Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 099/2023 SALA DE DECISIÓN No. 7 Cartagena de Indias D. T. y C., primero (01) de agosto de dos mil veintitrés (2023). Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado 13001-23-33-000-2019-00168-00 Demandante TEODULO SILGADO GUERRERO Demandado UNIVERSIDAD DE CARTAGENA Tema RELIQUIDACIÓN PENSIONAL Magistrado Ponente LUÍS MIGUEL VILLALOBOS ÁLVAREZ II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a dictar Sentencia de Primera Instancia dentro del proceso que en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, promueve el señor TEODULO SILGADO GUERRERO contra la UNIVERSIDAD DE CARTAGENA.
III.- ANTECEDENTES 1. DEMANDA 1.1 Pretensiones 1a. Que previo el trámite de Ley, con audiencia de la demandada, profiera sentencia que declare la nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución que seguidamente se relaciona: - Resolución No. 00929 del 27 de abril de 2017, proferida por la Rectoría de la Universidad de Cartagena, “'por medio de la cual se le niega la reliquidación de su primera mesada pensional por inclusión de nuevos factores salariales al demandante y se toman otras determinaciones”. 2ª.
DEL RESTABLECIMIENTO DE DERECHO Que, como consecuencia de la anterior declaración, y a título de Restablecimiento de Derecho, se condene a la Universidad de Cartagena, Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 099/2023 SALA DE DECISIÓN No. 7 directamente o a través del Fondo Para el Pago del Pasivo Pensional de la Universidad de Cartagena, a reconocerle y pagarle al actor, señor TEODULO SILGADO GUERRERO, las sumas de dinero adeudadas, derivadas de la reliquidación de su primera mesada pensional devengada, retroactivamente, con inclusión de la totalidad de sus factores salariales devengados en el último año; actualizada mes a mes de acuerdo con el índice de Precios del Consumidor (IPC) certificado por el DANE, y el pago de las diferencias resultantes entre las sumas que debieron serle canceladas por concepto de mesada pensional y las efectivamente canceladas por dicho concepto, retroactivamente, desde la fecha en la que el derecho se hizo exigible hasta la fecha en que dicho pago se efectúe; el reconocimiento y pago de los intereses legales y moratorios respecto de las sumas adeudadas como consecuencia de la reliquidación deprecada; el reconocimiento y pago de la Indexación Laboral y las costas del proceso.
(…)” 1.2 Hechos El demandante laboró al servicio de la demandada en el período comprendido entre el 29 de abril de 1975 y el 30 de septiembre de 1997. El último cargo que desempeñó el actor al servicio de la Universidad de Cartagena fue el de Auxiliar Técnico de la Facultad de Medicina, con una asignación básica mensual de $487.100, y un salario promedio mensual devengado en el último año de $717.780.
El actor es beneficiario del régimen de transición establecido en el art. 36 de la Ley 100 de 1993. La Universidad de Cartagena, a través de la Gerencia de su Caja de Previsión Social-Caja de Previsión Social de la Universidad de Cartagena-, le reconoció al Actor su pensión mensual vitalicia de vejez, mediante la Resolución No. 096 de fecha 4 de agosto de 1997, en cuantía de $717.780, equivalente al 100% de su salado promedio mensual devengado en el último año. Por la Resolución No. 176 del 12 de diciembre de 1997, la Gerencia de la Caja de Previsión Social de la Universidad de Cartagena le re liquidó al señor Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 099/2023 SALA DE DECISIÓN No. 7 TEODULO SILGADO GUERRERO su mesada pensional, estableciéndola en la suma de $771.516,16, esto es, incrementada en la suma de $53.737, a partir del 30 de septiembre de 1997, con inclusión de todos sus factores salariales del último año. No obstante lo anterior, todo el tiempo ha sido la Universidad de Cartagena la entidad directamente encargada del pago de la pensión reconocida al actor, a pesar de la existencia legal del FONDO PARA EL PAGO DEL PASIVO PENSIONAL DE LA UNIVERSIDAD DE CARTAGENA, creado mediante el Acuerdo Superior No. 19 del 12 de agosto de 1997, para que sustituyera en pensión a la Caja de Previsión Social de la Universidad de Cartagena. 8.
La UNIVERSIDAD DE CARTAGENA, a través de apoderado judicial, promovió ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO contra el señor TEODULO SILGADO GUERRERO, pretendiendo, entre otras, la declaración de la nulidad de las mentadas Resoluciones Nos. 096 de fecha 4 de agosto y 176 del12 de diciembre de 1997, argumentando una supuesta violación al régimen pensional -el establecido en las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993-, y el porcentaje del 75% de su salario promedio mensual devengado en el último año, con el que se le debía haber liquidado su mesada pensional.
