05001233300020180230600 · Administrative Court of Antioquia

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES – Obligación de realizar aportes al sistema por parte de los trabajadores independientes, rentistas y comerciantes / DE LA INDEBIDA MOTIVACIÓN / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD - Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala establecer, en primer lugar, si se configura una indebida motivación al no darle valor probatorio a las evidencias presentadas a fin de acreditar que el demandante tenía los requisitos para pensionarse en el año 2014 y al no dar razones por las que se concluyó que el rentista de capital es trabajador independiente.

En segundo lugar, establecer si el demandante está obligado o no como rentista de capital a aportar en el subsistema de pensiones dada la vigencia de la Ley 1753 de 2015 y dicho rentista se puede entender como un trabajador independiente. (…) Extracto: (…) Así las cosas, no basta con afirmar que se configura la nulidad por indebida motivación, por cuanto sí se plantearon los argumentos que fundamentan la decisión y se desataron todos los planteamientos contenidos en el recurso de apelación, motivo por el cual este cargo no prospera.

(…) De lo anterior se deduce que el problema se centra en la capacidad de pago, siendo así en el presente caso, no solo se encaja la conducta en el trabajador independiente, entendido así por la Corte Constitucional, lo determinante en cualquier caso es la aplicación de los principios de solidaridad y universalidad en el Sistema General de Seguridad Social, por ello, no pueden excluirse los rentistas de capital como lo pretende la parte demandante.

(…) La parte demandante no acredita estar pensionado, parece que su argumento gravita en que, con el aporte realizado, sin que importe la edad, podría obtener la calidad de pensionado, y con ello, estima es suficiente para no estar obligado a cotizar en pensión o estar excluido del dicho aporte, no obstante, ello no es así, por cuanto siempre que tenga capacidad de pago, deberá aportar al Sistema General de Seguridad Social, como quedó señalado, sin que se demuestre en el presente caso, estar incurso en causal de exclusión. (…) Se estima por el Tribunal que la norma no es aplicable al caso que se estudia, como quiera que se limitaba a dar un límite máximo de cotización para los contratistas de prestación de servicios, sin que el demandante este en dicho supuesto, sumado a que la misma norma que quiere le sea aplicada es clara en manifestar que los demás tipos de contratos y tipos de ingresos serán reglamentados por el Gobierno Nacional.

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: EDUARDO JOSÉ RESTREPO CORREA DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP RADICADO: 05001233300020180230600 2 Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Sexta de Decisión Magistrado Ponente RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO Medellín, veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023) REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: EDUARDO JOSÉ RESTREPO CORREA DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP RADICADO: 05001233300020180230600 ASUNTO: SENTENCIA N° 128 Tema: Contribuciones parafiscales.

Obligación de realizar aportes al sistema por parte de los trabajadores independientes, rentistas y comerciantes. Accede a la nulidad parcial de la sanción por omisión. El señor EDUARDO JOSE RESTREPO CORREA actuando por conducto de abogado debidamente constituido, en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –NO LABORAL–, instauró demanda en contra de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP.

PRETENSIONES Como pretensión principal solicita que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial N° RDO-2017-02191 del 12 de julio de 2017, proferida por el Subdirector de Determinación de Obligaciones de la UGPP y de la Resolución RDC-2018-00636 del 19 de julio de 2018 proferida por el Director de Parafiscales mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto en contra de la Liquidación Oficial N° RDO- 2017-02191 del 12 de julio de 2017.

A título de restablecimiento del derecho, solicita se declare que el señor Eduardo José Restrepo no está obligado a liquidar y pagar contribución REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: EDUARDO JOSÉ RESTREPO CORREA DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP RADICADO: 05001233300020180230600 3 al subsistema de pensión, al no considerarse sujeto pasivo y tampoco está obligado a pagar la sanción por omisión e intereses de mora.

Subsidiariamente se solicita que, si el contribuyente es sujeto pasivo de las contribuciones a los subsistemas de salud, pensión y fondo de solidaridad pensional, se declare la excepción de inconstitucionalidad con la finalidad de aplicar el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007. En consecuencia, se solicita dejar sin efectos la determinación oficial efectuada por la UGPP y determinar judicialmente una nueva liquidación oficial a cargo del contribuyente de acuerdo a los ingresos certificados por contador público.

Asimismo, que se apliquen los principios jurídicos sancionatorios positivizados en el artículo 197 de la Ley 1607 de 2012, norma vigente para los periodos que integraron el año gravable 2014 y reducir la sanción a título de omisión y cuantificarla de manera razonable y sin que llegase a sobrepasar el valor del tributo determinado judicialmente.

HECHOS Como hechos de la demanda, se narra que para los 12 periodos gravables que integraron el 2014, EDUARDO JOSE RESTREPO CORREA desarrolló su actividad económica en el municipio de Medellín (Antioquia) como rentista de capital. De acuerdo con el documento denominado “Información Historia Laboral”, expedido por el Fondo de Pensiones Protección, el contribuyente realizó aportes al subsistema de pensión hasta abril de 2010, en el que se evidencia que cotizó 1490.15 semanas y el saldo de la cuenta individual asciende a $1.245.777.557.

Los aportes realizados durante toda su historia laboral fueron en calidad de afiliado obligatorio dependiente. El señor EDUARDO JOSE RESTREPO CORREA solicitó con radicado No.3626593 al Fondo de Pensiones Protección, el porcentaje en salarios mínimo que correspondería su pensión mensual, con el fin de aportar como evidencia probatoria en la presente demanda.

Con este hecho se pretende acreditar que el accionante ha realizado contribuciones al REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: EDUARDO JOSÉ RESTREPO CORREA DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP RADICADO: 05001233300020180230600 4 subsistema de pensión como afiliado dependiente y su pensión mensual será superior al 110% de un salario mínimo mensual.

El artículo 15 de Ley 100 de 1993 establece la obligatoriedad de afiliarse al sistema general de seguridad social en pensiones, la cual establece que es de manera obligatoria para las personas que tienen vínculo mediante contrato de trabajo o servidores públicos. Asimismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales.

Por otra parte, el artículo 2 del Decreto 758 de 1990 dispone las personas excluidas de afiliarse al sistema general de seguridad social en pensiones, así: i) Los trabajadores dependientes que al inscribirse por primera vez en el Régimen de los Seguros Sociales, tengan más de 60 años de edad ii) Los trabajadores independientes que se afilien por primera vez con 50 años de edad o más si es mujer, o 55 años de edad o más, si es varón. Mediante certificación rendida por el señor Augusto Sánchez Cruz - contador público-, los ingresos mensualizados (ver prueba No. 4) del contribuyente son los siguientes: Cuadro 1.

