4 de agosto de 2014 y 4 de febrero de 2016 radicó solicitudes ante la accionada sobre sus acreencias laborales.
3.2. ACTUACIÓN PROCESAL • La demanda fue repartida inicialmente el 10 de diciembre de 2018 ante los Juzgados Administrativos4, siendo remitida por competencia a este Tribunal, mediante providencia del 28 de enero de 20195. • En esta Corporación, la demanda fue repartida el 12 de marzo de 20196. A través de providencia del 27 de septiembre de 20197 la demanda fue rechazada parcialmente por caducidad, y admitida únicamente en relación con las pretensiones de sanción moratoria, cesantías retroactivas y sus intereses. • Por auto del 18 de marzo de 2022 se dispuso dictar sentencia anticipada y la práctica de prueba documental8. • Con proveído del 15 de julio de 20229 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, por el término de 10 días.
3.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La ESE Rio Grande de la Magdalena del municipio de Magangué no contestó la demanda. Pese a que en el escrito de alegatos señaló haber contestado la demanda el 21 de julio de 2020 y anexar soportes de dicha actuación, no se encontraron pruebas de lo indicado. 3.4 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.4.1 Parte demandante10: en general reiteró los argumentos de la demanda, concluyendo que la demandada incumplió con los términos para el pago de las cesantías definitivas, salarios adeudados y demás prestaciones sociales. 3.4.2 Parte demandada11: Manifestó que si contestó la demanda el 21 de julio de 2020 a las 5:22 p.m., estando en término, conforme a los anexos de este escrito.
Que cumplió a cabalidad con el pago de cesantías a la actora y 4 Fl. 79 Archivo “01ExpedienteDigitalizado” del Exped. digital 5 Fols. 81-83 Archivo “01ExpedienteDigitalizado” del Exped. digital 6 Fl. 87 Archivo “01ExpedienteDigitalizado” del Exped. digital 7 Fols. 90-95 Archivo “01ExpedienteDigitalizado” del Exped. digital 8 Archivo “02AutoDecretaSentenciaAnticipada” del Exped. digital 9 Archivo “13AutoCorreTrasladoAlegato” del Exped. digital 10 Archivo “05AlegatosConclusion” del Exped. digital 11 Archivo “09AlegatosConclusionDDa” del Exped. digital 13-001-23-33-000-2018-00170-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.027/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 aporta constancias de los pagos realizados desde 2003 hasta 2012.
En cuanto a las pretensiones del pago de la sanción moratoria, las cesantías retroactivas y sus intereses, objeto del acto ficto, asegura que también hay caducidad, porque debe contarse los 4 meses desde el 10 de mayo de 2018, fecha de la respuesta que omitió pronunciarse sobre esas peticiones. En todo caso ha operado la prescripción respecto de la presunta falta de pago de las cesantías, sin aportar prueba de la contestación a pesar de que así lo anunció en el escrito. 3.4.3.
Ministerio Público: No presentó el concepto de su competencia. IV.- CONTROL DE LEGALIDAD No observa la Sala causal de nulidad, impedimento o irregularidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a decidir la controversia suscitada entre las partes, previas las siguientes, V.- CONSIDERACIONES 5.1 Competencia. Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en primera instancia, por disposición del artículo 132.6 del CCA. 5.2 Problema jurídico Para efectos de decidir de fondo el caso planteado por las partes, la Sala considera que se hace necesario determinar lo siguiente: ¿Tiene derecho la señora Marquesa Ricaurte Vanegas al reconocimiento y pago de sus cesantías por parte de la ESE Rio Grande de la Magdalena del municipio de Magangué en la modalidad de retroactivas, teniendo en cuenta que fue trabajadora de la salud vinculada en 1976, y que fue transferida a la entidad demandada en el año 2001? ¿Hay lugar al pago de la sanción por mora a la demandante por el no reconocimiento y pago de sus cesantías por parte de la demandada? 5.3 Tesis de la Sala La Sala concederá parcialmente las pretensiones de la demanda, por cuanto la actora se vinculó al sector salud en 1976, y tal como lo ordenan las normas que regulan la materia y la jurisprudencia aquí citada, las cesantías de los empleados públicos del sector salud del nivel territorial vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se liquidan conforme al régimen de 13-001-23-33-000-2018-00170-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.027/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 retroactividad; pero no ordenará el pago de los dineros debidos por esta prestación, por haber operado la prescripción. Frente al segundo interrogante, la Sala negará la pretensión, porque los trabajadores del régimen retroactivo de cesantías no tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria.