De la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en comento, presentada por la Universidad de Cartagena contra mi representado, conoció por reparto, en primera instancia, el Tribunal Administrativo de Bolívar, radicada con el número 13-001-23-31-000-2002-01376-00. En dicho proceso el H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “B”, en segunda instancia, mediante auto de fecha 26 de junio de 2008, revocó el auto de fecha 8 de mayo de 2003, que había proferido el Tribunal, y ordenó la suspensión provisional de la ya mencionada Resolución 096 del 4 de agosto de 1997, en todo lo que excediera el pago de la pensión en un porcentaje superior al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 099/2023 SALA DE DECISIÓN No. 7 En virtud de tal pronunciamiento emanado del Consejo de Estado, la mesada pensional que venía percibiendo experimentó un primer detrimento, dado que le fue rebajada de $1,885.575 a $1.522.649, a partir del 2009.
Agotado el trámite de Ley, el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión No. 1, profirió la sentencia de 1ª Instancia, de fecha 2 de agosto de 2012, la que, en su parte Resolutiva, ordenó la nulidad de las pluricitadas resoluciones de pensión y de reliquidación de la pensión percibida por el demandado señor TEODULO SILGADO GUERRERO.
Con posterioridad a la aludida sentencia, la Universidad de Cartagena expide la Resolución No. 04441 del 22 de noviembre de 2012, ordenando reconocer y pagar al señor TEODULO SILGADO GUERRERO su pensión mensual vitalicia de jubilación en cuantía de $1.146.918, a partir del 2012, con un Ingreso Base de Liquidación (IBL) equivalente al 75% de su salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios; no del salario promedio mensual devengado en su último año de servicios, con inclusión de todos los factores salariales devengados, como debe ser (ver certificados 452 del 22 de octubre de 2012, de la Jefatura de Archivo y Correspondencia, y 041 del 13 de junio de 1997, de la Secretaria General, y Res. 2271 del 25 de noviembre de 1997, de la Secretaria General de la Universidad de Cartagena, por la cual se reconoce y cancela sus cesantías definitivas al actor).
En virtud de este último acto administrativo -la Resolución No. 04441 del 22 de noviembre de 2012, de la Rectoría-, la mesada pensional del señor TEODULO SILGADO GUERRERO sufre un segundo detrimento al ser rebaja de la suma de $1.552.649, efectivamente percibida en el 2012, a la de $1.174.903, devengada a partir del 2013, ya que para la obtención de su IBL, la Universidad no tuvo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en su último año, sino el salario que supuestamente sirvió de base para los respectivos aportes.
Recurrido dicho acto administrativo, la Universidad de Cartagena lo confirma mediante la expedición de la Resolución No. 00277 del 7 de febrero Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 099/2023 SALA DE DECISIÓN No. 7 de 2013, proferida por la Rectoría, y notificada al demandante el 12 de febrero, del mismo año, por lo que la misma se encuentra ejecutoriada.
El demandante, con anterioridad a la presentación de esta demanda demandó a la Universidad de Cartagena - Caja de Previsión Social de la Universidad de Cartagena mediante Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, pero pretendiendo, entre otras, la declaración de nulidad de la Resolución No. 04441 del 22 de noviembre de 2012, de la Rectoría de la Universidad de Cartagena, por la cual se le reconoce su pensión mensual vitalicia de jubilación, y la No. 00277 del 8 de febrero de 2013, que la confirma; y, a título de Restablecimiento de Derecho, que la Universidad de Cartagena y/o la Caja de Previsión Social de la Universidad de Cartagena le pagara su pensión de jubilación en cuantía de $2.215.495,43, a partir de agosto de 2012, con un monto equivalente al 100% del IBL., como trabajador oficial, es decir, un asunto totalmente distinto al aquí planteado. 1.3 Normas Violadas y Concepto de la Violación Se alega por parte del accionante, la vulneración de las siguientes normas: artículo 10 de la Ley 33 de 1985, el inciso 3º del artículo 36 y el artículo 146 de la Ley 100 de 1993; artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y numeral 3º del artículo 4º del Decreto 2337 del 24 de diciembre de 1996.
