05001333302220180048001 · Administrative Court of Antioquia

ASIGNACIÓN DE RETIRO PARA PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO – Marco normativo y jurisprudencial / PERSONAL POR INCORPORACIÓN DIRECTA U HOMOLOGADA – Marco normativo - Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala determinar si la decisión de primera instancia se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, para lo cual deberá resolver: ¿asiste derecho al señor H.F.P.B. a obtener el reconocimiento de una asignación de retiro por el tiempo de servicio, aproximadamente 16 años, prestados en el nivel ejecutivo de la Policía Nacional?.

A partir de ello, deberá establecerse: ¿procede revocar la sentencia en su totalidad con base en los argumentos dados con el escrito de apelación, modificarla o confirmarla con fundamento en lo señalado por el a quo? Extracto: (…) Entre las prestaciones económicas que se reconocen a la Fuerza Pública se encuentra la asignación de retiro, la cual se ha asimilado a la pensión de vejez o de jubilación, en tanto surge de la relación laboral y busca cubrir un riesgo o contingencia propio de la Seguridad Social; además, se ha reconocido como una prestación social que se caracteriza por un grado de especialidad en cuanto a los requisitos para su reconocimiento, en consideración al servicio y las funciones públicas que desarrollan los servidores a quienes se les reconoce.

Teniendo en cuenta que la discusión del proceso versa sobre la procedencia de reconocer esta prestación a un grupo específico de la Policía Nacional, es su régimen salarial y prestacional el que corresponde analizar a fin de establecer la norma aplicable, para lo cual se hará un recuento normativo desde sus inicios hasta la actualidad, como se desarrolla en los párrafos subsiguientes.

(…) A partir de entonces se han reconocido varios tipos de acceso al nivel ejecutivo, entre los que se destacan, por ser los de interés, el denominado personal por incorporación directa, que corresponde al que ingresa por primera vez a la institución a partir de esta Ley y sus decretos reglamentarios, y el denominado personal homologado, que corresponde a los suboficiales y agentes que estaban activos en la institución policial y resolvieron ingresar al nivel ejecutivo; precisamente, frente a estos últimos fue que el parágrafo del artículo 7º de la Ley 180 de 1995 consagró la protección especial.

(…) Se observa entonces que mientras para el personal homologado contempló un tiempo mínimo requerido de entre 15 y 20 años de servicio, según sea la causa de retiro, para el personal de incorporación directa estableció un mínimo entre 20 y 25 años de servicio, como situación que fue objeto de reproche mediante demanda de nulidad simple contra el ya citado artículo 2º.

(…) De lo anterior se deduce que para adquirir el derecho a la asignación de retiro, puede darse por dos presupuestos cronológicos o temporales, 15 años de servicios, siempre que se aduzca alguna de las causales de retiro del servicio, o 20 años, cuando la causal de desvinculación sea por voluntad propia o por separación del cargo, dentro de estas últimas se encuentran la comisión de delitos o la sanción disciplinaria.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HÉCTOR FREDY PÉREZ BOLÍVAR DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL -CASUR- RADICADO: 05001 33 33 022 2018 00480 01 2 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO CRUZ RIAÑO Medellín, seis (6) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE HÉCTOR FREDY PÉREZ BOLÍVAR DEMANDADO CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL -CASUR- RADICADO 05001-33-33-022-2018-00480-01 INSTANCIA SEGUNDA PROCEDENCIA JUZGADO VEINTIDÓS ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN ASUNTO ASIGNACIÓN DE RETIRO PARA PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO - HOMOLOGADO Y POR INCORPORACIÓN DIRECTA DECISIÓN REVOCA PROVIDENCIA 212 LINK DE EXPEDIENTE 022 2018 00480 01 El Consejo de Estado, en sentencia de tutela de segunda instancia del 18 de septiembre de 2023, dispuso: “DEJAR SIN EFECTOS la Sentencia de 24 de octubre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, Rad. 05001-33-33-022-2018-00480-01, y ORDENAR a dicha autoridad que, dentro de los 10 días siguientes a la notificación de esta providencia, profiera la decisión de remplazo, de conformidad con las razones aquí expuestas.” Dando cumplimiento a lo resuelto por el Superior, pasa esta Sala a pronunciarse nuevamente sobre el recurso de apelación presentado por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el día 31 de mayo de 2019 por el Juzgado Veintidós Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Medio de control El señor HÉCTOR FREDY PÉREZ BOLÍVAR acudió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho - laboral, con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo que le negó el reconocimiento de la asignación de retiro. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HÉCTOR FREDY PÉREZ BOLÍVAR DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL -CASUR- RADICADO: 05001 33 33 022 2018 00480 01 3 1.2.

Pretensiones1 Se pretende la nulidad del oficio E-00003-201800427-CASUR Id: 294139 del 18 de enero de 2018. Como restablecimiento del derecho, se solicita condenar a la entidad a reconocer, liquidar y pagar al demandante la asignación mensual de retiro conforme lo establece el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, a partir del 29 de junio de 2013.

Igualmente se depreca el reconocimiento de los 3 meses de alta que dispone el artículo 145 del Decreto 1212 de 1990 y que se aplique la prescripción de las mesadas en los términos del artículo 155 del mismo decreto. Además, se pide el ajuste de los valores a pagar, conforme lo establece el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA-, que las cantidades líquidas devenguen intereses moratorios de acuerdo con los artículos 192 y 195 del CPACA y que se condene en costas a la demandada. 1.3.

Supuestos fácticos La parte actora planteó como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: El demandante ingresó a la Policía Nacional como alumno aspirante al nivel ejecutivo el día 17 de febrero de 1997 y fue dado de alta como patrullero el 20 de febrero de 1998. El 14 de noviembre de 2013, el actor fue notificado de su retiro del servicio activo de la Policía Nacional en cumplimiento de fallo disciplinario de destitución. El actor laboró 16 años, 7 meses y 7 días en la institución policial.

Mediante petición del 29 de agosto de 2018, se solicitó el reconocimiento de la asignación de retiro al actor, lo cual fue negado a través del acto administrativo demandado y del oficio E-00003-201820970-CASUR Id: 366070 del 9 de octubre de 2018. 1 Se establecen tomando en cuenta el escrito de subsanación de la demanda. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HÉCTOR FREDY PÉREZ BOLÍVAR DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL -CASUR- RADICADO: 05001 33 33 022 2018 00480 01 4 1.4.