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 5.4.1. Cesantías de los servidores públicos del sector salud Mediante sentencia del 26 de abril de 2018, la Sección Segunda del Consejo de Estado, estudió el régimen de cesantías retroactivas para los empleados públicos de las seccionales de salud a nivel territorial, por lo que en el mismo determinó que: “Tratándose los accionantes de funcionarios del sector salud del orden territorial, es oportuno precisar el régimen de cesantías que les es aplicable, para lo cual se ha de partir del momento en que se produjo su vinculación laboral, de manera que si esta fue anterior a la Ley 10 de 1990, la aludida prestación se rige por lo consagrado en el literal a) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 y los artículos 1° del Decreto 2767 de 1945, 1° de la Ley 65 de 1946 y 1°, 2°, 5° y 6° del Decreto 1160 de 1947, es decir el régimen de retroactividad, que era la regla general para los empleados del orden territorial, mientras que para los servidores del nivel nacional, después de la expedición del Decreto 3118 de 1968, lo era la afiliación al Fondo Nacional del Ahorro, incluso aquellos pertenecientes al sector salud.
(Subrayas de la Sala). De esta manera, los empleados del sector salud pertenecientes al nivel territorial y sus entes descentralizados, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 10 de 1990, en materia prestacional se regían por las mismas disposiciones que los nacionales, por lo que, para la liquidación y pago de sus cesantías debía recurrirse a las prescripciones del Decreto 3118 de 1968, que prevé el modelo anualizado administrado por el Fondo Nacional del Ahorro.” Las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946 y los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947, previeron el derecho al auxilio de cesantías para los servidores del sector público en los órdenes nacional, seccional y territorial, en razón a un mes de sueldo por cada año de trabajo continuo o discontinuo y proporcional por las fracciones de año. Para efectos de su liquidación, se dispuso, como regla general, tener en cuenta el último salario fijo devengando por el empleado así como todo aquello que haya percibido a cualquier otro título y que implicara directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, de este modo el régimen tenía carácter retroactivo y el pago efectuado siempre era actualizado, pero no en proporción a lo realmente devengado por el servidor por cada año de servicios, lo que causó un desequilibrio en el sistema. 13-001-23-33-000-2018-00170-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.027/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 Frente a ello, el Gobierno Nacional optó por expedir el Decreto 3118 de 1968 “por el cual se crea el Fondo Nacional del Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantías de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones”, con el propósito de iniciar el proceso de desmonte de la llamada retroactividad de las cesantías, para dar paso a un sistema de liquidación anual, así como con la finalidad de pagar oportunamente el auxilio de cesantía a los empleados públicos y trabajadores oficiales.
Este nuevo régimen dispuso a cargo del Fondo Nacional del Ahorro el pago de intereses para proteger el auxilio de la cesantía contra la depreciación monetaria. Con el decreto referido se suprimió el régimen de retroactividad para remplazarlo por el de liquidación anualizada, administrado por el Fondo Nacional del Ahorro, pero únicamente en relación con los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional, es decir, que los servidores del nivel territorial que venían gozando de la retroactividad no vieron afectado su derecho de manera que ese sistema era el que se le continuaba aplicando a la liquidación del auxilio en comento, de tales empleados.
Se observa entonces, que en los distintos niveles del sector oficial (nacional, departamental y municipal) se aplicaban diversos regímenes prestacionales, por ello el legislador con la intención de unificarlos expidió la Ley 10 de 1990 “Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones”, prescribiendo en cuanto al régimen prestacional de los empleados de la salud del nivel territorial, lo siguiente: “ARTICULO 30.
Régimen de los trabajadores oficiales y de los empleados públicos. Las entidades públicas de cualquier nivel administrativo que presten servicios de salud aplicarán a sus trabajadores oficiales, en cuanto sean compatibles, los principios y reglas propios del régimen de carrera administrativa, y les reconocerán, como mínimo, el régimen prestacional previsto en el Decreto 3135 de 1968, todo, sin perjuicio de lo que contemplen las convenciones colectivas de trabajo.
A los empleados públicos del sector de la salud de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, se les aplicará el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 17 de la presente Ley”. (Subrayas fuera del texto). Por lo anterior, los empleados del sector salud pertenecientes al nivel territorial y sus entes descentralizados, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 10 de 1990, en materia prestacional se regían por las mismas disposiciones que los nacionales, por lo que, para la liquidación y pago de sus cesantías debía recurrirse a las prescripciones del Decreto 3118 de 1968, que prevé el modelo anualizado administrado por el Fondo Nacional del Ahorro.
Posteriormente el artículo 242 de la Ley 100 de 1993: “Por el cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, instituyó la 13-001-23-33-000-2018-00170-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.027/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 prohibición expresa de reconocer y pactar “para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantías a ellos aplicable”, de manera que el sistema de liquidación anualizado se convirtió en la regla general para este tipo de empleados.
Así mismo, se refirió al Fondo Prestacional del sector Salud, aclarando que asumiría el costo adicional generado por concepto de la retroactividad de las cesantías del sector salud, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 242. FONDO PRESTACIONAL DEL SECTOR SALUD. El fondo del pasivo prestacional para el sector salud, de que trata la Ley 60 de 1993, cubrirá las cesantías netas acumuladas y el pasivo laboral por pensiones de jubilación causado a 31 de diciembre de 1993.
