RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – Por falla del servicio médico / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / PERDIDA DE OPORTUNIDAD - Remisión oportuna - Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala establecer si es posible determinar la falla del servicio por parte de la entidad demandada sin la existencia de un procedimiento de necropsia que entregue al plenario las causas de la muerte del señor Jesús Arturo Gómez González, así mismo se determinará si en el presente caso estamos frente a un caso de pérdida de oportunidad a la luz de lo expuesto por el Consejo de Estado.
Extracto: (…) Lo anterior, en virtud de las distintas situaciones en las cuales puede surgir el hecho, por lo que no privilegio ningún tipo de imputación, revistiendo importancia el principio iura novit curia, en tanto es obligación del Juez verificar si el daño antijurídico resulta imputable o atribuible al Estado con fundamento en cualquiera de los títulos de imputación antes mencionados.
(…) Se ha establecido por la jurisprudencia contenciosa en materia de responsabilidad médica, que los asuntos relacionados con la misma son tratados como una responsabilidad extracontractual, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución Política, en el que se establece que la atención en salud es un servicio público a cargo del Estado, aunado a la circunstancia de considerar que los pacientes de los hospitales públicos son usuarios de un servicio estatal.
(…) Ahora bien, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha precisado que la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud es de naturaleza subjetiva, siendo el título de imputación la falla probada del servicio. (…) No obstante, se advierte que la dinamización de la carga de la prueba sólo procede en eventos excepcionales en los que sea estrictamente necesario, dadas las circunstancias particulares de cada caso y la complejidad en la adquisición de las pruebas que deban allegarse al proceso, aplicándose jurisprudencialmente en casos relacionados con la ginecobstetricia en el que se presentan unas especiales condiciones.
(…) Se advierte entonces que la pérdida de oportunidad, no resulta ser un tópico equivalente a la causalidad, sino que se traduce en un sistema que permite estructurar la ponderación, la probabilidad prevalente, que conduce a un acercamiento a la certeza del perjuicio, más no logra constituirse como tal en el juicio de responsabilidad, pues luego de encontrarse la responsabilidad extracontractual, es decir del análisis de imputación, la pérdida de oportunidad, junto con la mesura y razón del juez permite ponderar la concreción monetaria del perjuicio.
(…) Se confirma la decisión de primera instancia, al encontrarse acreditado que la causa de muerte del señor J.A.G.G. obedeció a la omisión de la ESE Guillermo Gaviria Correa de Caicedo de realizar un diagnóstico adecuado desde debido al cuadro clínico del paciente que refería caída de una altura superior a tres metros y traumatismo en cráneo, dando de alta al paciente en dos ocasiones sin la realización de la evaluación de la escala de Glasgow, propia para evaluar los síntomas de un trauma encéfalo craneal, y solo ordenando su remisión cuando el deterioro acelerado de su salud era irreversible, todo probado a través de la historia clínica y el dictamen pericial, medios de prueba útiles, pertinentes y conducentes para determinar la responsabilidad directa de la demandada.
No es aplicable la teoría de la perdida de la oportunidad, como quiera que se demostró la responsabilidad directa de la demandada y por ello no es posible la reducción alegada de los perjuicios. 028-2013-00186 REPARACIÓN DIRECTA 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEXTA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELASQUEZ BEDOYA Medellín, siete (7) de junio de dos mil veintitrés (2023) REFERENCIA RADICADO 05001 33 33 028 2013 00186 02 MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE LUZ INES ROLDÁN HERRERA Y OTROS DEMANDADO E.S.E. HOSPITAL GUILLERMO GAVIRIA CORREA DE CAICEDO-ANTIOQUIA TEMA Responsabilidad extracontractual del Estado por falla del servicio médico / falla probada del servicio/fallas administrativas/Remisión oportuna DECISIÓN Confirma decisión SENTENCIA N° 125 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida el veintinueve (29) de junio de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Veintiocho Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, por medio de la cual se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES. 1.- PRETENSIONES 1.- Declarar a la entidad accionada, responsable administrativa y extracontractualmente por el daño antijurídico causado a los demandantes, por la muerte del señor Jesús Arturo Gómez González en hechos ocurridos el 1 de enero de 2011. 2.- Condenar a la entidad a pagar a los demandantes, por la muerte del señor Jesús Arturo, por perjuicios morales el equivalente a 100 SMLMV, para cada de ellos, por alteración grave a las condiciones de existencia la suma de 100 SMLMV para cada uno y por concepto de perjuicios materiales la suma de $77.845.822 Pretensiones que se fundamentan en los siguientes: 2.- HECHOS 1.- Indica que el señor Jesús Arturo Gómez González consultó en la ESE Hospital Guillermo Gaviria Correa del Municipio de Caicedo-Antioquia, en el mes de octubre del año 2010, por un fuerte dolor de cabeza producto de un trauma encefálico. 028-2013-00186 REPARACIÓN DIRECTA 3 2.-Señala que, en razón a las consultas realizadas, le fueron ordenados una serie de exámenes generales que indica no mejoraron las condiciones de salud del señor Jesús Arturo y por el contrario éste siguió empeorando, presentando cefalea intensa, náuseas y vómito. 3.-Refiere que después de haber sido atendido en varias oportunidades por la ESE demandada, fue ingresado nuevamente a urgencias el día 1° de enero de 2011, en donde se le enviaron una serie de exámenes, pero ninguno constitutivo de tomografía o evaluación por especialista en neurocirugía, por lo que asegura que no se le pudo dar al mismo un diagnóstico oportuno que evitara su deceso el mismo 1° de enero de 2011. 3.- SOBRE LA FALLA Y FUNDAMENTOS DE DERECHO Precisa la parte actora que como norma sustento de sus peticiones los artículos 2, 6, 12, 13, 15, 18, 21, 23, 29, 30, 31, 32, 44, 49, 51, 87, 88, 89, 93, 94, 116, 217 y 218.
Del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo: Arts. 140, 155 y ss, 168 y ss, 187 y ss. Señala igualmente otros compendios normativos. Refiere que en este caso se presenta una falta de cuidado o de aplicación de los protocolos y procedimientos establecidos y de una mala praxis en tanto no se remitió de manera oportuna a una institución prestadora de los servicios de salud de tercer nivel de complejidad, la cual asegura se ameritaba, debido a la gravedad de la lesión y los síntomas presentados por el mismo. 4.-CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.
Dentro del término legal, la accionada no dio respuesta a la demanda. 5.-SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La decisión de primera instancia acogió parcialmente las pretensiones de la demanda, y una vez relacionada y valorada la prueba, expuso que de la historia clínica y el dictamen pericial es posible advertir que no existió una correcta atención por parte de la ESE demandada desde el momento que dijo haberse caído desde ese tipo de altura, por lo que era necesario realizar diagnósticos distintos o remitir a un nivel de atención superior para descartar daños mayores, sin embargo se limitaron a curar las heridas y darle medicación para la cefalea.
Señala que, ante la existencia de un TEC debido a una caída de una altura de más de 3 028-2013-00186 REPARACIÓN DIRECTA 4 metros con golpe en su cabeza, no se debió esperar a la disminución de la salud del señor Jesús Arturo Gómez González sino remitir a un especialista para que este realizar el diagnóstico adecuado, pero que la entidad demandada actuó de manera omisiva al darlo de alta en dos ocasiones sin hacer mayor observación en su evolución. Concluye que cuando se tomaron las medidas adecuadas ya era muy tarde para el señor Jesús Arturo, omisión que es imputable a la demandada, por lo que condenó al pago de perjuicios a los demandantes. 6.-RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada presentó recurso de apelación a folios 293 y ss. del expediente en el que indicó que contrario a lo afirmado por el juzgado de instancia, no se logró demostrar la omisión de la entidad demandada pues no existe necropsia que permita determinar la causa de la muerte y con ella si dicha causa resulta imputable a la entidad demandada.
Por otro lado, asegura que no es posible aplicar la teoría de la pérdida de la oportunidad pues era necesario acreditar que la víctima contaba con un chance real y no una posibilidad diáfana y genérica de obtener un beneficio, lo cual no ocurrió y era responsabilidad de la parte actora. Finalmente indicó que el A quo condenó a la entidad demandada con base en el beneficio que pretendía obtener la víctima y no con la pérdida de la oportunidad pues considera que la estimación del débito debió realizarse con base en el porcentaje de la expectativa legítima que tuviera el paciente de sobrevivir.
II. CONSIDERACIONES 1. PROBLEMA JURÍDICO. A partir del recurso de apelación, pieza procesal que delimita el marco de competencia del juez de segunda instancia, se deberá establecer si es posible determinar la falla del servicio por parte de la entidad demandada sin la existencia de un procedimiento de necropsia que entregue al plenario las causas de la muerte del señor Jesús Arturo Gómez González, así mismo se determinará si en el presente caso estamos frente a un caso de pérdida de oportunidad a la luz de lo expuesto por el Consejo de Estado.
Superado el análisis anterior, se estudiará el tema relativo a los perjuicios. 2. MARCO NORMATIVO. DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO. Para decidir los asuntos relacionados con la responsabilidad 028-2013-00186 REPARACIÓN DIRECTA 5 extracontractual del Estado se debe partir del contenido del artículo 90 de la Constitución Política, el cual dispone lo siguiente: “… El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas…” Ahora, para que sea viable endilgar responsabilidad al Estado se deben acreditar como presupuestos, que el daño sufrido por la víctima sea causado por la entidad demandada; que le sea imputable a dicha entidad y que tenga el carácter de antijurídico.