Como concepto de violación expone que la primera mesada pensional del actor debe ser reconocida y pagada en un porcentaje equivalente al 75% de su salario promedio mensual devengado en su último año de servicios prestados a la Universidad de Cartagena. Alega que según criterio de la parte demandada, dentro del proceso judicial se determinó que los factores devengados en el último año de servicios, no hacen parte de la base de cotización (IBC); sin embargo la Universidad de Cartagena nunca efectuó aportes en pensión con destino a la Caja de Previsión Social de dicha institución, por lo que es directamente la universidad la encargada de pagarle directamente sus mesadas pensionales desde la fecha en la que el actor accedió al status de pensionado.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 099/2023 SALA DE DECISIÓN No. 7 2. Contestación1 La parte demandada solicita de denieguen las pretensiones de la demanda, en razón a que en el presente caso no hay lugar a reliquidar la pensión del actor con la inclusión de todos los factores salariales, porque existe un pronunciamiento judicial que dirimió ese asunto y concluyó que era inviable jurídicamente lo planteado.
Propone la excepción de cosa juzgada por cuanto la Universidad de Cartagena promovió proceso en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra el demandante, radicado No. 13- 001-23-31-001-2002-01376-00, en el que se profirió sentencia el 2 de agosto de 2012, por la cual se anularon los actos administrativos de pensión y reliquidación inicialmente expedidos a favor del actor, y se ordenó a la Universidad de Cartagena efectuar un nuevo reconocimiento pensional teniendo en cuenta la calidad de empleado público, conforme al 75% del IBL durante el último año de servicios, actualizado por el IPC tal como consta en las Resoluciones No. 0441 de 2012 y No. 00277 de 2013.
Por lo anterior, alega que el actor a través de nueva solicitud de reliquidación, está intentando revivir un litigio ya resuelto, al pretender la inclusión como base de liquidación pensional todos los factores salariales devengados por el actor en el último año de servicios, por tanto demanda la Resolución Nro. 929 de 2017, por la cual se negó dicho reconocimiento, sin embargo, este nuevo proceso ataca el contenido de actos administrativos que se expidieron en cumplimiento de una decisión judicial.
También pone de presente que, el demandante adelantó otro proceso judicial radicado No. 13-001-33-33-007-2013-00, el cual culminó con la prosperidad de la excepción de cosa juzgada. 3. Actuación procesal En el desarrollo del proceso, se cumplieron todas las etapas procesales, tales como: admisión de la demanda y notificación2. 1 01Expedientedigitalizado Fls. 153-160 2 01Expedientedigitalizado Fls. 137-150 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 099/2023 SALA DE DECISIÓN No. 7 Mediante providencia del 24 de noviembre de 2021 se negó la excepción de cosa juzgada propuesta por la parte demandada.3 En audiencia inicial se llevaron a cabo todas las etapas previstas en el artículo 180 del CPACA decretándose las pruebas documentales solicitadas, prescindiéndose por innecesaria de la audiencia de pruebas, y en su lugar, se ordenó que una vez allegadas las pruebas, se diera traslado a las partes4.
Surtido lo anterior, mediante providencia del 15 de marzo de 2023, se corrió traslado a las partes para alegar5. IV.- CONTROL DE LEGALIDAD De conformidad con lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el desarrollo de las etapas procesales se ejerció control de legalidad de las mismas, sin presentarse manifestación alguna de las partes u observarse por el Tribunal vicios procesales que acarreen la nulidad del proceso.
V.- CONSIDERACIONES 1. Competencia Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en primera instancia, por disposición del numeral 2º del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -vigente para la época de presentación de la demanda-, que dispone que los Tribunales Administrativos conocen en primera instancia de los asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, situación que se evidencia en el sub-lite. 3 02ResuelveExcepciones 4 23actaAudiinicial 5 35CorreTrasladoAlegatos Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 099/2023 SALA DE DECISIÓN No. 7 2.
Problema jurídico De conformidad con los planteamientos expuestos en la demanda y lo probado en el proceso, la Sala considera que el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si: ¿Es procedente declarar la nulidad de la Resolución No. 00929 del 27 de abril de 2017, proferida por la UNIVERSIDAD DE CARTAGENA, mediante la cual se negó la reliquidación de la primera mesada pensional del demandante por inclusión de nuevos factores salariales, por ser supuestamente violatorios de la Ley 33 de 1985, art 1ª;
Ley 100 de 1993, art 146 y art 36 inciso 3°; Decreto 1045 de 1978, art 45; Decreto 2337 de 1996, art 4ª numeral 3ª? Asimismo, ¿Es procedente condenar a la demandada UNIVERSIDAD DE CARTAGENA, al reconocimiento y pago de las sumas adeudadas, derivadas de la reliquidación de la primera mesada pensional devengada de forma retroactiva, con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año y diferencias resultantes, con su respectivo ajuste e indexación correspondiente mes a mes, de acuerdo con el IPC y con los intereses debidos? 3.
