Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.104/2022 SALA DE DECISIÓN No.004 Cartagena de Indias D.T. y C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintidós (2022) I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Radicado 13-001-33-33-008-2018-00132-01 Demandante SOCIEDAD AMASTHA MENESES ASOCIADOS S EN C. Demandado INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIO (ICA) Tema Incumplimiento del contrato de obra pública al no cancelar las mayores cantidades de obra Magistrado Ponente MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ II.- PRONUNCIAMIENTO La Sala No. 004 de Decisión de esta Corporación, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada1, contra la sentencia proferida el ocho (08) de agosto de 20192, por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena, por medio de la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.
III.- ANTECEDENTES 3.1. La demanda3 3.1.1. Pretensiones4. En ejercicio de la presente acción, la demandante elevó las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Que se declare que el INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIO -ICA establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrito al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, representado legalmente por el Gerente General, señor LUIS HUMBERTO MARTINEZ LACOUTURE, persona mayor de edad e identificado con la cédula de ciudadanía No. 72.125.984 expedida en Barranquilla o quien lo reemplace o haga sus veces, se enriqueció sin justa causa a costa de la Sociedad AMASTHA MENESESASOCIADOS S. EN C. identificada con el Nit No. 802.002.528-5, con domicilio principal en la ciudad de Barranquilla representada legalmente por el señor WILLIAM ARTURO AMASTHA TALGIER, por la realización de obras adicionales dentro de la ejecución del contrato GGC-243- 2015 de fecha 10 de Noviembre de 2015, las cuales fueron: cerramiento provisional en tela verde, demolición de muro en concreto ciclópeo, muro de contención en bloque vibrado de 0.20 cms, relleno todas sus celdas en concreto simple, acero de refuerzo para muro de contención, formaletería metálica para muro de contención, viga de cimentación de 0.30 x 0.30, acero de refuerzo para viga de amarre, excavación para viga de amarre y reconstrucción de anden.
SEGUNDO: Que como consecuencia de la anterior declaración, solicito que se CONDENE al INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIO -ICA- establecimiento público del orden nacional, con 1 Fols. 264-268 cdno 2 (doc.79-86 exp. Digital) 2 Fols. 254-261 cdno 2 (doc. 60-75 exp. Digital) 3 Fols. 1-10 cdno 1 (doc.1-10 exp. digital) 4 Fol. 6-8 cdno 1 (doc. 6-8 exp. digital) 13-001-33-33-008-2018-00132-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.104/2022 SALA DE DECISIÓN No.004 personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrito al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, representado legalmente por el Gerente General, señor LUIS HUMBERTO MARTINEZ LACOUTURE, persona mayor de edad e identificado con la cédula de ciudadanía No. 72.125.984 expedida en Barranquilla o quien lo reemplace o haga sus veces, al PAGO de los valores correspondientes a las OBRAS ADICIONALES realizadas dentro de la ejecución del contrato GGC-243-2015 de fecha 10 de Noviembre de 2015, las cuales fueron: cerramiento provisional en tela verde, demolición de muro en concreto ciclópeo, muro de contención en bloque vibrado de 0.20 cms, relleno todas sus celdas en concreto simple, acero de refuerzo para muro de contención, formaletería metálica para muro de contención, viga de cimentación de 0.30 x 0.30, acero de refuerzo para viga de amarre, excavación para viga de amarre y reconstrucción de anden, así: a. La suma de CIENTO SESENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS CATORCE PESOS MONEDA COLOMBIANA ($166.387.814.00), correspondiente al valor total de las obras adicionales realizadas por mi mandante. b. Al pago del reajuste monetario con base en el índice de Precios al Consumidor, a favor de la entidad demandante, sobre la anterior cantidad de dinero, calculado desde el día 30 de enero de 2016, fecha en que se entregaron las obras a satisfacción a la entidad demandada y hasta el momento de la sentencia que ponga fin al proceso. c. Los intereses que se sigan causando, hasta cuando se haga efectivo el pago a mi mandante, por concepto de las obras adicionales realizadas, dentro de la ejecución del contrato No. GGC-243-2015 cuyo objeto fue la ADECUACION Y MANTENIMIENTO DE MUROS COLINDANTES O DIVISORES SECCIONAL BOLIVAR, desde el dia 30 de enero de 2016, fecha en que se entregaron las obras a satisfacción la entidad demandada y hasta el momento de la sentencia que ponga fin al proceso. d.
TERCERO: Que se proceda a la liquidación judicial del contrato de obra No. GGC-243-2015 celebrado entre el INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIO -ICA- y AMASTHA MENESES ASOCIADOS S EN C. cuyo objeto del contrato fue la ADECUACION Y MANTENIMIENTO DE MUROS COLINDANTES O DIVISORES SECCIONAL BOLIVAR y que en consecuencia, se ordene el pago de los dineros arriba relacionados, por concepto de OBRAS ADICIONALES.
CUARTO: Que se indemnice a la Sociedad AMASTHA MENESES ASOCIADOS S EN C., por los perjuicios causados.