El costo adicional generado por concepto de la retroactividad de cesantía del sector salud que a la vigencia de esta ley tienen derecho a ello, conforme al artículo 33 de la Ley 60 de 1993, y para los fines previstos en ésta, será asumido por el fondo del pasivo prestacional y las entidades territoriales, en los plazos y términos de concurrencia que establece la misma ley.
A partir de la vigencia de la presente ley no podrán reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantía a ellos aplicable. (…)
PARÁGRAFO: Para los efectos de lo dispuesto en el presente artículo, entiéndese por cesantías netas, las cesantías acumuladas menos las pagadas a 31 de diciembre de 1993”. Con la expedición de la Ley 344 de 1996 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones”, en su artículo 13 estableció la liquidación anual del auxilio de cesantías a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado, cualquiera sea su nivel(nacional o territorial), exceptuando al personal uniformado de las Fuerzas militares y de la Policía Nacional, a partir de su entrada en vigencia, esto es, el 31 de diciembre de 1996.
Para reglamentar este nuevo régimen en el ámbito territorial se expidió el Decreto 1582 de 1998, por medio del cual el Presidente de la República reglamentó parcialmente el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, extendió el régimen de liquidación de cesantías anualizado previsto en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y que se afiliaran a los fondos privados administradores de cesantías, dispuso lo siguiente: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.
(Subrayas fuera del texto) 13-001-23-33-000-2018-00170-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.027/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998.” En el caso de aquellos servidores que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse a las opciones previstas en la citada norma, el artículo 3.º del Decreto 1582 de 1998 indicó el siguiente procedimiento: “a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición”.
Con el propósito de desmontar del sistema de retroactividad de cesantías, el artículo 19 Decreto 1453 de 1998 estableció la obligatoriedad de afiliación al Fondo Nacional del Ahorro, para los empleados Nacionales allí señalados, independientemente de si su vinculación era anterior o posterior a la vigencia de tal norma. En cuanto a los servidores del orden territorial que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, esto es, después del 31 de diciembre de 1996, les resulta aplicable el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad a tal fecha, siempre y cuando hubieren manifestado su voluntad de renunciar al sistema de retroactividad.
El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia de unificación jurisprudencial de fecha 25 de agosto de 2016, Radicación 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, señaló: “En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998” De otra parte, la Ley 715 de 2001, en su artículo 61 suprimió el Fondo de Pasivo Prestacional para el Sector Salud trasladando la responsabilidad financiera de aquel al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y pasó a ser regulada por el 13-001-23-33-000-2018-00170-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.027/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 Decreto 306 de 2004, que previó, entre otros, los requisitos para ser beneficiario del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud y la forma de pago de dicho pasivo, así: “Artículo 4°.
Cesantías. El procedimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías se desarrollará conforme a los siguientes parámetros: El valor neto de la cesantía de una persona activa o retirada a 31 de diciembre de 1993 equivaldrá a las cesantías causadas y pendientes de pago a dicha fecha, descontando los valores cancelados por concepto de cesantías parciales, todo debidamente actualizado.
La Nación a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se abstendrá de pagar con sus recursos la retroactividad de cesantías que corresponda al servidor público o el trabajador privado afiliado con anterioridad al 23 de diciembre de 1993 al Fondo Nacional del Ahorro o a otra Administradora de Fondo de Cesantías legalmente constituida, teniendo en cuenta que el régimen que administran dichas entidades no contempla a su cargo el pago de dicha retroactividad.
Cuando la negligencia imputable al empleador en el pago oportuno de los aportes para cesantías de sus trabajadores dé origen a la cancelación de intereses de mora, estos no podrán ser cancelados con la concurrencia a cargo de las entidades que colaboran en la financiación del pasivo prestacional del sector salud. ARTÍCULO 8°. Beneficiarios.
Se consideran beneficiarios del Pasivo Prestacional del Sector Salud aquellos servidores públicos y trabajadores privados que fueron certificados como tales por el Ministerio de Salud de conformidad a la normatividad entonces vigente, sin perjuicio de las modificaciones a que haya lugar con ocasión de la revisión que efectúe el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Serán considerados como beneficiarios los trabajadores del sector salud que a diciembre de 1993 pertenecían a una de las siguientes entidades o dependencias y tenían acreencias prestacionales legales a las que se refiere el artículo 2° del presente decreto, vigentes con las mismas: a) Instituciones o dependencias de salud del subsector oficial del sector salud; b) Entidades del subsector privado del sector salud, cuando hayan estado sostenidas o administradas por el Estado, o cuyos bienes se hayan destinado a una entidad pública en un evento de liquidación; c) Entidades de naturaleza jurídica indefinida del sector salud cuando se trate de instituciones que hayan estado sostenidas y administradas por el Estado, o que se liquiden y cuyos bienes se destinen a una entidad pública”.
