70001333300120200010501 · Administrative Court of Sucre

1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veintiséis (26) de octubre de dos mil veintitrés (2023) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00105-01 Demandante: Dairo José Villareal Pájaro Demandado: Departamento de Sucre Asunto: Retiro del Servicio por Insubsistencia Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Parte Demandada, en contra de la Sentencia de fecha 10 de abril de 2023, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, mediante la cual se concedieron las súplicas de la demanda. 2.

ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: El señor Dairo José Villareal Pájaro, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho y por medio de apoderado judicial, interpuso demanda en contra del Departamento de Sucre, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del Decreto No. 0164 del 6 de marzo de 2020, por medio del cual se le retiró del servicio.

Como consecuencia de lo anterior a título de restablecimiento del derecho, solicitó: “SEGUNDA: Se proceda a efectuar el correspondiente Restablecimiento Laboral ordenado a la Entidad Demandada a Reintegrar a Dairo Villareal Pájaro al empleo de “Auxiliar Administrativo, código 407, grado 05” (conductor), o a un cargo igual, semejante o de superior categoría y remuneración al que desempeñaba en el momento en que fue ilegalmente retirado del servicio.

TERCERA: Que se ordene a favor del demandante, o de quien represente sus derechos, el pago de todos los sueldos, primas, vacaciones, subsidios, bonificaciones, auxilio de cesantía, intereses, dotaciones que se causen entre la fecha en que fue ilegalmente retirado del servicio, hasta aquella en que fuere efectivamente reintegrado. CUARTA: Que se declare que no existió solución de continuidad de la relación de empleo público, en todo el tiempo que dure ilegalmente separada del servicio.

(…)” 2.2. Hechos: - El señor Dairo José Villareal Pájaro fue vinculado al Departamento de Sucre para ocupar el empleo de “Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 05” (Conductor), asignado a la Secretaria de Salud Departamental, mediante Decreto No. 0089 del 22 de enero de 2016, del cual tomó posesión ese mismo día. - El empleo de Auxiliar administrativo, por su naturaleza técnica, auxiliar y administrativa, es de carrera administrativa; no obstante, en el acto de nombramiento erradamente se indicó que era de “libre nombramiento y remoción”. - Por Decreto No. 0164 del 6 de marzo de 2020 fue decretado insubsistente su nombramiento, sin motivación, infringiendo precisos mandatos constitucionales y legales. - Al momento de su retiro percibía un salario básico mensual de $1.589.744; trabajó eficientemente y nunca existió tacha o llamado de atención alguno en su contra. 2.3.

Normas violadas y concepto de violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones legales y reglamentarias: - Arts. 2, 29, 53, 83, 125 y 209 de la Constitución Política, - Ley 909 de 2004. En el Concepto de la Violación se indicó que el acto demandado estaba viciado de falsa motivación, por lo siguiente: “1.

FALSA MOTIVACIÓN Todo acto administrativo debe someterse al ordenamiento jurídico y no le es dado apartarse de la verdad de los hechos sobre los cuales se soporta. La Resolución de Insubsistencia adolece de una ostensible ILEGALIDAD por la falsa motivación en su “considerando” 1º2 del Decreto acusado, en la medida en que se supone que el empleo de “conductor” es de libre nombramiento y remoción, cuando lo cierto es que su naturaleza jurídica corresponde a un empleo de carrera.

El asunto es del siguiente tenor: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00105-01 Demandante: Dairo José Villareal Pájaro Demandado: Departamento de Sucre ______________________________________________________________________________ 3 (1) La clasificación constitucional de los empleos públicos, determina que “los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera…” (art. 125 C.N.); este es un principio y una norma general de clasificación, que genera una presunción. En términos constitucionales entonces, el empleo de “conductor” de una entidad territorial Departamento es de “carrera”.

(2) En efecto, la norma legal clasificatoria que establece las excepciones al dispositivo constitucional del artículo 125, corresponde en el nivel territorial central es el artículo 5°, Núm. 2°, lit. a) inciso 6° de la ley 909 y en ella no figura como de libre nombramiento y remoción el empleo de “conductor”; por lo tanto, es aplicable la Regla General de empleo de carrera (art.125 C.N.), no la excepción de libre nombramiento y remoción; debe aplicarse la Regla General de motivación del acto de retiro.

Si se revisa el acto de Insubsistencia, incurre en el protuberante yerro de asumir la naturaleza del cargo de “conductor” como de libre nombramiento, sin existir dispositivo legal que le atribuya esa naturaleza excepcional.” Así mismo, dijo que se había configurado la falta de competencia: “2. FALTA DE COMPETENCIA “Desde otro punto de vista, el acto acusado también podría estar incurso en Nulidad, por la Falta de Competencia (material) del Gobernador, pues debía actuar sólo dentro de un límite dado por las precisas y concretas causales legales para realizar la desvinculación laboral (recuérdese que la facultad es REGLADA: Parág. 2º, Art. 41, L.909/2004) y no lo hizo así, si no que por mano propia aplicó una causal legal de insubsistencia discrecional prevista para los empleados de libre nombramiento y remoción y omitió aplicar e invocar la causal REGLADA referida a los provisionales.