QUINTO: Que se condene en costas, agencias en derecho y demás gastos del proceso a la entidad demandada.” 3.1.2. Hechos5. La parte demandante desarrolló los argumentos fácticos, que se ha de sintetizar así: Relató que suscribieron contrato de prestación de servicio No. GGC 243-2015 de fecha 10 de noviembre de 2015 con la demandada, teniendo como objeto la adecuación y mantenimiento de muros colindantes o divisores seccional Bolívar, declarado como urgencia manifiesta conforme resolución No. 124 del 30 de octubre de 2015, en virtud a que la edificación de la misma, presentaba serias averías en su estructura física, como consecuencia de la ola invernal que ha azotado a la zona norte del país en el primer semestre del año 2015, y la edificación se encontraba expuesta a la difícil situación de erosión que ha devenido por el fenómeno del Niño. 5 Fols.1-6 Cdno 1 (doc. 1-6 exp. digital) 13-001-33-33-008-2018-00132-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.104/2022 SALA DE DECISIÓN No.004 Mediante Resolución 295 del 10 de noviembre de 2015, el ICA justificó la contratación directa para las obras, pactando un valor inicial de $449.095.868, respaldado en el CDP No. 7115 de la misma fecha.
Conforme al acta de inicio de obra suscrita el 23 de noviembre de 2015, se dieron por iniciadas las actividades real y material de los trabajos, de acuerdo con el objeto del contrato de obra No. GGC-243- 2015. El día 27 de noviembre de 2015, durante el inicio de los trabajos y luego de realizar una evaluación de las obras y definir el alcance final de estas, evidenció varias actividades que no eran contractuales, pero eran necesarias para la ejecución del proyecto, por esta razón se realizó un análisis de cantidades de obras, lo cual generó un acta de mayores y menores e ítems nuevos, avaladas por el interventor del contrato.
Esta solicitud fue elaborada, firmada y presentada por el señor FARID GALLARDO GOENAGA en calidad de supervisor del ICA, conforme memorando interno No. 20153130952, consignándose que las obras adicionales eran necesarias para garantizar la durabilidad de los trabajos y solucionar definitivamente la problemática del andén, garantizando el tránsito de los estudiantes.
Sobre las obras adicionales adelantadas por la demandante, existe un informe elaborado por la Oficina de Gestión de Riesgos del Distrito de Cartagena, de fecha 31 de Julio de 2015, en la que durante su evaluación estructural, analizó el muro de encerramiento del lado Este, concluyendo que para poder cumplir a cabalidad con el objeto del contrato No. GGC-243-2015, era necesario realizar las siguientes obras adicionales no contractuales: cerramiento provisional en tela verde, demolición de muro en concreto ciclópeo, muro de contención en bloque vibrado de 0.20 cms, relleno todas sus celdas en concreto simple, acero de refuerzo para muro de contención, formaleteria metálica para muro de contención, viga de cimentación de 0.30 x 0.30, acero de refuerzo para viga de amarre, excavación para viga de amarre y reconstrucción de andén. El valor total de las obras adicionales fue de $166.387.814.
El 15 de diciembre de 2015, a través de correo allegado por parte de la actora, se solicitaba una ampliación para la entrega del contrato, la cual estaba fijada para el 31 de diciembre de 2015, toda vez que no se alcanzaba a terminarla ejecución de las obras, por cuanto a que, se estaba a espera de la aprobación de cantidades adicionales.
El 17 de diciembre de 2015, se suscribe la prorroga 01 al contrato de obra No. GGC-243-2015 celebrado entre el ICA y AMASTHA MENESES ASOCIADOS S EN C., en virtud a la solicitud de ampliación. 13-001-33-33-008-2018-00132-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.104/2022 SALA DE DECISIÓN No.004 El 18 de enero de 2016, se reunieron las partes con el fin de dar suspensión a las trabajos, en consideración a que el Supervisor del contrato, arquitecto Farid Gallardo Goenaga, realizó una solicitud, el día 27 de noviembre de 2015, de obras adicionales y actividades no contractuales, necesarias para el perfecto desarrollo del proyecto, por valor de $166.387.814, y por motivos presupuéstales no fue posible asignar los recursos para el año 2015, suspendiéndose las actividades hasta tanto se asignaren los recursos solicitados.
Manifestó que, las obras adicionales fueron realizadas en su totalidad y no fueron una simple iniciativa, debido a que se dispuso de común acuerdo su realización. Con fecha 29 de enero de 2016, la Subgerencia Administrativa y Financiera, a través del Ingeniero JORGE LUIS CASTRO HERNÁNDEZ, suscribió junto con la demandante, el acta de recibo final del contrato GGC-243-20156.
Enviándose el 19 de febrero del mismo año, información sobre las obras adicionales. El día 18 de mayo de 2016, conforme acta de inspección física al contrato de obra pública No. GGC-243-2015, en desarrollo del ejercicio auditor que adelanta la Contraloría Delegada para el Sector Agropecuario -ICA- vigencia 2015, se practicó inspección física al contrato, dejándose por sentado que las obras presentaban buena estabilidad estructural, buen acabado y funcionabilidad y se encuentran prestando el servicio para las cuales fueron proyectadas de acuerdo a los estudios de conveniencia y oportunidad, que sirvieron de soporte para la celebración del contrato No. GGC-243-2015.