Conforme a la normativa transcrita en precedencia es posible afirmar que los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector salud del nivel territorial, que hubieren iniciado sus labores antes de la entrada en vigor de las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993, por regla general, son beneficiarios en materia de cesantías del régimen de retroactividad a menos que se hubieren acogido al sistema anualizado.
A la referida conclusión también arribó la Sala homóloga de la Subsección “A”, 13-001-23-33-000-2018-00170-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.027/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 en sentencia de 5 de abril de 2017, Radicación número: 41001-23-33- 000- 2013- 00135-01(4402-14) CP WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ: “i) por regla general el auxilio de cesantía de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector salud del nivel territorial, vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993, se liquida con el régimen de retroactividad, es decir, con base en el último salario devengado al momento de la desvinculación de la entidad o de la liquidación parcial de cesantías, según sea el caso; o ii) con el sistema de liquidación y manejo de las cesantías desarrollado en la normativa que regula lo referente al Fondo Nacional del Ahorro”. 5.5 CASO CONCRETO 5.5.1 Hechos relevantes probados En el proceso quedaron acreditados los siguientes hechos relevantes para la resolución del problema jurídico: • Petición del 6 de junio de 2018, a través de la cual la demandante solicitó a la ESE de Magangué, entre otras cosas, el reconocimiento y pago de la retroactividad de las cesantías con sus intereses para el periodo del 1 de abril de 2003 al 1 de agosto de 2014, requirió el pago de sanción moratoria por no pago oportuno de cesantías y reconocimiento de otras prestaciones12. • Oficio de fecha 25 de junio de 201813 en respuesta a la petición del 6 de junio de 2018, en el cual, la ESE Rio Grande de la Magdalena de Magangué informa que están realizándose las actuaciones de reconocimiento y pago de la retroactividad de las cesantías de la señora Marquesa Ricaurte Vanegas, y respecto a la sanción moratoria se indica requiere orden judicial para su pago. • Copia de la Resolución No. 3136 de 1995, por la cual la señora Marquesa Ricaurte Vanegas fue inscrita en el escalafón de la carrera administrativa con CODIGO 50531005 GRADOOS14. • Certificado expedido por la secretaría de salud de Bolivar, donde consta la vinculación de la actora como empleada del hospital san juan de dios de Magangué, desde el 6 de mayo de 1976 hasta el 31 de diciembre de 1999 como auxiliar de droguería; que también se desempeñó en propiedad como auxiliar de farmacia desde el 12 de septiembre de 1980 y que fue transferida por acta de acuerdo del secretario de salud departamental, alcalde de Magangué y gerente de la ese hospital san juan de dios al municipio de Magangué a partir del 1 de enero de 1980.15 12 Fols. 53-54 Archivo “01ExpedienteDigitalizado” del exped. digital. 13 Fol. 58 Archivo “01ExpedienteDigitalizado” del exped. digital. 14 Fol. 75 Archivo “01ExpedienteDigitalizado” del exped. digital. 15 Fol. 74 Archivo “01ExpedienteDigitalizado” del exped. digital. 13-001-23-33-000-2018-00170-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.027/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 Copia del expediente administrativo aportado por la demandada: • Copia de la Resolución 255 del 11 de mayo de 1976 donde se designa a la señora Marquesa Ricaurte Vanegas, como kardista en el hospital san juan de dios 16 • Copia de la Resolución No. 692 del 11/09/1980 y acta de posesión del 24/09/1980, por las cuales se vinculó en propiedad la señora Marquesa Ricaurte Vanegas en el cargo de auxiliar de farmacia por el director del Hospital San Juan de Dios de Magangué17. • Copia Resolución No 0014 del 11/01/ 2000 y acta de posesión del 13/01/2000, a través de las se nombró y vinculó la señora Marquesa Ricaurte Vanegas como auxiliar de droguería, transferida mediante Decreto No. 329 del 30/12/199918 en el parágrafo del artículo cuarto dejaron constancia de que los derechos laborales y beneficios adquiridos en la planta de personal de departamento de Bolivar se conservaran. • Copia Resolución No. 0005 del 15 de abril de 2003 y acta de posesión de la misma fecha, proferida por la ESE del municipio de Magangué, por la cual se nombró a la señora Marquesa Ricaurte Vanegas en la planta de cargos de la Ese Magangué, en el cargo de auxiliar de farmacia.19 • Copia de la Resolución No. 1181 del 17 de julio de 2014, por la cual se aceptó la renuncia de la señora Marquesa Ricaurte Vanegas, a partir del 1 de agosto de 2014.20 • Copia liquidación definitiva de prestaciones sociales de la señora Marquesa Ricaurte Vanegas con fecha 20/10/2014, suscritas por contador y jefe de talento humano de la ESE Municipal de Magangué en la que no están liquidadas