En otras palabras, asume con manifiesta equivocación que se encuentra frente a un empleado de libre nombramiento y remoción e incurre en otro yerro, toda vez que aplica una potestad discrecional de la cual carece en tratándose de un empleo de carrera (la potestad es reglada frente al provisional es reglada conforme al Parag.2° del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 no discrecional).

En efecto, también se desbordó la competencia material al producir el acto acusado de nulidad por virtud a que no expone ni soporta su acto de insubsistencia en las precisas causales establecidas constitucionalmente, esto es, “sólo la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto” (Lo resaltado es nuestro)” También alegó la falta de motivación: “3.

FALTA DE MOTIVACION: INEXISTENCIA DE JUSTA CAUSA CONSTITUCIONAL PARA LA DESVINCULACIÒN: La SU-917/2010, es clara al respecto “ cuando se presentan vacancias definitivas o temporales y mientras éstos se proveen en propiedad conforme a las formalidades de ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal ”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00105-01 Demandante: Dairo José Villareal Pájaro Demandado: Departamento de Sucre ______________________________________________________________________________ 4 Es claro así que si no existió concurso ni lista de elegibles vigente -en el Departamento de Sucre- referente al cargo de “conductor”, no puede ser de recibo que se cambie provisionalidad por otra provisionalidad, porque en tal caso, se estaría extralimitando la función pública y en ese supuesto se afectaría la trasparencia administrativa (Art.209 C.N.) en perjuicio del ciudadano/empleado que estima que “mientras éstos se proveen en propiedad” podrá, basado en una CONFIANZA LEGITIMA (Buena Fe y Seguridad jurídica), seguir ocupando su empleo y más cuando no existe una justa causa para el retiro.

La Corte Constitucional, con cierta insistencia determinó que “quienes ejercen cargos de carrera gocen de mayor estabilidad y su desvinculación únicamente proceda por razones disciplinarias, por calificaciones insatisfactorias o por otra causal previamente determinada por la ley ” (Entre otras: T- 800/98, T- 884/2002, T- 572/2003 y T-308/2008;

Lo resaltado es nuestro). El argumento constitucional condensado, se encuentra en la SU-917/2010 y resulta en extremo perentorio: “ En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto” En nuestro caso, no está dada ninguna de esas justas causas constitucionales para la desvinculación del provisional y por la inexistencia de una justa causa o causa legal, debe declararse la nulidad del acto acusado.” Y por último, dijo que era inexistente la motivación constitucional: “4.

INEXISTENTE MOTIVACIÒN CONSTITUCIONAL DEL DECRETO DE INSUBSISTENCIA. CONTENIDO MATERIAL DE LA MOTIVACIÒN: SU917/2010: El acto demandado en nulidad, no se refiere a la relación laboral individual sostenida entre (Sic) la demandante con la entidad accionada, por lo tanto, nos encontramos con una “motivación” INSUFICIENTE desde la perspectiva administrativa laboral e INEXISTENTE en la órbita de la jurisprudencia Constitucional regulada en la Sentencia de Unificación (SU-917/2010); toda vez que no reúne los requisitos para su validez constitucional por ser genérica, ambigua y OMITIR referirse a la persona de mi defendida de forma expresa.

En todo caso (inexistente o insuficiente motivación), adolece de nulidad – el acto reprochado- por contrariar el precepto Superior (art.29 C.N.) y/o el dispositivo del Parágrafo 2º artículo 41 de la Ley 909 de 2004, todo en concordancia con el PRECEDENTE de la SU-917/2010. El acto de retiro enunciado debe ser declarado nulo por quebrantar el Debido Proceso del Actor (art.29 C.N. en concordancia art.209 C.N.); en la medida en que no proporciona unas causas concretas y relevantes para proceder a desvincular a la persona singular del demandante, o, en palabras de la Corte Constitucional en la Sentencia de Unificación aludida, se incumplió la “obligación de hacer explícitas los fundamentos o razones de hecho y de derecho de sus decisiones”.

Actuaciones de la primera instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en Acta del 9 de septiembre de 2020; admitida en Auto del 29 de abril de 20211. 2.5. Contestación de la demanda: En su contestación el Departamento de Sucre, se opuso a todas las pretensiones de la demanda y pidió su denegatoria, aduciendo que el acto acusado goza de amparo legal y no infringe el ordenamiento legal, por cuanto los servidores que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción pueden ser separados del mismo por voluntad discrecional del nominador, según lo exijan las circunstancias propias del servicio.

Dijo que es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza; que la remoción de empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional; que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad; que en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados, bajo los parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad en miras al mejoramiento del servicio.

Propuso como excepciones de fondo las siguientes: “La excepción de inexistencia del derecho reclamado. (Sic) La demandante solo se limita a censurar el acto demandado por ser violatorio de normas constitucionales y legales, sin probar en que radica la falta de motivación del acto administrativo censurado; tan solo se refiere de manera escueta, a que se incurrió en una falta de motivación, sin explicar las razones y sin demostrar la violación a sus derechos o a la ley.