En dicha acta se consignó en el título: valor del contrato y de las obras adicionales. El 25 de mayo de 2016, solicitó el pago de las obras adicionales por valor de $166.387.814, siendo resuelto el 16 de junio en el que le comunica la imposibilidad de dar respuesta, sino hasta el mes de julio. Posteriormente, por petición del 28 de diciembre de 2016, reiteró el pago de las obras adicionales, mas los intereses y la mora en el mismo, siendo resuelta el 11 de enero de 2017, solicitando prorroga para emitir decisión. Finalmente, el 14 de febrero de 2017, solicitó el pago, siendo resuelta por comunicación del 28 de febrero de 2017 donde le solicita unos soportes, siendo remitidos el 14 de marzo de 2017.
A la fecha el contrato no ha sido liquidado. 13-001-33-33-008-2018-00132-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.104/2022 SALA DE DECISIÓN No.004 3.2. CONTESTACIÓN6. La entidad demandada tuvo como ciertos algunos hechos, respecto a los demás se abstiene a lo probado y oponiéndose a la totalidad de las pretensiones.
Como razones de su defensa, manifestó que, no se puede afirmar que con el simple consentimiento de las partes se pueda perfeccionar el contrato, por lo que en el presente caso si bien es cierto se celebró contrato GGC-243-2015, entre la sociedad AMASTHA MENESES ASOCIADOS S. EN C. y el ICA, para las obras de adecuación y mantenimiento de muros colindantes o divisores de la Seccional Bolívar, no se estipularon las obras adicionales que hoy son objeto de reclamación, es decir que no hacen parte del mismo, y por el contrario nunca se efectuó modificación a este en cuanto a la adición de las obras, el valor y el periodo de ejecución, al respecto el artículo 1602 del Código Civil establece que todo contrato legalmente celebrado es Ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por el consentimiento mutuo o por causas legales, lo que no ocurrió en el caso concreto, ya que si bien es cierto señala el demandante el funcionario ICA supervisor de la obra efectuó una justificación de obras adicionales, no se cumplieron los rigores antes mencionados.
Alegó la inexistencia del nexo causal entre el daño y el hecho que se le atribuye, pues no se logra demostrar la forma en la cual su actuación y/u omisión influyó directamente en la causación del daño, puesto que nunca se efectuó prórroga o adición del contrato de prestación de servicios GGC-245- 2015, con el objeto de realizar las obras adicionales mencionadas.
Indicó que, en el sub judice se ha acreditado que la sociedad contratista participó en la actuación para dar una apariencia de legalidad a lo que en realidad constituía una flagrante vulneración de las normas de contratación estatal. En efecto, está probado en el plenario, de acuerdo con las declaraciones del representante legal de la misma compañía demandante, que Amastha Meneses Asociados S en C., realizó en enero de 2016, unas obras adicionales a las originariamente acordadas en el contrato de prestación de servicios GGC-243-2015, sin que hubiere un contrato o un documento de adición que le sirviere de fundamento, tratando de utilizar ese instrumento jurídico para "legalizar" una situación irregular ya cumplida. 3.3 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA7 Por medio de providencia del 08 de agosto de 2019, la Juez Octavo Administrativo del Circuito de esta ciudad dirimió la controversia sometida a su 6 Fols. 118-126 (doc.132 exp.
Digital) 7 Fols. 254-261 cdno 2 (doc. 60-75 exp. Digital) 13-001-33-33-008-2018-00132-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.104/2022 SALA DE DECISIÓN No.004 conocimiento, accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda así: “PRIMERO: Declarar que durante la ejecución y desarrollo del Contrato de obra pública GGC-243- 2015 de 10 de noviembre de 2015, celebrado entre el INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIO - ICA y AMASTHA MENESES ASOCIADOS S EN C, por parte del contratista se realizaron mayores cantidades de obra que ascendieron a la suma de CIENTO OCHENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOSsic ($166.387.814), sin que existiera culpa o responsabilidad por parte de esta último, de conformidad con lo expuesto sobre el particular en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: LIQUIDESE judicialmente el contrato de obra pública GGC-243-2015 de 10 de noviembre de 2015, en los términos de la parte considerativa de esta sentencia. En consecuencia, el INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIO - ICA deberá pagar al contratista AMASTHA MENESES ASOCIADOS S EN C los montos que a continuación se relacionan.
TERCERO: Como consecuencia de las declaraciones anteriores, condenase al INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIO - ICA al pago de CIENTO OCHENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS ($166.387.814), por concepto de mayores cantidades de obras, a favor del contratista AMASTHA MENESES ASOCIADOS S EN C; se dará aplicación al numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, en lo que toca a intereses moratorios sobre esta suma.
CUARTO: Niéguense las demás pretensiones. (…)”. Como fundamento de su decisión manifestó que, las pruebas allegadas generaban certeza respecto a la existencia del contrato celebrado entre el ICA y AMASTHA MENESES ASOCIADOS S EN C, cuyo objeto fue "la adecuación y mantenimiento de muros colindantes o divisores seccional bolívar", debido a que se encontraban acreditados los requisitos de perfeccionamiento (suscripción de contrato y registro presupuestal), así como los necesarios para que contratista empezara a ejecutarlo (póliza de garantía y disponibilidades presupuéstales); aclarando que, si bien en el cuerpo del contrato dice ser de prestación de servicio, dicha calificación no se atiene a los orígenes y objeto del contrato, pues de los estudios previos, anexos y soportes es fácil colegir que realmente estamos frente a un contrato de obra.