Tesis La Sala de Decisión negará las pretensiones de la demanda, en razón a que, si bien el actor es beneficiario del régimen de transición, no es procedente la reliquidación de su pensión de jubilación en aplicación de Ley 33 de 1985 con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional, por cuanto el ingreso base de liquidación de su prestación periódica se debía calcular conforme lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, sobre los factores efectivamente cotizados y de acuerdo a lo contemplado en el decreto reglamentario 1158 de 1994, y teniendo en cuenta los diez últimos años de servicios si el tiempo faltante para adquirir el derecho fuere inferior a este lapso, o en todo el tiempo cotizado si el tiempo faltante fuere superior.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 099/2023 SALA DE DECISIÓN No. 7 La anterior tesis se fundamenta en los argumentos que se exponen a continuación. 4. Marco normativo y jurisprudencial Posiciones de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en Materia de liquidación pensional en régimen de transición. La ley 100 de 1993, contempló un régimen de transición pensional, para efectos de garantizar derechos consolidados con base en normas anteriores, de la siguiente manera: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere Superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” (Texto subrayado fuera del original).
En tal sentido, dicho beneficio está dirigido a: i) Mujeres con treinta y cinco (35) o más años de edad al 1º de abril de 1994; ii) hombres con cuarenta (40) o más años de edad al 1º de abril de 1994; iii) hombres y mujeres que independientemente de la edad, acrediten quince (15) años o más de servicios cotizados al 1º de abril de 1994.
Respeto de este beneficio, la Corte Constitucional ha venido abordando su estudio para determinar el alcance del mismo, de acuerdo con las disposiciones constitucionales superiores, es así como en la sentencia C-168 de 1995, determinó que sin importar cuál era la vinculación anterior, las personas serían beneficiarias del régimen de transición cuando cumplieran Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 099/2023 SALA DE DECISIÓN No. 7 los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, pero las demás condiciones para acceder al derecho pensional, serían las fijadas en la Ley 100 de 1993.
En el mismo sentido, en la sentencia C-258 de 2013, la Corte estudió la constitucionalidad de la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, y efectuó una interpretación de la aplicabilidad del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, determinando que el Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición y advirtió además que no consideraba que existiera una “razón para extender un tratamiento diferenciado ventajoso en materia de Ingreso Base de Liquidación a los beneficiarios del régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992; en vista de la ausencia de justificación, este tratamiento diferenciado favorable desconoce el principio de igualdad”.
Por su parte, en la sentencia T-078 de 2014, la Corte Constitucional reafirmó el precedente de la sentencia C-258 de 2013, al establecer que el monto de la pensión se fijaba con base en lo dispuesto en el régimen especial, mientras que el ingreso base de liquidación se aplicaba de forma independiente al monto y con sujeción a lo previsto en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En el Auto 326 de 2014, la Sala Plena de la Corte Constitucional, ratificó el alcance de la sentencia C-258 de 2013 al manifestar que la ratio decidendi de esta providencia interpretó las normas que regulan la aplicación del régimen de transición y estableció que el modo de promediar la base de liquidación no podía ser la estipulada en la legislación anterior, ya que la transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el promedio de liquidación. Con posterioridad, en la SU-230 de 2015, la Corte Constitucional estudió una acción de tutela que pretendía proteger los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, seguridad social y al mínimo vital, frente a una liquidación pensional realizada con base en el promedio de los salarios devengados durante los últimos 10 años (artículo 36 de la Ley 100 de 1993), y no teniendo en cuenta el promedio de los salarios devengados en el último año (artículo 1º de la Ley 33 de 1985), donde concluyó que a partir de la Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 099/2023 SALA DE DECISIÓN No. 7 sentencia C-258 de 2013, la Corte realizó consideraciones generales y fijó una interpretación en abstracto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por lo tanto, son las reglas contenidas en el régimen general las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que pertenezca.
En igual sentido, en la sentencia SU-427 de 2016 se dispuso que el reconocimiento de una pensión de vejez o de jubilación con ocasión del régimen de transición sin tener en cuenta la hermenéutica del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 realizada por la sentencia C-258 de 2013 al igual que en la sentencia SU-210 de 2017, se mantuvo la consideración sobre la aplicación del IBL de conformidad con lo prescrito en la Ley 100 de 1993.