las cesantías e intereses de cesantías.21 • Mediante certificación calendada 12 de septiembre de 2013, la Secretaría de Salud del departamento de Bolívar hace constar: inicio de vinculación como empleada pública de la actora desde el 6/05/1976 hasta el 31/12/1999 en la ESE Hospital San Juan de Dios de Magangué en el cargo de Auxiliar de Droguería; el 12/09/1980 se posesionó en el cargo de Kardista y Correspondencia y, según acta de acuerdo suscrito entre el Secretario de Salud Departamental, el Alcalde de Magangué y el gerente de la ESE Hospital San Juan de Dios de Magangué, la señora Marquesa Ricaurte Vanegas fue transferida al municipio de Magangué a partir del 1° de enero de 2000.22 • Certificación de fecha 14/05/2015, del tiempo laborado por Marqueza Ricaurte Vanegas del 15/04/2003 al 30 de julio de 2014 como auxiliar del 16 Fol. 15 Archivo “06RptaOficiosEseRioGrandeMagdalena” del exped. digital 17 Fols. 16-17 Archivo “06RptaOficiosEseRioGrandeMagdalena” del exped. digital. 18 Fols. 19-21 Archivo “06RptaOficiosEseRioGrandeMagdalena” del exped. digital. 19 Fols. 23-24 Archivo “06RptaOficiosEseRioGrandeMagdalena” del exped. digital. 20 Fols. 23-24 Archivo “06RptaOficiosEseRioGrandeMagdalena” del exped. digital. 21 Fols. 27-28 Archivo “06RptaOficiosEseRioGrandeMagdalena” del exped. digital. 22 Fol. 29 Archivo “06RptaOficiosEseRioGrandeMagdalena” del exped. digital. 13-001-23-33-000-2018-00170-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.027/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 área de la salud en la ESE Rio Grande de la Magdalena de Magangué y certificación del 15/08/2014 de los factores salariales devengados y su último salario23. • Planillas del Fondo Nacional del Ahorro24 de detalle de aplicación del reporte del en cuenta de afiliados, fechadas 19/06/2018, en las cuales se soportan los siguientes pagos de cesantías a favor de la señora Marquesa Ricaurte Vanegas por los siguientes años: -Año 2003: $ 438.766, - Año 2004: $ 657.058, - Año 2005: $ 899.679, -Año 2006: $ 962.004, - Año 2007: $ 1.008.240, - Año 2008: Aporte $ 89.081 y- Año 2013: $ 1.646.076. 5.5.2.
Análisis de las pruebas frente al marco normativo y jurisprudencial Antes de abordar el fondo del asunto, es importante destacar que, en el proceso se tuvo por no contestada la demanda, y si bien la demandada manifestó en el escrito de alegatos que, si contestó la demanda, aduciendo anexar pruebas de su envío, no se observó dicha prueba, por lo tanto, se mantiene la decisión de tener por no contestada la demanda, sin embargo, se valorarán los argumentos presentados con los alegatos de conclusión. Adentrando ahora si al asunto de la litis, se tiene que en el sub-examine el acto enjuiciado es el acto administrativo ficto o presunto negativo que surgió cuando la ESE Río Grande de la Magdalena de Magangué, no respondió de fondo la solicitud que le hiciera la demandante mediante escrito petitorio radicado el día 6 de junio de 2018, en el que solicitó de interés para este proceso, el reconocimiento y pago de las cesantías retroactivas, intereses y pago de sanción moratoria, asumiendo en esos términos que la solicitud fue negada.
Aclara la Sala, que frente a esta última pretensión si existe acto expreso contenido en la respuesta del 25 de junio de 2018, que negó el pago de la misma por improcedente. Los fundamentos que pretenden la nulidad del acto administrativo25 aducen que la demandante venía de ser beneficiaria del régimen de retroactividad de cesantías de la Ley 50 de 1990, pero que producto de la transferencia al municipio de Magangué, unilateralmente fue incorporada al Fondo Nacional del Ahorro, y al finalizar su vínculo laboral el 30 de julio de 2014, sus cesantías ni se las transfirieron a ese fondo, ni se las reconocieron y cancelaron, por lo tanto, considera que se vulneró la Ley 244 de 1995, haciéndose acreedora además, del pago de la sanción moratoria por el no reconocimiento y pago de sus cesantías, en los términos establecidos en el artículo 2° de la enunciada ley. 23 Fols. 31-32 Archivo “06RptaOficiosEseRioGrandeMagdalena” del exped. digital. 24 Fols. 39-52 Archivo “06RptaOficiosEseRioGrandeMagdalena” del exped. digital. 25 Ver concepto de la violación contenido en la demanda, visible en los fols. 7-12 del Archivo “01ExpedienteDigitalizado” del exped. digital. 13-001-23-33-000-2018-00170-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.027/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 Conforme al material probatorio arrimado, se encuentra demostrado que la señora Marquesa Ricaurte Vanegas laboró para la para el sector salud del departamento de Bolivar, luego transferida al municipio de Magangué y por último a la es ESE rio grande de la magdalena26.Inicialmente en el liquidado Hospital San Juan de Dios desde el 6 de mayo de 1976 hasta el 31 de diciembre de 1999, en el cargo de Auxiliar de Droguería, y a partir del 1° de enero del 2000 fue transferida al Municipio de Magangué27.
