Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 117/2023 SALA DE DECISIÓN No.7 Cartagena de Indias D. T. y C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023). I. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, PARTES E INTERVINIENTES. Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado 13-001-23-33-000-2016-00736-00 Demandante NÉSTOR ENRIQUE MAESTRE PONCE Demandado NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Tema SANCIÓN DISCIPLINARIA Magistrado Ponente LUÍS MIGUEL VILLALOBOS ÁLVAREZ II.
PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a dictar Sentencia de Primera Instancia dentro del proceso que en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, promueve el señor NÉSTOR ENRIQUE MAESTRE PONCE, mediante apoderado judicial, contra la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL. III.
ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA 1.1. Pretensiones1 Se señalan como pretensiones de la demanda, las siguientes: “Primero: Mediante la demanda que interpongo, persigo que ese Honorable Despacho declare que es NULO por inconstitucionalidad o ilegalidad, los siguientes ACTOS ADMINISTRATIVOS: - FALLO DE PRIMERA INSTANCIA de fecha 29 de abril de 2015, proferido por el inspector General de la Policía Nacional (E,), en donde declaró disciplinariamente responsable 1 02ExpedienteCuaderno2.
Fls. 103-104. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 117/2023 SALA DE DECISIÓN No.7 al señor Teniente Coronel (R.) NÉSTOR ENRIQUE MAESTRE PONCE, identificado con la cédula de ciudadanía número 77.031.897, con DESTITUCIÓN DEL CARGO e INHABILIDAD PARA EJERCER FUNCIONES PÚBLICAS POR EL TÉRMINO DE TRECE (13) ANOS. - FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA de 16 de julio de 2015, proferido por el Director General de la Policía Nacional, en donde resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia, no accediendo a las pretensiones del recurrente y confirmar íntegramente el fallo recurrido. - DECRETO NUMERO 1998 de 16 de octubre de 2015, suscrito por el señor Presidente de la República y el Ministro de Defensa Nacional, por el cual se hizo efectiva la sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad para el ejercicio de funciones pública por el término de trece (13) años.
Segundo: Que como consecuencia de la declaración anterior y para restablecer el derecho del demandante se disponga que LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - Policía Nacional de Colombia, ordene retirar de la Procuraduría General de la Nación, el registro del antecedente disciplinario consistente en la destitución del cargo e inhabilidad general para el ejercicio de funciones públicas por el término de trece (13) años, impuestos en el proceso disciplinario GRUTE-2015-1.
Tercero: Que LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - Policía Nacional de Colombia, reconozca como daños morales causados al TC ® NÉSTOR ENRIQUE MAESTRE RONCE, Identificado con la cédula de ciudadanía número 77.031.897, la suma equivalente a QUINIENTOS (500) SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES, como daño moral, ocasionado con la sanción disciplinaria de suspensión. Cuarto: Que LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - Policía Nacional de Colombia, estará obligada a pagarle a mi poderdante o a quien represente sus derechos, las costas y los gastos ocasionados en virtud de la demanda que se promueve en la cuantía que previamente se determine.
Quinto: Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin al presente proceso, en forma y términos señalados en los Artículos 188, 189 y 192 de la Lev 1437 de 2011.” 1.2. Hechos2 Los hechos de la demanda se resumen de la siguiente manera: 2 02ExpedienteCuaderno2. Fls. 105-107. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 117/2023 SALA DE DECISIÓN No.7 - Manifiesta el accionante que mediante auto del 4 de noviembre de 2014, de manera oficiosa conforme lo establece el artículo 69 de la Ley 734 del 5 de febrero de 2002, el Inspector General de la Policía Nacional abrió indagación preliminar en contra del Teniente Coronel Néstor Enrique Maestre Ponce y otros, motivado en la noticia del 31 de octubre de (2014), circulada en medios de comunicación relacionada con la captura de policiales, quienes tenían presuntamente vínculos con una red de narcotráfico. - Señala que mediante auto del 13 de enero de 2014 (Sic), debe entenderse que es del año 2015, el Inspector General (E.) de la Policía Nacional abrió investigación disciplinaria en contra del Teniente Coronel Néstor Enrique Maestre Ponce y otros. - Lo anterior conllevó a que el Grupo Técnico de Investigaciones Disciplinarias Especiales de la Policía Nacional, mediante auto del 9 de febrero de 2015, evaluara la investigación disciplinaria formulando cargos a los investigados, en particular al señor Teniente Coronel Néstor Enrique Maestre Ponce, por la falta gravísima contenida en el artículo 34 numeral 22 de la Ley 1015 de 2006, a título de dolo. - El 10 de febrero de 2015, por comisionado, se realizó diligencia de notificación personal del auto de cargos al señor Teniente Coronel Néstor Enrique Maestre Ponce, quien se encontraba privado de la libertad en la Cárcel de Cartagena de Indias, contando con el término de diez (10) días hábiles para responder los mismos (Descargos). - Posteriormente mediante escrito del 16 de marzo de 2015, la defensa del señor Néstor Enrique Maestre Ponce, presentó solicitud de nulidad del auto del 25 de febrero de 2015, por medio del cual se negó las solicitudes de prorroga y aplazamiento para presentar escrito de descargos; solicitud que fue negada por la Inspección General de la Policía Nacional el 20 de marzo de 2015. - Se interpone recurso de reposición contra la decisión anterior en fecha 27 de marzo de 2015, la cual resolvió el 24 de abril de 2015, no reponer la decisión impugnada. - Mediante providencia del 29 de abril de 2015, se profiere fallo de primera instancia declarando disciplinariamente responsable al señor Teniente Coronel Néstor Enrique Maestre Ponce, del cargo formulado e imponiéndole la sanción de DESTITUCIÓN DEL CARGO e INHABILIDAD GENERAL POR EL TERMINO DE TRECE (13) ANOS PARA EL EJERCICIO DE FUNDONES PÚBLICAS, decisión que, señala el demandante, no le fue notificada. - Contra el fallo sancionatorio de primera instancia, se interpuso recurso de apelación el 15 de mayo de 2015, invocando la nulidad de la actuación. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 117/2023 SALA DE DECISIÓN No.7 - El 16 de julio de 2015, el Director General de la Policía Nacional resolvió el recurso de apelación interpuesto, confirmando en su integridad el fallo del 29 de abril de 2015, el cual, según el señor Néstor Enrique Maestre Ponce, tampoco le fue notificada. - Mediante Resolución No. 1998 del 16 de octubre de 2015, el señor Presidente de la República de Colombia, ejecutó la sanción disciplinaria impuesta al señor Néstor Enrique Maestre Ponce, que fue notificado en la misma fecha. 1.3.
Normas violadas y concepto de violación Alega el accionante la vulneración de los artículos 29 y 209 de la Constitución Política; y los artículos 4, 5, 6, 8, 14, 17, 19, 21, 23, 28, 94, numerales 1 y 3 del 143, 162 y 163 de la ley 734 de 2002. Como concepto de violación, manifiesta el accionante, que los actos administrativos acusados son objeto de nulidad ya que vulneran al demandante el derecho fundamental al debido proceso y a los principios de legalidad, imparcialidad, motivación, contradicción y defensa, que configuran una evidente desviación de poder y vía de hecho.
Puntualmente, señala que toda la actuación es nula por practicar pruebas a espaldas de los sujetos procesales; con violación de derechos fundamentales, al no considerarse la conducta como antijurídica por parte del operador disciplinario; lo que también ocurrió por la imposibilidad de presentar escrito de descargos con nulidades y pruebas, debido a la negativa de prorroga o suspensión de los términos para presentar los mismos, al existir una fuerza mayor. 2.