Normas violadas y concepto de violación La parte demandante invoca como disposiciones violadas y normativa fundamento de su petición, los artículos 2º, 48, 53, 220 y 243 de la Constitución Política, 2º en su numeral 2.8 y 3º en su numeral 3.1. de la Ley 923 de 2004, 34 en su numeral 1º y 35 en sus numerales 1º y 19 de la Ley 734 de 2004, 100 y 104 del Decreto 1212 de 1990 y 24 del Decreto 4433 de 2004.

Aduce que la entidad omite que la Ley 923 de 2004 estableció una protección para el personal de la Fuerza Pública que, como el demandante, estaba en servicio activo al momento de su expedición, previendo un régimen de transición según el cual no se les exigirían tiempos superiores a los exigidos en las normas que estuvieran vigentes en ese momento.

Defiende que el tiempo mínimo de 18 o 20 años según la causal para acceder a la asignación de retiro, no es aplicable para quienes estaban en servicio activo, como el actor, que se encontraba laborando en la Policía Nacional para el momento en que entró en vigencia la Ley 923 de 2004, quedando cobijado por la ley anterior que es el Decreto 1212 de 1990.

Plantea que si bien, para el momento de retiro del actor, el Decreto 4433 de 2004 era la norma que regulaba lo relativo a la asignación de retiro, lo cierto es que los artículos 24 y 25 de dicha norma fueron declarados nulos por el Consejo de Estado mediante la sentencia del 28 de febrero de 2013. Refiere que lo mismo ocurrió con el Decreto 1858 de 2012, cuyo artículo 2º fue declarado nulo mediante sentencia del 3 de septiembre de 2018.

Asevera que la norma aplicable al actor es el Decreto 1212 de 1990 dada su condición de suboficial de la Policía Nacional en servicio activo al momento de la expedición de la Ley 923, teniendo un derecho cierto e indiscutible a la asignación mensual de retiro en los términos de los artículos 140 y 144 del decreto en comento, que exige un tiempo de servicio de 15 años cuando el funcionario es retirado por mala conducta o conducta deficiente.

Considera que el acto administrativo carece de soporte jurídico porque el actor hace parte del nivel ejecutivo por incorporación directa de la Policía Nacional y se encuentra MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HÉCTOR FREDY PÉREZ BOLÍVAR DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL -CASUR- RADICADO: 05001 33 33 022 2018 00480 01 5 dentro de los presupuestos fácticos y jurídicos establecidos en la Ley 923 y en las sentencias del Consejo de Estado que anularon los artículos 24 y 25 del Decreto 4433 de 2004; además, tenía una situación anterior que no se puede desmejorar y derecho al régimen de transición de la ley marco 923 de 2004.

Cita la sentencia del 11 de octubre de 2012 del Consejo de Estado, radicado 11001 03 25 000 2007 00041 00, para sostener que ella deja claro que los integrantes del nivel ejecutivo que se encontraban activos al 31 de diciembre de 2004 tienen derecho a una asignación de retiro si fueron retirados con más de 15 años. 1.5. Contestación de la demanda2 El apoderado de CASUR argumenta que el demandante ingresó a la Policía Nacional voluntariamente para hacer parte del nivel ejecutivo, en tanto para la fecha de su incorporación estaba vigente el Decreto 1091 de 1995.

Señala que con base en la Ley 923 de 2004 se expidió el Decreto 443 de 2004, cuyo parágrafo 2º del artículo 25 reguló lo relativo a la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo; sin embargo, este fue “suspendido” por el Consejo de Estado mediante sentencia del 12 de abril de 2012 y, por ello, se expidió el Decreto 1858 de 2012 cuyo artículo 2º fijó el régimen prestacional y de asignación de retiro para el personal del nivel ejecutivo que ingresó por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004.

Asevera que el nivel ejecutivo tuvo su propia reglamentación, como también la tenían los oficiales y suboficiales que se regían por el Decreto 1212 de 1990 y los agentes que se regían por el Decreto 1213 de 1990, empero, ninguna de estas normas reguló el nivel ejecutivo. Destaca que dentro del nivel ejecutivo se consagró la posibilidad para los suboficiales y agentes de incorporarse al nivel ejecutivo, sin embargo, el actor no está dentro de estos porque su incorporación fue directa; por tanto, nunca tuvo una expectativa de asignación de retiro con base en los Decretos 1212 y 1213 de 1990. 2 Folios 32 a

40. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HÉCTOR FREDY PÉREZ BOLÍVAR DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL -CASUR- RADICADO: 05001 33 33 022 2018 00480 01 6 Plantea que si bien el artículo 2º del Decreto 1858 de 2012 fue “suspendido” por el Consejo de Estado, no es menos cierto que existen dos sentencias del alto tribunal a través de las cuales “se revocó la suspensión del mencionado artículo”.

Destaca que la norma que debe tenerse en cuenta para dar respuesta al caso es el Decreto 1858 de 2012, hoy vigente en sus artículos 1º, 3º y 4º. Frente a la sentencia de nulidad del Consejo de Estado respecto del artículo 2º del Decreto 1858 de 2012, señala que crea un vacío jurídico que no puede ser cubierto por norma alguna, ya que los Decretos 1212 y 1213 de 1990 no tienen como destinatarios a los miembros del nivel ejecutivo; además, al no pronunciarse sobre toda la norma sino solo frente al artículo 2º, deja vigente el artículo 4º que señala la derogatoria de las normas contrarias al Decreto 1858 de 2012.

Se pregunta si las decisiones del Consejo de Estado pueden ampliar el ámbito de aplicación de los Decretos 1212 y 1213 de 1990, para seguidamente indicar que si ello es así dichas decisiones solo han hecho referencia a los tiempos de servicio para obtener el derecho a la asignación de retiro por los miembros del nivel ejecutivo y no se han referido a los artículos de las partidas computables, por lo que estas deben aplicarse. 1.6.

Sentencia impugnada El Juzgado Veintidós Administrativo Oral del Circuito de Medellín, a través de sentencia proferida el 31 de mayo de 2019, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora, fijando como agencias en derecho la suma de $828.116. Como fundamentos de la decisión, sostuvo que el demandante se vinculó a la Policía Nacional el 17 de febrero de 1997 y su fecha de retiro es del 29 de junio de 2013, para un total de 16 años, 7 meses y 7 días de tiempo de servicio, lo que significa que para la fecha de entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 no contaba con el término de 15 años de servicio, requisito para encontrarse inmerso en el régimen de transición establecido en el artículo 2º de dicho decreto y para la consecuente aplicación del Decreto 1212 de 1990.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HÉCTOR FREDY PÉREZ BOLÍVAR DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL -CASUR- RADICADO: 05001 33 33 022 2018 00480 01 7 Consideró improcedente el reconocimiento y pago de la asignación de mensual de retiro y que es acertada la decisión de negarla, pues el artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 indica que únicamente son beneficiarios de ella quienes hayan completado 20 años o más de servicio y sean retirados de forma absoluta del mismo; no obstante, el actor no alcanzó el tiempo mínimo. 1.7.