En relación con este tema, existen tres modalidades bajo las cuales es posible estudiar la responsabilidad extracontractual del Estado, así: 1. Falla probada del servicio. 2. Riesgo excepcional. 3. Daño especial. Sobre los elementos generales de responsabilidad del Estado, el Consejo de Estado ha precisado que lo componen el daño antijurídico y la imputación del mismo.
Ésta última puede configurarse con base en cualquiera de los títulos citados y su elección será definida por las circunstancias propias del caso y los criterios decantados jurisprudencialmente. Sobre ello, recientemente sostuvo: “El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho3, que contraría el orden legal4 o que está desprovista de una causa que la justifique, resultando que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento5 y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida6, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre, de donde la antijuridicidad del daño deviene del necesario juicio de menosprecio del resultado y no de la acción que lo causa.
La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto7.
Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo 028-2013-00186 REPARACIÓN DIRECTA 6 el principio neminem laedere y de igualdad ante las cargas públicas, resarcimiento que debe ser proporcional al daño sufrido.”1 Sobre las diferencias entre los regímenes de responsabilidad y títulos de imputación, ha indicado que los mismos se diferencian en la existencia de la actuación irregular y defectuosa o no de la administración, señalando en un pronunciamiento reciente: “En este punto, resulta menester señalar que la diferencia fundamental entre los denominados regímenes y títulos de imputación radica, básicamente, en una distinción creada a partir de la necesidad de la acreditación del elemento “culpa” de la Administración, el cual, no es otra cosa que la verificación del incumplimiento de un deber jurídico a su cargo9.
En efecto, mientras que, en el régimen subjetivo, para atribuir un daño antijurídico al Estado debe probarse un incumplimiento normativo, en el régimen objetivo, fundamentado en actuaciones lícitas de la Administración, bastará con acreditarse el daño y la relación de causalidad material entre aquél y la actuación del Estado, sin que se requiera analizar si se produjo dicho incumplimiento o “culpa”10.
Analizados los antecedentes históricos del artículo 90 Constitucional antes transcrito se tiene que el Constituyente estimó la necesidad de fundamentar un sistema de responsabilidad estatal que, en concordancia con la jurisprudencia ya decantada en principio por la Corte Suprema de Justicia y posteriormente por esta Sección, fuera comprensiva no sólo de los regímenes tradicionales de falla y de culpa, sino que, además, abarcara los de estirpe objetiva, entre ellos, expresamente, la concepción del daño especial.
Así lo explicó la Asamblea Nacional Constituyente: “… Conviene señalar que el régimen que se propone en materia de responsabilidad patrimonial del Estado no se limita a su mera consagración expresa a nivel constitucional, sino que, además incorpora los más modernos criterios sobre la materia, consistentes en radicar el fundamento de esa responsabilidad en el daño antijurídico y en su imputabilidad al órgano estatal, De esta manera se resuelve el problema que hoy ya plantea la evidente insuficiencia del criterio de la llamada “falla del servicio público”, dentro de la cual no caben todas las actuales formas y casos de responsabilidad patrimonial, tales como el de “la responsabilidad por daño especial”.
“En otras palabras, se desplaza el soporte de la responsabilidad administrativa, del concepto subjetivo de la antijuridicidad de la acción del Estado al concepto objetivo de la antijuridicidad del daño producido por ella. Esta antijuridicidad habrá de predicarse cuando se cause un detrimento patrimonial que carezca de un título jurídico válido y que exceda el conjunto de cargas que normalmente debe soportar el individuo en su vida social”.
Adicionalmente, debe indicarse que el uso de tales regímenes y títulos de imputación por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la aplicación de cada título de imputación consulte realmente los principios 1 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN C. Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES. Bogotá D.C., siete (07) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 15001-23-31-000-2010-01053-01(56704) 028-2013-00186 REPARACIÓN DIRECTA 7 constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado.”2 Lo anterior, en virtud de las distintas situaciones en las cuales puede surgir el hecho, por lo que no privilegio ningún tipo de imputación, revistiendo importancia el principio iura novit curia, en tanto es obligación del Juez verificar si el daño antijurídico resulta imputable o atribuible al Estado con fundamento en cualquiera de los títulos de imputación antes mencionados. 3.-RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD.
Se ha establecido por la jurisprudencia contenciosa en materia de responsabilidad médica, que los asuntos relacionados con la misma son tratados como una responsabilidad extracontractual, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución Política, en el que se establece que la atención en salud es un servicio público a cargo del Estado, aunado a la circunstancia de considerar que los pacientes de los hospitales públicos son usuarios de un servicio estatal3. 3.1.- Respecto de la obligación que le asiste al Estado en materia de atención en salud, ha señalado el H. Consejo de Estado4 lo siguiente: “El derecho a la Salud, consagrado en la Constitución Política, implica la obligación a cargo del Estado de garantizar la prestación de servicios médico asistenciales en la cantidad oportunidad y eficiencia requeridas, mediante los cuidados, intervenciones y procedimientos necesarios para restablecer la salud, al igual que la implementación de políticas públicas en esta materia.
Así lo ha dicho esta Sala: “Esa dilación injustificada en la prestación del servicio hospitalario, a diferencia de lo precisado por el a quo, supone un grave desconocimiento a los elementos esenciales de la obligación médica, es decir, a la integralidad, la oportunidad y la identidad, ya que, en efecto, el servicio público de salud no constituye ninguna dádiva del aparato estatal, sino que, por el contrario, representa una actividad de aquellas definidas como esenciales por el constituyente primario, razón por la que el Estado se encuentra obligado a garantizar su prestación de manera eficiente, en aras de proteger y salvaguardar la vida e integridad de las personas” 5 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).
Radicación número: 25000-23-26-000-2004-01039-01(38505) 3 Gil Botero, Enrique. Responsabilidad extracontractual del Estado. Sexta Edición. Bogotá. Editorial Temis. Pág. 563. 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Consejera Ponente: Olga Melida Valle De La Hoz. Providencia del ocho (8) de mayo de dos mil trece (2013).
Radicación número: 25000-23-26-000-2000-01293-01(27522). 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de febrero 18 de 2010; rad. 18524; C.P. Enrique Gil Botero. 028-2013-00186 REPARACIÓN DIRECTA 8 (…) El servicio de salud fue definido como servicio público esencial y su prestación por parte de entidades públicas o estatales constituye un ejercicio de función administrativa orientada a satisfacer el interés general.
Para la prestación de estos servicios se cuenta con los establecimientos clínicos, hospitalarios y similares que pueden ser públicas, privadas o mixtas y se clasifican según el tipo de servicios que ofrezcan, como instituciones hospitalarias e instituciones ambulatorias de baja, media y alta complejidad cuya vigilancia está a cargo del Estado (Artículos 1º y 2º de la Resolución No. 4445 de 1996, Ministerio de Salud)”.
(Negrillas de la Sala). Ahora bien, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha precisado que la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud es de naturaleza subjetiva, siendo el título de imputación la falla probada del servicio6. De esta forma, no resulta suficiente con que se aduzca por la parte actora que se le endilga al Estado una falla en la prestación del servicio de salud, sino que deberá allegar al proceso o procurar la práctica de pruebas que demuestren dicha circunstancia en cada caso concreto, por lo tanto, le corresponde al demandante acreditar todos los elementos de la responsabilidad médica alegada; al respecto el H. Consejo de Estado señala: “Ahora bien, en cuanto al régimen de responsabilidad derivado de la actividad médica, en casos como el presente la Sección ha establecido que el régimen aplicable es el de falla del servicio, realizando una transición entre los conceptos de falla presunta y falla probada, en la actualidad la posición consolidada de la Sala en esta materia la constituye aquella según la cual es la falla probada del servicio el título de fundamento bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria.
En el mismo sentido, partiendo del análisis del caso en el marco de la falla probada del servicio como título de imputación, “… en la medida en que el demandante alega que existió una falla del servicio médico asistencial que produjo el daño antijurídico por el cual reclama indemnización…”. Dicho título de imputación opera, como lo señala la jurisprudencia de la Sección Tercera no sólo respecto de los daños indemnizables derivados de la muerte o de las lesiones corporales causadas, sino que también comprende: “… los que se constituyen por la vulneración del derecho a ser informado; por la lesión del derecho a la seguridad y protección dentro del centro médico hospitalario y, como en este caso, por lesión del derecho a recibir atención oportuna y eficaz.”7 3.2.- Del principio de autorresponsabilidad probatoria: Dentro de la normatividad procesal, se establece que el demandante debe probar los fundamentos de hecho y 6 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth. Providencia del cinco (5) de marzo de dos mil quince (2015). Radicación número: 50001-23-31-000-2002-00375-01(30102) 7 Consejo de Estado. Sentencia del 2 de mayo de 2018, Radicación número: 05001-23-31-000-2004- 05373-01(40222).