Contestación3 La parte accionada en el escrito de contestación de la demanda se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda por carecer de fundamentos legales y respaldo probatorio. 3 02ExpedienteCuaderno2. Fls. 206-219. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 117/2023 SALA DE DECISIÓN No.7 Manifiesta la parte demandada que, en la actuación disciplinaria adelantada en contra del accionante, se le garantizó el derecho de defensa, el actor contó con todas las oportunidades para oponerse a las pruebas válidamente practicadas durante el proceso disciplinario, por lo que no es válido cuestionar su vigencia ante ésta jurisdicción. Señala que los términos para la presentación de los descargos se concedieron, si en esa etapa no se dio el nombramiento de la defensa técnica por parte del investigado, de ninguna manera esa actuación pierde validez, o vulneró el derecho de defensa del hoy aquí demandante, ni mucho menos interrumpía los términos para que presentara alegatos de conclusión dentro del término de traslado de 10 días que le fueron concedidos para tal fin.
Expresa el accionado que, al demandante como sujeto procesal dentro del proceso disciplinario bajo estudio, se le resolvieron todas las solicitudes de nulidad que fueron presentadas por su apoderado, se concedieron los recursos de ley, permitiendo que ejerciera la defensa material y técnica, por lo tanto, no es cierto que la actuación disciplinaria se encuentre viciada de nulidad, ya que la misma fue adelantada con respeto de los principios constitucionales.
Teniendo en cuenta lo anterior, precisa que la posibilidad de demandar ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa las providencias que culminan el proceso disciplinario, no implica trasladar, de cualquier manera, a la sede contenciosa administrativa el mismo debate agotado ante las autoridades disciplinarias; el control de legalidad y constitucionalidad de los actos de la administración, que la Constitución ha confiado a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, implica una especial cualificación y depuración del debate, pues dicho control no puede convertirse en un nuevo examen de la prueba como si de una tercera instancia se tratara. 3.
Actuación procesal Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 117/2023 SALA DE DECISIÓN No.7 En el desarrollo del proceso, se cumplieron todas las etapas procesales, tales como: admisión de la demanda4, notificación a las partes5.
En curso de la audiencia inicial, se desarrollaron las etapas previstas en el artículo 180 del CPACA, dentro de la cual se prescindió de la audiencia de pruebas por solo quedar pendiente probanza documental6; posteriormente, mediante auto No. 096, se prescinde de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y se corre traslado a las partes del proceso para alegar de conclusión por escrito.7 4.
Alegatos de conclusión 4.1. De la parte demandante La parte demandante no presentó alegatos de conclusión. 4.2. De la parte demandada8 La parte demandada alegó de conclusión reiterando lo expuesto en el memorial de contestación. IV. CONTROL DE LEGALIDAD De conformidad con lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el desarrollo de las etapas procesales se ejerció control de legalidad de las mismas, sin presentarse manifestación alguna de las partes u observarse por el Tribunal vicios procesales que acarreen la nulidad del proceso.
V. CONSIDERACIONES 4 02ExpedienteCuaderno2. Fls. 188-193. 5 02ExpedienteCuaderno2. Fls. 200-205. 6 02ExpedienteCuaderno2. Fls. 233-237. 7 02ExpedienteCuaderno2. Fls. 250-251. 8 02ExpedienteCuaderno2. Fls. 256-269. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 117/2023 SALA DE DECISIÓN No.7 1.
Competencia Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en primera instancia, por disposición del numeral 3º del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2. Problema jurídico El problema jurídico en el presente proceso consiste en determinar si: ¿Es procedente declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en el fallo de primera instancia de 29 de abril de 2015, proferido por el inspector General de la Policía Nacional; el fallo de segunda instancia de 16 de julio de 2015 proferido por Director General de la Policía Nacional, mediante los cuales se declaró responsable disciplinariamente al señor Teniente Coronel NÉSTOR ENRIQUE MAESTRE PONCE, y se le impuso correctivo disciplinario de destitución e inhabilidad general para ejercer funciones públicas por el término de trece (13) años, por haberse demostrado que con su conducta infringió normas que contempla y sanciona la Ley 1015 de 2006 “Régimen Disciplinario para la Policía Nacional” artículo 34, numeral 22; así como la nulidad del Decreto No. 1998 de 16 de octubre de 2015, proferido por el Ministerio de Defensa Nacional, por el cual se hace efectiva la sanción impuesta, en cumplimiento del fallo disciplinario; por haber sido presuntamente expedidos con violación del derecho al debido proceso, y a los principios de legalidad, imparcialidad, motivación, contradicción y defensa? 3.
TESIS La Sala de Decisión negará las pretensiones de la demanda, en atención a que los actos administrativos acusados se expidieron atendiendo a los principios constitucionales y legales del debido proceso, legalidad, imparcialidad, motivación, contradicción y defensa; no logrando ser desvirtuada su presunción de legalidad por la parte actora.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 117/2023 SALA DE DECISIÓN No.7 La anterior tesis se fundamenta en los argumentos que se exponen a continuación. 4. Marco normativo y jurisprudencial 4.1. Control jurisdiccional de las sanciones disciplinarias.
Respecto al control jurisdiccional de la jurisdicción contenciosa administrativa, en los procesos disciplinarios el Consejo de Estado9 ha manifestado lo siguiente: “Esta Sección ha señalado reiteradamente que, según el diseño Constitucional, la Procuraduría General de la Nación tiene la titularidad de la acción disciplinaria y goza de un poder preferente, que no excluye la facultad atribuida a algunas entidades para ejercerla directamente, pero en ambos casos sometida al control judicial por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
No obstante, dicho control no se ejerce de cualquier modo, sino que está sujeto a limitaciones y restricciones que lo alejan de convertirse en una tercera instancia. Al respecto, resulta pertinente reiterar lo que expresó la Sala en el fallo de 3 de septiembre de 2009 en la cual consideró: “De esta manera la posibilidad de demandar ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa las providencias que culminan el proceso disciplinario, no implica trasladar, de cualquier manera, a la sede contenciosa administrativa el mismo debate agotado ante las autoridades disciplinarias.
Dicho de otra manera, el juicio que se abre con la acción de nulidad, no es una simple extensión del proceso disciplinario, sino que debe ser algo funcionalmente distinto, si es que el legislador consagró el debido proceso disciplinario como el lugar en que debe hacerse la crítica probatoria y el debate sobre la interrelación de la normatividad aplicable como soporte de la sanción, además del principio de la doble instancia, como una de las garantías más importantes para ser ejercidas en el interior del proceso.
Bajo esta perspectiva, el control de legalidad y constitucionalidad de los actos de la administración, que la Constitución ha confiado a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, implica una especial cualificación y depuración del debate, pues dicho control no puede convertirse en un nuevo examen de la prueba como si de una tercera instancia se tratara. 9 CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCIÓN SEGUNDA.
SUBSECCIÓN "B", sentencia del treinta (30) de agosto de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00473-00(1852-11). Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 117/2023 SALA DE DECISIÓN No.7 Decantado que el juzgamiento de los actos de la administración, no puede sustituir de cualquier manera el poder preferente de la Procuraduría General de la Nación, es menester añadir que ello tampoco implica la intangibilidad de los actos de juzgamiento disciplinario, pues ellos están sometidos a la jurisdicción. (…) Entonces, en línea de principio puede predicarse que el control que a la jurisdicción corresponde sobre los actos de la administración, cuando ésta se expresa en ejercicio de la potestad disciplinaria, debe mantenerse al margen de erigirse en un nuevo momento para valorar la prueba, salvo que en su decreto y práctica se hubiere violado flagrantemente el debido proceso, o que la apreciación que de esa prueba hace el órgano disciplinario resulte ser totalmente contra evidente, es decir, reñida con el sentido común y alejada de toda razonabilidad.