Recurso de apelación3 El apoderado del demandante señala que existe confusión en el Juzgado si se tiene en cuenta que su argumento para negar la asignación de retiro es la existencia del Decreto 1858 de 2012, cuyo artículo 2º fue declarado nulo, con efectos ex tunc, mediante sentencia del 3 de septiembre de 2018 del Consejo de Estado.

Apunta que si desaparecieron los fundamentos de derecho para negar la prestación es procedente solicitar que se tomen decisiones con fundamento en la línea jurisprudencial existente y de acuerdo con la Ley 923 de 2004 que respeta un mínimo de 15 años de servicio al uniformado que sea retirado por cualquier causa. Precisa que el artículo 1º del Decreto 1858 de 2012 legisla lo atiente al personal de agentes y suboficiales de la Policía Nacional que ingresaron al nivel ejecutivo por homologación, situación que no corresponde al demandante que ingresó por incorporación directa, lo cual está regulado en el artículo 2º que fue anulado.

Frente a la negativa con base en el artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 indica que esa disposición también fue declarada nula por el Consejo de Estado. Menciona que, en la sentencia del 28 de septiembre de 2017, radicado 15001 23 33 000 2015 00238 01, el Consejo de Estado argumentó cómo se debe leer e interpretar la Ley 923 de 2004, señalando que ella indicó, entre otros aspectos, que para la fijación del régimen pensional y de asignación de retito de los miembros en servicio activo no se les exigirá un tiempo superior al regido por las disposiciones anteriores.

Considera que el Consejo de Estado señaló que el único condicionamiento de la Ley 923, para ser beneficiario de la transición referida, consiste en que al momento de su entrada en vigencia la persona se encuentre en servicio en la Fuerza Pública, toda vez 3 Folios 67 a

81. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HÉCTOR FREDY PÉREZ BOLÍVAR DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL -CASUR- RADICADO: 05001 33 33 022 2018 00480 01 8 que sobre el término para los miembros activos se limitó a respetar los mínimos y máximos de los Decretos 1212 y 1213 de 1990.

Estima que negar el derecho al actor sería negar el principio de favorabilidad, igualdad, equidad y no valorar los años de entrega al país y a la Policía Nacional, negando además la aplicación de las normas que protegen el ingreso del personal del nivel ejecutivo antes del 31 de diciembre de 2004. Hace énfasis en que el Consejo de Estado tiene una línea jurisprudencial clara para determinar quiénes tiene derecho a una asignación de retiro después de los 15 años de servicio en la institución policial y qué norma se debe aplicar, para lo cual refiere sentencia del 15 de marzo de 2018, radicado 05001 23 33 000 2014 01171 01.

Agrega que el Tribunal Administrativo de Antioquia ha asimilado las condenas penales y destituciones disciplinarias como causales de mala conducta de las que trata el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990. Destaca que el actor ingresó a la Policía Nacional como alumno en 1997 y se graduó como patrullero del nivel ejecutivo el 20 de febrero de 1998, por lo que cumple con el requisito de la Ley 923 de encontrarse activo al momento de su expedición. 1.8.

Trámite en segunda instancia El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 4 de diciembre de 2019 y por auto del 11 de mayo de 2021 se dio traslado a las partes para alegar de conclusión por el término 10 días y se dispuso que una vez vencido este lapso correría el traslado independiente por 10 días al Ministerio Público para emitir concepto.

Posteriormente, el proceso ingresó a Despacho para sentencia. 1.9. Alegatos de conclusión de segunda instancia 1.9.1. Parte demandante4 El apoderado hace alusión a la posibilidad de proferir sentencia de segunda instancia de forma prioritaria debido al paso del tiempo desde el retiro del actor y, seguidamente, se pronuncia en igual sentido que con el recurso de alzada en cuanto a la nulidad del 4 Documento 03AlegatosConclusiónDemandante.pdf.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HÉCTOR FREDY PÉREZ BOLÍVAR DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL -CASUR- RADICADO: 05001 33 33 022 2018 00480 01 9 artículo 2º del Decreto 1858 de 2012, la línea jurisprudencial que acoge su postura, el tiempo de servicio del actor y la protección especial establecida con la Ley 923 de 2004. 1.9.2.

Parte demandada Guardó silencio. 1.9.3. Ministerio Público No presentó concepto. 1.10. Pruebas relevantes - Oficio E-00003-201820970-CASUR Id: 366070 del 9 de octubre de 2018, por el cual se refiere que mediante oficio del 18 de enero de 2018 se resolvió la solicitud de reconocimiento de la asignación de retiro del demandante (folio 2). - Oficio E-00003-201800427-CASUR Id: 294139 del 18 de enero de 2018, mediante el cual se da respuesta negativa a la solicitud de reconocimiento de asignación mensual de retiro en favor del actor (folio 3). - Derecho de petición elevado en nombre del actor, solicitando el reconocimiento, liquidación y pago de la asignación mensual de retiro (folios 4 a 14). - Hoja de servicio del demandante (folio 16). - Acta de notificación personal de la Resolución 04305 del 6 de noviembre de 2013, por la cual se registra en la hoja de vida del actor el correctivo disciplinario de destitución (folio 17). - Antecedentes administrativos allegados por CASUR en medio magnético (documento ExpedientePonalDemandante.pdf). 2.

CONSIDERACIONES 2.1. De la competencia Es competente este Tribunal para conocer en segunda instancia el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HÉCTOR FREDY PÉREZ BOLÍVAR DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL -CASUR- RADICADO: 05001 33 33 022 2018 00480 01 10 2.2.

Problema jurídico Pasa la Sala a determinar si la decisión de primera instancia se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, para lo cual deberá resolver: ¿asiste derecho al señor HÉCTOR FREDY PÉREZ BOLÍVAR a obtener el reconocimiento de una asignación de retiro por el tiempo de servicio, aproximadamente 16 años, prestados en el nivel ejecutivo de la Policía Nacional? A partir de ello, deberá establecerse: ¿procede revocar la sentencia en su totalidad con base en los argumentos dados con el escrito de apelación, modificarla o confirmarla con fundamento en lo señalado por el a quo? 2.3.