Explicó que, al pactarse como un contrato de obra a precio unitario no era necesario un adicional para contratar las obras surgidas dentro del mismo, lo que tampoco constituye una modificación del contrato. Encontró el A-quo, que las causas determinantes de la suscripción de la prórroga al plazo del contrato se supeditaron a la necesidad de mayores cantidades de obras, y que las mismas no son atribuibles a la responsabilidad 13-001-33-33-008-2018-00132-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.104/2022 SALA DE DECISIÓN No.004 del contratista, justificadas por el supervisor del contrato, por lo que dicha situación siempre estuvo bajo conocimiento del ICA, y probándose finalmente la materialización y recibo a satisfacción de dichas obras, con los soportes documentales respectivos, razón por la cual se debía acceder a las pretensiones de la demanda, al cumplirse con las exigencias legales y jurisprudenciales respectivas para el reconocimiento y pago por tales conceptos, tal como se demostró unas mayores cantidades de obras que ascendieron a la suma de ciento ochenta y seis millones quinientos ochenta y tres mil cuatrocientos noventa y siete pesossic ($166.387.814), por lo que no resultaba probada la oposición hecha por parte del ICA.
Liquidó el contrato teniendo en cuenta el valor y costos de las actas No. 1 y 2 de recibo final: Mientras que en lo relativo a mayores cantidades de obras, las cuales no ha sido canceladas por el ICA, las discriminó teniendo en cuenta el mantenimiento ya adecuación de muros del lado lateral izquierda, lado posterior frontal (fondo), y lado lateral derecho, liquidándolos en un total de $166.387.814.
En lo que toca a intereses moratorios se dará aplicación al numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, pues en el presente asunto nos encontranos ante una mayor cantidad de obra, suma que se encontraba plenamente determinada al momento del recibo final de la obra. Finalmente, denegó la pretensión indemnizatoria por no demostrarse la causación de perjuicio alguno. 3.4 RECURSO DE APELACIÓN8 Como motivo de inconformidad, indicó que el demandante se equivocó en la escogencia del medio de control dado que, si pretendía ser reparado por 8 Fols. 264-268 cdno 2 (doc.79-86 exp.
Digital) 13-001-33-33-008-2018-00132-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.104/2022 SALA DE DECISIÓN No.004 enriquecimiento sin causa, teniendo como origen las supuestas obras adicionales que realizó y que no se encontraban respaldados con un contrato estatal, no podía acudir a lo acción de controversias contractuales, cobrando relevancia dicho argumento, en que, el A-quo se basó en la ejecución de las mismas para acceder a las pretensiones, así como en la supuesta actuación irregular del contratista y supervisor las cuales no tenían entidad suficiente de obligar al ICA, dado que el único que podía modificar el contrato era el ordenador del gasto, o el representante legal, los mayores valores nunca se sustentan en el objeto del contrato, todo lo contrario, son actividades que difieren en su esencia del contrato que se había suscrito y que hace parte del material probatorio arrimado a la actuación. En tal sentido, agregó que si lo que pretendía la parte actora es el reconocimiento de un mayor valor por haberse superado el presupuesto asignado, la acción que se intentó es la procedente, donde debe buscar el restablecimiento del equilibrio económico del contrato por medio del medio de control de controversias contractuales, pero esta no es la hipótesis en la que nos encontramos, dado que lo que se pretende es el reconocimiento de perjuicios - enriquecimiento sin causa- al haber ejecutado varías actividades que no eran contractuales.
Continúo indicando que no se cumplen los presupuestos de la actio in rem verso, como son el constreñimiento debido a que fue el contratista de manera unilateral quien le propuso al supervisor realizar actividades que no eran contractuales. Adicionalmente, la actio in rem verso se tramita por el medio de control de reparación directa, y tampoco se efectúa en este asunto.
Finalizó poniendo de presente que, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 39 y 41 de lo Ley 80 de 1993 los contratos estatales son solemnes puesto que su perfeccionamiento exige la solemnidad del escrito. Las normas que exigen solemnidades constitutivas son de orden público e imperativos y por lo tanto inmodificables e inderogables por el querer de sus destinatarios, en este caso por el actuar del supervisor y el contratista. 3.5 ACTUACIÓN PROCESAL La demanda en comento, fue repartida a este Tribunal el 19 de noviembre de 20199, por lo que el 04 de noviembre de 2020 se procedió a admitirla10, y se corrió traslado para alegar el 09 de febrero de 202111. 9 Folio 2 cdno 3 (doc. 3 exp.
Digital) 10 Folio 4 cdno 3 (doc. 4-5 exp. Digital) 11 Folio 8 cdno 3 (doc. 11 exp. Digital) 13-001-33-33-008-2018-00132-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.104/2022 SALA DE DECISIÓN No.004 3.6 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.6.1. Parte demandante12: Presentó escrito de alegatos, solicitando se confirme la sentencia de primera instancia. 3.6.2.