M.P. Consejero Jaime Orlando Sanfomio Gamboa. 028-2013-00186 REPARACIÓN DIRECTA 9 derecho en se funda su pretensión, es así como para el caso concreto corresponde a la parte demostrar que se configuró una falla en la prestación del servicio de salud, a menos que en algún evento en particular sea muy complejo allegar medios de prueba al proceso por ser los mismos muy técnicos o científicos, y en tales eventos, el juez puede dinamizar la carga de la prueba y trasladarla a la parte a quien más fácil le resulta aportarla, aplicando un sistema de aligeramiento probatorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso que preceptúa: “ARTÍCULO 167.
CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.
La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.
Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”. No obstante, se advierte que la dinamización de la carga de la prueba sólo procede en eventos excepcionales en los que sea estrictamente necesario, dadas las circunstancias particulares de cada caso y la complejidad en la adquisición de las pruebas que deban allegarse al proceso, aplicándose jurisprudencialmente en casos relacionados con la ginecobstetricia en el que se presentan unas especiales condiciones.
Se debe precisar, además, que el título jurídico de imputación de falla probada del servicio en materia de salud, se produce cuando se vulnera dicha garantía por no suministrarse de forma integral, y sobre esto la jurisprudencia contenciosa se ha encargado de tomar en consideración lo establecido por la Corte Constitucional en la materia al precisar: “De igual forma, se debe observar que la falla se produce como efecto la vulneración de la garantía constitucional que recubre el derecho a la salud, especialmente en lo que hace referencia al respeto del principio de integridad en la prestación de dicho servicio, el cual según el precedente jurisprudencial constitucional: 028-2013-00186 REPARACIÓN DIRECTA 10 “La protección al derecho fundamental a la salud no se limita simplemente al reconocimiento de los servicios que se requieren con necesidad; sino que comprende también su acceso de manera oportuna, eficiente y de calidad.
La prestación del servicio de salud es oportuna cuando la persona lo recibe en el momento que corresponde para recuperar su salud sin sufrir mayores dolores y deterioros. En forma similar, el servicio de salud se considera eficiente cuando los trámites administrativos a los que se somete al paciente para acceder a una prestación requerida son razonables, no demoran excesivamente el acceso y no imponen al interesado una carga que no le corresponde asumir.
Por otro lado, el servicio de salud es de calidad cuando las entidades obligadas a prestarlo actúan de manera tal “que los usuarios del servicio no resulten víctimas de imponderables o de hechos que los conduzcan a la desgracia y que, aplicando con razonabilidad los recursos estatales disponibles, pueden ser evitados, o su impacto negativo reducido de manera significativa para la persona eventualmente afectada”8.
Dicho principio de integralidad del servicio exige considerar, según el precedente jurisprudencial constitucional, que “Todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud”9.
A lo que se agrega, según el precedente jurisprudencial constitucional: “Se considera por tanto que hay un daño, cuando se produce un dolor intenso, cuando se padece la incertidumbre y cuando se vive una larga e injustificada espera, en relación con la prestación de servicios médicos, la aplicación de medicamentos o la ejecución de procedimientos que no llegan o que se realizan de manera tardía o incomoda.
(…)”10. 3.3.- DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD. En materia de responsabilidad del Estado, la figura de la pérdida de la oportunidad se constituyó en un criterio para resolver cuestiones sobre imputación, esto es, sobre la manera como puede atribuirse a aquél el resultado dañoso fundamento de las pretensiones reparatorias en un caso dado.
Respecto al tema el Consejo de Estado ha señalado: “Con observancia de lo expuesto, en cuanto a la producción del daño de pérdida de oportunidad (…) se ha señalado que el mismo consiste en el cercenamiento de una ocasión aleatoria que tenía una persona de obtener un beneficio o de evitar un menoscabo, posibilidad benéfica que, sin perjuicio de que no es posible avizorar con toda certeza y sin margen de duda que se hubiese materializado en la situación 8 Corte Constitucional, sentencia T-104 de 2010. 9 Corte Constitucional, sentencia T-1059 de 2006. 10 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Providencia del doce (12) de junio dos mil catorce (2014). Radicación número: 68001231500020010273001(29.501). 028-2013-00186 REPARACIÓN DIRECTA 11 favorable que se esperaba, no se puede desconocer que existía y que poseía una probabilidad considerable de haberse configurado en ésta.
Es así como se ha indicado que la posibilidad truncada se trata de una clase autónoma de menoscabo, “caracterizada porque en ella coexisten un elemento de certeza y otro de incertidumbre: la certeza de que en caso de no haber mediado el hecho dañino el damnificado habría conservado la esperanza de obtener en el futuro una ganancia o de evitar una pérdida para su patrimonio y la incertidumbre, definitiva ya, en torno de si habiéndose mantenido la situación fáctica y/o jurídica que constituía presupuesto de la oportunidad, realmente la ganancia se habría obtenido o la pérdida se hubiere evitado (…)”1.
De esta manera, la pérdida de oportunidad, como daño autónomo, demuestra que éste no siempre comporta la transgresión de un derecho subjetivo, pues la sola esperanza probable de obtener un beneficio o de evitar una pérdida mayor constituye un bien jurídicamente protegido cuya afección debe limitarse a la oportunidad en sí misma, con prescindencia del resultado final incierto, esto es, al beneficio que se esperaba lograr o a la pérdida que se pretendía eludir, los cuales constituyen otros tipos de daño”11.(Negrillas de la Sala) En lo que atañe a las teorías que en la jurisprudencia del Alto Tribunal Contencioso se han desarrollado, en torno a la pérdida de la oportunidad, se encuentra que las mismas se dividen entre las relacionadas con la imputación y las relacionadas con el daño, así: “La doctrina francesa define a la pérdida de oportunidad como “un perjuicio actual acreditado por el hecho de la desaparición de un chance”12;
“una variedad de perjuicio consistente en la pérdida cierta de una posibilidad de realización de un evento deseado”13, o un “perjuicio cierto (…) susceptible de ser objeto de una indemnización, cuando la perspectiva de realización probable de un acontecimiento, que habría beneficiado al recurrente por su favorabilidad, desaparece por razones que le son exteriores”14-15.
(…) 11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourt. Providencia del treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 63001-23-31-000-2003-00261-01(38267). 12 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.
Subsección B. Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourt. Providencia del treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 63001-23-31-000-2003-00261-01(38267). 13 ROUQUETTE, Rémi, Dictionnaire du droit administratif, Le Moniteur, 2002, p. 129. 14 CORMIER, Christine, Le préjudice en droit administratif français.
Etude sur la responsabilité extracontractuelle des personnes publiques, LGDJ, coll, Bibliothèque de droit public, t. 228, 2002, p. 187. El español Medina Alcoz define la pérdida de oportunidad, así: “La palabra francesa chance, en singular, significa posibilidad o probabilidad, la manera favorable o desfavorable en que se desarrolla un determinado acontecimiento, pero en una segunda aceptación, significa suerte, fortuna, ocasión, oportunidad, posibilidad o probabilidad favorable.
El lenguaje jurídico ha tomado este segundo sentido, concretamente en el ámbito del Derecho de la responsabilidad civil, para hacer referencia a un discutible -pero ampliamente admitido- concepto dañoso consistente en la pérdida de una ocasión favorable, de una posible ventaja o beneficio, de un concreto resultado apetecido y esperado.
Pérdida de chance es, pues, la pérdida de la oportunidad de obtener algún tipo de provecho o utilidad”: MEDINA ALCOZ, Luis, La teoría de la pérdida de una oportunidad. Estudio doctrinal y jurisprudencial de derechos de daños públicos y privado, Thomson y Civitas, Navarra, 2007, p. 61. 15 En el proyecto de reforma del Código Civil Francés, en relación con el derecho de las obligaciones y del derecho de la prescripción elaborado por Pierre Catala en 2005, se introdujo la siguiente definición: “la pérdida de una oportunidad constituye un perjuicio reparable distinto de la ventaja que se habría procurado esta oportunidad si se hubiere realizado” (traducción libre).
CATALA, Pierre, Rapport sur l´avant-projet de réforme du droit des obligations (articles 1101 a 1386 du Code civil) et du droit de la prescription (articles 2234 a 2281 du Code civil), Min. de la Justice, Doc. Fr., 2005, p. 174. Cfr. http://www.ladocumentationfrancaise.fr/rapports-publics/054000622/, (01/23/2017). 028-2013-00186 REPARACIÓN DIRECTA 12 Así las cosas, existen dos variantes jurisprudenciales que han sido adoptadas por la posición mayoritaria de la Sección Tercera del Consejo de Estado y replicadas por la doctrina16: la primera, con fundamento en la causalidad probabilística17, afirma que la responsabilidad es proporcional en función de la probabilidad de la causa, esto es, que se imputa al actor una fracción o porcentaje del perjuicio final, en virtud de la posibilidad de que con su conducta haya incidido en la producción del daño18-teoría relacionada con la imputación; la segunda, considera que la pérdida de oportunidad representa un fundamento de daño, cuya reparación se efectúa no en función de la probabilidad de existencia del vínculo de causalidad entre el hecho dañoso y el daño final, sino en función de la frustración de la expectativa legítima -teoría relacionada con el daño”19.