Causa del problema jurídico Por causa se entiende la razón por la que ante un mismo problema jurídico se plantean tesis opuestas, advirtiéndose que su identificación es tan importante y conveniente para la resolución del litigio como la correcta formulación del problema jurídico. En el caso que ocupa el estudio, la Sala encuentra que la causa de las diferencias presentadas se circunscribe a una antinomia normativa, pues la parte actora considera que, debido a la fecha de vinculación del actor, la normatividad aplicable es la vigente con anterioridad a la Ley 923 de 2004, específicamente el Decreto 1212 de 1990, artículo 144; por el contrario, para el juzgado de primera instancia y para CASUR, la norma aplicable es la expedida con posterioridad a la Ley 923, puntualmente los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012. 2.4.

Marco normativo y jurisprudencial De conformidad con los artículos 216 a 218 de la Constitución Política, la Fuerza Pública, a la cual pertenece la Policía Nacional, posee un régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que debe ser establecido por ley. Ahora, de acuerdo con lo preceptuado por el literal e) del numeral 19 del artículo 150 Superior, es competencia del Congreso de la República dictar las normas generales, a MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HÉCTOR FREDY PÉREZ BOLÍVAR DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL -CASUR- RADICADO: 05001 33 33 022 2018 00480 01 11 través de las cuales señale los objetivos y criterios para la fijación del régimen salarial y prestacional de, entre otros, los miembros de la Fuerza Pública, a las cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional.

Entre las prestaciones económicas que se reconocen a la Fuerza Pública se encuentra la asignación de retiro, la cual se ha asimilado a la pensión de vejez o de jubilación, en tanto surge de la relación laboral y busca cubrir un riesgo o contingencia propio de la Seguridad Social; además, se ha reconocido como una prestación social que se caracteriza por un grado de especialidad en cuanto a los requisitos para su reconocimiento, en consideración al servicio y las funciones públicas que desarrollan los servidores a quienes se les reconoce.

Asignación de retiro para personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional Antes de la Constitución Política de 1991, el Congreso de la República expidió la Ley 66 de 1989 con la que revistió de facultades extraordinarias pro témpore al Presidente de la República para reformar los estatutos y el régimen prestacional del personal de oficiales, suboficiales, agentes y civiles del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

En desarrollo de tales atribuciones se profirió el Decreto 1212 de 1990, el cual contempló en su artículo 144 la asignación de retiro dentro de las prestaciones por retiro del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional. Posteriormente y en vigencia de la actual Constitución, el Congreso de la República profirió la Ley 62 de 1993 que contempló disposiciones sobre la Policía Nacional e indicó que la misma está integrada “por oficiales, suboficiales, agentes, alumnos y por quienes presten el servicio militar obligatorio en la Institución, así como por los servidores públicos no uniformados pertenecientes a ella” -art. 6º-.

Además, confirió nuevas facultades extraordinarias al Presidente para, entre otras materias, modificar MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HÉCTOR FREDY PÉREZ BOLÍVAR DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL -CASUR- RADICADO: 05001 33 33 022 2018 00480 01 12 las normas de carrera del personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional -num. 1º, art. 35-.

En desarrollo de tales facultades nació el Decreto 41 de 1994, “Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones”, que contempló por primera vez el nivel ejecutivo al interior de la institución. No obstante, este Decreto fue declarado inexequible de forma parcial por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-417 de 1994, al considerar que el Presidente “no estaba autorizado para crear una tercera categoría dentro del personal uniformado de la Policía Nacional, denominada "nivel ejecutivo", tal como se hizo”; así, declaró inexequibles las expresiones de “nivel ejecutivo” incluidas en dicho Decreto.

Por esta razón se profirió la Ley 180 de 1995, con la que el Congreso de la República modificó el artículo 6º de la Ley 62 que indicaba el personal que integra la Policía Nacional, quedando este conformado por oficiales, personal del nivel ejecutivo, suboficiales, agentes, alumnos y por quienes presten el servicio militar obligatorio en la institución, así como por los servidores públicos no uniformados.

Con ello, se contempló de manera expresa y definitiva el nivel ejecutivo dentro de la estructura de personal de la entidad. Esta Ley es importante pues autorizó al Presidente para desarrollar aspectos de la carrera profesional del nivel ejecutivo, como las asignaciones salariales, primas y prestaciones sociales -num. 1º, art. 7-. Adicionalmente y comoquiera que a este grupo podían unirse “Suboficiales, Agentes, personal no uniformado y de incorporación directa”, el parágrafo del artículo 7º creó una protección para el personal que, encontrándose activo al servicio de la Policía, pasara a formar parte del nivel ejecutivo, disponiendo que: “La creación del Nivel Ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo.” (Se destaca).

A partir de entonces se han reconocido varios tipos de acceso al nivel ejecutivo, entre los que se destacan, por ser los de interés, el denominado personal por incorporación directa, que corresponde al que ingresa por primera vez a la institución a partir de esta Ley y sus decretos reglamentarios, y el denominado personal homologado, que corresponde a los suboficiales y agentes que estaban activos en la institución policial y resolvieron ingresar al nivel ejecutivo; precisamente, frente a estos MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HÉCTOR FREDY PÉREZ BOLÍVAR DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL -CASUR- RADICADO: 05001 33 33 022 2018 00480 01 13 últimos fue que el parágrafo del artículo 7º de la Ley 180 de 1995 consagró la protección especial5.

En cumplimiento de las facultades extraordinarias de la Ley 180 se profirió el Decreto 132 de 1995, con el que se desarrolló la carrera profesional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y allí se reprodujo la posibilidad de que al mismo ingresen aquellos que se vinculen por primera vez -art. 11- y quienes estén en servicio como suboficiales -art. 12-, agentes -art. 13- y los auxiliares de policía bachilleres -art. 14-.

Asimismo, el Decreto 132 de 1995 reiteró la protección para el personal activo de la institución que decida ingresar al nivel ejecutivo, indicando en su artículo 82 que: “El ingreso al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no podrá discriminar, ni desmejorar, en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional.” (Destacado por la Sala) De forma subsiguiente se expidió el Decreto 1091 de 1995 “por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995”, contemplando este en su artículo 51 una asignación de retiro “Al cumplir veinte (20) años de servicio” -lit. a)- o “Al cumplir veinticinco (25) años de servicio” -lit. b)-, dependiendo de la causa de retiro de la cual se trate.