Desde el 15 de abril de 2003 prestó sus servicios en la ESE de rio grande de la magdalena 28, hasta el 31 de julio de 2014, en el cargo de auxiliar de farmacia, y desde el 1 de agosto de 2014 tuvo efectos su renuncia al cargo29. No existe prueba en el expediente de actuación administrativa alguna, a través de la cual, la demandada haya realizado el reconocimiento, liquidación y ordenado el pago de las cesantías reclamadas por la demandante, no obstante, aportó unas planillas del Fondo Nacional del Ahorro30 de aplicación del reporte en cuenta de afiliados, fechadas 19/06/2018, con las que acredita haber consignado a este fondo, pagos de cesantías anualizadas a favor de la señora Marquesa Ricaurte Vanegas por los años: 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2013 y un abono del año 2008.
Así, la Sala advierte que aun cuando en sus alegatos la accionada afirmó haber pagado las cesantías a la actora y, las planillas allegadas evidencian unos pagos parciales realizados al FNA, a favor de la señora Ricaurte Vanegas, correspondientes a algunas anualidades por concepto de cesantías, no está probado que le haya reconocido, liquidado definitivamente y pagado la totalidad de dicha prestación, atendiendo a la terminación del vínculo laboral efectivo desde el 1 de agosto de 2014.
Dicho proceder de la administración en este caso, al no pronunciarse de fondo sobre las reclamaciones elevadas por la demandante en cuanto a reconocerle y pagarle la totalidad de sus cesantías, deriva indubitablemente en la violación del ordenamiento jurídico en materia laboral, tal como lo expone el libelo de la demanda. En ese orden de ideas, pasará seguidamente la Sala a revisar las particularidades de la situación jurídica que cobijó a la demandante durante el vínculo laboral que sostuvo con la ESE Río Grande de la Magdalena de 26 Las empresas sociales del estado fueron creadas por el art. 194 de la ley 100 de 1993, por lo que los certificados que se refieren a su existencia antes de esta ley no son atinados en la categorización de la misma y debe entenderse que se refiere al hospital san juan de dios de Magangué. 27 Fol. 29 Archivo “06RptaOficiosEseRioGrandeMagdalena” del exped. digital. 28 Ver Resolución No. 0005 del 15 de abril de 2003 y acta de posesión Fols. 23-24 Archivo “06RptaOficiosEseRioGrandeMagdalena” del exped. digital. 29 Ver Resolución No. 1181 del 17 de julio de 2014, por la cual se aceptó la renuncia de la señora Marqueza Ricaurte Vanegas, a partir del 1 de agosto de 2014 en los Fols. 23-24 Archivo “06RptaOficiosEseRioGrandeMagdalena” del exped. digital. 30 Fols. 39-52 Archivo “06RptaOficiosEseRioGrandeMagdalena” del exped. digital. 13-001-23-33-000-2018-00170-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.027/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 Magangué, con fines de verificar la procedencia de la aplicación del régimen de cesantías retroactivas solicitado para el reconocimiento, liquidación y pago de dicha prestación, al igual que la sanción moratoria deprecada.
A folios 63 a 67 del expediente digital31 obra copia del convenio interadministrativo suscrito entre el Departamento de Bolívar, Departamento Administrativo de Salud de Bolívar - DASALUD y el Municipio de Magangué, con sustento en la Ley 10 de 1990, con objeto, entre otros, de transferir al municipio de Magangué, la Dirección y Prestación de Servicios de Salud de Primer Nivel por parte de DASALUD, incluyendo entre las obligaciones del convenio, la transferencia de las plantas de cargos aprobadas para los centros asistenciales y la planta de DASALUD.
Asimismo, contempló que el Departamento de Bolívar gestionaría ante el Fondo Nacional del Pasivo Prestacional el saneamiento del pasivo prestacional de los funcionarios transferidos al municipio, y que estos últimos, gozarían como mínimo de las mismas asignaciones salariales y prestaciones a que tenían derecho en el departamento, garantizándoles la estabilidad laboral.
Resulta clave tener presente, por una parte, que la señora Marquesa Ricaurte Vanegas al haberse vinculado como empleada pública del sector salud del nivel territorial, con anterioridad a la entrada en vigencia de las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993 había adquirido el derecho de aplicación del régimen de retroactividad de cesantías. Por otra, que la misma fue transferida del Departamento de Bolívar al Municipio de Magangué a partir del 1° de enero de 200032, con base en el precitado convenio interadministrativo y con estos mismo derecho fue transferida a la Ese Rio Grande De la Magdalena.