Sin embargo, la Sección Tercera que profirió el pronunciamiento citado, llegó a ciertas conclusiones sobre lo que hoy a su juicio debe considerarse la pérdida de la oportunidad, ya no como un criterio auxiliar de imputación de responsabilidad, sino como un daño autónomo, que encuentra su origen en el desconocimiento de una expectativa legítima, señalando al respecto: “Después de haber revisado las dos posturas sobre el fundamento de la pérdida de oportunidad, la Sala considera que la postura que mejor solventa los dilemas suscitados es aquella que concibe a la pérdida de oportunidad como un fundamento de daño derivado de la lesión a una 16 Medina Alcoz ha descrito las posturas existentes en la materia, así: “Al fundamentarse el derecho de daños en la existencia de una causalidad real e indivisible, la doctrina de la oportunidad pérdida constituye una afrenta a la causalidad (…), pues entra en juego justamente, cuando no concurre el nexo etiológico natural entre el hecho ilícito y la pérdida de la ventaja.
Por eso hay una teoría que partiendo de la concepción general de la causalidad, niega la corrección técnica de la doctrina de la oportunidad pérdida (teoría del “todo o nada” o de la identificación total); y otras que, para justificarla, rechazan total o parcialmente la regla de la indivisibilidad causal (teoría de la causalidad probabilística o de la identificación parcial), o, la evitan conceptuando la chance como un bien en sí mismo cuya pérdida produce un daño de carácter emergente (teoría ontológica o autonomista)” -se subraya-: MEDINA ALCOZ, La Teoría de la Pérdida de Oportunidad, Estudio Doctrinal y Jurisprudencial de Derecho de Daños Público y Privado, 2007, p. 246 y 247. 17 La causalidad probabilística recurre a elementos de la teoría de probabilidades para enlazar la relación entre la causa y su efecto: “Atrás ha quedado aquella vieja concepción que exigía certeza absoluta para tener por acreditado el nexo de causalidad entre la conducta del encartado y el evento lesivo.
Según sus cultores, el presupuesto causal sólo se tenía por probado, si en la indagación retrospectiva de los hechos que efectuaba el intérprete (vía hipotética), surgía de manera irrefutable que el comportamiento del agente era la causa del menoscabo. No vamos a explayarnos aquí sobre los argumentos que esbozaban quienes defendían a ultranza esta tesis radical del "todo o nada"; dado que éstos han caído en desuso y, salvo contadas excepciones, asistimos a la consolidación de una nueva forma de apreciar el fenómeno causal, con importantes aportes interdisciplinarios y, por sobre todo, reconociendo una cierta dosis de incertidumbre, azar o aleatoriedad; a punto tal que hoy se habla, sin añadiduras, de causa probabilística (…) Queda claro que la certeza absoluta, como criterio de apreciación valorativo de la causalidad, ciñó en aras de la probabilidad.
La causalidad se rediseñó, entonces, en términos de probabilidad. Por tanto, el juez puede fundar su decisión sobre los hechos que, aun sin estar establecidos de manera irrefutable, aparecen como más verosímiles; es decir, que presentan un grado de probabilidad predominante, suficiente, alta, cualificada, etcétera”. PREVOT, Juan Manuel, “El problema de la relación de causalidad en el derecho de la responsabilidad civil”, en Revista Chilena de Derecho Privado, n.° 15, p. 167. 18 La doctrina francesa denomina a esta postura la falsa teoría de la pérdida de oportunidad ya que es difícil aceptar la declaratoria de la responsabilidad proporcional en función de la probabilidad de la causa.
QUEZEL-AMBRUNAZ, Christophe, Essai sur la causalité en droit de la responsabilité civile, Dalloz, Paris 2010, n. ° 191. 19 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero. Sentencia del cinco (05) de abril de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 17001-23-31-000-2000-00645-01(25706). 028-2013-00186 REPARACIÓN DIRECTA 13 expectativa legítima20, diferente de los demás daños que se le pueden infligir a una persona, como lo son, entre otros, la muerte (vida) o afectación a la integridad física, por lo que así como se estructura el proceso de atribución de estos últimos en un caso determinado, también se debe analizar la imputación de un daño derivado de una vulneración a una expectativa legítima en todos los perjuicios que de ella se puedan colegir, cuya naturaleza y magnitud varía en función del interés amputado y reclamado.
Esto conduce a la Sala a sostener que no es posible aceptar que la pérdida de oportunidad sea un criterio auxiliar de imputación de responsabilidad, habida cuenta de que no será dable, desde un punto de vista jurídico, acceder a declarar la responsabilidad sin que exista certeza del vínculo entre el daño sufrido por la víctima -ej. Muerte- y el hecho dañino, ni tampoco es viable construir una presunción artificial y parcial de responsabilidad, y condenar -haciendo uso de esta técnica de facilitación probatoria- a reparar una fracción de la totalidad del daño final sin tener ni siquiera certeza de que el demandado es en realidad el autor del daño final.
Al derecho de daños no le interesa atribuir daños parciales sin prueba total de responsabilidad;(…) Para la Sala, el alcance adecuado de la pérdida de oportunidad es aquel que la concibe como fundamento de daño, proveniente de la violación a una expectativa legítima; es natural que en muchos casos se susciten eventos de incertidumbre causal, pero esto no justifica que se instrumentalice a la pérdida de oportunidad como una herramienta para resolver este dilema, no solo porque exonera al demandante de la carga de probar la relación existente entre el hecho dañoso y el perjuicio final, sino porque rompe la igualdad entre las partes al beneficiar a una de ellas con una presunción 20 Esta Subsección en decisión reciente señaló que es posible aplicar la teoría de la pérdida de oportunidad a casos donde se vulneren expectativas legítimas: “El modo de reparación de daños antijurídicos derivados de vulneraciones a expectativas legítimas se debe enmarcar dentro de los parámetros de la oportunidad pérdida, siguiendo la premisa conocida del derecho de daños que circunscribe la indemnización de los perjuicios al daño, “solo el daño y nada más que el daño” a fin de evitar un enriquecimiento sin justa causa a favor de la víctima y no contrariar las reglas de la institución jurídica de la responsabilidad estatal: “el daño es la medida del resarcimiento”(…). //10.2.8.2.1.
Teniendo en consideración que el daño se origina por la amputación de una expectativa legítima a la consolidación de un derecho, bien sea, en tratándose de una aspiración de obtener un beneficio o una ganancia -polo positivo-, o bien cuando la víctima tenía la aspiración de evitar o mitigar un perjuicio y, como consecuencia de la abstención de un tercero, dicho curso causal dañoso no fue interrumpido -polo negativo-, se debe declarar la responsabilidad del Estado y reparar dicha frustración de la expectativa legítima dentro de los presupuestos de la teoría de la pérdida de oportunidad cuyo monto dependerá de la mayor o menor probabilidad y cercanía de su ocurrencia”: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de agosto de 2015, rad. 22637, con ponencia de quien proyecta el presente fallo. 028-2013-00186 REPARACIÓN DIRECTA 14 de causalidad que, en todo caso, será siempre improcedente21”22.(Negrillas de la Sala) La doctrina ha definido la pérdida de oportunidad como “instrumento para determinar en qué porcentaje contribuyó una omisión o acción en la producción de un puntual daño antijurídico, el cual no puede ser indemnizado al ciento por ciento, puesto que, en estos caso, es claro que la conducta de la administración sanitaria no es la causa directa del daño, sino que resta probabilidades de recuperación o mejoría, lo cual no puede traducirse en indemnización plena”.23 En relación a la posición que oscila entre la probabilidad y la eventualidad, Carlos Enrique Pinzón Muñoz, precisa que pese a que la teoría de la pérdida de oportunidad lo que brinda es un chance para cambiar el resultado obtenido…”no es un medio para convertir lo hipotético en cierto, sino una herramienta argumentativa que permite estructurar la certeza bajo reglas inferenciales que parten de la consideración de las condiciones propias del caso y de la realidad circundante, como premisas fundantes del raciocinio…”24 Se advierte entonces que la pérdida de oportunidad, no resulta ser un tópico equivalente a la causalidad, sino que se traduce en un sistema que permite estructurar la ponderación, la probabilidad prevalente, que conduce a un acercamiento a la certeza del perjuicio, más no logra constituirse como tal en el juicio de responsabilidad, pues luego de encontrarse la responsabilidad extracontractual, es decir del análisis de imputación, la pérdida de oportunidad, junto con la mesura y razón del juez permite ponderar la concreción monetaria del perjuicio. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia de 15 de agosto de 2002, rad. 11605, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez: “Y debe insistirse en que la presunción de la causalidad será siempre improcedente; aceptarla implicaría incurrir en una evidente contradicción, en la medida en que supondría la aplicación, tratándose de la responsabilidad por la prestación del servicio médico asistencial, de un régimen más gravoso para el demandado inclusive que el objetivo, dado que si bien en éste la falla del servicio no constituye un elemento estructural de la obligación de indemnizar, el nexo causal está siempre presente y la carga de su demostración corresponde al demandante, en todos los casos.” “Nótese pues, que en punto de la prueba de la causalidad, por lo menos recientemente, esta Corporación ha aludido a "un cierto aligeramiento de la carga probatoria del demandante" respecto de los supuestos del artículo 90 de la Carta Política -dentro de los que se encuentra la causalidad-, pero no ha aludido a una presunción de causalidad, o si se quiere de responsabilidad, en virtud de la cual pudiera corresponder al demandado y no al demandante, la carga probatoria en cuestión”: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 16 de agosto de 2006.