Por lo mismo, el control judicial del poder correccional (…) no puede ser el reclamo para que se haga una nueva lectura de la prueba que pretenda hacer más aguda y de un mayor alcance, pues esa tarea corresponde a las instancias previstas en el C.D.U.” (Negrillas de la Sala). Todo lo anterior implica que en sede judicial, el debate discurre en torno a la protección de las garantías básicas, cuando quiera que el proceso disciplinario mismo ha fracasado en esa tarea, es decir, en el evento en el que el trámite impreso a la actividad correccional resulta intolerable frente a los valores constitucionales más preciados, como el debido proceso, el derecho de defensa, la competencia del funcionario y de modo singular, si el decreto y la práctica de las pruebas se hizo atendiendo estrictamente las reglas señaladas en la Constitución y en la ley.
A pesar de lo dicho, no cualquier defecto procesal está llamado a quebrar la presunción de legalidad que ampara a los actos de la Administración, pues la actuación disciplinaria debe adelantarse con estricta sujeción a las normas que la regulan, las cuales están inspiradas en las garantías constitucionales básicas. En ese sentido, si de manera general los actos de la administración están dotados de la presunción de legalidad, esa presunción asume un carácter más valioso en el juicio disciplinario, en el cual el afectado participa de modo activo en la construcción de la decisión, mediante el ejercicio directo del Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 117/2023 SALA DE DECISIÓN No.7 control de la actividad del Estado, cuando ella se expresa en su fase represiva.
Dicho en breve, es propio de la actividad disciplinaria, que el control de las garantías sea la preocupación central del proceso correccional. Por ello, cuando el asunto se traslada y emerge el momento del control judicial en sede Contencioso Administrativa, no cualquier alegato puede plantearse, ni cualquier defecto menor puede erosionar el fallo disciplinario. 4.2 El principio de ilicitud sustancial en el régimen disciplinario En materia disciplinaria la responsabilidad implica el análisis de la conducta del sujeto disciplinable desde tres factores diferentes, estos son, la tipicidad, la ilicitud sustancial y la culpabilidad, los cuales adquieren connotaciones especiales diferentes a los decantados por otras manifestaciones del ius puniendi del Estado.
El factor concerniente a la ilicitud sustancial, trata de una afectación del “deber funcional sin justificación alguna”, tal como lo previó el artículo 5º de la Ley 734 de 2002, en los siguientes términos: Artículo 5o. Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna. Sobre el particular, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que los tipos disciplinarios están orientados a asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales que le asisten al servidor público o al particular que ejerce funciones públicas, así: “En la organización Estatal constituye elemento fundamental para la realización efectiva de los fines esenciales del Estado Social de Derecho, la potestad para desplegar un control disciplinario sobre sus servidores, en atención a su especial sujeción al Estado en razón de la relación jurídica surgida por la atribución de la función pública; de manera pues, que el cumplimiento de los deberes y las responsabilidades por parte del servidor público, se debe efectuar dentro de la ética del servicio público, con acatamiento a los principios de moralidad, eficacia, eficiencia, que caracterizan la actuación administrativa y propenden por el desarrollo íntegro de la función pública con pleno acatamiento de la Constitución, la ley y el reglamento.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 117/2023 SALA DE DECISIÓN No.7 De suerte, que el derecho disciplinario valora la inobservancia del ordenamiento superior y legal vigente, así como la omisión o extralimitación en el ejercicio de funciones; con lo que la ley disciplinaria se orienta entonces a asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales que le asisten al servidor público o al particular que cumple funciones públicas, cuando sus faltas interfieran con las funciones estipuladas.
Si los presupuestos de una correcta administración pública son la diligencia, el cuidado y la corrección en el desempeño de las funciones asignadas a los servidores del Estado, la consecuencia jurídica no puede ser otra que la necesidad del castigo de las conductas que atenten contra los deberes que le asisten. Así pues, la finalidad de la ley disciplinaria es la prevención y buena marcha de la gestión pública, al igual que la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores que los afecten o pongan en peligro.10 De acuerdo con todo lo expuesto, en materia disciplinaria la responsabilidad surge de la comisión de una falta vinculada con la infracción de deberes funcionales del servidor público; es un elemento que no responde a la magnitud o gravedad del daño producido con la conducta, sino a la existencia de la afectación de la función (independiente de si esta afectación es grave o no) y a la existencia o no de justificación para la misma, con base – entre otras- en las causales de justificación preestablecidas por el legislador. 5.
Caso concreto 5.1. Hechos probados - Mediante auto de apertura de indagación preliminar No. P-GRUTE-2014-38 de 4 de noviembre de 2014, la Inspección General del Grupo Técnico de Investigaciones Disciplinarias Especiales de la Policía Nacional, resolvió abrir indagación preliminar en contra del señor Teniente Coronel Néstor Enrique Maestre Ponce, ordenó la notificación de este y se solicitó probanza documental y demás, con el fin de dar total claridad al comportamiento del 10 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia del 26 de noviembre de 2009.
Rad. 52001-23- 31-000-2002-01023-02 (0506-2008). Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 117/2023 SALA DE DECISIÓN No.7 accionante.11 Providencia notificada al investigado el 7 de noviembre de 2014.12 - En acta de visita especial de fecha 21 de noviembre de 2014, quedó registrado que el señor Subteniente Diego Libardo Lozano Perdomo, integrante del Grupo Técnico de Investigaciones Disciplinarias Especiales, dispuso la realización de visita especial al Puerto de Cartagena, dentro de la cual se incorporaron unos testimonios recepcionados en forma de declaración jurada, así como otros documentos, útiles para el esclarecimiento de los hechos13, dentro de los que se allegaron los siguientes: Informe Ejecutivo Operacional de fecha 09 de abril de 2014, mediante el cual la Compañía Antinarcóticos de Control Portuario Cartagena y la Unidad Básica de Judicialización Antinarcóticos Cartagena, en desarrollo de los controles Antinarcóticos dentro de los Terminales marítimos de la ciudad de Cartagena logra la incautación de 6.910 Kilogramos de Clorhidrato de Cocaína, peso neto y 7.642 Kilogramos peso bruto.14 Diligencias de declaración jurada de los señores Teniente Coronel José Rafael Miranda Rojas, el señor Capitán Gustavo Adolfo Baena Castro, la señorita Patrullera Leydi Yuneth Ferrin Grey y el señor Intendente Luis Enrique Gaitán, de fecha 21 de noviembre de 2014.15 - El 23 de diciembre de 2014 el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno MECAR, comisionado por el Inspector General de la Policía Nacional, corrió traslado al señor NÉSTOR ENRIQUE MAESTRE PÓNCE de todas las pruebas obrantes dentro de la indagación preliminar P-GRUTE-2014-38 adelantada en su contra, por el término de 3 días, a fin de que, si lo considera necesario, se 11 01ExpedienteCuaderno1.