Ingresos mensualizados Mes Dividendos Honorarios Ingreso Neto Venta Acciones Intereses Total Enero 12.459.138 339.554 12.798.692 Febrero 3.654.138 665.600 339.554 4.659.292 Marzo 3.654.138 665.600 339.554 4.659.292 Abril 55.975.430 665.600 31.083.526 339.554 88.064.110 Mayo 6.864.023 665.600 18.865.383 339.554 26.734.560 Junio 6.864.023 665.600 7.972.637 339.554 15.841.814 Julio 12.676.595 665.600 35.349.348 339.554 49.031.097 Agosto 3.648.023 665.600 57.581.135 339.554 62.234.312 Septiembre 3.648.023 665.600 50.707.619 339.554 55.360.796 Octubre 10.769.208 665.600 339.554 11.774.362 Noviembre 6.204.399 665.600 4.794.892 339.554 12.004.445 Diciembre 6.889.245 3.152.876 339.554 10.381.675 TOTAL 133.306.383 6.656.000 209.507.416 4.074.648 353.544.447 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: EDUARDO JOSÉ RESTREPO CORREA DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP RADICADO: 05001233300020180230600 5 Con este hecho se pretende probar que los ingresos realizados por El Contribuyente no corresponden al promedio establecido por le U.G.P.P, sino que deben corresponder a los ingresos reales y efectivamente percibidos por cada mes del año 2014.

La Subdirección de Determinación de Obligaciones de la Dirección de Parafiscales, profirió el Requerimiento para Declarar y/o Corregir No. RCD-2016-01090 del 12 de julio de 2017, por medio de la cual se determinó sanción por omisión en la afiliación y/o vinculación de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral en Subsistema de Salud y Pensión y se sanciona por no declarar.

El 12 de julio de 2017, el Subdirector de Determinación de Obligaciones profirió Liquidación Oficial No. RDO-2017-02191 por omisión en la afiliación y/o vinculación de los aportes al Sistema de Seguridad Social integral en el Subsistema de Salud y Pensión, imponiendo un tributo a título de contribuciones parafiscales de CINCUENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL PESOS ($56.364.000); en el mismo acto administrativo, se fijó una sanción tributaria a título de omisión por la suma de CIENTO DOCE MILLONES SETECIENTOS VEINTIOCHO MIL PESOS ($112.728.000).

(ver prueba No. 5) El 1 de septiembre de 2017, EDUARDO JOSE RESTREPO CORREA interpuso el recurso de reconsideración contra la Liquidación No.RDO- 2017-02191 del 12 de julio de 2017 emitida por parte de la Dirección de Parafiscales. (ver prueba No. 6) El 24 de julio de 2018 se notificó la Resolución No. RDC-2018-00636 por parte del Director de Parafiscales de la U.G.P.P, mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración. En dicha resolución fijó contribuciones a salud y pensión en la suma de CINCUENTA Y SEIS MILLONES CIENTO SESENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS PESOS M/CTE.

($56.162.200) e impusieron sanción por omisión en la suma de CIENTO DOCE MILLONES TRESCIENTOS VEINTICUATRO MIL CUATROCIENTOS PESOS M/CTE. ($112.324.400). (Ver prueba No. 7) REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: EDUARDO JOSÉ RESTREPO CORREA DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP RADICADO: 05001233300020180230600 6 La UGPP al confirmar la Liquidación Oficial a través de la Resolución No. RDC-2018-00636 con la cual respondió el recurso de reconsideración, siempre le dio el tratamiento al Contribuyente como si este se encontrara afiliado al régimen de prima media con prestación definida1.

Sin embargo, el accionante se encuentra en el régimen de ahorro individual con solidaridad y contaba con el capital suficiente para la pensión de vejez según el artículo 64 de la Ley 100 de 1993. La UGPP considera que el rentista de capital es trabajador independiente con capacidad de pago y en esta medida está obligado al pago de la seguridad social al subsistema de salud y pensión. Sin embargo, la Unidad desconoce los conceptos proferidos por la DIAN y el Ministerio de Trabajo que indican con claridad y certeza que los rentistas de capital no son trabajadores independientes.

La determinación oficial de contribuciones a la parafiscalidad en la República de Colombia a cargo de las personas naturales que percibieron ingresos NO laborales, es una carga tributaria reciente y sin antecedentes de ninguna naturaleza en el Ordenamiento Jurídico Colombiano desde finales del año dos mil quince (2015), cuando la UGPP por primera vez impulsó procesos de determinación oficial en función de los ingresos reportados en la declaración de renta de las personas naturales que percibieron ingresos no laborales.

Por ende, los sujetos pasivos del mentado tributo no se encontraban lo suficiente y oportunamente informados para cumplir de manera clara, concreta y correcta con la afiliación, liquidación y pago de esa nueva obligación tributaria. Además, esa entidad no promovió capacitaciones ni actos de sensibilización oportunos; en su lugar, optó por castigar con severidad mediante la imposición de sanciones millonarias, atendiendo al régimen de responsabilidad objetiva, aspecto que fue desproporcionado al no tener antecedentes (como si los hay en impuestos administrados por la DIAN y las Secretarías de Hacienda de los municipios).

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se consideran violadas las siguientes disposiciones: 1 Resolución RDC-2018-00636 último párrafo del numeral 3.1.1, página 5. REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: EDUARDO JOSÉ RESTREPO CORREA DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP RADICADO: 05001233300020180230600 7 Constitucionales: artículos 4, 13, 29, 83, 95 (numeral 9), 338 y 363.

Legales: (i) Decreto 758 de 1990: artículo 2 (literal b) (ii) Ley 100 de 1993: artículos 15, 17, 33, 34, 64 (iii) Ley 1122 de 2007: artículo 18 (iv) Ley 1607 de 2012: numeral primero del artículo 179 cuyo contenido fue modificado por el artículo 314 de la Ley 1819 de 2016 (v) Ley 1607 de 2012: artículo 197 (vi) Estatuto Tributario Nacional: artículo 107, 683, 742, 744, 745 (vii) Ley 1437 de 2011: artículos 3 (principios del debido proceso, imparcialidad), 7 (numeral 9), 36 (especialmente, último inciso), 40.

Jurisprudenciales: Con relación al principio de culpabilidad como postulado jurídico para morigerar la responsabilidad objetiva en la imposición de sanciones tributarias: Consejo de Estado – Sentencia del 25/10/2017 – Radicado Nro. 05001 23 31 000 2006 03646 01 – Accionante: C.I. CREAMODA S.A. EN LIQUIDACIÓN – Accionado: U.A.E. DIAN – Consejero Ponente: Doctor JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ.

Jurisprudenciales: Con relación a la defensa técnica (i) Corte Constitucional: Sentencias T-295 de 2018 y SU – 159 de 2002, Jurisprudenciales: Con relación a la excepción de inconstitucionalidad (i) Corte Constitucional: Sentencias T-681 de 2016, SU de 2013, T-103 de 2010 y T-681 de 1996. Reglamentarios: (i) Circular 32 de 2007 del Ministerio de la Protección Social (ii) Decreto 510 de 2003: artículo 1 (iii) Decreto 1070 de 2013: artículo 3 (modificado por el artículo 9 del Decreto 3032 de 2013) (iv) Decreto 3050 de 1997: artículo 3 (v) Decreto 1001: artículos 2 y 18 (vi) Decreto 522 de 2003: artículo 3 (vii) Decreto 758 de 1990: articulo 2 Doctrinales: (i) Concepto No. 200422 del 7 de febrero de 2014 del Ministerio de Trabajo ii) Conceptos y Oficios DIAN: Concepto 0757883 de 2003, Oficio 0388544 de 2005, Concepto 0506295 de 2012, Concepto 2https://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:koYK7tQX9M8J:https://forvm.com.co/wp- content/uploads/2014/09/Concepto-N%25C2%25B0-20042-de-07-02-2014-Ministerio-del- Trabajo.docx+&cd=7&hl=es-419&ct=clnk&gl=co 3 https://cijuf.org.co/codian03/noviembre/c75788.htm 4 https://cijuf.org.co/codian05/junio/c38854.html 5 https://cijuf.org.co/normatividad/oficio/2012/oficio-50629.html REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: EDUARDO JOSÉ RESTREPO CORREA DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP RADICADO: 05001233300020180230600 8 114295 de 20006,, Oficio 0132057 de 2012, Concepto 015454 de 19988, Oficio 015878 de 20189.