Ahora bien, el clausulado del convenio, en armonía con el art. 58 de la Constitución Política, permiten concluir a la Sala que, el hecho de la transferencia de la demandante, no afectó sus derechos previamente adquiridos, como el caso del régimen de cesantías retroactivas, conservando dicho régimen prestacional y salarial con el que venía amparada del Departamento de Bolívar.
Sobre este particular, el Consejo de Estado ha reiterado a través de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia de unificación jurisprudencial de fecha 25 de agosto de 2016, Radicación 0800123-31-000- 2011-00628-01(0528-14) Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, que: “En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están 31 Fols. 63-67 Archivo “01ExpedienteDigitalizado” del exped. digital. 32 Fol. 29 Archivo “06RptaOficiosEseRioGrandeMagdalena” del exped. digital. 13-001-23-33-000-2018-00170-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.027/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998”.
En ese sentido, tal y como viene siendo determinado en el marco normativo y la jurisprudencia traída a colación, las cesantías de los empleados públicos del sector salud del nivel territorial vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se liquidan conforme al régimen de retroactividad, es decir, con base en el último salario devengados al momento de su desvinculación o de la liquidación parcial de sus cesantías.
En el mismo sentido, la sentencia del 26 de abril de 2018, la Sección Segunda del Consejo determinó que: “Tratándose los accionantes de funcionarios del sector salud del orden territorial, es oportuno precisar el régimen de cesantías que les es aplicable, para lo cual se ha de partir del momento en que se produjo su vinculación laboral, de manera que, si esta fue anterior a la Ley 10 de 1990, la aludida prestación se rige por lo consagrado en el literal a) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 y los artículos 1° del Decreto 2767 de 1945, 1° de la Ley 65 de 1946 y 1°, 2°, 5° y 6° del Decreto 1160 de 1947, es decir el régimen de retroactividad, que era la regla general para los empleados del orden territorial (…)”.
Así las cosas, cabe anotar que no se encontró probado que la demandante al momento de ser trasferida al Municipio de Magangué hubiera renunciado al régimen de retroactividad del cual era beneficiaria, o manifestado expresamente acogerse al régimen anualizado de cesantías en cuanto a liquidación y pago de la prestación. Por lo tanto, se debe entender que la señora Ricaurte Vanegas tiene derecho a la aplicación del régimen de cesantías retroactivas, ni tampoco demostró la Ese Rio Grande De la Magdalena, que la demandante se hubiese pasado voluntariamente al fondo nacional del ahorro.33 Como conclusión del análisis realizado, esta Corporación declarará la nulidad del acto administrativo ficto o presunto, producto del escrito petitorio del demandante radicado el día 6 de junio de 2018, por el cual se entendió negada la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías definitivas y sus intereses. 33 Ver sentencia del 6 de diciembre de 2018, radicado: 08001-23-33-000-2013-00786-01 (0328- 16) “(…) En el proceso no se evidenció que existiera la manifestación expresa y voluntaria por parte de la demandante de cambiarse del régimen retroactivo al anualizado, por tanto, ella continuó perteneciendo al régimen retroactivo, conforme al cual no tiene derecho a deprecar sanción moratoria tal como se ha estudiado en precedencia. …)” 13-001-23-33-000-2018-00170-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.027/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 Reconocido el derecho en el régimen de cesantías que es aplicable a la demandante, debe estudiar la Sala si sobre ellas ha operado la prescripción, con el objeto de determinar si hay lugar al restablecimiento del derecho.
La solicitud de reconocimiento de las prestaciones sociales fue presentada el 4 de agosto de 201434, por lo que interrumpió, a los tres días de haberse hecho exigibles por finalización del vínculo laboral, teniendo el lapso de tres años para presentar la demanda, sino le eran pagadas, como sucedió en este asunto, conforme lo dispone el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, que determina que el simple reclamo del trabajador interrumpe la prescripción por un periodo igual a tres años; en igual sentido, el artículo 102 establece lo mismo que el anterior.
Así las cosas, la demandante tenía hasta el 5 de agosto de 2017 para presentar la demanda, y cuando se presentaron las peticiones del 1 de diciembre de 2017 y del 6 de junio de 2018, ya había prescrito las cesantías, por lo que estas no interrumpen la prescripción de la prestación económica reclamada, por lo que la Sala deberá declararla de manera oficiosa.
En este sentido, el Consejo de Estado35 expresó: “(…) ¿Cómo debe computarse el término de la prescripción fijado por la ley para los derechos laborales cuando existen varias peticiones sobre el mismo? (…) De las normas reseñadas, la Sala concluye lo siguiente: 1. Las acciones que emanan de los derechos laborales y prestacionales, prescriben en 3 años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles. 2.
El simple reclamo escrito de la titular, interrumpe la prescripción por una sola vez y por un lapso igual. Ahora bien, la jurisprudencia de la Corporación ha expuesto al respecto varios pronunciamientos relacionados con la prescripción de las mesadas pensionales, dentro de los cuales se citarán los siguientes, que tratan de un caso similar al que se estudia: (…) Por su parte la Subsección A en sentencia de 2 de julio 201514 dijo: “El artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 establece la figura de la prescripción en un lapso de tres (3) años y regula que el simple reclamo del trabajador interrumpe la prescripción por un lapso igual.