Fls. 3-8. 12 01ExpedienteCuaderno1. Fls. 9-10. 13 01ExpedienteCuaderno1. Fls. 11-12. 14 01ExpedienteCuaderno1. Fls. 13-19. 15 01ExpedienteCuaderno1. Fls. 20-41. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 117/2023 SALA DE DECISIÓN No.7 pronuncie respecto de lo actuado; dejando constancia de la entrega de un CD contentivo de 508 folios de la indagación referenciada16. - Mediante auto de apertura No. GRUTE-2015-1, se dio inicio a la investigación disciplinaria en contra del Teniente Coronel NÉSTOR ENRIQUE MAESTRE PONCE identificado con cédula de ciudadanía número 77031897, en razón a que, del acervo probatorio recaudado durante la etapa preliminar se denota una posible implicación del señor Maestre junto con otros investigados, quienes al parecer participaron con comportamientos de acción u omisión para que se diera un tráfico de narcóticos por el puerto de Cartagena, cargamento que fue incautado el día 8 de abril de 2014 a las 09:30 horas, en el contenedor N° TCLU 448573-6, 6910 kilogramos de clorhidrato de Cocaína peso neto y 7642 Kilogramos peso bruto, conductas que resultan ser reprochables desde la órbita disciplinaria; en el mismo auto se tuvieron como pruebas todos y cada uno de los medios probatorias allegados a la indagación preliminar P-GRUTE- 2011-38 y se decretaron otras17; notificado al señor Maestre el 27 de enero de 201518. - Por auto del 2 de febrero de 2015 el Inspector General de la Policía Nacional, procedió a declarar cerrada la etapa de investigación del expediente GRUTE2015-1 conforme a lo establecido por la Ley 1474 de 201119; en diligencia de notificación personal se le informó al señor Maestre que contra esta decisión procedía el recurso de reposición, dejando constancia secretarial de 9 de febrero de 2015, que a esa fecha no se presentó recurso de reposición alguno por parte de los sujetos procesales.20 - El 9 de febrero de 2015 el Inspector General perteneciente al Grupo Técnico de Investigaciones Disciplinarias Especiales, formuló pliego de cargos en contra del señor Teniente Coronel Néstor Enrique Maestre Ponce, que al parecer 16 Cuaderno 050337 Fl. 17 17 01ExpedienteCuaderno1.
Fls. 42-49. 18 Cuaderno 050337 Fls. 33-34 19 01ExpedienteCuaderno1. Fl. 50. 20 Cuaderno 050337 Fl. 51 y 55 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 117/2023 SALA DE DECISIÓN No.7 incurrió en faltas previstas en el TITULO VI, DE LAS FALTAS Y SANCIONES DISCIPLINARIAS, CAPITULO I, CLASIFICACIÓN Y DESCRIPCIÓN DE LAS FALTAS, ART. 34.
FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas Gravísimas: Numeral 22, de la Ley 1015 de 2006; se ordenó notificar personalmente al investigado y se le informó que disponía de un término de 10 días para presentar descargos, solicitar y/o aportar pruebas tendientes a su defensa. Providencia notificada personalmente el 10 de febrero de 2015.21 - El 20 de febrero de 2015 el señor NÉSTOR ENRIQUE MAESTRE PONCE otorgó poder al abogado SILVIO SAN MARTÍN QUIÑONES RAMOS, para que actuara en su representación y presentara descargos demás actuaciones; escrito presentado ante la Dirección General de la Policía Nacional el 24 de febrero de 2015.
En la misma fecha el señor Maestre solicitó la suspensión de términos para descargos, en razón a que no había podido conseguir abogado que ejerciera su defensa; solicitud reiterada por su apoderado.22 - Por auto proferido por el Inspector General de la Policía Nacional el 25 de febrero de 2015, se decidió no acceder a la a la solicitud impetrada por el señor Teniente Coronel NÉSTOR ENRIQUE MAESTRE PONCE, de conceder prórroga en los términos para presentar descargos.23 En la misma fecha se le reconoció personería al apoderado del señor Maestre24.
El 27 de febrero de 2015 el Inspector General de la Policía mediante auto concedió un término de 10 días al señor Teniente Coronel NÉSTOR ENRIQUE MAESTRE RONCE para presentar alegatos de conclusión, dentro de la Investigación Disciplinaria No. GRUTE-2015-125, siendo notificado por estado del 2 de marzo de 201526. 21 01ExpedienteCuaderno1.
Fls. 51-125 y 126-127. 22 01ExpedienteCuaderno1 Fl. 128 y 130; 131-132 23 01ExpedienteCuaderno1. Fls. 133-135. 24 Cuaderno 050725 Fl. 56 25 01ExpedienteCuaderno1. Fls. 136-137. 26 Cuaderno 050725 Fl. 71 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 117/2023 SALA DE DECISIÓN No.7 - El apoderado del investigado elevó solicitud de nulidad del auto del 25 de febrero de 2015, por medio del cual se negó la solicitud de suspensión o prórroga del término para rendir descargos, recibida el 16 de marzo de 2015 por la ventanilla única de la Dirección General de la Policía Nacional.27 Siendo resuelta el 20 de marzo de 2015, por el Grupo Técnico de Investigaciones Disciplinarias Especiales de la Inspección General de la Policía, absteniéndose de decretar la nulidad28, interponiendo el investigado recurso de reposición contra dicha negativa.29 - Por auto del 24 de abril de 2015 proferido por el Inspector General se resolvió no reponer el auto del 20 de marzo de 2015.30 - El 29 de abril de 2015 el Inspector General de la Policía Nacional expidió fallo de primera instancia mediante el cual se declaró responsable disciplinariamente al señor Teniente Coronel NÉSTOR ENRIQUE MAESTRE RONCE y se le impuso correctivo disciplinario de destitución e inhabilidad general para ejercer funciones públicas por el término de 13 años, por haberse demostrado que con su conducta infringió normas que contempla y sanciona la Ley 1015 de 2006 “Régimen Disciplinario para la Policía Nacional” artículo 34, numeral 22.31 - Contra la anterior decisión el disciplinado interpuso recurso de apelación32, siendo resuelto mediante fallo de segunda instancia de 16 de julio de 2015, proferido por el Director General de la Policía Nacional, confirmando la decisión de primera instancia.33 - Mediante Decreto 1998 de 16 de octubre de 2015 el Ministerio de Defensa Nacional hizo efectiva la sanción disciplinaria impuesta al señor Teniente Coronel de la Policía Nacional NÉSTOR ENRIQUE MAESTRE PONCE.34 27 01ExpedienteCuaderno1.
Fls. 138-145. 28 01ExpedienteCuaderno1. Fls. 146-153. 29 01ExpedienteCuaderno1. Fls. 154-161. 30 01ExpedienteCuaderno1. Fls. 162-166. 31 01ExpedienteCuaderno1. Fls. 167-274. 32 01ExpedienteCuaderno1. Fls. 275-320 33 02ExpedienteCuaderno2. Fls. 2-24. 34 02ExpedienteCuaderno2. Fls. 27-28. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 117/2023 SALA DE DECISIÓN No.7 5.2.
Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico Pretende la parte accionante se declare la nulidad del fallo de primera instancia de 29 de abril de 2015, expedido por el Inspector General de la Policía Nacional; del fallo de segunda instancia de 16 de julio de 2015 expedido por el Director General de la Policía Nacional, mediante los cuales se declaró responsable disciplinariamente al señor Teniente Coronel NÉSTOR ENRIQUE MAESTRE PONCE, y se le impuso correctivo disciplinario de destitución e inhabilidad general para ejercer funciones públicas por el término de 13 años, por haberse demostrado que con su conducta infringió normas que contempla y sanciona la Ley 1015 de 2006 “Régimen Disciplinario para la Policía Nacional” artículo 34, numeral 22; así como la nulidad del Decreto No. 1998 de 16 de octubre de 2015, proferido por el Ministerio de Defensa Nacional, por el cual se hace efectiva la sanción impuesta, en cumplimiento del fallo disciplinario; lo anterior, por haber sido presuntamente expedidos con violación del derecho al debido proceso, y a los principios de legalidad, imparcialidad, motivación, contradicción y defensa.
La parte demandada solicita se denieguen las pretensiones de la demanda, en razón a que en la actuación disciplinaria adelantada en contra del accionante, se le garantizó el derecho de defensa, el actor contó con todas las oportunidades para oponerse a las pruebas válidamente practicadas durante el proceso disciplinario, no siendo válido cuestionar su vigencia ante el operador judicial.