Se proponen como argumentos en el concepto de violación los siguientes: Primer cargo: Nulidad por indebida motivación, por cuanto en la Liquidación Oficial, la UGPP no detalló de manera clara, concreta, específica y suficiente los hechos que acreditaran la obligatoriedad de la afiliación al subsistema de pensión, es decir, no descubrió evidencias que, de manera razonable, suficiente, e idónea acreditaran que el contribuyente en su calidad de rentista de capital es responsable de la liquidación y pago de las contribuciones al subsistema de pensión. Se alega que se incurrió en las siguientes irregularidades, (i)Omitió el valor probatorio a las explicaciones y evidencias aducidas y aportadas por el contribuyente en el recurso de reconsideración. Afirma que la UGPP no tuvo en cuenta que el contribuyente pertenece al régimen de ahorro individual con solidaridad y para el 2014 tenía capital suficiente para acceder a una pensión mensual superior al 110% del salario mínimo, en esta medida no estaba obligado a realizar las contribuciones al subsistema de pensión. Sostiene que la UGPP se “limitó” a mencionar que el rentista de capital es trabajador independiente y que como tal tienen la obligación de afiliarse al sistema de seguridad social integral desde la ley 100 de 1993, ignorando sin mediar una justificación razonable, proporcionada e idónea que la obligatoriedad surgió fue a partir de la Ley 1753 de 2015.

Segundo cargo: No obligatoriedad de liquidar y pagar la contribución de pensión de los rentistas de capital, dado que la sujeción pasiva al subsistema de pensión en cabeza del rentista de capital se consagró a partir del artículo 135 de la Ley 1753 de 2015, precepto normativo que no estaba vigente para el periodo gravable 2014. 6 https://forvm.com.co/wp-content/uploads/2015/03/Concepto-N%C3%BAmero-114295-de-22-11-2000.- Direcci%C3%B3n-de-Impuestos-y-Aduanas-Nacionales..docx 7 https://cijuf.org.co/normatividad/concepto/2012/concepto-13205.html 8https://www.redjurista.com/Documents/concepto_18756_de_1998_dian_- _direccion_de_impuestos_y_aduanas_nacionales.aspx#/ 9 https://cijuf.org.co/normatividad/oficio/2018/oficio-015878.html REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: EDUARDO JOSÉ RESTREPO CORREA DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP RADICADO: 05001233300020180230600 9 Se sostiene que la capacidad de pago y la actividad económica no son elementos jurídicos suficientes para determinar el nacimiento de una obligación tributaria a cargo de una persona natural, dado que el artículo 338 de la Constitución previó clara e inequívocamente que será la Ley el instrumento jurídico para establecer los elementos esenciales de un tributo, esto es: sujeto activo, sujeto pasivo, hecho generador, base gravable y tarifa.

Por lo tanto y para los periodos de cotización fiscalizados, la Ley no contempló expresamente que el rentista de capital sí era sujeto pasivo de la contribución al subsistema de pensión. Tercer cargo: El contribuyente nunca se ha afililiado al subsistema de pensión como rentista de capital y para el año 2014 contaba con 60 años, teniendo en cuenta que el Decreto 758 de 1990 estableció en su artículo 2 que estarán excluidos de afiliarse al subsistema de pensión, la persona natural que se afilie por primera vez en la categoría de trabajador independiente teniendo 50 años de edad o más si es mujer, o 55 años de edad o más, si se es varón. Cuarto cargo: La cesación de realizar las contribuciones al sistema general de pensiones se terminan al momento en que se reúnan los requisitos, y en el presente caso, para el año 2014, el contribuyente tenía 60 años, 1490.15 semanas cotizadas y contaba con capital suficiente ($1.245.777.557) para solicitar la pensión. Quinto cargo: Subsidiariamente solicita conceder la excepción de inconstitucionalidad para aplicar el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007 con la finalidad de determinar la base gravable (ingreso base de cotización) atendiendo a los principios constitucionales de igualdad y equidad tributaria.

Se alega que, si bien es cierto el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007 está direccionado a los “prestadores de servicio”, se entiende que su contenido desde un test de ponderación razonable, proporcionado e idóneo no está en condiciones de admitir una discriminación para excluir a las personas naturales que obtuvieron ingresos como rentista de capital, máxime, cuando se consideran a todas las personas naturales que perciben ingresos no laborales (tales como prestadores de servicio, rentistas de REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: EDUARDO JOSÉ RESTREPO CORREA DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP RADICADO: 05001233300020180230600 10 capital y comerciantes de mercancías, transportadores) sujetos pasivos de las contribuciones a los subsistemas de salud, pensión y fondo de solidaridad.

Cargo sexto: Modular la gravedad de la conducta con la finalidad de conceder la atenuación de la falta para cuantificar la sanción hasta el valor del tributo a cargo que determine el Tribunal, con fundamento en los principios consagrados explícitamente en el artículo 197 de la Ley 1607 de 2012. La obligación tributaria de liquidar contribuciones es un nuevo fenómeno fáctico y jurídico en el ordenamiento jurídico.

Se solicita atenuar las sanciones tributarias impuestas al contribuyente, con fundamento en los principios jurídicos explícitamente consagrados en el artículo 197 de la Ley 1607 de 2012, los cuales son la confirmación de la constitucionalización del proceso sancionatorio tributario en el estado colombiano. De encontrar viable lo solicitado, solicitamos que la cuantificación de la sanción a título de omisión no exceda del tributo que se llegue a determinar judicialmente a partir de las pretensiones formuladas en la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

POSICIÓN DE LA PARTE DEMANDADA La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL “UGPP” contesta oportunamente la demanda donde manifiesta en relación con el primer cargo de nulidad por indebida motivación, se afirma que no es cierto que los actos administrativos carezcan de fundamento, en tanto, basta con hacer una lectura detenida de los mismos para su entendimiento y comprensión, pues en la parte considerativa se hace un recuento y análisis de la normativa que regula los trabajadores independientes y sus obligaciones en el Sistema de Salud y Pensiones.

Se afirma que no es cierto que la entidad no realizó valoración del material probatorio aportado por el demandante en vía administrativa, teniendo en cuenta que, respecto del extracto expedido por el Fondo de Pensiones y Cesantías de Protección aportado con el recurso de reconsideración, no REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: EDUARDO JOSÉ RESTREPO CORREA DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP RADICADO: 05001233300020180230600 11 es la prueba idónea para determinar que el señor Eduardo José Restrepo Correa no se encuentra en la obligación de afiliarse al Subsistema de Pensión y realizar los aportes correspondientes.