En contraste con lo anterior, ha sido posición reiterada del Consejo de Estado, máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa, el entender que los beneficiarios del régimen de transición pensional deben ser liquidados en su integralidad con el régimen que los cobija, señalando para el efecto que el ingreso base de liquidación hace parte del mismo, y por tanto debe estar conformado con todos los emolumentos percibidos en el último año de servicios del empleado.
Esta posición fue reafirmada y unificada mediante la sentencia de 25 de febrero de 20166 en la cual se mantuvo la posición adoptada en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, sobre la aplicabilidad del régimen de transición y liquidación de la pensión en el régimen de transición con todos los factores, específicamente se señaló lo siguiente: “(…) el criterio invariable de esta Corporación, sostenido en forma unánime por más de veinte años, ha sido y es que el monto de las pensiones del régimen de transición pensional del sector oficial comprende la base (generalmente el ingreso salarial del último año de servicios) y el porcentaje dispuesto legalmente (que es por regla general el 75%).
La única excepción a este criterio la constituyen las pensiones de Congresistas y asimilados, regidas por la Ley 4ª de 1992, en virtud de la cosa juzgada constitucional establecida en la sentencia C-258 de 2013, pues conforme a la parte resolutiva de la referida sentencia de control constitucional, “las reglas sobre ingreso base de liquidación (IBL), aplicables a todos los beneficiarios de este régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso. 6 Exp. 2013-01541 (4683-2013).
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 099/2023 SALA DE DECISIÓN No. 7 Mantiene el Consejo de Estado las razones que sustentan su postura tradicional con respecto al ingreso base de las pensiones del régimen de transición, así: 1) La complejidad de los regímenes especiales pensionales, aplicables en virtud del régimen de transición, hace altamente razonable la interpretación que tradicionalmente ha tenido esta Corporación respecto de la expresión “monto” contenida como criterio general en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 2) Esta interpretación ha sido compartida en múltiples sentencia de constitucionalidad y de tutela de la Corte Constitucional, por lo cual el Consejo de Estado la ha aplicado en forma reiterada y pacífica.
La variación interpretativa que pretende introducir la sentencia SU-230 de 2015, si se acogiera por el Consejo de Estado, afectaría el derecho a la igualdad de los ciudadanos beneficiarios del régimen de transición que tienen sus pensiones pendientes de decisiones judiciales o administrativas, y que constituyen un número significativamente menor de quienes se han beneficiado de la forma tradicional de liquidación, dada la inminente finalización del régimen de transición pensional.
El principio constitucional de igualdad, en este caso se vería seriamente afectado en un aspecto cardinal de los derechos sociales como lo son las pensiones. Igual reflexión cabría sobre el impacto económico, que en todo caso ya se asumió para la generalidad de los pensionados, quedando muy pocos pendientes de esa decisión. Debe recordarse que el Acto Legislativo No. 1 de 2005, además de introducir el concepto de sostenibilidad financiera al sistema pensional, dispuso que el Estado “asumirá la deuda pensional que esté a su cargo”. 3) Los serios argumentos de desigualdad económica y social que sustentaron las decisiones de la sentencia C-258 de 2013, incluido el relativo al ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen cuya constitucionalidad se definió en esa oportunidad, no pueden extenderse a las demás pensiones de los regímenes especiales del sector público que no tienen las características de excepcionales ni privilegiadas. 4) La Corte Constitucional no ha rechazado la postura del Consejo de Estado en este punto en forma expresa, en acciones de tutela en las que esta Corporación haya sido accionada, por lo cual la sentencia SU-230 de 2015 no le sería aplicable, dado que como tribunal supremo de lo contencioso administrativo, debería tener derecho, como mínimo a defender su posición en tales acciones.
Cuando tal cosa suceda, es de esperar que la Corte Constitucional examine los argumentos aquí expuestos y debata a su interior el alcance de los mismos antes de pronunciarse sobre este importante tema. 5) Los principios de progresividad y no regresividad de los derechos sociales, que la misma Corte Constitucional ha estimado incorporados a la Constitución Política colombiana en virtud del llamado “bloque de constitucionalidad”, no se predican exclusivamente de los cambios legales sino también de las variaciones jurisprudenciales.
Si la interpretación tradicional del Consejo de Estado sobre el concepto de “monto” en las pensiones del régimen de transición del sector público se ha aplicado a la generalidad de los pensionados de dicho sector, tanto en sede administrativa como en las decisiones judiciales, y esa interpretación ha sido compartida por la Corte Constitucional en sentencias de constitucionalidad y de tutela, no parece acorde con los referidos principios de progresividad y no regresividad el cambio jurisprudencial que se pretende introducir con la sentencia SU-230 de 2015.