No obstante, esta norma fue declarada nula por el Consejo de Estado en sentencia del 14 de febrero de 20076, considerando que “el Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en tanto -se repite- era una materia que se hallaba reservada a la ley y, de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo”.

Desde esta sentencia, el Consejo de Estado reconoció la diferenciación y protección contemplada por la Ley 180 para el personal homologado, al sostener que: “al regularse nuevas disposiciones en materia prestacional, sin entrar a diferenciar entre quienes ingresaron al Nivel Ejecutivo desde el momento de su creación respecto de los que se vincularon con posterioridad y de quienes permanecieron como suboficiales o agentes en la Institución Policial, esto es, sin consagrarse un régimen de transición, se estarían desconociendo, asimismo, unos postulados constitucionales (arts. 13, 48 y 53) y legales (art. 7º - parágrafo - de la Ley 180 de 5 Al respecto puede verse: CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, C.P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS.

Bogotá, D.C., 30 de mayo de 2019. Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03676-01 (AC). 6 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, C.P. ALBERTO ARANGO MANTILLA. Bogotá, D.C., 14 de febrero de 2007. Radicación número: 11001- 03-25-000-2004-00109-01 (1240-04). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HÉCTOR FREDY PÉREZ BOLÍVAR DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL -CASUR- RADICADO: 05001 33 33 022 2018 00480 01 14 1995), que amparan y protegen de manera especial los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, los que, de no tenerse en cuenta, violarían el principio de la buena fe y de la confianza legítima.” En este panorama se expidió la Ley 797 de 2003 con la que el Congreso otorgó facultades extraordinarias para reformar los regímenes pensionales propios de las Fuerzas Militares y de Policía -num. 3º, art. 17-, en despliegue de lo cual el Presidente de la República expidió el Decreto 2070 de 2003, cuyo artículo 25 contempló la asignación de retiro para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional después de 20 años de servicio o de 25 años de servicio, según sea la causa de retiro.

Como se observa, este último Decreto estableció la asignación de retiro para el nivel ejecutivo, nuevamente, sin hacer distinción entre el personal incorporado directamente y el homologado. Estas últimas normas corrieron la misma suerte de sus predecesoras en tanto la Corte Constitucional, por sentencia C-432 de 2004, declaró la inexequibilidad del numeral 3º del artículo 17 de la Ley 797 y de la totalidad del Decreto 2070 de 2003 por cuanto “vulneran la reserva de ley marco prevista en el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución”, en el sentido de que el régimen salarial y prestacional de la Fuerza Pública está reservado a las leyes marco.

Así las cosas la Ley 923 de 2004 se promulgó como la Ley marco que reguló los objetivos y criterios para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, de conformidad con el literal e) del numeral 19 del artículo 150 la Constitución Política y determinó, en lo que es de interés para el proceso, los siguientes elementos mínimos: “ARTÍCULO 3.

ELEMENTOS MÍNIMOS. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado.

El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HÉCTOR FREDY PÉREZ BOLÍVAR DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL -CASUR- RADICADO: 05001 33 33 022 2018 00480 01 15 (…)” (Negrillas y subrayas ajenas al texto original) Se destaca que esta Ley 923 introdujo, en el inciso previamente resaltado, una nueva protección en favor de la totalidad de personal activo de la Fuerza Pública, al consagrar un amparo sobre los extremos de tiempo de servicio que deben respetarse al momento de reglamentar el régimen de asignación de retiro.

Para reglamentar esta Ley se expidió el Decreto 4433 de 2004 que en su artículo 25 contempló la asignación de retiro para los oficiales y el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional así: “ARTÍCULO 25. Asignación de retiro para el personal de la Policía Nacional. Los Oficiales y el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresen al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto y que sean retirados del servicio activo después de veinte (20) años, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro, así: (…)”

PARÁGRAFO 2. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sea retirado con veinte (20) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Ministro de Defensa Nacional o del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 23 de este decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.” (Se destaca) En este cuerpo normativo el ejecutivo incurrió una vez más en error, pues fijó la prestación sin diferenciar el personal de ingreso posterior a la Ley 923 del que gozaba de vinculación anterior, lo que dio lugar a que el Consejo de Estado declarara la nulidad del parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, como lo hizo en sentencia del 12 de abril de 2012, considerando que con él se excedió lo dispuesto por la Ley marco e invadió competencias legislativas.

Esto se explica de la siguiente forma: “En efecto, estableció como tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro por solicitud propia en 25 años, tiempo que excede al contemplado en el régimen anterior para suboficiales en 5 años. Y tratándose de causales diferentes al retiro por solicitud propia, lo estableció en 20 y 25 años, cuando las normas anteriores habían establecido entre 15 y 20 años, MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HÉCTOR FREDY PÉREZ BOLÍVAR DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL -CASUR- RADICADO: 05001 33 33 022 2018 00480 01 16 tiempo de servicio que debía respetarse para quienes, de conformidad con lo ordenado en la Ley 923 de 2004, se encontraban en servicio activo al momento de la entrada en vigencia de la Ley, como ésta misma lo dispuso.”7 Debido a ello y en uso de las facultades de la Ley 923, se expidió el Decreto 1858 de 2012 con el cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.

Este Decreto contempló el régimen pensional y de asignación de retiro diferenciando entre el personal homologado que ingresó voluntariamente al nivel ejecutivo y antes del 1º de enero de 2005, cuya regulación está en el artículo 1º, y el personal que ingresó por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, cuya regulación fijó en su artículo 2º.

Respecto del primer grupo consagró un régimen de transición y dispuso que tendrán derecho a una asignación de retiro “cuando sean retirados de la institución después de quince (15) años de servicio por llamamiento a calificar servicios, por voluntad de la Dirección General o por disminución de la capacidad psicofísica y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de los veinte (20) años de servicio (…)” -art. 1º-.

Entre tanto, para el segundo grupo, es decir, el de incorporación directa, dispuso: “ARTÍCULO 2. Régimen común para el personal del Nivel Ejecutivo que ingresó al escalafón por incorporación directa. Fíjase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución con veinte (20) años o más de Servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 3º del presente decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.” (Negrillas de la Sala).