En el presente caso, no existe resolución, ni certificación donde se pruebe la condición de pensionado, sino que se prueba una mera expectativa a la misma, y debido a los ingresos reportados en el año 2014, el demandante se encontraba en la obligación de aportar al subsistema de pensiones. En relación con el segundo cargo, esto es, la no obligatoriedad de liquidar y pagar la contribución de pensión de los rentistas de capital, considerando que éstos son personas económicamente activas, con capacidad de pago y por ende en virtud del principio de solidaridad deberán aportar a sistema de seguridad social, por lo menos con base en el salario mínimo, excepto que suscriban contrato formal de prestación de servicios con duración superior a un mes.

De manera que, una persona que percibe ingresos mensuales iguales o superiores a un salario mínimo mensual legal vigente, provenientes de la explotación de sus bienes muebles o inmuebles, o que recibe dividendos, utilidades o intereses producto de unas acciones de su propiedad o inversiones se considera como un rentista de capital dentro del grupo de independientes por cuenta propia o contratos diferentes al de prestación de servicios y por tanto, está en la obligación a cotizar a salud y pensión del valor mensualizado de sus ingresos.

En el caso del demandante no probó que se contara con costos/gastos relacionadas con su actividad generadora de renta que pudieran ser reducidos y considerados en el cálculo del IBC sobre el cual se aplicó la tarifa de cotización correspondiente a cada subsistema, el mismo fue calculado con el ingreso bruto mensualizado. Así las cosas, verificadas las bases de datos de la Registraduría Nacional del Estado Civil y las bases de datos de ASOFONDOS y RUAF, se encontró que no obra afiliación por la vigencia 2014, a los subsistemas de salud y pensiones, respectivamente.

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: EDUARDO JOSÉ RESTREPO CORREA DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP RADICADO: 05001233300020180230600 12 Respecto al tercer y cuarto cargo, es decir, la no afiliación al subsistema de pensión como rentista de capital y para el 2014 contaba con 60 años, esto es, cesación de realizar las contribuciones al Sistema General de Pensiones se terminan al momento en que se reúnan requisitos, se afirma que dicha exclusión no está prevista en los términos que señala el demandante, sumado a que la exclusión contenida en el artículo 2 del Decreto 758 de 1990, no le es aplicable por cuanto se encontraba afiliado para el 1 de abril de 1995.

Frente al quinto cargo, es decir, la excepción de inconstitucionalidad se sostiene que no hay evidencia de cuáles son las norma que se pretende inaplicar, por medio de la excepción de inconstitucionalidad solicitada, no refiere de manera precisa cuáles son los preceptos constitucionales que podrían ser objeto de quebranto, sumado a que no está la trasgresión de la Constitución, por lo que la petición no puede prosperar.

Sobre el sexto cargo, sobre la modulación de la gravedad de la conducta se afirma que la liquidación oficial calculó la sanción por omisión con fundamento en los dispuesto en el artículo 179 de la Ley 1607 de 2012, modificado por el artículo 314 de la Ley 1819 de 2016, al confirmarse que para el año 2014 el aportante había incurrido en esta conducta.

Se concluye diciendo que los argumentos propuestos por la parte demandante no están llamados a prosperar en tanto fueron desvirtuados en sede administrativa. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante alega de conclusión donde reitera los argumentos de la demanda. La parte demandada presenta escrito conclusivo planteando nuevamente los argumentos de la contestación de la demanda.

POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no emitió concepto en el presente caso. CONSIDERACIONES DE LA SALA REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: EDUARDO JOSÉ RESTREPO CORREA DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP RADICADO: 05001233300020180230600 13 1.

Problema jurídico El problema jurídico radica en establecer lo siguiente: En primer lugar, determinar si se configura una indebida motivación al no darle valor probatorio a las evidencias presentadas a fin de acreditar que el demandante tenía los requisitos para pensionarse en el año 2014 y al no dar razones por las que se concluyó que el rentista de capital es trabajador independiente.

En segundo lugar, establecer si el demandante está obligado o no como rentista de capital a aportar en el subsistema de pensiones dada la vigencia de la Ley 1753 de 2015 y dicho rentista se puede entender como un trabajador independiente. En tercer lugar, se analizará si el demandante por razón de la edad, esto es, 60 años para el 2014 y con ocasión del Decreto 7589 de 1990, estaba excluido de la afiliación al subsistema de pensión. Asimismo, se revisará si, como lo afirma el demandante, cuando se reúnen los requisitos para la pensión cesa la obligación de aportar al subsistema pensiones.

En cuarto lugar, se revisará si es procedente la excepción de inconstitucionalidad y si es dable la sanción impuesta dada la conducta asumida por el demandante. 2. De la indebida motivación En primer lugar, debe examinarte si se configura una indebida motivación por dos razones (i) de un lado, porque según el demandante no se le dio valor probatorio a las evidencias presentadas a fin de acreditar que el demandante tenía los requisitos para pensionarse en el año 2014 y (ii) de otro lado, al no consignarse en el acto administrativo las razones por las que se concluyó que el rentista de capital es trabajador independiente.

Se advierte que en este cargo se analizará expresamente el cargo de indebida motivación en los actos administrativos demandados, dado el estudio específico de los asuntos, esto es, si por contar con los requisitos para pensionarse se exime al demandante de la obligación de aportar a pensiones o si los rentistas de capital son trabajadores independientes.

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: EDUARDO JOSÉ RESTREPO CORREA DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP RADICADO: 05001233300020180230600 14 Así las cosas, sea lo primero indicar que se considera por el Tribunal que no se configura la indebida motivación alegada por la parte demandante, en los actos demandados, es decir, ni en la Liquidación Oficial N° RDO- 2017-02191 del 12 de julio de 2017, proferida por el Subdirector de Determinación de Obligaciones de la UGPP, ni en la Resolución RDC- 2018-00636 del 19 de julio de 2018 proferida por el Director de Parafiscales mediante el cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto en contra de la Liquidación Oficial N° RDO-2017-02191 del 12 de julio de 2017.

Ello es así por cuanto, ambos actos administrativos configuran la proposición jurídica completa, por ello el fundamento debe estar contenido en la actuación. Nótese que en la Liquidación Oficial N° RDO- 2017-02191 del 12 de julio de 2017 la entidad se refiere a los trabajadores independientes y a los ajustes determinados por omisión al Sistema de Seguridad Social Integral y en la Resolución RDC-2018-00636 del 19 de julio de 2018, se resuelven todos los cargos propuestos por el recurrente, siendo ellos, la obligación de afiliarse al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, en salud, Concepto del Ministerio de Trabajo, modificación del IBC de enero de 2014 y la sanción por omisión, con ello se pronunció sobre cada cargo planteado en el recurso y en todo caso, fundamento de la decisión. Así las cosas, no basta con afirmar que se configura la nulidad por indebida motivación, por cuanto sí se plantearon los argumentos que fundamentan la decisión y se desataron todos los planteamientos contenidos en el recurso de apelación, motivo por el cual este cargo no prospera. 3.

Rentista de capital Es este acápite se analizará, de un lado, si los rentistas de capital se pueden entender como trabajadores independientes y, de otro, si el demandante, como rentista de capital, está obligado a aportar en el subsistema de pensiones, para lo que se analizará la vigencia de la Ley 1753 de 2015. REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: EDUARDO JOSÉ RESTREPO CORREA DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP RADICADO: 05001233300020180230600 15 3.1 En relación con el primer asunto, esto es, si los rentistas de capital son trabajadores independientes, se citará a la Corte Constitucional10, quien definió los conceptos así: “Trabajadores particulares, contratistas del sector privado y rentistas.