En este contexto, conforme al marco normativo y jurisprudencial citado, y los hechos probados, procede la Sala a resolver el problema jurídico planteado. 5.2.1 Nulidad de lo actuado por práctica de pruebas sin presencia de investigado Como primer cargo de nulidad, alega el demandante que en la etapa de indagación preliminar se practicaron pruebas que no pudieron ser controvertidas de manera directa por los investigados, por cuanto se decretó Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 117/2023 SALA DE DECISIÓN No.7 una visita especial al Puerto de Cartagena, así como otras pruebas documentales, sin embargo, no se fijó una fecha y hora para la realización de la respectiva visita, realizándose a espaldas de los interesados, quienes no fueron citados ni comparecieron a la misma; visita en la que se recaudaron pruebas documentales y testimoniales que no se controvirtieron, desconociendo el derecho al debido proceso y a los principios de legalidad, publicidad, contradicción y defensa.
Precisa esta Corporación que el procedimiento administrativo que establece el Código Disciplinario Único para la imposición de sanciones disciplinarias a los servidores públicos, comprende tres etapas a saber: la indagación preliminar, la investigación disciplinaria y el juzgamiento. La primera (etapa de indagación preliminar) es de carácter eventual y previa a la etapa de investigación, y tiene lugar cuando existen dudas sobre la necesidad de llevar a cabo la investigación disciplinaria.
Por lo tanto, su finalidad es verificar la ocurrencia de la conducta que constituye falta disciplinaria y determinar al presunto autor de la misma. Establecida la existencia de la falta y la identidad del presunto autor, se inicia la etapa de investigación la cual puede concluir con el archivo de las diligencias, o con la formulación de un pliego de cargos, que abre paso a la etapa de juzgamiento.
El auto de cargos debe ser notificado al investigado, quien en esta etapa procesal dispone de un término para rendir descargos y solicitar pruebas. A su turno, el artículo 138 de la Ley 734 de 2002, reconoce a la persona investigada dentro del proceso disciplinario el derecho que a partir de que el disciplinado tenga conocimiento de las diligencias que se adelantan en su contra, ya sea en la etapa de indagación preliminar, o en la investigación disciplinaria, pueda controvertir las pruebas que se alleguen así como solicitar Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 117/2023 SALA DE DECISIÓN No.7 aquellas otras que estime pertinentes, lo anterior con el fin de garantizar su derecho de defensa.35 Ahora bien, en el sub examine se advierte que la Inspección General del Grupo Técnico de Investigaciones Disciplinarias Especiales de la Policía Nacional, llevó a cabo las tres etapas del procedimiento disciplinario así: La etapa de la indagación preliminar se inició con el auto de apertura de indagación preliminar de fecha 4 de noviembre de 2014, proferido por el Inspector General, mediante el cual se resuelve abrir indagación preliminar en los términos del artículo 150 de la ley 734 de 2002 en contra del señor NÉSTOR ENRIQUE MAESTRE PONCE, igualmente se ordenó la práctica de pruebas y diligencias para esclarecer los hechos puestos en conocimiento, dentro de las cuales se destaca: - Realizar visita especial al puerto de Cartagena, a fin de verificar el proceso realizado para los días aledaños al 08/04/2014, antes del procedimiento de incautación de la sustancia ilícita presuntamente cocaína,(aproximadamente 7 toneladas) revisando los libros de registro de ingreso de la mercancía en que se trasportaba dicha sustancia determinando fechas horas, documentación que soporte la identificación de personas que la trasportaban, actuación de los funcionarios que intervinieron al recibimiento de la misma, o revisión; inspeccionar los videos de cámaras de seguridad y demás que permitan establecer cuál fue el procedimiento realizado previo a la incautación, así mismo allegar copia de los libros y demás documentos donde conste el personal que se encontraba laborando en el puerto durante la permanencia de la mercancía en el mismo y que función 35 ARTÍCULO 138.
OPORTUNIDAD PARA CONTROVERTIR LA PRUEBA. <Artículo derogado a partir del 29 de marzo de 2022, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019> Los sujetos procesales podrán controvertir las pruebas a partir del momento en que tengan acceso a la actuación disciplinaria. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 117/2023 SALA DE DECISIÓN No.7 desempeñaban estos, y establecer que personal tuvo contacto con la mercancía o realizo los procedimientos antes del procedimiento de incautación, durante la visita especial se harán llegar las grabaciones, declaraciones y demás que sean necesarias para esclarecer los hechos objeto de averiguación, así mismo establecer si los investigados hicieron algún ingreso al puesto o estuvieron durante las fechas aledañas a la incautación de la sustancia, verificando cual fue el motivo de la visita al puerto o en razón a que estuvieron en dicho sitio.
La providencia en mención fue notificada personalmente al demandante el 7 de noviembre del mismo año, diligencia en la que se le informó que contra esa decisión no procedía ningún recurso, y que le asistían los derechos contemplados en los artículos 17, 90, 92, 102, 130, 132 y (155 para la formal no preliminar) de la Ley 734 de 2002, relativos a los derechos a la defensa material y la designación de un abogado; las facultades de los sujetos procesales de solicitar, aportar y controvertir pruebas e intervenir en la práctica de las mismas; obtener copias de la actuación, entre otras.
Indicando el investigado en la misma diligencia que no deseaba ser escuchado en versión libre. Posteriormente, el día 21 de noviembre de 2014 se realizó en el Puerto de Cartagena la visita especial decretada, por parte de funcionario comisionado para ello, dentro de la cual se incorporaron unos testimonios recepcionados en forma de declaración jurada, así como otros documentos, útiles para el esclarecimiento de los hechos.
En efecto se observa que, si bien el disciplinado fue notificado del auto de apertura de indagación preliminar de fecha 4 de noviembre de 2014, el día 7 del mismo mes y año, no obra prueba de comunicación respecto del día y hora para la práctica de la visita especial en el puerto, realizada el 21 de noviembre; también lo es que, el 23 de diciembre de 2014 el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno MECAR, comisionado por el Inspector General de la Policía Nacional, corrió traslado al señor NÉSTOR ENRIQUE MAESTRE PONCE de todas las pruebas obrantes dentro de la indagación preliminar P- GRUTE-2014-38 adelantada en su contra, por el término de 3 días, a fin de que, si lo consideraba necesario, se pronunciara respecto de lo actuado; dejando Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 117/2023 SALA DE DECISIÓN No.7 constancia de la entrega de un CD contentivo de 508 folios de la indagación referenciada, dentro de la cual se encontraba el acta de la visita especial realizada, así como de las declaraciones juradas recepcionadas, y las pruebas documentales incorporadas en la misma.
En ese sentido, para la Sala es claro que el actor pudo haber controvertido todas las pruebas decretadas y practicadas en la indagación preliminar; tachando de falsedad los documentos incorporados, solicitando que no se tuvieran en cuenta los mismos, o aportar otras pruebas que controvirtieran lo manifestado; sin embargo, en esa primera etapa procesal, no realizó ningún tipo de intervención, ni elevó solicitud alguna, así como tampoco constituyó apoderado para su defensa técnica, por lo que a juicio de esta Corporación el actor no puede pretender desconocer el valor de las pruebas recaudadas en la etapa de indagación preliminar en la sede jurisdiccional, cuando pudo haber manifestado su inconformidad en sede administrativa en el término del traslado del material probatorio.