M.P. Mauricio Fajardo Gómez. rad. 14.957. 22 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero. Sentencia del cinco (05) de abril de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 17001-23-31-000-2000-00645-01(25706). 23 Ibídem. Pág. 46. 24 Carlos Enrique Pinzón Muñoz, la Responsabilidad extracontractual del Estado, Bogotá, Colombia, pág.52. 028-2013-00186 REPARACIÓN DIRECTA 15 Asimismo, la doctrina de la pérdida de oportunidad, ha señalado: “(…) la pérdida de oportunidad garantiza una indemnización a la víctima cuando no puede acreditarse que la pérdida de una determinada ventaja entronca derechamente con el hecho ilícito, si las probabilidades de que hubiera conseguido la ventaja no eran desdeñables.
Se trata, en definitiva, de una teoría que extiende la tutela resarcitoria a una serie de supuestos en los que la causalidad es solo posible o probable pero no cierta o segura (…) la pérdida de oportunidad queda, pues, acotada entre dos extremos, uno negativo y otro positivo, constituido el primero por la nula probabilidad que comporta una mera posibilidad, y constituido el segundo por una alta probabilidad que se convierte en razonable certeza.
En el primer caso, no hay pérdida de oportunidad porque se tiene la certeza de que no hubo nexo causal; y en el segundo caso, tampoco, pues hay la seguridad relativa de que la pérdida de la venta final derivó de hecho ilícito. (…) Con base en tal planteamiento, cabe distinguir tres supuestos atendiendo al grado de incertidumbre causal y al tipo de respuesta resarcitoria.
Cuando la probabilidad es nula, escasa o insignificante, la víctima no tiene derecho a indemnización porque no puede afirmarse el nexo de causalidad ni se está ante un supuesto de estricta incertidumbre al que pueda aplicarse la doctrina de la pérdida de oportunidad. Cuando esa probabilidad es alta o insuficiente, la victima tiene derecho a una recuperación total porque hay lazo causal, sin que pueda tampoco entrar en juego la doctrina de la chance.
Cuando la probabilidad no es insignificante, pero tampoco alta, es decir, cuando las probabilidades de que la víctima hubiera podido conseguido la ventaja son serias y reales, pero insuficientes para tener por cierto el hecho causal, la victima puede tener derecho a un resarcimiento (parcial) en concepto de chance irreversiblemente sacrificada”25 En consecuencia, se comprende que la pérdida de oportunidad no aplica en los eventos en que el juez obtenga la certeza de que el daño antijurídico que soporta la victima surge de los acontecimientos y la formulación fáctica que se relaciona, dado que en este evento, la victima tendría derecho a recibir una indemnización total del perjuicio causado, como tampoco se puede predicar en situaciones donde la probabilidad de relación entre el hecho ilícito y el daño sea mínima, pues en este caso, el juez tampoco podría acreditar ningún tipo de responsabilidad extracontractual, toda vez que no existe juicio de imputación. 4.-DEL ACERVO PROBATORIO.
Los hechos relevantes al proceso, se encuentran soportados en las siguientes pruebas: 4.1.- Copia del certificado de defunción del señor Jesús Arturo Gómez González, hecho ocurrido el 1° de enero de 2011, a las 03:15 (fl.8) 4.2- Historia clínica. A folios 162 se encuentra la transcripción de la historia clínica, realizada por el Subdirector Científico de la entidad, la que verificado su contenido 25 Luis Medina Alcoz, La Teoría de la Pérdida de Oportunidad, Madrid, Thomson- Civitas, 2007, págs. 87 a 89. 028-2013-00186 REPARACIÓN DIRECTA 16 consulta el documento suscrito por quienes atendieron la paciente y el que además no fue tachado de falso, por tantos se tomaran de allí los datos relevantes para la decisión. Se indicó en la misma que: “(…) 19/11/10 8:20 hrs Paciente masculino que consulta por cuadro clínico de 15 horas de evolución consistente en caída de mas o menos 3 metros, con posterior dolor en el torax y región lumbar derecha no pérdida de conocimiento, no disnea, no emesis, no visión borrosa.
Exámen físico: consciente, orientado, mucosa oral húmeda, cuello móvil sin adenopatías, ruidos cardiacos rítmicos no solos, pulmones claros bien ventilados no se palpa deformidad en reja costal ni enfisema subcutáneo, abdomen blando depresible no doloroso no viceromegallas puño percusión derecha extremidades inferiores SNC sin déficit, en cuero cabelludo con heridapuntiforme no hundimiento no hematoma.
Dx: 1. Trauma reja costal 2.Trauma renal 2.Parcial de orina Paciente con parcial de orina normal no sangre. Se da de alta y formula analgésicos con DX 1 Trauma de reja costal, 2.Trauma renal descartado y afinamiento por 3 días cita por revisión. Notas de enfermería 19/11/10 8:20 Usuario de 49 años de edad que consulta a urgencias por caída de más o menos 3 metros de altura, el día de ayer (15 horas de evolución) refiere cefalea, pequeña herida en cráneo no se palpa hematoma epicráneo, consciente, orientado.
INR, trauma en brazo izquierdo cara interna con equimosis, trauma en hemitórax y región lumbar, refiere eliminación normal, se toma citoquímico de orina para descartar trauma renal, previa asepsia se canaliza vena con jelco 18 y se aplica tramadol 100 mg en SSN 0.9% pendiente de resultado citquímico. 11:00 hrs. Paciente que se le da de alta con formula médica y orden para toma seriada de P/A 30/12/2010 7:00 hrs Paciente masculino de 49 años de edad con cuadro clínico de 12 horas de evolución dado por cefalea intensa global asociado a fotofobia y nauseas que no cede a tratamiento analgésico, antecedentes patológicos HTA manejada cn captopril 50 mg.
Paciente alerta, orientado, mucosa oral húmeda, cuello móvil, RSCS rítmicos pulmones ventilados no agregados, abdomen blando depresible no doloroso, peistalsis presente ext móviles no edemas SNC: no déficit neurológico Glasgow: 15/15, no signos de focalización. Paciente persiste con cefalea migrasoña refiere no ingesta de captopril 50 mg se administra y se adiciona hidroclorotiazida. 12:30 hrs. 028-2013-00186 REPARACIÓN DIRECTA 17 Paciente con ta:130/80 y persiste con cefalea migrañosa se inicia merepidina 100 mg +100 cc SSN 0.9% iv no se realizan paraclínicos por no disponibilidad de laboratorio en la institución. 16:00 Paciente que refiere mejoría de cuadro clínico por lo que se da de alta médica con fórmula signos de alarma y recomendaciones. 21/12/10 9:20 hrs Paciente masculino de 49 años consulta por presentar cefalea generalizada irradiada a región cervical occipital intensa asociado a emesis No. 2 Paciente refiere además antecedentes de TEC hace 1 mes con pérdida de conocimiento por el cual no consulto.
Paciente en buenas condiciones generales mucosa oral semi seca, pupilas reactivas, cuello móvil sin adenopatías C/P ruidos cardiacos rítmicos no soplos, pulmones bien claros, bien ventilados, no agregados. Abd blando depresible no doloroso P(+) no viceromegalias no signos de irritación peritoneal, extremidades inferiores no edema SNC, sin déficit no signos meníngeos no déficit motor no sensitivo.
Dx: Cefalea 10:50 hrs. Paciente que refiere mejoría de la cefalea, aunque persiste en región occipital, paciente orientado sin déficit se ordena betametasona 8 mg iv 31/12/10 Paciente que persiste con cefalea sin déficit focal neurológico se ordena SSN 0.9% 500 cc tramadol 100 mg +metocloramida Hartman 500 cc bolo. 31/12/10 paciente que refiere persiste con cefalea por lo que se ordena midazolam 5 mg iv 500 cc SSN revaluar csv y ac Paciente sin déficit neurológico, paciente refiere haber presentado no se comprende lo que continua. 21:00 hrs.
Paciente que presenta somnolencia, apertura ocular espontánea, respuesta verbal clara, responde a estímulos dolorosos, pupilas isoreactivas, isocoricas, fc:78 xfr:20x ta: 120/70 paciente con efecto sedante de midazolam se inicia SSN 0.45% 500 cc bolo continuar goteo de mantenimiento y vigilar Glasgow, se informa a familiares estado del paciente y se recomienda estimular para verificar estado neurológico. 01/01/11 00:10 hrs.
Paciente que presenta deterioro neurológico con respuesta ocular al dolor, sonidos incomprensibles, localiza el dolor Glasgow 9/15 presenta episodios eméticos abundantes de color verdoso, pupilas anisocorias, no reactivas a la luz, mucosa oral semihumeda, RSCS rítimicos, pulmones ventilados no agregados, abdomen blando depresible, peristalsis (+) no doloroso a la palpación ext: móvil sin edemas normo fléxicas, pulsos presentes, SNC Glasgow:9/15, no rigidez de nuca no babinsky. 01/01/11 028-2013-00186 REPARACIÓN DIRECTA 18 00:30 hrs.
Se comenta paciente a hospital león XIII responde nombre no legible no hay disponibilidad de camas. 00:55 hrs. Se comenta paciente a hospital san vicente de paul responde Johana Otalvaro quien responde no hay disponibilidad de camas. 01:30 hrs. Se llama hospital general Lorena Palacio no hay disponibilidad de camas por lo qe se decide traslado primario urgente. 01/01/11 2:00 hrs.