Se observa entonces que mientras para el personal homologado contempló un tiempo mínimo requerido de entre 15 y 20 años de servicio, según sea la causa de retiro, para el personal de incorporación directa estableció un mínimo entre 20 y 25 años de 7 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, C.P. ALFONSO VARGAS RINCÓN. Bogotá, D.C., 12 de abril de 2012.

Radicación número: 11001-03- 25-000-2006-00016-00(0290-06) y 11001-03-25-000-2007-00049-00 (1074-07). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HÉCTOR FREDY PÉREZ BOLÍVAR DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL -CASUR- RADICADO: 05001 33 33 022 2018 00480 01 17 servicio, como situación que fue objeto de reproche mediante demanda de nulidad simple contra el ya citado artículo 2º.

Esta demanda fue resuelta por el Consejo de Estado en sentencia del 3 de septiembre de 2018 que declaró, con efectos ex tunc, la nulidad del artículo 2º del Decreto 1858 de 2012 argumentando que: “En efecto, con la expedición del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 el Gobierno Nacional desconoció las previsiones normativas contenidas en la Ley marco 923 de 2004 al exigirle al personal vinculado con el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional incorporado directamente y en servicio activo al 31 de diciembre de 2004, requisitos más gravosos para acceder al derecho de la asignación de retiro, toda vez que al establecer como tiempos mínimos y máximos de retiro entre 20 y 25 años, según la causal, contravino los términos establecidos en la normativa superior que se restringen a los mínimos y máximos de 15 a 20 años de servicio.”8 (Negrillas fuera de texto) En virtud de tal declaratoria de nulidad, el Gobierno Nacional profirió un nuevo Decreto reglamentario contenido en el Decreto 754 de 2019, “Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro de personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004”, que entró a regir el 30 de abril de 2019 -art. 2º-.

La anterior evolución normativa guiará la resolución del presente litigio, lo cual estará determinado por la norma aplicable pues en ella se estructuran los presupuestos o requisitos necesarios para el reconocimiento de la prestación que se reclama.

3. CASO CONCRETO La pretensión del señor HÉCTOR FREDY PÉREZ BOLÍVAR está dirigida al reconocimiento y pago de la asignación de retiro con fundamento en el Decreto 1212 de 1990, lo cual fue desestimado en primera instancia en aplicación del Decreto 4433 de 2004. La diferencia de criterios entre las partes y entre quien acciona frente a la tesis del Juzgado, parte de la posición que se acoja sobre la forma de vinculación del demandante. 8 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá D.C., 3 de septiembre de 2018.

Radicación número: 11001-03-25-000-2013-00543-00. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HÉCTOR FREDY PÉREZ BOLÍVAR DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL -CASUR- RADICADO: 05001 33 33 022 2018 00480 01 18 Sobre este aspecto, la Sala encuentra demostrado que el actor pertenece al grupo del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, vinculado por incorporación directa.

La afirmación anterior se explica al observar que la hoja de servicios presentada con la demanda9 y que coincide con la suministrada por la entidad10, indica que el demandante ingresó a la institución como alumno del nivel ejecutivo desde el 17 de febrero de 1997. Esto quiere decir que el actor posee un primer ingreso a la Policía Nacional de manera directa al nivel ejecutivo, lo que es congruente con el hecho de que su vinculación fue posterior a la Ley 180 de 1995, norma que -se recuerda- implantó de manera definitiva, en el ordenamiento jurídico colombiano, la categoría de nivel ejecutivo dentro de la estructura de personal de la Policía Nacional.

Teniendo claro que el señor HÉCTOR FREDY hace parte del nivel ejecutivo por incorporación directa, se avanza hacia la determinación de la norma aplicable. Para tal propósito es trascendental que la vinculación del demandante fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, es decir, anterior al 30 de diciembre de 2004 -art. 7º-.

Por ello, el actor es beneficiario de la protección contemplada en el inciso 2º del numeral 3.1. del artículo 3º de la Ley 923, por virtud de la cual no es dable exigir, para el reconocimiento de la asignación de retiro, “un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.” Quiere decir lo precedente que la Ley 923 contempla, como un elemento mínimo a ser observado por el Gobierno Nacional, una protección respecto del tiempo de servicio exigible para reconocer la asignación de retiro al personal en servicio activo de la Fuerza Pública, del que hace parte la Policía Nacional y, en concreto, el demandante.

Sin embargo, la aludida protección está incorporada en una disposición incompleta que exige, para su complementación, una integración normativa si se tiene en cuenta que, al hablar de tiempo de servicio máximo, el legislador no delimitó cuál será dicho tiempo sino que remitió “al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley”, contrario a lo que ocurre con el tiempo de servicio mínimo, 9 Folio 16. 10 Página 2, documento ExpedientePonalDemandante.pdf.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HÉCTOR FREDY PÉREZ BOLÍVAR DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL -CASUR- RADICADO: 05001 33 33 022 2018 00480 01 19 pues en este caso sí determinó que no puede ser inferior a 15 años de servicio cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal diferente a la solicitud propia.

En estas condiciones y para completar el alcance de la norma de protección, es necesario determinar cuáles son las disposiciones vigentes y aplicables al demandante a la fecha de expedición de la Ley 923 de 2004, lo que implica retomar los planteamientos realizados en el marco normativo y jurisprudencial de esta sentencia. A partir de ellos se tiene que para el nivel ejecutivo creado con la Ley 180 se expidieron una serie de reglamentaciones que buscaron fijar el régimen de la asignación de retiro, como lo fueron los Decretos 1091 de 1995 y 2070 de 2003; no obstante, tales decretos -en lo que a la asignación de retiro del nivel ejecutivo se refiere- fueron extraídos del ordenamiento jurídico por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, respectivamente.

Por consiguiente, esas normas que fueron anteriores a la Ley 923 y que, en principio, eran las que determinaban el tiempo de servicio frente al nivel ejecutivo, no pueden ser utilizadas por los efectos jurídicos de las sentencias que declararon su nulidad e inexequibilidad. De igual manera se destaca que la normatividad expedida por el Presidente de la República luego de la Ley 923, con el objeto de reglamentar el régimen de asignación de retiro del nivel ejecutivo por incorporación directa, vinculado con anterioridad a la Ley 923, fue anulada por el Consejo de Estado, como lo hizo al declarar la nulidad del parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 200411 y la nulidad del artículo 2º del Decreto 1858 de 201212.