En este orden, para esta Corporación no existió vulneración al debido proceso en la expedición de los actos demandados en este aspecto, toda vez que las pruebas practicadas en las que se fundó la Policía Nacional en el proceso disciplinario, en lo que atañe a la indagación preliminar, fueron puestas en conocimiento del señor MAESTRE PONCE, con fines de contradicción, para que ejerciera su derecho a defensa y las controvirtiera de ser necesario, garantizándole al investigado el debido proceso consagrado en la Ley 1015 de 2006, en concordancia con las disposiciones contenidas en el artículo 29 Constitucional y la Ley 734 de 2002. 5.2.2 Imposibilidad de presentar descargos por fuerza mayor Por otro lado, expone el demandante que existe violación de sus derechos fundamentales al debido proceso y los principios de legalidad, contradicción y defensa que vician de ilegalidad los fallos de primera y segunda instancia, por la imposibilidad de presentar escrito de descargos con nulidades y pruebas, debido a la negativa de prórroga o suspensión de los términos para Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 21 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 117/2023 SALA DE DECISIÓN No.7 presentar descargos, existiendo una fuerza mayor, pues se encontraba privado de la libertad.
Para resolver el cargo de nulidad alegado, y siguiendo con el procedimiento disciplinario, avizora esta Magistratura que mediante auto No. GRUTE-2015-1 de 13 de agosto de 2014, el Inspector General de la Policía Nacional dio inicio a la investigación disciplinaria en contra del Teniente Coronel NÉSTOR ENRIQUE MAESTRE PONCE, en razón a que, del acervo probatorio recaudado durante la etapa preliminar se denotó una posible implicación del señor Maestre junto con otros investigados, quienes al parecer participaron con comportamientos de acción u omisión para que se diera un tráfico de narcóticos por el puerto de Cartagena, cargamento que fue incautado el día 8 de abril de 2014 a las 09:30 horas, en el contenedor N° TCLU 448573-6, 6910 kilogramos de clorhidrato de Cocaína peso neto y 7642 Kilogramos peso bruto, conductas que resultan ser reprochables desde la órbita disciplinaria; en el mismo auto se tuvieron como pruebas todos y cada uno de los medios probatorias allegados a la indagación preliminar P-GRUTE-2011-38 y se decretaron otras.
La anterior decisión fue notificada personalmente al demandante el 27 de enero de 2015, diligencia en la que nuevamente se le informó que contra esa decisión no procedía ningún recurso, y que le asistían los derechos contemplados en los artículos 17, 90, 92, 102, 130, 132 y (155 para la formal no preliminar) de la Ley 734 de 2002, relativos a los derechos a la defensa material y la designación de un abogado; las facultades de los sujetos procesales de solicitar, aportar y controvertir pruebas e intervenir en la práctica de las mismas; obtener copias de la actuación, entre otras.
Indicando el investigado en la misma diligencia que no deseaba ser escuchado en versión libre. Luego, por auto del 2 de febrero de 2015 el Inspector General de la Policía Nacional procedió a declarar cerrada la etapa de investigación del expediente GRUTE2015-1, indicando que contra dicha decisión procedía el recurso de reposición, lo cual fue comunicado en la diligencia de notificación personal al señor Maestre, dejando constancia secretarial de 9 de febrero de 2015, que a esa fecha no se presentó recurso de reposición alguno por parte Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 22 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 117/2023 SALA DE DECISIÓN No.7 de los sujetos procesales; igualmente se tiene que, a esa fecha aún no constituía apoderado el demandante.
El mismo 9 de febrero de 2015 el Inspector General perteneciente al Grupo Técnico de Investigaciones Disciplinarias Especiales, formuló pliego de cargos en contra del señor Teniente Coronel Néstor Enrique Maestre Ponce, por la presunta comisión de las faltas y sanciones disciplinarias, y ordenó notificar personalmente al investigado, informándole que disponía de un término de 10 días para presentar descargos, solicitar y/o aportar pruebas tendientes a su defensa, providencia notificada personalmente el 10 de febrero de 2015, indicándoles que contra la misma no procedían recursos.
Seguidamente, el señor NÉSTOR ENRIQUE MAESTRE PONCE el 20 de febrero de 2015 otorgó poder al abogado SILVIO SAN MARTÍN QUIÑONES RAMOS, para que actuara en su representación y presentara descargos y demás actuaciones, escrito presentado ante la Dirección General de la Policía Nacional el 24 de febrero de 2015; y en la misma fecha, día en que además se vencía el término para presentar los descargos, el señor Maestre solicitó la suspensión de términos, en razón a que no había podido conseguir abogado que ejerciera su defensa, solicitud reiterada por su apoderado, y es resuelta por el Inspector General de la Policía Nacional el 25 de febrero de 2015, decidiendo no acceder a la solicitud.
Aunado a lo anterior, el apoderado del investigado el 16 de marzo de 2015 elevó solicitud de nulidad del auto del 25 de febrero que negó la solicitud de suspensión o prórroga, siendo negada por el Grupo Técnico de Investigaciones Disciplinarias Especiales de la Inspección General de la Policía el 20 de marzo, interponiendo el investigado recurso de reposición contra dicha negativa.
Y, por auto del 24 de abril de 2015 proferido por el Inspector General se resolvió no reponer el auto del 20 de marzo de 2015. Por todo lo anotado, a juicio de esta Corporación el cargo de nulidad por violación al derecho a la defensa no prospera en el sub examine, en atención a que, conforme a las actuaciones desarrolladas en el proceso disciplinario y las pruebas relacionadas con anterioridad, se observa que al hoy Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 23 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 117/2023 SALA DE DECISIÓN No.7 demandante desde la etapa de indagación preliminar, en la diligencia de la notificación personal de la misma, se le informó cuales eran los derechos que le asistían como investigado, especialmente los relativos a la defensa material y la designación de un abogado; las facultades de los sujetos procesales de solicitar, aportar y controvertir pruebas e intervenir en la práctica de las mismas; obtener copias de la actuación, entre otras; de lo que tuvo conocimiento desde el 7 de noviembre de 2014, decidiendo en ese momento no rendir versión libre.
Con posterioridad, en la diligencia de notificación personal del auto de apertura de la investigación disciplinaria, llevada a cabo el 27 de enero de 2015, se le informó nuevamente al actor que le asistían los derechos contemplados en la Ley 734 de 2002, relativos a la defensa material y la designación de un abogado; las facultades de los sujetos procesales de solicitar, aportar y controvertir pruebas e intervenir en la práctica de las mismas; obtener copias de la actuación, entre otras; con lo que reiteradamente se le brindó la oportunidad de ser escuchado, constituir apoderado, exponer sus argumentos, controvertir y objetar las pruebas en su contra, solicitar práctica de pruebas favorables y ejercitar los recursos otorgados por la ley en el proceso disciplinario; no haciendo uso de dichas oportunidades y decidiendo igualmente no rendir versión libre.
Así, notificado el actor del pliego de cargos el 10 de febrero de 2015, momento a partir del cual le empezaron a transcurrir los 10 días para la presentación de los descargos, solo allegó memorial constituyendo apoderado el 24 de febrero de 2015, día en que se vencía el término para presentar los descargos, y solicitó la suspensión de dicho término, por la presunta imposibilidad de otorgar poder con anterioridad, cuando llevaba más de 3 meses vinculado a un procedimiento administrativo en el que, por disposición del artículo 12 de la Ley 734 de 2002, el funcionario competente está obligado a cumplir estrictamente los términos previstos en dicho código.
Así mismo, el artículo 17 ibídem contempla que, durante la actuación disciplinaria el investigado tiene derecho a la defensa material y a la designación de un abogado; y en casos como en el presente, en el que el Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 24 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 117/2023 SALA DE DECISIÓN No.7 investigado alega no pudo constituir apoderado tempranamente, también estaba facultado para solicitar la designación de un defensor de oficio, y la administración así debía proceder; no obstante, no obra prueba en el plenario de dicha solicitud en el trámite disciplinario.