En cuanto a los trabajadores del sector privado, aquellos que se encuentran sujetos a las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo11. Por consiguiente, los elementos esenciales del contrato laboral se encuentran en el artículo 23 de esa normativa: en primer lugar, la actividad que realiza por sí misma la persona natural; en segundo lugar, la continuada subordinación o dependencia hacia el empleador; y, por último, el salario que recibe como retribución12.

A partir de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado que este contrato se caracteriza por ser oneroso, toda vez que “(…) las partes buscan un beneficio mutuo: el empleador necesita de la actividad del trabajador para concentrarla en la producción de objetos, bienes y servicios, y este último se favorece de la actividad que desarrolla, en la medida que el empleador se la remunera”13.

Cabe resaltar que el servicio y la remuneración son elementos propios tanto de la relación laboral como de la prestación de servicios profesionales. Sin embargo, sólo en la primera se presenta el componente de subordinación, el cual “(…) comprende de modo general la dirección de las actividades [del trabajador], [y] la imposición de reglamentos y la función disciplinaria por parte del empleador”14.

Por otro lado, el artículo 45 ejusdem establece que la duración del contrato puede ser indefinida o extenderse hasta que se cumpla el plazo pactado, termine la obra o labor o se ejecute el trabajo ocasional, accidental o transitorio15. Ahora bien, en lo que atañe a los contratistas independientes, el artículo 34 los define como “(…) las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva”.

Finalmente, los rentistas de capital son aquellas personas naturales que perciben ingresos derivados de sus activos. Según el artículo 335 del Estatuto Tributario16, estas rentas son aquellas obtenidas por concepto de intereses, rendimientos financieros, arrendamientos, regalías y explotación de la propiedad intelectual.” Negrilla fuera de texto 10 C- 293 de 2020 11 Al respecto, el artículo 3 dispone: “[e]l presente Código regula las relaciones de derecho individual del Trabajo de carácter particular, y las de derecho colectivo del Trabajo, oficiales y particulares”. 12 “Artículo 23.

Elementos esenciales. 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio”. 13 Sentencia C-478 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil. 14 Sentencia C-397 de 2006 M.P. Jaime Araujo Rentería. 15 “Articulo 45.

Duración. El contrato de trabajo puede celebrarse por tiempo determinado, por el tiempo que dure la realización de una obra o labor determinada, por tiempo indefinido o para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio”. 16 “Artículo 335. Ingresos de la cédula general. (…) 2. Rentas de capital: las obtenidas por concepto de intereses, rendimientos financieros, arrendamientos, regalías y explotación de la propiedad intelectual (…)”.

Rentas de trabajo: las señaladas en el artículo 103 de este Estatuto. 2. Rentas de capital: las obtenidas por concepto de intereses, rendimientos financieros, arrendamientos, regalías y explotación de la propiedad intelectual. 3. Rentas no laborales: se consideran ingresos de las rentas no laborales todos los que no se clasifiquen expresamente en ninguna otra cédula, con excepción de los dividendos y las ganancias ocasionales, que se rigen según sus reglas especiales.” Negrilla fuera de texto No obstante, el Consejo de Estado17, se refirió a la materia que nos ocupa, manifestando en resumen que respecto a los aportes al subsistema pensión se tiene que aplicar las mismas razones que al subsistema salud, pues los principios de solidaridad y universalidad se predican de todo el Sistema General de Seguridad Social, incluido el de pensiones, por lo que todas las personas con capacidad económica deben contribuir con su financiamiento, como es el caso que nos ocupa.

Así lo expresó la Corporación: “Para resolver, la Sala parte de precisar que la Ley 100 de 1993 creó el Sistema de Seguridad Social Integral, el cual a su vez está conformado por varios subsistemas, entre ellos el de pensión y salud. Este sistema tiene como objetivo garantizar las prestaciones económicas y de salud de sus afiliados y procurar por la ampliación de la cobertura hasta lograr que toda la población pueda acceder al mismo (artículo 4), razón por la cual es progresivo (artículo 3) y se rige bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (artículo 2), tal como lo disponen los artículos 48 y 49 de la Constitución Política.

Los artículos 13 y 15 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 2º y 3º de la Ley 797 de 2003, establecen la obligación de afiliarse y cotizar al Sistema de Seguridad Social en Pensión en los siguientes términos:

ARTÍCULO

13. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: a. La afiliación es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes; ( ) d. La afiliación implica la obligación de efectuar los aportes que se establecen en esta ley. 17 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA. CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO. Sentencia del 11 de noviembre de 2021. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 54001-23-33-000-2018-00316-01 (24719) Demandante: ZORAIDA PUERTO BECERRA Demandado UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES UGPP REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: EDUARDO JOSÉ RESTREPO CORREA DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP RADICADO: 05001233300020180230600 17 (…)

ARTÍCULO 15. AFILIADOS. Serán afiliados al Sistema General de Pensiones: En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales (…).

(resaltos de la Sala) De la lectura de estas normas, puede concluirse que los trabajadores independientes, obligatoriamente, deben estar afiliados a pensiones. Además, la Corte Constitucional en la sentencia C-1089 de 200318 al declarar la constitucionalidad condicionada del artículo 3º de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 15 de la Ley 100 de 1992, indicó que “el ingreso base de cotización no podrá ser inferior al salario mínimo y deberá guardar correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado”, lo que presupone, entonces, la existencia de un ingreso efectivo por parte del trabajador independiente para hacer obligatoria su cotización. Así mismo, en la sentencia C-259 de 2009, la Corte Constitucional declaró exequible las expresiones “los trabajadores independientes” contenidas en el literal a) del artículo 2º y en el numeral 1 del artículo 3º de la Ley 797 de 2003, respectivamente.

(…) Ahora, el Libro II de la Ley 100 de 1993, estipula lo relacionado a la afiliación y cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Al efecto, los artículos 156 y 157 prevén que todos los habitantes en Colombia deben estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, previo el pago de la cotización reglamentaria o mediante subsidio, así mismo, todos participarán en el servicio esencial de salud que permite el sistema, bien sea en condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado, y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados.

El artículo 157 literal a) de la Ley 100 de 1993 establece los afiliados al subsistema de salud, y para el caso que nos ocupa, refiere que deben estar afiliados mediante el régimen contributivo las siguientes personas: “Artículo 157. Tipos de participantes en el Sistema de Seguridad Social en Salud. (…) A. Afiliados al Sistema de Seguridad Social.

Existirán dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud: 1. Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley” (negrillas de la Sala). 18 M.P. Álvaro Tafur Galvis REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: EDUARDO JOSÉ RESTREPO CORREA DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP RADICADO: 05001233300020180230600 18 Dentro de los participantes en el subsistema en salud se encuentran los afiliados que son aquellos que pertenecen al régimen contributivo definido en el artículo 202 de la Ley 100 de 199319, dentro de los cuales se encuentran los trabajadores independientes con capacidad de pago comoquiera que el artículo 20320 señala que serán afiliados obligatorios al régimen contributivo los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157.