En efecto, si ya la Constitución dispuso la finalización del régimen de transición pensional y queda pendiente, en consecuencia, un volumen de reconocimientos pensionales mucho menor que el que ya tiene decidido el asunto conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, no se ve ninguna afectación del principio de Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 099/2023 SALA DE DECISIÓN No. 7 sostenibilidad financiera que imponga el cambio jurisprudencial que plantea la sentencia SU-230 de 2015, y en cambio sí se hace notorio y protuberante el desconocimiento de los principios de igualdad y de progresividad.» Ahora bien, en reciente pronunciamiento del 28 de agosto de 20187, la Sala Plena del Consejo de Estado modificó la posición jurisprudencial que venía fijada por la Sección Segunda de dicha Corporación, en la cual se inclinó por la posición adoptada por la Corte Constitucional, pero conservando algunos matices particulares, en dicho pronunciamiento señaló la Alta Corporación: “Primero: Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.” En este orden, se observa que venían coexistiendo dos posiciones interpretativas sobre la aplicación del régimen de transición pensional en la liquidación de la asignación, no obstante dado el reciente pronunciamiento del Consejo de Estado que se ha inclinado sustancialmente en dirección a la tesis sostenida por la Corte Constitucional, resulta claro que se debe continuar acogiendo el criterio adoptado como precedente constitucional por la H. Corte Constitucional, el cual se viene aplicando por la Sala incluso 7 Radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 099/2023 SALA DE DECISIÓN No. 7 desde antes del pronunciamiento del 28 de agosto de 2018, lo cual se acompasa con la nueva postura del Consejo de Estado, dado que la Corte Constitucional en este sentido ha creado una regla de interpretación que no puede ser desconocida por el operador judicial, toda vez que se trata de una extensión misma del texto constitucional, según la cual, el monto de la pensión reconocida en favor de quienes son beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no puede calcularse conforme al IBL estipulado en la legislación anterior, sino al previsto en el inciso tercero de la referida norma, regla que fijó en la sentencia C-258 de 2013 y que hizo extensiva en la sentencia SU-230 de 2015.
En este orden se tiene que los beneficiarios del régimen de transición pensional, en cuanto al IBL para su liquidación se debe efectuar con base en lo señalado en el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, y conforme al artículo 21 de esta norma, sobre los factores efectivamente cotizados y de acuerdo a lo contemplado en el decreto reglamentario 1158 de 1994, y teniendo en cuenta los diez últimos años de servicios si el tiempo faltante para adquirir el derecho fuere inferior a este lapso, o en todo el tiempo cotizado si el tiempo faltante fuere superior.
Conforme lo expuesto, procede la Sala a resolver el problema jurídico planteado, de cara a los hechos probados. 5. Caso concreto 5.1 Hechos probados - Mediante la Resolución No. 096 de fecha 4 de agosto de 1997, la Universidad de Cartagena le reconoció al actor una pensión mensual vitalicia de vejez, en cuantía de $717.780, equivalente al 100% de su salario promedio mensual devengado en el último año8; siendo reliquidada mediante Resolución No. 176 del 12 de diciembre de 19979. - En cumplimiento de fallo judicial, la Universidad de Cartagena expidió la Resolución No. 0441 de 22 de noviembre de 2012, por la cual se reconoció 8 01expedienteDigitalizado Fls. 48-49 9 01ExpedienteDigitalizado Fls. 50 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 099/2023 SALA DE DECISIÓN No. 7 la pensión de vejez del señor Silgado Guerrero en cuantía de $1.146.918, liquidada sobre el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizó durante el último año de servicios, estos son, sueldo, bonificación por servicios, diferencia de sueldos y prima de antiguedad; acto contra el cual el actor interpuso recurso de reposición, siendo resuelto mediante Resolución No. 00277 de 7 de febrero de 2013, confirmando la resolución recurrida.10 - Mediante Resolución No. 00929 de 2017, el Rector de la Universidad de Cartagena negó la solicitud de reliquidación de la primera mesada pensional reconocida al actor, con la inclusión de los nuevos factores salariales deprecados, así como la reliquidación de sus cesantías definitivas, elevada por el actor el 6 de marzo de 2017.11 - La Jefe de la Sección de Archivo y Correspondencia de la Universidad de Cartagena el 22 de octubre de 2022, certificó que el señor TEODULO SILGADO GUERRERO se encuentra pensionado desde el 1º de octubre de 1997, percibiendo en el último año de servicio, los siguientes factores salariales: bonificación por servicios prestados, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de servicios de junio, alimentación mensual, antigüedad mensual y transporte12. 