Parte demandada: No presentó escrito de alegatos. 3.6.3. Ministerio Público: No presentó el concepto de su competencia. IV.- CONTROL DE LEGALIDAD Tramitada la primera instancia y dado que, no se observa causal de nulidad, impedimento o irregularidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a decidir la controversia suscitada entre las partes, previas las siguientes, V.- CONSIDERACIONES 5.1.
Competencia. Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición del artículo 153 del CPACA. 5.1. Problema jurídico De conformidad con los fundamentos de la apelación, considera la Sala que se debe determinar si: ¿Resulta procedente alegar la indebida escogencia de la acción en el recurso de apelación por parte de la demandada, cuando la misma no fue planteada en la contestación de la demanda? De resolverse de manera negativa, se entrará a estudiar si: ¿Se encuentran probadas la realización de obras adicionales por parte del demandante dentro del contrato GGC-243-2015, y la omisión en el pago de estas por parte de la demandada? 5.2.
Tesis de la Sala La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, por cuanto en primer lugar la parte apelante no planteó la indebida escogencia de la acción el en momento procesal correspondiente como es la contestación de la demanda, y adicionalmente, el juez tiene una facultad inherente de interpretar la 12 fols. 11-15 cdno 3 (doc. 15-23 exp.
Digital) 13-001-33-33-008-2018-00132-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.104/2022 SALA DE DECISIÓN No.004 demanda, máxime si se encuentra presentada dentro del término de caducidad de la misma. En cuanto al segundo problema jurídico, las causas determinantes de la suscripción de la prórroga al plazo del contrato se supeditaron a la necesidad de mayores cantidades de obras, y que las mismas no son atribuibles a la responsabilidad del contratista, justificadas por el supervisor del contrato, por lo que dicha situación siempre estuvo bajo conocimiento del ICA, y probándose finalmente la materialización y recibo a satisfacción de dichas obras, con los soportes documentales respectivos.
5.3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 5.3.1. Jurisprudencia sobre ejecución de obras adicionales13 El contrato de obra es definido como aquel que celebran las entidades estatales (art. 2 ibídem) para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago El Consejo de Estado, ha señalado que, si para lograr el fin o el objeto contractual se requiere adelantar una serie de actividades complementarias no previstas en el contrato, éstas deben ser desarrolladas y remuneradas partiendo de los precios unitarios previamente determinados.
Los contratos de obra por precio global son aquellos en los que el contratista, a cambio de las prestaciones a que se compromete, obtiene como remuneración una suma fija siendo el único responsable de la vinculación de personal, de la elaboración de subcontratos y de la obtención de materiales, mientras que en el contrato a precios unitarios la forma de pago es por unidades o cantidades de obra y el valor total corresponde al que resulta de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas comprometiéndose el contratista a realizar las obras especificadas en el contrato.
Esta distinción resulta fundamental, porque, como lo ha señalado la jurisprudencia, en el contrato a precio global se incluyen todos los costos directos e indirectos en que incurrirá el contratista para la ejecución de la obra y, en principio, no origina el reconocimiento de obras adicionales o mayores cantidades de obra no previstas, en tanto en el contrato a precios unitarios, toda cantidad mayor o adicional ordenada y autorizada por la entidad contratante debe ser reconocida, aunque, de todos modos, en uno y otro caso, el contratista tiene el derecho a reclamar en oportunidad por las 13 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION B, Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO, treinta y uno (31) de agosto de dos mil once (2011), Radicación número: 25000-23-26-000-1997-04390-01(18080), Actor: PAVICON LTDA, Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, Referencia: ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 13-001-33-33-008-2018-00132-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.104/2022 SALA DE DECISIÓN No.004 falencias atribuibles a la entidad sobre imprevistos en el proceso de selección o en el contrato, o por hechos que la administración debe conocer, que desequilibran la ecuación financiera y que están por fuera del control del contratista, cuando quiera que no se hayan adoptado las medidas encaminadas a restituir el contrato a sus condiciones económicas iniciales.
En los contratos de obra suscritos a precios unitarios, la mayor cantidad de obra ejecutada consiste en que ella fue contratada pero que su estimativo inicial fue sobrepasado durante la ejecución del contrato, surgiendo así una prolongación de la prestación debida, sin que ello implique modificación alguna al objeto contractual. Por su parte, las obras adicionales o complementarias hacen referencia a ítems o actividades no contempladas o previstas dentro del contrato que requieren ser ejecutadas para la obtención y cumplimiento del objeto contractual y, por tal motivo, para su reconocimiento se requiere de la suscripción de un contrato adicional o modificatorio del contrato inicial.
En este contexto, debe precisarse que ha sido criterio jurisprudencial consistente de la Corporación que para el reconocimiento de mayores cantidades de obra u obras adicionales o complementarias, las mismas deben haber sido previamente autorizadas y recibidas a satisfacción por la entidad contratante, aquiescencia que debe formalizarse en actas y contratos modificatorios o adicionales, según el caso.