Por su parte, la Corte Constitucional al decidir la exequibilidad de los artículos 156 y 157 de la Ley 100 de 1993, en la sentencia C-663 de 1996, precisó que la afiliación contemplada para los trabajadores independientes no es un elemento exclusivo ligado a la libre opción individual de asegurar o no los propios riesgos sino una forma razonable de vincular a quienes precisamente gozan de capacidad de pago al eficaz funcionamiento del sistema de seguridad social, mediante su contribución, a fin que se cumpla con uno de los objetivos del estado social de derecho como lo es la garantía de acceso a la seguridad social para todos los habitantes como derecho irrenunciable.

Mediante el Decreto 806 de 1998 fueron reglamentados, entre otros, los artículos 154 y 157 de la Ley 100 de 1993, para lo cual en el artículo 26 literal d) se incluyó expresamente a los rentistas de capital y propietarios de empresas como afiliados al régimen contributivo de salud en calidad de cotizantes, así: “Artículo 26. Afiliados al régimen contributivo.

Las personas con capacidad de pago deberán afiliarse al Régimen Contributivo mediante el pago de una cotización o aporte económico previo, el cual será financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador. Serán afiliados al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud: 1. Como cotizantes: (…) d) Los trabajadores independientes, los rentistas, los propietarios de las empresas y en general todas las personas naturales residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador (…).” (resaltos de la Sala) Si bien el Decreto 2353 de 2015 derogó el Decreto 806, la nueva normativa, de igual manera, en el artículo 34 replicó que los trabajadores independientes, así como los rentistas de capital y, en general todas las personas residentes en el país, deben estar afiliados al régimen contributivo como cotizantes cuando sus ingresos sean iguales o superiores a un salario mínimo legal vigente.

Actualmente esta disposición se encuentra compilada en el Decreto 780 de 2016 “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social” artículo 2.1.4.1. numeral 1.4. En el mismo sentido, los artículos 1º y 16 literal c del Decreto 1406 de 1999, reglamentario de la Ley 100 de 1993, compilado en el artículo 2.2.1.1.1.3 del 19 ARTÍCULO 202.

DEFINICIÓN. (Artículo modificado por el artículo 30 de la Ley 1607 de 2012). El nuevo texto es el siguiente: El régimen contributivo es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre este y el empleador o la Nación, según el caso. 20 ARTÍCULO 203.

AFILIADOS Y BENEFICIARIOS. Serán afiliados obligatorios al régimen contributivo los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157. REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: EDUARDO JOSÉ RESTREPO CORREA DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP RADICADO: 05001233300020180230600 19 Decreto 780 de 2016), señaló como aportantes al Sistema de Seguridad Social a los rentistas de capital, trabajadores independientes y demás personas que tengan capacidad de contribuir con su financiamiento, para lo cual hace una clasificación de trabajadores independientes.

Adicionalmente, el artículo 33 de la Ley 1438 de 2011 consagra presunciones de capacidad de pago respecto a aquellos que están obligados a afiliarse al régimen contributivo o que podrán ser afiliados oficiosamente. Dentro de estas presunciones se encuentran las personas naturales declarantes del impuesto de renta y complementarios. Igualmente, cabe agregar que en la sentencia del 1 de agosto de 2019 (exp.23379, C.P. Milton Chaves García), esta Sección negó la pretensión de nulidad de algunos de los apartes de los artículos 2.1.4.1. numeral 1.4 y 3.2.1.1. numeral 1 del Decreto 780 de 2016, norma compilatoria de los Decretos 1406 de 1999 y 2353 de 2015, entre otros.

Dicho fallo precisó: “Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-578 de 2009, precisó que una interpretación amplia de la expresión “trabajador independiente” contenida en el numeral 1) del literal a) del artículo 157 de la Ley 100 de 1993 admite la inclusión de los rentistas de capital como obligados a cotizar o aportar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, bajo el entendido que son personas económicamente activas que ejercen una actividad económica en forma personal y directa.

(…) De igual forma, el alcance dado por la Corte a la expresión “trabajador independiente” prevista en la Ley 100 de 1993 [art. 157] permite cobijar en la misma a los propietarios de empresas, teniendo en cuenta que se trata de personas naturales económicamente activas que desarrollan una actividad de manera personal y directa. Por su parte, el artículo 157 literal a) numeral 2) de la Ley 100 de 1993 señala que, en general, hacen parte del régimen subsidiado “las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización”.

Así, en virtud de los principios de universalidad y solidaridad, todos los habitantes de Colombia deben estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, mediante el régimen contributivo, si tienen capacidad de pago, o el régimen subsidiado, si no la tienen”. Así mismo, frente a los rentistas de capital como aportantes al Sistema de Seguridad Social Integral expuso: “El texto de la citada disposición, incorporado en el artículo 3.2.1.1, numeral 1 del Decreto 780 de 2016, no establece de forma expresa, como lo considera el demandante, que los rentistas de capital se encuentren obligados a cotizar al sistema de pensiones.

La norma se limita a definir y dar alcance a la expresión “aportante” en el contexto del Sistema de Seguridad Social Integral y se refiere a quien tiene la obligación directa de realizar aportes a uno o más servicios o riesgos que conforman ese sistema general. En consecuencia, el artículo 3.2.1.1, numeral 1 del Decreto 780 de 2016 al mencionar a los rentistas de capital no excedió la facultad reglamentaria.

Además, la inclusión de los rentistas de capital en la definición de aportantes al Sistema de Social Integral no viola el principio de unidad de materia, pues el decreto demandado compila normas del sector salud y protección social”. Recientemente, la Sala al estudiar la legalidad del artículo 26 del Decreto 806 de 1998 en sentencia del 29 de abril de 2021 (exp.25056 C.P. Myriam Gutiérrez Argüello) reiteró lo expuesto anteriormente y señaló que “no solo deben afiliarse al Sistema General de Seguridad Social en Salud los rentistas de REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: EDUARDO JOSÉ RESTREPO CORREA DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP RADICADO: 05001233300020180230600 20 capital y los propietarios de empresas, sino también todas las personas naturales residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador.” Así las cosas, esta Sección ha sido clara sobre el deber de afiliarse en el sistema de salud de este tipo de personas.

Respecto a los aportes a pensión se tiene que aplican las mismas razones, pues los principios de solidaridad y universalidad se predican de todo el Sistema General de Seguridad Social, incluido el de pensiones, por lo que todas las personas con capacidad económica deben contribuir con su financiamiento. Es por esto que dentro de la expresión trabajadores independientes se encuentran aquellos que no cuentan con un contrato de trabajo o en una relación legal o reglamentaria, pero que ostentan capacidad de pago para financiar el sistema, de los que se destacan los comerciantes, rentistas de capital, propietarios de empresas, entre otros.

En consecuencia, no se vulneró el principio de reserva de ley, como lo alega la demandante, dado que la determinación del sujeto pasivo de la obligación fue establecida por el legislador. (…) De esta manera, para la Sala, la demandante se enmarca dentro de la categoría de “trabajador independiente” con contrato diferente al de prestación de servicios personales en su condición de comerciante, empresaria y rentista de capital, dadas las actividades que desempeñó, tales como servicios de transporte, venta de ganado, arrendamientos, ingresos por rendimientos financieros y dividendos, esto de conformidad con el criterio asumido en las sentencias reseñadas anteriormente.