5.2 Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico Pretende la parte actora en el presente asunto, que se declare la nulidad Resolución No. 00929 de 2017, por la cual el Rector de la Universidad de Cartagena negó la solicitud de reliquidación de la primera mesada pensional reconocida al actor, con la inclusión de nuevos factores salariales deprecados; y, como consecuencia de ello, se le reconozca y pague al actor las sumas de dinero adeudadas, derivadas de la reliquidación de su primera mesada pensional devengada, retroactivamente, con inclusión de la totalidad de sus factores salariales devengados en el último año. 10 01ExpedienteDigitalizado Fl. 56-58; 60-62 11 01ExpedienteDigitalizado Fls. 239-242 12 01ExpedienteDigitalizado Fls. 249 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 099/2023 SALA DE DECISIÓN No. 7 La parte demandada se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, alegando que el actor a través de nueva solicitud de reliquidación, está intentando revivir un litigio ya resuelto, al pretender la inclusión como base de liquidación pensional de todos los factores salariales devengados por el actor en el último año de servicios, por tanto demanda la Resolución Nro. 929 de 2017, por la cual se negó dicho reconocimiento, sin embargo, este nuevo proceso ataca el contenido de actos administrativos que se expidieron en cumplimiento de una decisión judicial.
En ese contexto, conforme al marco normativo y jurisprudencial citado y los hechos probados en el presente asunto, procede la Sala a resolver los problemas jurídicos planteados. De acuerdo con el material probatorio arrimado al expediente, se tiene que, el señor TEODULO SILGADO GUERRERO es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la medida en que para la fecha en que entró a regir esta ley – 1° de Abril de 1994-, tenía más de 40 años de edad; cumpliendo así con uno los presupuestos alternativos para beneficiarse del mismo.
En esa medida, concluye la Sala que, la entidad accionada para liquidar la pensión de vejez del demandante, debió tener en cuenta los factores salariales cotizados por éste durante el periodo por el cual se estableció el IBL, en un promedio del 75%, los cuales se encuentran establecidos en el Decreto 1158 de 1994. En este orden, y atendiendo específicamente a lo expuesto en la sentencia de Unificación de la Corte Constitucional SU 395 de 2017, y la Sentencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, al encontrarse sujeta la situación pensional del actor, al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ello exclusivamente le da derecho a beneficiarse de los elementos previstos en la Ley anterior, que para el caso de actor seria la Ley 33 de 1985, atinentes a: i) edad para acceder a la pensión de vejez, ii) tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, y iii) monto de la pensión de vejez (tasa de reemplazo), pero entendido este último concepto como el porcentaje sobre el cual se liquidará la pensión, mas no como el ingreso base de liquidación – IBL -, componente este último para el cual Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 099/2023 SALA DE DECISIÓN No. 7 debe seguirse inexorablemente lo previsto en la Ley 100 de 1993, pues el IBL no fue un aspecto sometido a transición. Así las cosas, no es posible aplicarle al demandante, el régimen contemplado en la Ley 33 de 1985, de manera íntegra, como se entiende de su pretensión, sino que, debe aplicársele el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, en la forma antes explicada.
Ahora bien, precisa la Sala que en aplicación de la regla de interpretación adoptada por el Consejo de Estado, en la sentencia de Sala plena del 28 de agosto de 2018, citada en el marco normativo y jurisprudencial, los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación pensional, en aplicación de la Ley 100 de 1993 son los contemplados en el Decreto 1158 de 1994, siempre que sobre ellos se haya cotizado.
En este orden, cabe advertir que en el presente asunto, existió una orden judicial en cumplimiento de la cual la Universidad de Cartagena expidió la Resolución No. 0441 de 22 de noviembre de 2012, reconociendo la pensión de vejez del señor Silgado Guerrero en cuantía de $1.146.918, liquidada sobre el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizó durante el último año de servicios, estos son, sueldo, bonificación por servicios, diferencia de sueldos y prima de antigüedad; acto contra el cual el actor interpuso recurso de reposición, siendo resuelto mediante Resolución No. 00277 de 7 de febrero de 2013, confirmando la resolución recurrida.