Es decir, es dable pregonar la prescripción de los derechos por un periodo máximo de seis (6) años. Este fenómeno prescriptivo opera cuando concurran todas las circunstancias, entre ellas, que sea evidente la exigibilidad frente a la cual se observe inactividad injustificada del interesado o titular del derecho en lograr su cumplimiento, como se presenta en el caso del sub lite al encontrarse que entre la primera solicitud de reconocimiento de la pensión (14 de mayo de 2002) y la segunda petición que se presentó bajo los mismos argumentos (10 de abril de 2008) transcurrieron más de 5 años.
La anterior situación significa que la primera petición del 14 de mayo de 2002 interrumpió la prescripción, pero sólo por tres años más que se 34 Fol. 34 Archivo “Archivo “01ExpedienteDigitalizado” del exped. digital.. 35 Sentencia 00718 de 2017 Sección Segunda, 2 de febrero de 2017 Radicación No.150012333000201300718 01 (1218-2015) 13-001-23-33-000-2018-00170-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.027/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 cumplieron el 14 de mayo de 2005 y en el sub lite se encuentra que la segunda petición de reconocimiento sólo se radicó hasta el 10 de abril de 2008.” De lo anterior se concluye, que el término de prescripción empieza a correr a partir de la fecha en que el derecho se haya hecho exigible, y que la interrupción se presenta en un lapso igual contados desde presentación de la reclamación administrativa.
Departamento Administrativo de la Función Pública Sentencia 00718 de 2017 Consejo de Estado 7 EVA - Gestor Normativo Es decir, que luego de presentada la petición de un derecho, el interesado cuenta con 3 años para demandar el reconocimiento del derecho, en caso de que la entidad requerida sea renuente a dar respuesta a la misma, so pena de activarse el fenómeno prescriptivo, y de esta manera evitar la pérdida del derecho a las prestaciones periódicas que se llegaren a ver afectadas por el transcurso del tiempo.
(…)” En cuanto a la pretensión del pago de la sanción moratoria por el no reconocimiento y pago de cesantías de la demandante, la Sala debe recordar que el régimen reconocido a la demandante en esta providencia, es el régimen retroactivo de cesantías, y a este tipo de prestaciones sociales, la jurisprudencia dispone: “(…) Esta Sala de Subsección36 ha señalado que los trabajadores vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, como es el caso de la demandante, que no se hayan acogido de manera expresa y voluntaria al régimen de liquidación anual de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990, no tienen derecho al reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías, consistente en el pago un día de salario por cada día de retardo, toda vez que dicha penalización fue consagrada para el régimen de liquidación anual.(…)”37 Por lo antes expuesto, al no ser procedente la sanción moratoria a este tipo de régimen de cesantías, la Sala negará dicho reconocimiento. 5.6 De la condena en costas.
El artículo 188 del CPACA, reformado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, no hay lugar a la condena en costas en este caso, puesto que, a la demandante le asistía el derecho a reclamar el régimen de cesantías retroactivas que tenía, pero por el fenómeno de la prescripción no se ordena cancelar suma alguna; luego si existía una pretensión ajustada a derecho y cuando ello sucede no hay lugar a costas.
Así las cosas, teniendo en cuenta que no se demostró la temeridad o mala fe por parte de la demandante dentro del presente asunto, la Sala de abstendrá de condenar en costas. 36 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 7 de diciembre de 2017. Radicación: 44001 23 33 000 2013 00089-01 (3048-14) 37 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 6 de diciembre de 2018.
Radicación: radicado: 08001-23-33-000-2013-00786-01 (0328-16) 13-001-23-33-000-2018-00170-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.027/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, VI.- FALLA PRIMERO: DECLARAR la nulidad del Acto Administrativo Ficto o Presunto, producto del escrito petitorio del demandante radicado el día 6 de junio de 2018, por el cual se entendió negada la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías con régimen retroactivo y sus intereses, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: A pesar de lo anterior, no hay lugar a restablecimiento del derecho, por haber operado la prescripción conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: No declarar la nulidad del Oficio del 25 de junio de 2018 que negó el pago de la sanción moratoria y como consecuencia de ello, NEGAR esta pretensión, por lo señalado en las consideraciones de este proveído.
CUARTO: ABSTENERSE DE CONDENAR EN COSTAS a la parte demandante, por las razones aquí expuestas.
QUINTO: Una vez ejecutoriada la presente providencia, si la misma no es apelada, procédase al ARCHIVO, previas constancias del caso en el sistema de radicación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en Sala No.011 de la fecha. LOS MAGISTRADOS, EDGAR ALEXI VÁSQUEZ CONTRERAS En uso de permiso38 38 Concedido mediante Resolución No. 072 del 25 de mayo de 2023.