Así, en este caso no hay lugar a discutir que la actora presentó corrección a su declaración de renta por el año 2014 en la que registró ingresos de $491.401.479 por el desarrollo de sus actividades empresariales, por lo que efectivamente le asiste razón a la demandada cuando estableció que la demandante tenía capacidad de pago, y que estando obligada a afiliarse a los sistemas de salud y pensión no lo hizo.” De lo anterior se deduce que el problema se centra en la capacidad de pago, siendo así en el presente caso, no solo se encaja la conducta en el trabajador independiente, entendido así por la Corte Constitucional, lo determinante en cualquier caso es la aplicación de los principios de solidaridad y universalidad en el Sistema General de Seguridad Social, por ello, no pueden excluirse los rentistas de capital como lo pretende la parte demandante.

Así las cosas, es evidente que el demandante en su condición de rentista de capital tenía el deber de aportar al subsistema pensiones, sin que prospere el cargo que alude a que dada su naturaleza de rentista de capital no estaba obligado, dado su capacidad de pago y que como ha REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: EDUARDO JOSÉ RESTREPO CORREA DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP RADICADO: 05001233300020180230600 21 quedado señalado se cabalga en el supuesto de trabajadores independientes.

Finalmente, no tiene asidero el argumento relativo a la vigencia de la Ley 1753 de 2015, dado que la norma en cita no es el fundamento normativo para exigir el aporte en el subsistema de pensiones, como quedó señalado y tal como fue argumentado por la entidad en la Resolución N° RDC- 201800636 del 19 de julio de 2018 “por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto en contra de la Resolución N° RDO-201702191 del 12 de julio de 2017”.

Por lo tanto, la entrada en vigencia de la Ley 1753 de 2015 no incide en la decisión que se tomó en la vía administrativa, como tampoco en la fundamentación tomada en esta sentencia, por lo que tampoco prospera el cargo en este sentido. 4. Estaba el demandante excluido de aportar en el subsistema pensiones dada su edad y el número de semanas cotizadas? En efecto, se analizará si el demandante por razón de la edad, esto es, 60 años para el 2014 y con ocasión del Decreto 7589 de 1990, estaba excluido de la afiliación al subsistema de pensión, también se revisará si, como lo afirma el demandante, cuando se reúnen los requisitos para la pensión cesa la obligación de aportar al subsistema pensiones.

Recuérdese que conforme el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, están excluidas del régimen de ahorro individual con solidaridad: “ARTÍCULO 61. Personas excluidas del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Están excluidos del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad: a) Los pensionados por invalidez por el Instituto Seguros Sociales o por cualquier fondo, caja o entidad del sector público; b) Las personas que al entrar en vigencia el sistema tuvieren cincuenta y cinco (55) años o más de edad, si son hombres, o cincuenta (50) años o más de edad, si son mujeres, salvo que decidan cotizar por lo menos 500 semanas en el nuevo régimen, caso en el cual será obligatorio para el empleador efectuar los aportes correspondientes.” Siendo que el demandante se encontraba afiliado al régimen de ahorro individual, como se deduce del resumen de la “Información Historia REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: EDUARDO JOSÉ RESTREPO CORREA DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP RADICADO: 05001233300020180230600 22 Laboral”21, para estar excluido como lo afirma el demandante debió ajustarse a la norma en cita.

La parte demandante no acredita estar pensionado, parece que su argumento gravita en que, con el aporte realizado, sin que importe la edad, podría obtener la calidad de pensionado, y con ello, estima es suficiente para no estar obligado a cotizar en pensión o estar excluido del dicho aporte, no obstante, ello no es así, por cuanto siempre que tenga capacidad de pago, deberá aportar al Sistema General de Seguridad Social, como quedó señalado, sin que se demuestre en el presente caso, estar incurso en causal de exclusión. Por lo anterior, este cargo en contra de los actos administrativos tampoco prospera. 5.

De la excepción de inconstitucionalidad En cuarto lugar, se revisará si es procedente la excepción de inconstitucionalidad para aplicar el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007 con la finalidad de determinar la base gravable del ingreso base de cotización, atendiendo los principios constitucionales de igualdad y equidad tributaria. En cuanto al ingreso base de cotización el artículo 19 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 6 de la Ley 797 de 2003, dispone: ARTICULO. 19.- BASE DE COTIZACIÓN DE LOS TRABAJADORES INDEPENDIENTES.

Los afiliados al sistema que no estén vinculados mediante contrato de trabajo, contrato de prestación de servicios o como servidores públicos, cotizarán sobre los ingresos que declaren ante la entidad a la cual se afilien, guardando correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos. Cuando se trate de personas que el Gobierno Nacional haya determinado que deban ser subsidiadas temporalmente en sus aportes, deberán cubrir la diferencia entre la totalidad del aporte y el subsidio recibido.

En ningún caso la base de cotización podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. (resaltos fuera del texto) 21 Folio 26 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: EDUARDO JOSÉ RESTREPO CORREA DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP RADICADO: 05001233300020180230600 23 Por su parte, el Decreto 510 del 2003, por medio del cual se reglamentaron algunos artículos de la Ley 797 de 2003, dispuso en el parágrafo del artículo 1º que se “entiende por ingresos efectivamente percibidos por el afiliado, aquellos que él mismo recibe para su beneficio personal.

Para este efecto, podrán deducirse las sumas que el afiliado recibe y que debe erogar para desarrollar su actividad lucrativa en las mismas condiciones previstas por el artículo 107 del Estatuto Tributario”. La norma que solicita sea tenida en cuenta el demandante, a fin de establecer el ingreso base de cotización, esto es, el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, vigente para el año 2014, fue derogada por el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015, tenía el siguiente contenido: “ARTÍCULO 18.

Los independientes contratistas de prestación de servicios cotizarán al Sistema General de Seguridad Social en Salud el porcentaje obligatorio para salud sobre una base de la cotización máxima de un 40% del valor mensualizado del contrato. El contratista podrá autorizar a la entidad contratante el descuento y pago de la cotización sin que ello genere relación laboral.

Para los demás contratos y tipos de ingresos el Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunción de ingresos con base en la información sobre las actividades económicas, la región de operación, la estabilidad y estacionalidad del ingreso.

PARÁGRAFO. Cuando el contratista pueda probar que ya está cotizando sobre el tope máximo de cotización, no le será aplicable lo dispuesto en el presente artículo. Se estima por el Tribunal que la norma no es aplicable al caso que se estudia, como quiera que se limitaba a dar un límite máximo de cotización para los contratistas de prestación de servicios, sin que el demandante este en dicho supuesto, sumado a que la misma norma que quiere le sea aplicada es clara en manifestar que los demás tipos de contratos y tipos de ingresos serán reglamentados por el Gobierno Nacional.

Por lo que, ni en el evento es que se disponga la aplicación de la misma al demandante, se encuadraría en el supuesto fáctico del demandante. Dado lo anterior, no prospera se accede al cargo planteado como excepción de inconstitucionalidad. 6. De la sanción REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: EDUARDO JOSÉ RESTREPO CORREA DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP RADICADO: 05001233300020180230600 24 Por último, se revisará la sanción impuesta, dada la conducta del aportante, teniendo en cuenta que no pretendía evadir u omitir el cumplimiento oportuno y adecuado de sus deberes tributarios en la línea de contribuciones parafiscales.