Ahora bien, observa la Sala que la decisión judicial y actos administrativos referenciados fueron expedidos con anterioridad a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado, citada en el marco normativo y jurisprudencial, época en la que primaba el criterio jurisprudencial que entendía que los beneficiarios del régimen de transición pensional debían ser liquidados en su integralidad con el régimen que los cobija, señalando para el efecto que el ingreso base de liquidación hace parte del mismo, y por tanto debe estar conformado con todos los emolumentos percibidos en el último año de servicios del empleado.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 099/2023 SALA DE DECISIÓN No. 7 Sin embargo, el actual criterio establece que a los beneficiarios del régimen de transición pensional, el IBL se debe liquidar con base en lo señalado en el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, y conforme al artículo 21 de esa norma, sobre los factores efectivamente cotizados y de acuerdo a lo contemplado en el decreto reglamentario 1158 de 1994, teniendo en cuenta los diez últimos años de servicios si el tiempo faltante para adquirir el derecho fuere inferior a este lapso, o en todo el tiempo cotizado si el tiempo faltante fuere superior.
En el sub examine, el actor cumplió los 20 años de servicio el 29 de abril de 1995, y los 55 años de edad el 12 de septiembre de 2003, por lo que el tiempo que le faltaba para adquirir el status pensional a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, era menor a los 10 años; tiempo sobre el cual, conforme lo indicado en precedencia, se debe establecer los factores salariales devengados, siempre y cuando se encuentren enlistados en Decreto 1158 de 1994.
Por su parte, el actor insiste en que se le aplique el criterio jurisprudencial anterior, y para ello solo allega al plenario los factores devengados en el último año de servicios; probando que en ese periodo devengó además del sueldo: bonificación por servicios prestados, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de servicios de junio, alimentación mensual, antigüedad mensual y transporte.
No obstante, la Sala de Decisión mantendrá el quantum pensional liquidado por la demandada en virtud de la orden judicial, por cuanto, por un lado, fue expedida en aplicación del criterio jurisprudencial vigente en la época, no siendo posible mediante un nuevo pronunciamiento variar la situación del actor aplicando el actual criterio y desmejorar la prestación reconocida; y por otro, no obra en el plenario prueba de que el demandante haya devengado o cotizado entre septiembre de 1994 a septiembre de 1997, sobre otros factores adicionales a los tenidos en cuenta por la accionada al momento de liquidar su pensión y que estén enlistados en el Decreto 1158 de 1994; pues solo demostró haber devengado la bonificación por servicios prestados y la antigüedad, en el último año de servicios.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 099/2023 SALA DE DECISIÓN No. 7 Por lo expuesto, la Sala de Decisión negará las pretensiones de la demanda, en razón a que, si bien el actor es beneficiario del régimen de transición, no es procedente la reliquidación de su pensión de jubilación en aplicación de Ley 33 de 1985 con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional, por cuanto el ingreso base de liquidación de su prestación periódica se debía calcular conforme lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, sobre los factores efectivamente cotizados y de acuerdo a lo contemplado en el decreto reglamentario 1158 de 1994, y teniendo en cuenta los diez últimos años de servicios si el tiempo faltante para adquirir el derecho fuere inferior a este lapso, o en todo el tiempo cotizado si el tiempo faltante fuere superior. 6.
Condena en costas El artículo 188 del CPACA señala que: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” A su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso señala que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso.
De igual forma se advierte que la jurisprudencia del Consejo de Estado13 ha adoptado un criterio objetivo-valorativo de la imposición de la condena en costas. Con base en lo anterior, sería del caso proceder a la condena en costas de la parte vencida, esto es, al señor TEODULO SILGADO GUERRERO, no obstante, se encuentra demostrado que, al momento de la interposición de 13 Consejo de Estado, sentencia del 21 de enero de 2021, proceso radicado No. 25000234200020130494101.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 099/2023 SALA DE DECISIÓN No. 7 la demanda, el demandante se respaldó en fundamentos legales y jurisprudenciales, por lo que esta Corporación de abstendrá de imponer dicha condena, en virtud de los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VI.- FALLA PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovió el señor TEODULO SILGADO GUERRERO en contra de la UNIVERSIDAD DE CARTAGENA; por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas.
TERCERO: Ejecutoriada la presente sentencia, ARCHIVAR el expediente, previa devolución del remanente, si existiere.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LOS MAGISTRADOS LUÍS MIGUEL VILLALOBOS ÁLVAREZ Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 21 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 099/2023 SALA DE DECISIÓN No. 7 OSCAR IVÁN CASTAÑEDA DAZA JOSÉ RAFAEL GUERRERO LEAL Licencia por luto