Por consiguiente, la omisión o silencio en torno a las reclamaciones, reconocimientos, observaciones o salvedades por incumplimientos previos a la fecha de celebración de un contrato modificatorio, adicional o una suspensión tiene por efecto el finiquito de los asuntos pendientes para las partes, no siendo posible discutir posteriormente hechos anteriores (excepto por vicios en el consentimiento), toda vez que no es lícito a las partes venir contra sus propios actos, o sea “venire contra factum propium non valet”, que se sustenta en la buena fe que debe imperar en las relaciones jurídicas. 5.4.
Caso concreto 5.4.1. Hechos relevantes probados: En el proceso quedaron acreditados los siguientes hechos relevantes para la resolución del problema jurídico: • Contrato GGC-243-2015 del 10 de noviembre de 2015, celebrado entre el INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIO - ICA y AMASTHA MENESES ASOCIADOS S EN C, cuyo objeto fue "LA ADECUACIÓN Y MANTENIMIENTO DE MUROS COLINDANTES O DIVISORES SECCIONAL BOLÍVAR";
Póliza de seguros de cumplimiento entidad estatal14. • Prórroga 01 al contrato GGC-243-201515 14 Fols. 17-24 y 36 15 Fols. 63-65 13-001-33-33-008-2018-00132-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.104/2022 SALA DE DECISIÓN No.004 • Acta de inicio de obra16. • Actas de suspensión17. • Oficio No. AMC-OFI-0061529-2015 expedido por la Secretaría del Interior y Convivencia Ciudadana e informe técnico ICA - SEDE CARTAGENA, inspección técnica gestión del riesgo efectuada el 31 de julio de 201518. • Documento justificación técnica de obras complementarias19. • Acta de recibo final a satisfacción20. • CD contentivo de documentos soportes que originan el Contrato GGC- 243-2015 del 10 de noviembre de 201521. • Testimonio del señor FARID GALLARDO GOENAGA22 • Peritazgo practicado por el auxiliar de justicia RODOLFO LUIS PÉREZ ROSALES23. • Acta de inspección física al contrato de obra pública GGC-243-2015, en inspección realizada por la Contraloría General de la República24. 5.4.2.
Análisis de las pruebas frente al marco normativo y jurisprudencial. En el presente asunto se pretende que se declare la responsabilidad de la demandada, por el enriquecimiento sin justa causa que sufrió por la realización de obras adicionales dentro de la ejecución del contrato GGC- 243-2015 de 10 de noviembre de 2015, condenándose al pago de dichos valores, así como la liquidación del contrato por vía judicial.
En primer lugar, esta Sala se referirá al primer problema jurídico, por ser el argumento reiterativo del apelante, al respecto se resalta que, plantear en el recurso de alzada la excepción de inepta demanda o indebida escogencia de acción, no resulta procedente, por cuanto tal y como lo ha establecido el H. Consejo de Estado, las excepciones deben ser planteadas en la contestación de la demanda, para que previo a la audiencia inicial el A-quo adopte medidas de saneamiento, o en su defecto, las resuelva en el recurso de la audiencia inicial 25.En el sub-examine, se evidencia que en la contestación de la demanda no se planteó excepción alguna por lo que en audiencia inicial tampoco fue resuelta.
En ese orden de ideas, no es de recibo dicho argumento por no ser congruente lo fallado junto con lo manifestado en el recurso de alzada. 16 Fols. 25-26 17 Fols. 66-67 18 Fols. 37-60 19 Fols. 31-39 20 Fols. 74-76 21 Fols. 184-185 22 Min 6:36 - 15:46 23 Fols. 187- 235 24 Fol. 77- 25 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCER.
SUBSECCIÓN B, Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO, Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil dieciocho (2018)Radicación número: 41001-23-33-000-2015-00926-01(58225) 13-001-33-33-008-2018-00132-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.104/2022 SALA DE DECISIÓN No.004 Adicionalmente, el hecho de que el demandante haya planteado una pretensión relacionada al enriquecimiento sin causa, no es óbice para que el medio de control de controversias contractuales no sea procedente en el presente asunto, si lo que se plantea en la demanda es el desequilibrio económico derivado del contrato plurimencionado, así como la liquidación judicial del mismo, por lo que es posible la interpretación de la demanda como facultad oficiosa inherente a los jueces, máxime si se encuentra presentada dentro del término de caducidad de la misma, en el mismo sentido, la demanda fue presentada como medio de control de controversias contractuales, luego no hay duda de cuál es el objeto de ella26.
Ahora bien, como segundo argumento de inconformidad manifestó que, dichas obras no constituían el objeto del contrato, nunca se hizo uno modificación del mismo, afirmando que estamos frente a actividades que se desarrollaron sin contrato alguno de por medio. Frente al caso concreto, se encuentra probado que fue celebrado entre el INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIO - ICA y AMASTHA MENESES ASOCIADOS S EN C, contrato de prestación de servicios No. GGC-243-2015 cuyo objeto fue "LA ADECUACIÓN Y MANTENIMIENTO DE MUROS COLINDANTES O DIVISORES SECCIONAL BOLÍVAR", del cual tal y como indicó el A-quo que, si bien en el cuerpo del contrato se dice ser de prestación de servicio, dicha calificación no corresponde a los orígenes y objeto del contrato, pues de los estudios previos, anexos y soportes es fácil colegir que realmente estamos frente a un contrato de obra.