En relación con la sanción el Consejo de Estado se refirió expresamente, considerando que lo procedente es declarar la nulidad de la misma, teniendo en cuenta la comprensión del demandante sobre la obligación de aportar en el subsistema de pensión fue razonable, lo que propició en la demandante la errónea creencia de no incurrir en un comportamiento antijurídico.

Se argumentó por el órgano de cierre de la siguiente manera: “En cuanto a la sanción del artículo 179 de la Ley 1607 de 2012 (modificada por el artículo 314 de la Ley 1819 de 2016) impuesta a la demandante en los actos acusados, la Sala estima que en principio es procedente, por cuanto se evidencia que se está en presencia del supuesto establecido en la norma.

Ahora, frente al error de interpretación alegado por la actora como causal de exculpación, se observa que esta Sala ha señalado que el reconocimiento del error sobre el derecho como causal de exoneración de responsabilidad punitiva es connatural a todo el andamiaje sancionador tributario, ya sea que la legislación lo reconozca explícitamente o que omita mencionarlo en el texto de las normas sancionadoras.

Si no fuera así, se estarían habilitando de manera inconstitucional formas de responsabilidad objetiva en las que la sanción surgiría como la simple consecuencia de la adecuación de la conducta ocurrida con la descrita en el tipo infractor (sentencia del 11 de junio de 2020, exp.21640, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez). Siguiendo con lo expuesto en dicha providencia, para aplicar esta causal de exculpación “no basta entonces, para exculpar, que se advierta en el caso la existencia de una mera «diferencia de criterios» entre los sujetos de la relación jurídica tributaria.

Para el régimen sancionador es irrelevante que las posiciones jurídicas de los sujetos de la relación tributaria sean discrepantes; ese dato viene dado en la medida en que acreedor y deudor del tributo interpretan desde su posición e interés jurídico las normas que deben aplicar. Si no hubiera diferencia de criterios, sencillamente no habría debate alguno sobre la cuantificación del tributo y, por tanto, no habría infracción. Lo determinante con miras a exonerar de la reacción punitiva es establecer si el «criterio» desplegado por el administrado tuvo causa en un equivocado juicio de comprensión sobre la interpretación, vigencia o existencia del tipo infractor y sus respectivos ingredientes normativos, el cual propició en él la errónea creencia de no incurrir en un comportamiento antijurídico”.

En el caso concreto, la demandante señala que no existe norma expresa que obligue a los comerciantes a afiliarse y realizar los aportes al Sistema de Seguridad Social y que no era posible asimilarla como trabajadora independiente, puesto que solo los reglamentos eran los que le daban tal calidad. REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: EDUARDO JOSÉ RESTREPO CORREA DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP RADICADO: 05001233300020180230600 25 Sobre el particular se observa que esta interpretación es razonable y constituye el error alegado por la demandante que la exime de responsabilidad frente a esta sanción, como pasará a exponerse.

En efecto, la ley no hizo mención expresa respecto de los comerciantes y rentistas de capital, sino a trabajadores independientes, expresión que de acuerdo con una interpretación amplia e integración normativa de los artículos 13, 15, 156 y 157 de la Ley 100 de 1993, permitió a la Sala determinar que dentro de esa expresión están aquellos que no cuentan con un contrato de trabajo o una relación legal o reglamentaria, pero que tienen capacidad de pago para financiar el sistema, tales como los citados, comerciantes y rentistas de capital.

Así es plausible que de una interpretación estrictamente literal de la ley, pueda llegar a concluirse que la demandante no estaba obligada a afiliarse a los sistemas de salud y pensión, por esto el criterio expuesto por la actora respalda que de la interpretación de las normas enjuiciadas es posible que se den varios tipos de valoración. Se tiene, entonces, que su juicio de comprensión sobre la obligación fue razonable y que propició en la demandante la errónea creencia de no incurrir en un comportamiento antijurídico.

En consecuencia, la sala revocará la decisión apelada, en el sentido de declarar la nulidad parcial de los actos en lo relacionado con la sanción por omisión impuesta a la demandante, por las razones expuestas anteriormente.” En consecuencia, siendo que el caso citado es idéntico al que se decide, se declarará la nulidad parcial de los actos administrativos demandados en lo relacionado con la sanción impuesta al demandante, de conformidad con los argumentos tomados del Consejo de Estado. 7.

Condena en costas De conformidad con lo dispuesto en el CPACA, para efectos de la condena en costas en esta jurisdicción se da aplicación a un régimen objetivo, en el que la conducta de las partes en el proceso ya no es atendida como ocurría en vigencia del Decreto 01 de 1984. No obstante, la norma habilita para condenar en costas, pero no necesariamente impone su condena.

En este sentido, pese a tratarse de un régimen objetivo, ello no exime al fallador de la valoración de una serie de criterios. En este sentido, lo viene sosteniendo el Consejo de Estado, así:    “Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA., concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: EDUARDO JOSÉ RESTREPO CORREA DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP RADICADO: 05001233300020180230600 26 Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas; que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia; y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, teniendo en consideración que aunque el recurso de alzada le fue resuelto desfavorablemente, el análisis realizado por la Sala da lugar a concluir que no se debe imponer condena al respecto.”1 Bajo tales consideraciones, quiso el legislador precisar que no es sólo la aplicación de un nuevo régimen la que determina tal condena, pues además se señala que procederá cuando en el proceso se encuentre demostrada su causación, razón por la cual el fallador en uso de estas nuevas reglas se encontrará facultado para justificar su decisión y podrá optar sin embargo a no condenar en costas en determinadas ocasiones.

Con base en el anterior criterio jurisprudencial, el Consejo de Estado22, dejó sin efectos una providencia de esta Sala de Decisión en la que se había condenado en costas de segunda instancia, y ordenó realizar el referido análisis valorativo de la causación de costas. En tal virtud, teniendo en cuenta que la norma faculta al Juez para condenar en costas, pero no impone necesariamente su condena, en cada caso concreto, debe efectuarse un análisis particular con el objeto de determinar si procede.

En el caso bajo análisis, para esta Sala, no procede la condena en costas en contra de la parte vencida en esta instancia, en tanto, de un lado, en el expediente no aparece que se hayan causado, y de otro, no se advierte conducta procesal que así lo justifique.  22 En sentencia del 19 de mayo de 2022 por la radicado N° 11001-03-15-000-2022-01131-01 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: EDUARDO JOSÉ RESTREPO CORREA DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP RADICADO: 05001233300020180230600 27 DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SEXTA DE DECISIÓN, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL en lo referente a la sanción por omisión de la Liquidación Oficial N° RDO-2017-02191 del 12 de julio de 2017, proferida por el Subdirector de Determinación de Obligaciones de la UGPP y de la Resolución RDC-2018-00636 del 19 de julio de 2018 proferida por el Director de Parafiscales mediante el cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto en contra de la Liquidación Oficial N° RDO-2017-02191 del 12 de julio de 2017 por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho DECLARAR que no hay lugar a la sanción impuesta en los actos que se anulan parcialmente.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda por las razones expuestas.

CUARTO: NO CONDENAR en costas de primera instancia a la parte demandada. CÓPIESE Y

NOTIFÍQUESE Se estudió y aprobó en Sala, Acta N° 32 LOS MAGISTRADOS, RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA GONZALO ZAMBRANO VELANDIA