Recibo paciente con Dx de hematoma subdural, en regular condiciones generales en deterioro neurológico marcado y Glasgow fluctuados 9/15-10/15 con solución hipertónica sonda vesical a drenaje libre conectado a sistoflo con SV 120/84, fc:80X, fr:22, paciente que durante el traslado se monitorizó signos vitales los cuales se mantienen estable, no se comprende hasta la palabra Glasgow, paciente que en 45 minutos presenta deterioro neurológico progresivo hasta llegar a 5/15, por lo cual realizó procedimiento de intubación orotraqueal, se no se entiede siguiente palabra, midazol 5 mg para sedación profunda y evitar laringoespasmo.
Paciente de difícil entubación que al intento presentaba episodios de emesis. Paciente que llevaba no se comprende la siguiente palabra, sonda nasogástrica para prevención de broncoaspiración, paciente que presenta paro cardiorespiratorio por encontrarse dentro de la ambulancia no se determina ritmo se inicia reanimació cardiopulmonar, se hiperextiende con maniobra fuertemente, se dan dos respiraciones de rescate, se inician ciclos de comprensión (masajes cardiacos) 30 compresiones /2 ventilación por 20 minutos, paciente sin respuesta favorable al procedimiento, paciente con cianosis marcada ausencia de función cardiopulmonar, pulsos caotideos ausentes, pupilas midriáticas, paciente que fallece 03+15 minutos con DX1 Shock hemorrágico secundario. 2.
Hemorragia subaracnoidea. 3. Hematoma subdural 4. TEC de hace mas o menos un mes. 01/01/2011 Se habla con la esposa a quien se solicita por parte de cuerpo médico realización de necropsia, familiares esposa se niega. Notas de enfermería 01/01/01 00+10 Pte que continua en estado de somnolencia con deterioro neurológico se avisa a médico de turno. Pte con Glasgow 9/15.
Con apertura ocular al dolor sonido incomprensible. Localiza el dolor. Presenta vómito de color verdoso, médico revisa pupilas no reactivas. Con sv PA 120/80 fc:72x, medico ordena 02 x canula nasal 2 ltx paso sonda nasogástrica #12 previas técnicas de asepsia se deja libre a drenaje paso 500 cc ssn+ 3 amp. Natrol, canalizo 2da vena con yelco # 18 en MSI instalo 500 cc + ranitidina 50 mg + 10 mg de metrocoplamida iv, previas técnicas asepticas paso sonda vesacal N 16 a cistoflo médico comenta pte a III nivel sin posibilidades de cama. 01/01/11 02.00 Médico decide trasladar a paciente con remisión primaria a hospital de III nivel sin ser aceptado.
Sale pte en ambulancia con auxiliar de enfermería, médico y familiar, Glasgow 10/15 01/01/2011 028-2013-00186 REPARACIÓN DIRECTA 19 Recibo paciente en camilla en compañía de familiares para ser trasladado a un III nivel sin ser aceptado, salgo en ambulancia en compañía de médico, usuario con DX hematura sutural Glasgow 10 presenta deterioro neurológico, respuesta ocular al dolor, sonidos incomprensibles, pupilas amisocoricas no reactivas, sv fc72 pa:120/84 fr:19x, esta con 02 a 3 litros por x, sonda a drenaje llibre, canaliza en msi con 2 vias y 800 ss 0.9+3 amp natrol y 2 con 500 cc s.s. 0.9%+ ranitidina 50 mg + 10 mg de metrocopramida, abdomen blando no doloroso a la palpación sonda vesical a drenaje libre con 600 cm de orina turbia extremidades sin edemas, se monitoriza paciente continuamente durante el recorrido sv estables, usuarios que a los 45 minutos presenta deterioro neurológico progresivo Glasgow 5/15, apertura ocular sin respuesta, respuesta verbal sin respuesta motora exten flexora, por órden médica se administra 5 gm de midazolam y 100 cc de s.s. 0.9% a chorro, la doctora Edith procede a realizar entubación, con tubo endotraqueal #6.5 al intentar realizar procedimiento usuario presenta episodios de vómito emesis abundante de color verdoso, se realiza procedimiento en repetidas ocasiones #3, usuario que realiza paro cardiorespitarorio, se inicia presenta cianosis generalizada, se inicia reanimación se realiza maniobra frente al mentón se dan 2 ventilaciones por 30 copresiones procedimiento que dura aproximadamente 20 minutos, hora de defunción 3:15 am, se retira equipo de venocilis sonda nasogástrica y sonda vesical se entrega cuerpo y certificado de defunción #80934982-6 a familiares.” 4.3.- Dictamen pericial.
A partir del folio 139 se encuentra el dictamen pericial, realizado por el médico Cesar Augusto Giraldo, quien anota: Respecto a la pregunta sobre el estado de gravedad del señor Jesús Arturo, el primer día de su consulta médica, refiere: “El paciente tenía antecedentes de un TEC26 con caída de tres metros de altura con pérdida de la conciencia, lo que indica que el TEC debió haber sido moderado a severo, durante 40 días y de manera súbita el 30 de diciembre tuvo cefalea intensa a la que se asociaba con fotofobia y náuseas” A su vez, refirió: “El paciente debió haber tenido el beneficio de la interconsulta en un centro neuroquirurquico por el antecedente del TEC y la cefalea intesa que nunca antes había sufrido y además los cambios de la presión arterial (…) debió haber tenido el beneficio de una remisión para imagenes de tomografía de craneo.
El paciente requería con la historia del TEC y una cefalea intensa que nunca se le había presentado, consulta por neurocirugía y neuroimagenes de un TAC” De manera posterior, anota el perito al plenario: “El fallecimiento debió haber sido por un hematoma subdural crónico sufrido por trauma 40 días antes, en el cual tuvo una pérdida transitoria de la conciencia y semanas después evolucionó de manera tan rápida con una cefalea indicativa de una severa hipertensión 26 Trauma encefalo craneal, anotación realizada en audiencia donde rinde el dictamen. 028-2013-00186 REPARACIÓN DIRECTA 20 endocraneana, que debió haber tenido una neuroimagen diagnóstica y atención oportuna neuroquirurgica que pudo haber evitado la muerte del señor JESUS ARTURO GÓMEZ GONZALEZ” (FL.264) 4.4.
Testimonios de MARIA ROCIO CARO CORTES, ARCADIO RESTREPO GONZALEZ (FL.133) que dan cuenta al plenario del núcleo familiar de los demandantes y la víctima, de dichos lazos de unión y de que el señor Jesús Arturo Gómez Giraldo era el proveedor económico del hogar conformado por los demandantes. 5.-EL CASO CONCRETO. Corresponde a la Sala determinar, con las anteriores pruebas relacionada, si como lo determinó la jueza de instancia, se encuentra probada la falla médica de la ESE Hospital Guillermo Gaviria del municipio de Caicedo Antioquia o si, por el contrario, el nexo causal no se estableció ante la inexistencia de acta de necropsia, que no permitió determinar la causa de muerte y la ocurrencia o no de la pérdida de la oportunidad, tal como lo indicó el apelante. 5.1.- El daño. No existe dentro del proceso, dudas ni reproche respecto a la acreditación del daño, que se concreta en la muerte del señor Jesús Arturo Gómez Gonzalez, hecho ocurrido el 1° de enero de 2011, tal como consta en el certificado de defunción anexo a folio 6 del expediente. 5.2.- La imputación de la responsabilidad y del nexo causal.
El Consejo de Estado sobre el nexo causal, en una providencia reciente donde se estudiaba la responsabilidad médica, sostuvo: “El juicio de responsabilidad supone el estudio del nexo causal entre la conducta del demandado y el efecto adverso que de ella se deriva para el demandante, de ahí que la acción o la omisión de las autoridades debe ser la causa del daño que se reclama en la demanda para imputar responsabilidad al Estado.
Este presupuesto de la responsabilidad debe estar debidamente acreditado en el proceso, porque el ordenamiento jurídico no ha establecido presunciones legales frente al nexo de causalidad. Si no se prueba la causa que desencadenó el hecho dañoso, no es posible atribuir responsabilidad al demandado. Por ello, para que la pretensión de responsabilidad prospere es necesario que el demandante acredite que la conducta que se le imputa al demandado fue la causa directa y adecuada del daño. O lo que es igual, debe demostrar la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el perjuicio alegado.
(…) Para acreditar la falla y el nexo causal, el demandante puede acudir a todos los medios de prueba, pero en materia médica cobra especial importancia el dictamen pericial y los indicios, los que, a su vez, pueden establecerse a partir de conductas procesales de las partes, como no aportar la historia clínica o hacerlo de forma incompleta, en los términos del artículo 249 CPC.
No obstante, la existencia de indicios no es suficiente por sí misma para estructurar los elementos de la responsabilidad. Es necesario que estos sean coherentes con el 028-2013-00186 REPARACIÓN DIRECTA 21 resto del acervo probatorio, luego de una valoración bajo los criterios de la sana crítica y las reglas de la experiencia”27 Por lo que, corresponde a la parte actora demostrar la falla del servicio ocurrido entre el hecho dañoso - la muerte del señor Jesús Arturo Gómez González - y la actividad de la entidad del estado –la atención médica realizada por la ESE Guillermo Gaviria del Municipio de Caicedo-, falla que encontró probada el Juzgado de Instancia a partir de la historia clínica y la prueba pericial que reposa en el plenario. 5.2.1.