Por lo anterior, a juicio de esta Corporación, en el sub judice, al actor se le garantizó desde el inicio del procedimiento administrativo disciplinario el derecho al debido proceso y defensa, en los términos la Ley 1015 de 2006, en concordancia con las disposiciones contenidas en el artículo 29 Constitucional y la Ley 734 de 2002; pero fue su falta de diligencia ante todas las oportunidades procesales concedidas, lo que no le permitió ejercer su defensa material en debida forma, situación que no es atribuible al actuar de la parte demandada. 5.2.3 Omisión del análisis específico de la ilicitud sustancial Manifiesta la parte demandante que ni el pliego de cargos, ni los fallos de primera y segunda instancia, contienen el requisito fundamental de ilicitud sustancial consagrado en el artículo 5º de la Ley 734 de 2002, por lo que no hay falta disciplinaria, al no considerarse la conducta del investigado como antijurídica.
Al respecto, tratándose de la ilicitud sustancial de la conducta, la Corte Constitucional ha explicado que el presupuesto para la existencia de una falta disciplinaria es la acreditación acerca del incumplimiento de un deber funcional del servidor público o, en otras palabras, la presencia de una conducta u omisión que interfiere en el ejercicio adecuado de la función estatal ejercida por dicho servidor del Estado36.
En ese sentido, la ilicitud sustancial, ha sido referida jurisprudencialmente como «el ilícito disciplinario»; vinculado directamente con la vulneración de los deberes funcionales de quienes cumplen funciones públicas. 36 Corte Constitucional, sentencia C-948 de 2002 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 25 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 117/2023 SALA DE DECISIÓN No.7 Además de lo anterior, se debe tener en cuenta que el artículo 4º de la Ley 1015 de 2006 dispone que La conducta de la persona destinataria de esta ley será contraria a derecho cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna.
Para desvirtuar lo alegado por el actor, respecto a la insistencia de falta disciplinaria, al no considerarse la conducta del investigado como antijurídica, evidencia la Sala lo siguiente: En primer lugar, en el pliego de cargos, como cargo único contra el Teniente Coronel ® NÉSTOR ENRIQUE MAESTRE RONCE, se le endilgó el presunto tráfico de los 6910 kilos de clorhidrato de cocaína los cuales se encontraban en el contenedor N° TCLU 448573-6, que tenía como destino la ciudad de Róterdam (Holanda); indicándose que, el actor en su calidad de servidor público adscrito a la Dirección de Antinarcóticos - Compañía de Antinarcóticos Regional Ocho y Compañía Antinarcóticos del Control Portuario de Cartagena, al parecer desvió su correcto actuar y aprovechándose de su rol funcional, permitió el tráfico de las sustancias incautadas.
Frente a lo anterior, en el fallo de primera instancia, a folios 20 y 23, en lo que atañe a la ilicitud de la conducta del investigado, el ente disciplinario consideró: “La Ley 734 en su artículo 5 sobre la ilicitud sustancial indicando que "la falta será antijurídica cuando afecta el deber funcional sin justificación alguna" lo anterior concordante con el artículo 4 de la Ley 1015 de 2006 que señala "Ilicitud Sustancial.
La conducta de la persona destinataria de esta ley será contraria a derecho cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna", quiere indicar que el servidor público será disciplinado cuando con su conducta lesione o ponga en peligro ya sea por acción, omisión o extralimitación de la función pública a él encomendada. Luego entonces en el caso sub judice este despacho encuentra con plena certeza que el señor Teniente Coronel ® NÉSTOR ENRIQUE MAESTRE RONCE, si quebrantó el deber funcional encomendado como servidor público, pues en el asunto que nos ocupa este despacho sin temor a equívocos ha evidenciado con el material probatorio que el señor oficial superior alejado de su rol funcional, apartado completamente de lo licito, con sus actuaciones por fuera de lo legal, traficara con estupefacientes como fue evidenciado y comprobado con las actividades desarrolladas por el agente encubierto Teniente Coronel JOSÉ RAFAEL MIRANDA ROJAS, quien con su desplegar investigado y revestido de completa legalidad procedimental autorizado mediante Resolución N° 0071 del 31 de marzo de 2014 expedida por la Dirección Nacional de Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 26 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 117/2023 SALA DE DECISIÓN No.7 Fiscalía, de conformidad como lo exige la Ley 906 de 2004 articulo 242®, desplego una serie de actividades tendientes a comprobar que el señor Teniente Coronel ® NÉSTOR ENRIQUE MAESTRE RONCE, si estaba inmerso en el tráfico de estupefacientes, si estaba traficando los 6910 kilogramos de Cocaína que fueran incautados el pasado 8 de abril de 2014 en la ciudad de Cartagena, es ahí que se mide que la conducta desplegada por el orgánico si esta revestida de afectación sin justa causa al deber funcional encomendado, es decir el comportamiento que desarrollara el otrora Teniente Coronel MAESTRE RONCE, está revestido de ilicitud sustancial, pues el precitado oficial superior con su conducta materializada lesiono la función encomendada desde la órbita constitucional cuando se mira que el actuar del señor Teniente Coronel, apartado completamente del correcto proceder que debe sostener un servidor en mayor razón un integrante de la Policía Nacional constitucionalmente con una misionalidad concreta a realizar como lo indica el artículo 218 constitucional, pues en su condición de uniformado adscrito a una importante especialidad como lo era la de Antinarcóticos, con su cargo como Comandante de la región Ocho de Antinarcóticos, con jurisdicción en los puertos más importantes del país, como lo era Cartagena, Barranquilla y Santa Marta, se aparta de su rol funcional, y en contravía de los preceptos legales que debe predicar un servidor policial en mayor razón en el grado de oficial superior, valiéndose de ese importante cargo que lideraba el oficial encartado traficara con alcaloide por el puerto de Cartagena, desde luego que dicho comportamiento del antiguamente oficial superior si afecta el deber funcional.
Debe necesariamente señalar este despacho, que ese vínculo intensivo que tiene que el servidor de la institución policial con la misma, exige que el policía desarrolle en todos los ámbitos un comportamiento ejemplarizante, probo, el apartarse de ese vínculo estrecho de sujeción al servicio de la institución y con ello afectar el deber funcional desde luego que su comportamiento está revestido de antijuridicidad o ilicitud sustancial; vemos que en los hechos objeto de debate, este despacho notoriamente encuentra que el comportamiento desplegado por el señor Teniente Coronel ® NÉSTOR ENRIQUE MAESTRE RONCE, se predica sin temor a equívocos lesiona la buena marcha de la función pública, en tanto que traficar con sustancias que producen dependencia física prohibidas por la ley, es un acto contrario, a esa misma incasable lucha que día a día sostiene no solo la Policía Nacional si no la misma Fuerza Pública de Colombia y demás autoridades legítimamente constituidas, ese actuar contrario a esos preceptos legales por el señor Teniente Coronel ® MAESTRE RONCE, es desconocer la vida de miles de compañeros que sirviendo al país, a la institución, han ofrendaron sus vidas en la lucha constante contra el flagelo del narcotráfico, para evitar que el mundo se siga contaminando de este tipo de sustancias que tanto daño causan a las personas, pero vemos como el oficial antes mencionado en un comportamiento frágil, ilegal y reprochable desde todo punto de vista jurídico, social, revestido de ese cargo que desempeñaba trafica con estas sustancias como ha quedado evidenciado al momento de ser descubierto por parte del agente encubierto y de las pruebas documentales que respaldaron el comportamiento irregular en el que se viera inmerso el señor MAESTRE PONCE.