En ambas sentencias, el argumento determinante de la alta corporación fue que el Gobierno Nacional desconoció el tiempo de servicio que debía respetar para quienes se encontraban vinculados a la fecha de entrada en vigencia la Ley 923 de 2004, pues habían fijado un tiempo superior al contemplado en el régimen anterior. Ahora bien, la sentencia del 3 de septiembre de 2018 no solo es importante porque declaró la nulidad, con efectos ex tunc, del artículo 2º del Decreto 1858 de 2012, sino 11 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, C.P. ALFONSO VARGAS RINCÓN. Bogotá, D.C., 12 de abril de 2012.

Radicación número: 11001-03- 25-000-2006-00016-00(0290-06) y 11001-03-25-000-2007-00049-00 (1074-07). 12 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá D.C., 3 de septiembre de 2018. Radicación número: 11001-03-25-000-2013-00543-00. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HÉCTOR FREDY PÉREZ BOLÍVAR DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL -CASUR- RADICADO: 05001 33 33 022 2018 00480 01 20 también porque se ocupó de desentrañar cuál es el límite temporal que debe ser considerado en la reglamentación de la Ley 923 de 2004 frente al personal que es de interés a este caso.

En ese momento, el Consejo de Estado analizó el asunto y determinó que las normas anteriores a las que remite la Ley 923 están contenidas en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 y son las que complementan el extremo temporal del tiempo de servicio máximo que es exigible al personal del nivel ejecutivo por incorporación directa anterior a la Ley 923.

Por ello, se transcriben las consideraciones y conclusiones del Consejo de Estado: “En conclusión de esta primera disquisición, la Sala encuentra que por remisión expresa de la Ley 923 de 2004, a los miembros de la Policía Nacional, entre los cuales se hallan los que integran el nivel ejecutivo, que se encontraran activos al momento de la expedición de la Ley, esto es, al 31 de diciembre de 2004, no se les puede exigir un tiempo de servicio, para efectos de acceder a la asignación de retiro, superior al establecido en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, por ser esta la normativa que se encontraba vigente para dicho momento, cuando quiera que la causal de retiro invocada sea la de solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando la desvinculación se produzca por cualquier otra causal.

Determinados entonces los limites materiales previstos en el artículo 3 de la Ley 923 de 2004 que restringe el accionar del Gobierno Nacional al momento del ejercer la potestad reglamentaria ampliada para fijar el régimen de la asignación de retiro de los integrantes del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, desemboca en un imperativo categórico establecer si con la expedición del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 se desconocieron, trasgredieron o vulneraron dichos confines normativos.

Así las cosas, a partir de la integración normativa que por vía de remisión interpretativa se realiza entre las disposiciones contenidas en el artículo 3.1, inciso 2 de la Ley 923 de 2004 y las establecidas en los artículos 144 y 104 de los Decretos 1212 y 1213 de 1990, respectivamente, es posible realizar una lectura omnicomprensiva del límite material establecido para acceder al derecho de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que se encontrara en servicio activo al 31 de diciembre de 2004; de tal manera que este quedaría literalmente precisado así: A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior a 20 años cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.

(…) En efecto, con la expedición del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 el Gobierno Nacional desconoció las previsiones normativas contenidas en la Ley marco 923 de 2004 al exigirle al personal vinculado con el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional incorporado directamente y en servicio activo al 31 de diciembre de 2004, requisitos más gravosos para acceder al derecho de la asignación de retiro, toda vez que al establecer como tiempos mínimos y máximos de retiro entre 20 y 25 años, según la causal, contravino los términos establecidos en la normativa superior que se restringen a los MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HÉCTOR FREDY PÉREZ BOLÍVAR DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL -CASUR- RADICADO: 05001 33 33 022 2018 00480 01 21 mínimos y máximos de 15 a 20 años de servicio.”13 (Negrillas y resaltos de esta Sala) Así las cosas, se tiene esclarecido que las disposiciones anteriores a la Ley 923, y respecto de las cuales el inciso 2º del numeral 3.1. del artículo 3º contempló una remisión, están en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, quedando así complementada la protección de la que es beneficiario el demandante, en el entendido de que la entidad no puede exigirle un tiempo de servicio superior a 20 años cuando el retiro se produce por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro deviene de cualquier otra causal.

Ahora bien, con la demanda se solicita la aplicación del artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, el que se estima aplicable al demandante debido a la desacertada evolución normativa previamente descrita y la integración normativa ya explicada. Esta norma será acogida para el caso en estricto cumplimiento de la sentencia de tutela con base en la cual se expide esta decisión, donde se consideró lo que sigue: “28.

Cabe precisar que, aunque el juez de tutela de primera instancia encontró justificada la decisión enjuiciada, bajo el argumento de que, a partir de la Sentencia de 21 de enero de 2021, Rad. 63001-23-33-000-2017-00469-01, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado modificó su postura y optó por la aplicación del Decreto 754 de 2019, y el tribunal demandado, por su parte, acogió dicha postura, lo cierto es que, después de la mencionada fecha y antes de la Sentencia de 24 de octubre de 2022, dicha subsección decidió aplicar el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 para reconocer la asignación de retiro a miembros de la Policía Nacional del nivel ejecutivo que fueron incorporados de manera directa con anterioridad a la Ley 923 de 2004, como el señor Pérez Bolívar, en virtud de la transición dispuesta en el artículo 3 de dicha ley.”14 En ese sentido la antinomia normativa identificada debe ser resuelta para dar aplicación al Decreto 1212 de 1990, cuyo artículo 144 consagra el derecho a la asignación de retiro la siguiente forma: “ARTÍCULO 144.

ASIGNACIÓN DE RETIRO. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio 13 Op. Cit.

Radicación número: 11001-03-25-000-2013-00543-00. 14 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, C.P. ALBERTO MONTAÑA PLATA. Bogotá D.C., 18 de septiembre de 2023. Radicación número: 11001-03-15-000-2023-01022-01. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HÉCTOR FREDY PÉREZ BOLÍVAR DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL -CASUR- RADICADO: 05001 33 33 022 2018 00480 01 22 y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.

PARÁGRAFO 1 º. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este Estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, será equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 140, liquidadas en la forma prevista en este Decreto.

PARÁGRAFO 2 º. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968 con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.” (Negrillas y subrayas fuera del texto original).

De lo anterior se deduce que para adquirir el derecho a la asignación de retiro, puede darse por dos presupuestos cronológicos o temporales, 15 años de servicios, siempre que se aduzca alguna de las causales de retiro del servicio, o 20 años, cuando la causal de desvinculación sea por voluntad propia o por separación del cargo, dentro de estas últimas se encuetran la comisión de delitos o la sanción disciplinaria.