El apelante indicó no estar de acuerdo con la decisión del A quo en tanto la falla no es posible determinarla sin la existencia de un protocolo de necropsia que indique la causa de muerte del señor Jesús Arturo Gómez González. Revisado el expediente, se tiene que en efecto de la historia clínica se extrae que no fue realizado el protocolo de necropsia al occiso, Jesús Arturo, tal como se consignó por la médica Edith Charris en la anotación realizada el 01/01/2011 a folio 174, y que ello obedeció a la decisión de sus familiares, sin embargo, dicha situación en sí misma no implica que no sea posible determinar la causa de muerte, veamos: En escrito allegado por el perito médico Cesar Augusto Giraldo, se indicó: “Reafirmo lo expresado en el dictamen, en el sentido de que el fallecimiento ocurrió por un hematoma subdural crónico por trauma ocurrido 40 días antes, en el cual tuvo una pérdida transitoria de la conciencia y semanas después evolucionó de manera rápida con una cefalea indicativa de una serie de hipertensión endocraneana (…)” (fl.264) Por lo que, a pesar de que no existió protocolo de necropsia, en el plenario se encuentra un dictamen rendido por un profesional médico que estudió la historia clínica y determinó como posible causa de muerte la ocurrencia de un hematoma subdural crónico, prueba que se encuentra en el plenario y fue válidamente valorada por la jueza de instancia. Ello, bajo el entendido que como lo ha señalado el máximo órgano contencioso administrativo, en nuestro régimen procesal existe libertad probatoria siempre que se cumplan con los postulados de ley y que para los casos de responsabilidad médica, 27 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-31-000-2006-03378-02(46181) 028-2013-00186 REPARACIÓN DIRECTA 22 resultan de especial importancia dos medios de pruebas correspondientes a la historia clínica y al dictamen pericial, por lo que le es dable a esta Sala de Decisión, darle el valor probatorio pertinente a la indicación del perito en relación con la causa de muerte.
Así lo ha dicho el Consejo de Estado: “La flexibilidad probatoria, vista como la posibilidad que tiene el juez de aplicar un estándar probatorio menos exigente para fijar los hechos que fundamentan su decisión, resulta innecesaria y es incompatible en un sistema legal como el nuestro en el que rige la regla de la libre apreciación de la prueba, en el cual al juez no penal no se le establece ningún estándar probatorio, pues la ley dispone simplemente que <>15 (art. 174 del CPC).
Si al Juez Administrativo, del mismo modo que al Juez Civil, no se le exige un estándar probatorio determinado, ni se le indica que para dar por probado un hecho debe contar con prueba plena o completa del mismo, no parece razonable señalar que en determinados casos deba aplicar un estándar inferior. Salvo en los procesos penales, donde para condenar se exige un estándar probatorio específico (más allá de toda duda razonable), nuestras normas procesales solamente le imponen al Juez (Civil o Administrativo) el deber de exponer las razones en las cuales fundamenta sus conclusiones probatorias; el deber de expresar los motivos por los cuales estima que los medios probatorios obrantes en el expediente lo llevan a la convicción de que un supuesto fáctico efectivamente ocurrió, sin exigirle que el mismo deba estar acreditado plenamente.
Nuestra legislación procesal pasó de un sistema de tarifa legal en el cual no solo se señalaba cómo debían probarse determinados hechos sino que se indicaba cuál era el valor de los medios de prueba y se determinaba específicamente cuándo el juez podía considerar que tenía prueba plena de determinado supuesto fáctico, a un sistema de libre valoración en el cual el único deber que pesa sobre el juez es el de expresar en el fallo las razones por las cuales, con los medios probatorios que obran en el expediente, llegó a la convicción de la existencia de los supuestos fácticos en los que fundamenta su decisión” Se concluye entonces que la falta de acta necropsia no exime de responsabilidad a la entidad demandada en tanto se encuentra probada a través del dictamen pericial rendido la causa de la muerte del señor Jesús Arturo Gómez González, ello bajo el entendido que el dictamen pericial fue rendido por un profesional en salud quien realizó un estudio juicioso, serio e independiente a la historia clínica aportada por la propia entidad demandada, y en donde se consignó toda la información relativa a la atención médica recibida por el señor Jesús Arturo. 5.2.2 Por su parte, indica el apelante que la jueza de instancia dio aplicación de manera errónea a la teoría de la pérdida de la oportunidad pues no se logró acreditar la posibilidad en concreto del señor Jesús Arturo, frente a las acciones u omisiones de la ESE demandada.
En el caso bajo análisis se pudo determinar que: 028-2013-00186 REPARACIÓN DIRECTA 23 El día 19 de noviembre de 2010 a las 8:20 horas, el señor Jesús Arturo Gómez Gonzalez fue atendido en el servicio médico de urgencias de la ESE Hospital Guillermo Gaviria Correa de Caicedo-Antioquia, posterior a haberse accidentado en una caída de 3 metros de altura, refiriendo fuerte dolor de cabeza y herida en el cráneo.
Al examen físico se anotó que estaba consciente, orientado, y se anotó que “en cuero cabelludo con herida puntiforme”, siendo diagnosticado con: 1. trauma de reja costal y trauma renal. (fl.164) El señor Jesús Arturo fue dado de alta con manejo de analgésicos. Sobre el anterior diagnóstico, habrá de indicarse que el dictamen pericial anotó: “El paciente tenía antecedentes de un TEC con caída de tres metros de altura con pérdida de conciencia, lo que indica que el TEC debió haber sido moderado a severo.
(…) el paciente debió haber tenido el beneficio de una interconsulta en un centro neuroquirurgico por el antecedente del TEC y la cefalea intensa que antes había sufrido (…)” (fl.141) (Negrillas fuera del texto) Lo anterior, fue además reiterado en la contradicción al dictamen pericial rendida en audiencia pública al plenario, en donde dijo el médico: “En la historia clínica queda muy claro dos cosas: primero hacen un diagnóstico de migraña y consignan que el paciente cayó de 3 metros de altura, perdió la conciencia e indican que sufrió un trauma.
Lo dejan en observación pensando que es un trauma renal, en esa parte, la primera falla es que no dicen cuanto tiempo estuvo inconsciente y fuera de eso, en la consulta si se indica que el paciente tenía un cuadro neurológico diferencial por una cefalea intensa, náuseas, y erróneamente se le diagnostica una migraña y ni siquiera se le da el tratamiento para una migraña, se le da metelpina y tramadol, un error porque se le da un opioide y los pacientes que tiene trauma craneoencefálico no pueden recibir esto porque deprimen la respiración, entonces es un factor más de agravación” Igualmente, quedó probado que el señor Jesús Arturo regresó a consultar por urgencias el día 30 de diciembre de 2011 por dolor de cabeza severo, refiriendo su antecedente 028-2013-00186 REPARACIÓN DIRECTA 24 de TEC con pérdida de conocimiento (fl.167), por lo que fue diagnosticado con cefalea28, siendo nuevamente dado de alta con formula médica.
Sobre la anterior atención, el perito indicó: “Este paciente vuelve el 30 de diciembre, le dan un tramadol y ya sabían de cefalea intensa, vuelven y le dan tramadol” sobre la utilización del tramadol refiere que no es el tratamiento adecuado para una migraña y que en todo caso este no era el diagnóstico para el paciente. Finalmente, el paciente consulta nuevamente el 31 de diciembre de 2011 a las 9:20 horas, indicando que persistía su cefalea, señalando episodios de vómito.
Sobre las 11:00, 12:00 y 16:00 horas se consigna que la cefalea persiste, por lo que se le suministra midazolam (fl.168 y 169), luego de ello se consigna a las 18:45 que no refiere mejoría y que se encuentra en estado de sedación. El día 1 de enero de 2011 a las 00:10 horas el señor Jesús Arturo presenta deterioro neurológico y se inicia su proceso de remisión a hospital de tercer nivel, con diagnóstico de hematoma subdural, realizando traslado en ambulancia en donde presenta paro cardiorespiratorio y finalmente muere a las 3:15 horas (fl.172 y 173) Respecto de dicha atención, refirió el médico perito en su dictamen: “El análisis de la historia destaca el antecedente del trauma encefalocraneano (TEC) con pérdida de conciencia por una caída de tres metros de altura y a pesar de la hipertensión arterial que se relata el paciente nunca había sufrido de cefalea, este síntoma inició el 30 de diciembre y no cedía luego de observación y aplicación de tramal, de manera equivocada por el vómito y la fotofobia en una oportunidad se consideró como una migraña. A pesar de que en las notas de la historia se recordaba el TEC nunca se asoció a la cefalea este evento y no obstante tener cambios en la presión arterial y síntomas de fotofobia, náuseas y vómito, no se pensó en esa asociación que era la única oportunidad para hacer antes del deterioro neurológico, una remisión al centro de tercer nivel que contara con una tomografía axial computarizada TAC sin medio de constraste y servicios neuroquirurgicos.