(Negrillas de la Sala) En lo concerniente a las pruebas tenidas en cuenta por el operador disciplinario, se observan las siguientes: Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 27 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 117/2023 SALA DE DECISIÓN No.7 - El testimonio del señor Teniente Coronel JOSÉ RAFAEL MIRANDA ROJAS, recepcionado en diligencia de visita especial practicada a la Compañía Antinarcóticos Control Portuario de Cartagena, dentro de la cual advirtió la actividad desplegada en actuación de agente encubierto plenamente autorizado por la Dirección Nacional de Fiscalía, narrando todos los detalles y pormenores que dieron con el descubrimiento de la plena participación en el tráfico de estupefacientes por parte del Teniente Coronel NÉSTOR ENRIQUE MAESTRE PONCE, quien tenía un papel importante dentro de la organización delincuencial que se ocupaba del tráfico de esta droga ilegal con destino a Europa; aunado a lo cual, todas las actividades de agente encubierto desplegadas por el precitado oficial eran controladas por el investigador Intendente JHON ALEXANDER PEDRAZA, quien al unísono con el testimonio del oficial superior permitió establecer con plena certeza que el señor Teniente Coronel MAESTRE PONCE, estaba traficando con sustancias prohibidas por la ley. - En la misma visita se recepcionó la declaración jurada del señor Capitán GUSTAVO ADOLFO BAENA CASTRO, quien para la fecha de los hechos se desempeñaba como Subcomandante de la Unidad, señalando que en efecto hubo una falla, la omisión del perfilamiento para la inspección física del contenedor, el cual, pese a estar incluido para ser inspeccionado con las tecnologías requeridas por el puerto, se le dio otro tipo de inspección, se halló sustancia estupefaciente correspondiente a los 6910 kilos de clorhidrato de cocaína, trabajo que le correspondía al señor Patrullero MOLINA URZULA EMIRO, quien de igual forma que el señor Teniente Coronel ® MAESTRE PONCE, estaba involucrado con su participación directa en el tráfico del narcótico, quienes en total oposición a ese deber funcional que debía desempeñar el servidor, se apartaron del mismo y se pusieron al servicio de lo ilegal.
Participando en el tráfico de sustancias que produzcan dependencia física prohibidas por la ley. - De la declaración de la patrullera LEYDI YUNETH FERRIN GREY se extrajo que tres contenedores habían sido inspeccionados por el patrullero Pérez y el cuarto había quedado en consigna para pre-estiba de acuerdo a la versión que le había dado el Patrullero MOLINA, de lo que se evidencia conocimiento Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 28 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 117/2023 SALA DE DECISIÓN No.7 y voluntad en un negocio no licito al ser el producto que potencialmente seria puesto en movimiento en el continente Europeo.
Así las cosas, de las pruebas recopiladas en las etapas de indagación preliminar e investigación, concluyó el fallador disciplinario que, el señor Teniente Coronel ® NÉSTOR ENRIQUE MAESTRE PONCE, desempeñándose como comandante de la Región Ocho Antinarcóticos, incurrió en la conducta subsumida por el tipo disciplinario, en tanto que el rol desplegado por el orgánico en el tráfico de la sustancia ilegal fue evidente, y en desarrollo de la operación conjunta con la Dirección Nacional Especializada Antinarcóticos y Lavado de Activos y uniformados de la Policía Antinarcóticos, desarticularon una organización transnacional dedicada al envío de estupefacientes hacia Alemania; encontrándolo responsable de transgredir el régimen disciplinario de la Policía Nacional, específicamente la falta gravísima tipificada en el numeral 22 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, esto es Elaborar, cultivar, suministrar, traficar, vender, transportar, distribuir, portar, adquirir, guardar o apropiarse de cualquier tipo de precursores o sustancias que produzcan dependencia física o psíquica, prohibidas por la Ley, así como permitir estas actividades.
De acuerdo con lo probado en la actuación disciplinaria, concluye la Sala que, contrario a lo expuesto en el libelo demandatorio, la conducta del señor MAESTRE PONCE resultó ser sustancialmente ilícita, análisis consignado por la autoridad disciplinaria tanto en el pliego de cargos como en los fallos que definieron dicho proceso; encontrándose acreditado el desconocimiento de los deberes funcionales del demandante, quien al servicio activo de la Policía Nacional, se apartó de su rol funcional y se dedicó a otras actividades ilícitas como el tráfico de sustancias que producen dependencia física prohibidas por la ley, como lo es la cocaína, y en ejercicio de sus funciones, contactaba a otro funcionario de la Policía Nacional con el fin de permitir el paso de la sustancia por los puertos de Cartagena; permitiendo la contaminación de contenedores con estupefacientes, que saldrían a través del puerto de esta ciudad con destino a Alemania, haciendo tránsito en el Puerto de Rotterdam (Holanda).
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 29 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 117/2023 SALA DE DECISIÓN No.7 Es claro entonces para esta Magistratura, que la autoridad disciplinaria cumplió con el requisito de establecer si la conducta reprochada al accionante resultaba ser sustancialmente ilícita, advirtiéndose que con esta se desconoció el deber funcional inmerso en la actividad de Policía, y permitir el tráfico de estupefacientes; además, del material probatorio allegado al expediente no encuentra la Sala que dicha actuación se encuentre amparada por alguna de las causales de justificación previstas en la Ley 734 de 2002, razón por la cual tampoco se encuentra probado el cargo de nulidad deprecado.
Por lo anterior, a juicio de esta Corporación, en el sub judice, al actor se le garantizó el derecho de defensa, en el curso del proceso disciplinario; en los términos la Ley 1015 de 2006, en concordancia con las disposiciones contenidas en el artículo 29 Constitucional y la Ley 734 de 2002. Finalmente advierte esta Corporación que el control jurisdiccional de los procesos disciplinarios debe mantenerse al margen de erigirse en un nuevo momento para valorar la prueba, salvo que en su decreto y práctica se hubiere violado flagrantemente el debido proceso, o que la apreciación que de esa prueba hace que el órgano disciplinario resulte ser totalmente contra evidente, es decir, en el evento en el que el trámite impreso a la actividad correccional resulta vulnerador de los valores constitucionales más preciados, como el debido proceso, el derecho de defensa, la competencia del funcionario, de tal manera en sede contenciosa administrativa no se puede dar el mismo debate agotado ante las autoridades disciplinarias, tal como lo pretendía la parte actora.
Así las cosas, al no haberse acreditado los cargos de nulidad expuestos por la parte demandante, la Sala de decisión denegará las pretensiones de la demanda. 6. Condena en Costas El artículo 188 del CPACA señala que: Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 30 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 117/2023 SALA DE DECISIÓN No.7 “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” A su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso señala que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso. De igual forma se advierte que la jurisprudencia del Consejo de Estado37 ha adoptado un criterio objetivo-valorativo de la imposición de la condena en costas.
Con base en lo anterior, sería del caso proceder a la condena en costas de la parte demandante vencida en el proceso, no obstante, se encuentra demostrado que, al momento de la interposición de la demanda, el actor se respaldó en fundamentos legales y jurisprudenciales, por lo que esta Corporación de abstendrá de imponer dicha condena, en virtud de los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, VI. FALLA PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda instaurada en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, por el señor NÉSTOR ENRIQUE MAESTRE PONCE, contra la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 37 Consejo de Estado, sentencia del 21 de enero de 2021, proceso radicado No. 25000234200020130494101.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 31 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 117/2023 SALA DE DECISIÓN No.7 SEGUNDO: NO CONDENAR en costas; de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Ejecutoriada la presente sentencia, ARCHIVAR el expediente, previa devolución del remanente, si existiere.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LOS MAGISTRADOS LUÍS MIGUEL VILLALOBOS ÁLVAREZ OSCAR IVÁN CASTAÑEDA DAZA