Definido lo anterior, corresponde verificar si el actor cumple los requisitos previstos en la norma, como en efecto ocurre. De acuerdo con la Resolución 02406 del 27 de junio de 2013, el demandante fue retirado del servicio activo por voluntad del Director General de la Policía Nacional, causal consagrada en el art. 144 para generar el derecho a la asignación de retiro, que exige un tiempo mínimo de 15 años de servicio, lo que se satisface por el demandante, quien cuenta con un tiempo total reconocido para prestaciones sociales de 16 años, 7 meses y 7 días, tal como se acredita con la hoja de servicios a folio 16.

Como consecuencia de lo anterior, se impone revocar la sentencia apelada al quedar demostrado que el acto administrativo que se ataca está viciado de nulidad por contrariar las normas superiores que contemplan el derecho a la asignación de retiro en favor del demandante. Por tanto se declarará la nulidad del oficio E-00003-201800427-CASUR Id: 294139 del 18 de enero de 2018 y se condenará a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL, a título de restablecimiento del derecho, a reconocer y pagar al señor HÉCTOR FREDY PÉREZ BOLÍVAR una asignación de retiro en los términos del artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, teniendo en cuenta un tiempo de servicio de 16 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HÉCTOR FREDY PÉREZ BOLÍVAR DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL -CASUR- RADICADO: 05001 33 33 022 2018 00480 01 23 años, 7 meses y 7 días, con efectos fiscales desde el 19 de diciembre de 2013, por haber operado la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad. 3.1.

Prescripción Debe tenerse en cuenta el término de prescripción cuatrienal previsto en el artículo 155 del Decreto 1212 de 1990 que indica: “ARTÍCULO 155. PRESCRIPCIÓN. Los derechos consagrados en este Estatuto, prescriben en cuatro (4) años que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente, sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.

El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.” (Resaltos ajenos al texto) El artículo 144 del Decreto 1212 pluricitado establece que el derecho a la asignación se pagará “a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta”; no obstante, las pruebas del proceso no indican que al demandante se le haya concedido tal periodo, por lo que, en atención a lo previsto en el artículo 164 del Código General del Proceso15, debe considerarse que está demostrado que el retiro del actor se produjo mediante la Resolución 02406 del 27 de junio de 2013, cuya notificación personal data del 11 de noviembre del 201316.

En ese orden debe considerarse que la interrupción el fenómeno de la prescripción se dio con la petición de reconocimiento de la prestación, que fue elevada el 19 de diciembre de 201717, encontrándose prescrito entonces el derecho al pago de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 19 de diciembre de 2013. Por tanto, se declarará próspera la excepción de prescripción solo respecto de las mesadas pensionales anteriores al 19 de diciembre de 2013. 3.2.

Indexación Las sumas que resulten a favor de la parte actora por concepto de la condena impuesta, se ajustarán en su valor con base en la siguiente fórmula: Índice final 15 “ARTÍCULO 164. NECESIDAD DE LA PRUEBA. Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho.” 16 Folio 17. 17 Página 4, documento ExpedientePonalDemandante.pdf.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HÉCTOR FREDY PÉREZ BOLÍVAR DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL -CASUR- RADICADO: 05001 33 33 022 2018 00480 01 24 R= Rh x ------------------ Índice inicial Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de mesadas de asignación de retiro, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia, por el índice vigente a la fecha en la cual se causó el derecho.

Se advierte que, por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, esta fórmula deberá aplicarse separadamente, mes por mes, con base en el índice inicial vigente al momento de la causación de cada una de ellas. 3.3. Condena en costas El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone que: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Este artículo fue adicionado en un inciso por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, así: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” En consideración de lo anterior, esto es, que se ha presentado una variación frente al criterio de imposición de costas que regía bajo la redacción original de la Ley 1437 de 2011, concordada con el Código General del Proceso, el juez deberá analizar si la demanda o su contestación fueron presentadas con manifiesta carencia de fundamento legal, lo que se traduce en un estudio más detallado de los argumentos dados por las partes y su participación dentro del proceso.

En estos términos, no hay lugar a imponer costas procesales contra la parte vencida, como es la entidad demandada, pues los planteamientos de la defensa se fundaron en una comprensión razonable del ordenamiento jurídico; es decir, no se advierte que la postura de la entidad haya sido formulada de forma caprichosa o sin fundamento alguno. Adicionalmente, no se advierte que en el trámite del presente proceso se hayan probado actuaciones que configuren una mala fe o temeridad de su parte.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL -CASUR- a reconocer y pagar al señor HÉCTOR FREDY PÉREZ BOLÍVAR una asignación de retiro en los términos del artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, teniendo en cuenta un tiempo de servicio de 16 años, 7 meses y 7 días, cuyo pago deberá ser reconocido desde el día 19 de diciembre de 2013.

La entidad demandada deberá proceder a incluir en nómina al demandante.

TERCERO: DECLARAR la prescripción del derecho al pago de las mesadas de asignación de retiro causadas con anterioridad al 19 de diciembre de 2013, con fundamento en lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: Las sumas a pagar por concepto del restablecimiento del derecho serán indexadas de conformidad con la formula expuesta en la parte motiva de esta providencia. De igual manera y conforme lo dispuesto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, las cantidades líquidas reconocidas en esta sentencia devengarán intereses moratorios a partir de su ejecutoria.

QUINTO: ABSTENERSE de condenar en costas y agencias en derecho en primera y segunda instancia, por las razones expresadas en las consideraciones de esta sentencia. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HÉCTOR FREDY PÉREZ BOLÍVAR DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL -CASUR- RADICADO: 05001 33 33 022 2018 00480 01 26 SEXTO:

NOTIFÍQUESE esta sentencia de conformidad las normas establecidas en la Ley 1437 de 2011, con las modificaciones de la Ley 2080 de 2021.

SÉPTIMO: En firme esta sentencia, comuníquese al Juzgado Veintidós Administrativo Oral del Circuito de Medellín y a los despachos de los Consejeros Myriam Stella Gutiérrez Argüello y Alberto Montaña Plata del Consejo de Estado con relación a los expedientes de tutela 11001-03-15-000-2023-01022-00/01. LOS MAGISTRADOS18, ÁLVARO CRUZ RIAÑO SANDRA LILIANA PÉREZ HENAO ADRIANA BERNAL VÉLEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta a través del link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. 18 Firmado electrónicamente.