Adicionalmente, coincide con lo definido por la jurisprudencia conforme al marco normativo y jurisprudencial en cita. Por otro lado, tal y como se desprende del numeral 5 de la cláusula cuarta, nos encontramos ante un contrato por cantidades de obra y precio unitario, el cual, conforme a la jurisprudencia, la mayor cantidad de obra ejecutada consiste en que ella fue contratada pero que su estimativo inicial fue sobrepasado durante la ejecución del contrato, surgiendo así una prolongación de la prestación debida, sin que ello implique modificación alguna al objeto contractual, sin que las mismas deban estar autorizadas necesariamente en contratos modificatorios o adicionales, por lo que es permitido contar con el recibido de satisfacción de la entidad contratante, formalizadas ya sea en actas o contratos adicionales.
Así las cosas, se avizora en el expediente documento denominado “justificación de obras adicionales sede del ICA- seccional Bolívar” suscrito por quien fungiera como supervisor del ICA Farid Gallardo Goenaga y William Arturo Amastha Talgier como representante legal de la sociedad demandante27, en el que hace referencia a mayores cantidades de obra, 26 VER SENTENCIA CONSEJO DE ESTADO 27 folios 32 a 39 cdno 1 13-001-33-33-008-2018-00132-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.104/2022 SALA DE DECISIÓN No.004 manifestando de manera textual lo siguiente: " en resumen las actividades mencionadas anteriormente son necesarias para garantizar la durabilidad de los trabajos y solucionar definitivamente la problemática del andén y con esto garantizar el tránsito de los estudiantes"; cuyo presupuesto ascendió a la suma de $166.387.814, destacándose que se manejaron los valores unitarios establecidos en el contrato; paralelamente debemos destacar que durante la ejecución se presentó suspensión, siendo su motivo principal las obras complementarias, tal como se puede verificar en el acta de suspensión y prórroga del contrato28, constatándose que realmente fue la motivación de la prórroga.
Adicionalmente, se resalta que, no tiene asidero lo manifestado por el apelante, debido a que la prórroga 01 al contrato GGC-243-201529, suscrita el 17 de diciembre de 2015, se suscribió precisamente en atención al memorando 20153130952 del 16 de diciembre de 2015, remitido por el supervisor del contrato, en el que solicitaba la prórroga del contrato No. GGC- 243-2015 al Grupo de Gestión Contractual, dejándose plasmado de manera textual en dicho documento, justificado el mismo en la situación de fuerza mayor o caso fortuito puesta en conocimiento por el supervisor.
Cabe resaltar que, dicha prorroga fue suscrita por el gerente general del ICA y el representante legal de la demandante. Así las cosas, la prorroga del contrato plurimencionado, estuvo supeditado a la necesidad de mayores cantidades de obras, y que las mismas no son atribuibles a la responsabilidad del contratista, encontrándose que el supervisor del contrato solo justificó estas, por lo que dicha situación siempre estuvo bajo conocimiento del ICA.
Del acta de recibo final, se avizora que se recibe a satisfacción la obra, dejando la salvedad de la posibilidad de reclamación por parte del contratista de mayores cantidades de obra, en ese sentido, destaca esta Sala que el contratista deja la constancia respectiva en lo tocante a las mayores cantidades de obra, reconociendo que estas si fueron realizadas.
Lo anterior, fue corroborado por el señor FARID GALLARDO GOENAGA, supervisor del contrato, cuando afirmó que el ICA tenía pleno conocimiento de la necesidad de las obras mayores para el buen funcionamiento final de la construcción, así mismo la Secretaría de Infraestructura autorizó dichos trabajos; destaca que el contrato deviene de una urgencia manifiesta, y al iniciar los trabajos se dieron cuenta de las mayores obras, explicando el trámite para ello.
Ahora bien, en audiencia de pruebas celebrada el 5 de junio de 2019, se recibió el testimonio del señor FARID GALLARDO GOENAGA30, supervisor del ICA en el contrato en mención, el cual manifestó lo siguiente: 28 Fols. 70-71 y 63-65 29 Fols. 63-65 30 Min. 06:41- 15:43 13-001-33-33-008-2018-00132-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.104/2022 SALA DE DECISIÓN No.004 “DESPACHO: haga un breve resumen de los hechos por los cuales vino a rendir testimonio.
CONTESTÓ: en el año 2014, yo estuve laborando con el ICA, a mi me asignaron la supervisión de la obra en mención aquí en la ciudad de Cartagena, estando trabajando en Bogotá, a mí me tocaba hacer los presupuestos y yo los entregaba a la secretaria de infraestructura y ellos se encargaban de hacer lo demás, lo jurídico, todo lo que correspondía al contrato.
En el momento en que se dio inicio a la obra había una urgencia manifiesta donde el señor gerente autorizaba que esa obra había que arrancarla lo más pronto posible porque presentaba problemas a unos estudiantes que eran vecinos de la obra y se procedió inmediatamente en concordancia con el gerente regional a comenzar la obra. En el transcurso de la obra, en el arranque, nos dimos cuenta que habían unas obras que no aparecían en el contrato y procedimos con el contratista a sacar unos ítems de lo que ameritaba la obra adicional, que era la demolición de un muro que estaba muy a la calle y perturbaba el tránsito de los estudiantes, correr el muro hacia adentro para que pasaran los estudiantes porque esa era la calle de ellos, se hizo la recomendación al instituto ya ellos se encargaban de dar la orden por escrito, más sin embargo, la secretaria de infraestructura Dra. Sandra Flórez autorizó verbalmente que se diera inicio porque era urgente la obra, y se dio inicio a la obra adicional, esperando que entregaran la orden, a finales de 2014 a mí me trasladaron a Barraquilla, y quedó encargado el ingeniero Jorge Castro, por lo que cuando la obra la entregaron ya yo no estaba con el ICA.