Cuando se pensó en una complicación del TEC en la primera hora del 01/01/2011 ya las oportunidades de superiviencia iban a ser muy pocas porque probablemente el cuadro de hematoma subdural ya había provocado una severa hipertensión endocraneana, tampoco se dio importancia a los cambios de presión arterial que indicaban descompensación de la presión endocraneana” 28 Comunmente identificado como migraña, según indicación del perito en la audiencia. 028-2013-00186 REPARACIÓN DIRECTA 25 Refiere el médico perito la importancia de ante un evento TEC haber realizado el seguimiento denominado Glasgow, el cual verificada la historía clínica solo se inició su aplicación a partir del 31 de enero de 2011, fecha en la cual su deterioro neurológico ya se encontraba avanzado, tal como se estableció en la historia clínica.
Al respecto dice: “En un paciente con antecedentes de TEC y pérdida de conciencia que consulta por cefalea intensa semanas después es necesario pensar en un hematoma subdural cronico e iniciar una vigilancia con seguimiento de la escala de Glasglow cada hora. (…) la importancia de la escala de Glasgow es que permite por disminución en su puntuación, sospechar de una manera oportuna el deterioro neurológico; en este paciente no fue juiciosa la evaluación de la escala de Glasgow y solo aparece la primera calificación cuando el paciente ya tenía un deterioro severo en sus funciones nervios centrales” (fl.141) (Negriilas fuera del texto) De lo anterior, se advierte que además del examen físico que se debe realizar a un paciente, era necesario practicar la evaluación de escala de Glasgow, ello a fin de determinar la gravedad del estado del paciente, situación que como se probó no ocurrió. Además de ello, refiere el dictamen pericial que, durante la atención médica recibida por Jesús Arturo, no se tuvo en consideración el constante cambio de presión arterial del paciente, lo cual indicaba deterioro para el mismo y su medicación tampoco fue la adecuada.
Así lo indicó en la contradicción al dictamen: “Cuando regresa a consulta tiene variaciones en la conducta, empieza en variaciones en la pulsación, que son indicativas que algo malo pudo pasar, fuera de eso, si alguien tiene una cefalea que nunca le ha dado y que consulta por síntomas graves en dos ocasiones, hay una alerta de que algo está pasando y nada le hicieron (…) Al paciente le dan Midasonal, ese no es un analgésico, el paciente empieza somnífero, ese es un error de medicación, siempre con altibajos de la presión arterial.
(…) No hay ninguna constancia de control de hipertensión a pesar de cambios de presión arterial que implicaban descompensación” Todo lo anterior, pone de presente para esta Sala de Decisión que las omisiones del personal médico de la ESE Guillermo Gaviria Correa consistieron (i) en un error en el 028-2013-00186 REPARACIÓN DIRECTA 26 diagnóstico presentado, en tanto desde la atención inicial del 19 de noviembre de 2010, y ante las afirmaciones de una caída de una altura de 3 metros de alto y golpe en el cráneo, el diagnóstico no podía corresponder a trauma renal (ii) no se realizó el examen correspondiente a la escala de Glasgow para determinar el daño neurológico, (iii) no se realizó seguimiento a la presión arterial que indicaba deterioro y (iii) la medicación realizada no fue la correcta, situaciones que desencadenaron en la muerte del señor Jesús Arturo Gómez González.
Al respecto señaló el perito: “El hematoma subdural es un sangrado que se hace entre la meninge de la dura madre y pia-aracnoides en el espacio subdural del sistema nervioso central; en ese especio transcurren las llamadas ventas puentes. El mecanismo de producción de ese TEC es generalmente por caída y puede evolucionar en una forma aguda con inconciencia y muerte rápida si no se intervienen o de una forma crónica (como en este caso), con evolución de semanas en las cuales se forman de seudocápsula que por intercambio osmóticos del sangrado pequeño forma una masa que cuando aumentó mucho de volumen provoca la hipertensión endocreaneana” (fl.141) (Negrillas fuera del texto) Así mismo, concluyó: “Reafirmo lo expresado en el dictamen, en el sentido de que el fallecimiento ocurrió por un hematoma subdural crónico por trauma ocurrido 40 días antes, en el cual tuvo una pérdida transitoria de la conciencia y semanas después evolucionó de manera rápida con una cefalea indicativa de una serie de hipertensión endocraneana, que de haber tenido una neuroimagen diagnostica y atención oportuna neuroquirurquica pudo haberse evitado la muerte del señor JESUS ARTURO GOMEZ GONZALEZ (…)” (fl.264) Por lo que, se concluye que el error en el diagnóstico y la consecuente remisión tardía a un centro asistencial donde se hubiere podido otorgar un mejor manejo a su patología son la causa eficiente de su fallecimiento al punto de evitar su muerte, tal como lo establece el dictamen pericial que se realizó con base en la historia clínica, que se convierte en la prueba por excelencia en los eventos de falla médica en tanto se trata de un dato teórico en una práctica científica no correspondiente a dichos o indicios.
Sobre lo anterior, habrá además de resaltarse que el dictamen pericial fue realizado por el perito Cesar Augusto Giraldo, quien como lo señaló en la presentación de su dictamen pericial y lo probó al plenario, lleva una larga trayectoria en la rendición de dictamenes periciales en su calidad oficial científico de la medicina forense, médico de patología, profesor de la Universidad de Antioquia, Jefe del departamento de patología en el Hospital San Vicente de Paul, Director del Instituto de Medicina legal y Ciencias 028-2013-00186 REPARACIÓN DIRECTA 27 Forenses y autor de “Medicina forense” y múltiples artículos humanisticos, históricos y científicos.
Dicho de otro modo, para la Sala se encuentra probada la falla en el servicio puesto que los medios de prueba dan cuenta que en el estado del trauma que padecía al momento de su ingreso a la ESE demandada, su muerte hubiera podido ser evitada si se seguían los protocolos médicos necesarios para el diagnóstico que presentaba o habiéndose dispuesto su hospitalización o remisión a un mayor nivel de atención, situación que no ocurrió, tal como lo indicó la jueza de instancia. Por ello, se concluye que no resulta razonable considerar entonces que al señor Jesús Arturo Gómez González le es aplicable la teoría de la pérdida de oportunidad, pues se demostró como se dijo, la falla directa de la entidad demandada respecto de la producción del daño y que tal como reposa en el marco jurídico de esta providencia, la pérdida de oportunidad no aplica en los eventos en que el juez obtiene la certeza de que el daño antijurídico que soporta la victima surge de los acontecimientos y la formulación fáctica que se relaciona, dado que en este evento, la victima tendría derecho a recibir una indemnización total del perjuicio causado.
Lo anterior, deberá indicarse, fue lo que aplicó el Juzgado de Instancia. 5.2.3 De los perjuicios alegados por el apelante. Señala el apoderado de la entidad demandada que los perjuicios concedidos en primera instancia deben ser disminuidos en aplicación a la teoría de la pérdida de oportunidad, sin embargo como ya se dijo ni en primera ni en segunda instancia se le ha dado aplicación a dicha teoría en tanto se demostró al plenario la responsabilidad de la demandada en la causación de la muerte del señor Jesús Arturo, por lo que no es necesario determinar en qué porcentaje contribuyó una omisión o acción en la producción de un puntual daño antijurídico y contrario sensu, debe ser indemnizado al ciento por ciento, puesto que, en este caso, es claro que la conducta de la ESE demandada fue la causa directa del daño, lo cual se traduce en indemnización plena.
Así las cosas, se confirma igualmente la sentencia en tal sentido. De lo dicho, esta Sala de Decisión confirmará en su integralidad la sentencia proferida por el Juzgado de instancia que accedió a las pretensiones de la demanda. 6.- DECISIÓN: Se confirma la decisión de primera instancia, al encontrarse acreditado que la causa de muerte del señor Jesús Arturo Gómez González obedeció a la omisión 028-2013-00186 REPARACIÓN DIRECTA 28 de la ESE Guillermo Gaviria Correa de Caicedo de realizar un diagnóstico adecuado desde debido al cuadro clínico del paciente que refería caída de una altura superior a tres metros y traumatismo en cráneo, dando de alta al paciente en dos ocasiones sin la realización de la evaluación de la escala de Glasgow, propia para evaluar los síntomas de un trauma encéfalo craneal, y solo ordenando su remisión cuando el deterioro acelerado de su salud era irreversible, todo probado a través de la historia clínica y el dictamen pericial, medios de prueba útiles, pertinentes y conducentes para determinar la responsabilidad directa de la demandada.
No es aplicable la teoría de la perdida de la oportunidad, como quiera que se demostró la responsabilidad directa de la demandada y por ello no es posible la reducción alegada de los perjuicios.
6. DE LA CONDENA EN COSTAS EN ESTA INSTANCIA. Teniendo en cuenta que la norma faculta al Juez para condenar en costas, pero no impone necesariamente su condena, en cada caso concreto debe efectuarse un análisis particular con el objeto de determinar si aquella procede o no. Esta Sala estima que en esta instancia no procede en contra de la parte vencida porque, de un lado, en el expediente no aparece que se hayan causado, y de otro, no se advierte conducta procesal que así lo justifique.
En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA TERCERA DE ORALIDAD- administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el veintinueve (29) de junio de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Veintiocho Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, por medio en la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: SIN CONDENA en costas en esta instancia.
TERCERO: DEVOLVER el expediente, una vez ejecutoriada esta decisión al Juzgado de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala según acta de la fecha. 028-2013-00186 REPARACIÓN DIRECTA 29 L O S M A G I S T R A D O S MARTHA NURY VELASQUEZ BEDOYA GONZALO ZAMBRANO VELANDIA RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO LD