APODERADA DEMANDANTE: tiene usted conocimiento si se ejecutaron en su totalidad esas obras adicionales que se ejecutaron y de las cuales usted acaba de hacer mención y sobre las cuales es el objeto del presente proceso. CONTESTÓ: si dra, porque principalmente ese era uno de los inicios de la obra, que era la demolición de los muros que estaban en mal estado y mal ubicación, si no se demolían esos muros y se hacían nuevamente pues no se podía arrancar la obra en totalidad, ósea ese era el comienzo de la obra.
APODERADA DEMANDANTE: porque al momento de hacer los estudios no estaban incluidas esas obras adicionales. CONTESTÓ: como le comenté, se trataba de una obra urgente y cuando uno llega a esas instituciones a hacer un levantamiento planimétrico para poder hacer los cálculos, estudios y presupuestos, pues uno llega hace el primer estudio pero como era de urgencia manifiesta se quedó pendiente eso, no nos dimos cuenta, ya al momento de arrancar de hacer trazos, nos dimos cuenta que el muro estaba en mal estado y mal ubicado, y como no era un solo frente, eran los cuatro frentes de la institución. APODERADA DEMANDANTE: es muy habitual que ocurran ese tipo de situaciones, que se presenten en la ejecución de obras, obras adicionales.
CONTESTÓ: ah sí, eso es normal en el 80% o 90% de las obras se presentan esos adicionales. APODERADA DEMANDANTE: cual es el proceso que debe seguir la entidad para que exista el respaldo presupuestal. CONTESTÓ: en el momento uno hace una relación de los ítems, de las obras que se van a realizar que son adicionales, uno los pasa a la secretaria, y ellos se encargan de elaborar el otro si, elaborar el contrato que corresponda, ya eso lo envían a uno y ya se sabe que están autorizados, pero como era una urgencia, por orden del mismo gerente se realizó enseguida”.
En ese orden de ideas, conforme al relato del supervisor señor Farid Gallardo, encuentra este Despacho que las obras fueron autorizadas si bien de manera verbal, en la prórroga del mismo, se estableció que por solicitud del 15 de diciembre de 2015 el contratista solicita la prórroga del contrato por 30 días en atención a las obras adicionales, información que concuerda con lo indicado por el supervisor. 13-001-33-33-008-2018-00132-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.104/2022 SALA DE DECISIÓN No.004 Censura esta Sala que, el apelante pasa por alto que la entidad contratante y la interventoría no se opusieron a la ejecución de las obras adicionales y de las mayores cantidades de obra, sino que las aceptaron al recibir los trabajos a su plena satisfacción; y que tampoco observó que las citadas actividades se ejecutaron en los momentos finales del desarrollo del contrato de obra.
Finalmente, coincide esta Sala en lo establecido por el A-quo, en que las causas determinantes de la suscripción de la prórroga al plazo del contrato se supeditaron a la necesidad de mayores cantidades de obras, y que las mismas no son atribuibles a la responsabilidad del contratista, justificadas por el supervisor del contrato, por lo que dicha situación siempre estuvo bajo conocimiento del ICA, y probándose finalmente la materialización y recibo a satisfacción de dichas obras, con los soportes documentales respectivos.
Así las cosas, la prórroga del plazo inicialmente pactado que obedeció a necesidad de mayores cantidades de obras para ejecutar el objeto contractual, está dentro de los términos del artículo 1618 del Código Civil, en el sentido de que, la intención de los contratantes debe privar sobre lo literal de las palabras; en este caso, las partes siempre tuvieron la intención de reconocer la mayor cantidad de obras necesarias para cumplir con lo pactado en el contrato, y que, no se firmó un contrato adicional porque no se tenía el presupuesto para noviembre de 2015.
En ese orden de ideas, se confirmará la sentencia de primera instancia, por no existir argumento adicional por parte del apelante. 5.5. De la condena en costas. El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala, que “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
A su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso señala que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. Con base en las anteriores normas, se procederá a condenar en costas a la parte demandada, por cuanto fue resuelto de manera desfavorable el recurso interpuesto por ella.
La condena anterior deberá ser liquidadas por el juez de primera instancia conforme lo establece el artículo 366 del Código General del Proceso. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 004 del Tribunal Administrativo de Bolívar, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la le 13-001-33-33-008-2018-00132-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.104/2022 SALA DE DECISIÓN No.004 VI.- FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, por las razones expuestas en este proveído.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandada en segunda instancia, las cuales deberán ser liquidadas por el juez de primera instancia, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones de ley en los sistemas de radicación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en sala No.026 de la fecha. LOS MAGISTRADOS Salvamento de voto