La excepción de inexistencia de la demanda. (Sic) La demandante solo se limita a censurar el acto demandado por ser violatorio de normas constitucionales y legales, sin probar en que radica la falta de motivación del acto administrativo censurado; tan solo se refiere de manera escueta, a que se 1 Notificada electrónicamente el 30 de abril a la parte demandante Dairo José Villareal Pájaro y el 13 de mayo a la parte demandada Departamento de Sucre.

Carencia de fundamentos fácticos y jurídicos de las pretensiones por la inexistencia de violación de las normas invocadas en conformidad con el acápite de la demanda. Es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.

(…). La remoción de empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad. En otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.

Límites constitucionales y legales para ejercer la facultad discrecional en la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción. Como lo ha señalado esta Corporación en reiterada jurisprudencia, la regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política.

No obstante, lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello”. 2.6. Alegatos de Conclusión: En Audiencia de Pruebas celebrada el 31 de enero de 2023 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que conceptuara.

La Parte Demandante reiteró lo expuesto en el libelo de la demanda; además dijo: “Lo primero que debe abordar el despacho es la definición si el empleo auxiliar adscrito a la Secretaría de Salud Departamental desempeñado por el demandante, corresponde a un cargo de libre nombramiento y remoción o en su caso a un empleo de carrera administrativa.

(…) Desde el punto de vista legal, dentro de las excepciones a la carrera que se hayan consagradas taxativamente en el artículo 5º numeral 2 inciso c de la Ley 909 del 2004, tampoco se encuentran exceptuados el cargo de conductor lo que conduce a la imposibilidad de interpretar de poder ampliar el alcance del régimen sentido. Como colorario de lo anterior, se pone en naturaleza el empleo de conductor desempeñado por el actor en provisionalidad esto origina de entrada la prosperidad de los cargos de falsa motivación y falta de competencia. El primero porque es evidente que en los considerandos del acto acusado es una premisa falsa y el segundo es inexistente una facultad discrecional aplicada por el nominador cuando lo legal es la existencia de una facultad reglada.” Por su parte, la Demandada no asistió a la audiencia, por ende no alegó de conclusión. - El Ministerio Público no conceptuó de fondo.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00105-01 Demandante: Dairo José Villareal Pájaro Demandado: Departamento de Sucre ______________________________________________________________________________ 7 3. PROVIDENCIA IMPUGNADA. En Sentencia fechada 10 de abril de 2023, el Juzgado Primero Administrativo Circuito Judicial de Sincelejo, concedió las súplicas de la demanda: “1º.- Declárese la nulidad del acto administrativo contenido en el Decreto N° 0164 del 6 de marzo de 2020 expedido por el Gobernador de Sucre a través del cual se declaró insubsistente del cargo de auxiliar administrativo código 407, grado 05, al señor Dairo José Villareal Pájaro conforme a lo señalado en la parte motiva de esta decisión. 2º.- Como consecuencia de lo anterior, ordenar al Departamento de Sucre en cabeza del señor Gobernador, el reintegro del demandante Dairo José Villareal Pájaro, sin solución de continuidad para todos los efectos legales y en condición de provisionalidad, al cargo de Auxiliar Administrativo, código 407, grado 05, de la planta de personal de la Gobernación de Sucre, que ocupaba al momento del retiro del servicio o a uno similar o equivalente, siempre y cuando no esté provisto por mérito o concurso, no haya sido suprimido, el demandante no haya llegado a la edad de retiro forzoso, cumpla con los requisitos del cargo y no tenga impedimento legal para ocuparlo. 3º.- Condénese al Departamento de Sucre, a pagarle al demandante Dairo José Villareal Pájaro a título indemnizatorio, el equivalente a los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde el día 6 de marzo de 2020 hasta el 6 de marzo de 2022, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el demandante. 4º.- Una vez liquidadas las anteriores sumas, se ordenará que se indexen con el índice de precios al consumidor, tal como lo autoriza el artículo 187 del C.P.A.C.A mediante la aplicación de la siguiente fórmula: Ra= Rh x IPC FINAL IPC INICIAL En donde el valor presente de Ra se determina multiplicando el valor histórico Rh, que es la correspondiente a la fecha de causación del derecho salarial y prestacional, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago de los diferentes conceptos de acuerdo a la fecha de causación). 5°.- No condenar en costas en esta instancia procesal, por lo expuesto en esta providencia”.

Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: “Para el despacho, la falsa motivación cómo causal de nulidad aparece demostrada cuando las razones invocadas en la fundamentación de un acto administrativo son contrarias a la realidad. Sobre su configuración, la Sección Segunda - Subsección A del Consejo de Estado dijo lo siguiente: En tal sentido, quien acude a la jurisdicción para alegar falsa motivación, debe demostrar que el funcionario tuvo en cuenta para tomar la decisión un hecho o hechos que en realidad no existieron, o en qué consiste su errada interpretación. (…) Sobre el asunto, el despacho destaca que la certificación N° 400.11.04/SGTH 21-11- 2022-850, expedida por la Gobernación de Sucre, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00105-01 Demandante: Dairo José Villareal Pájaro Demandado: Departamento de Sucre ______________________________________________________________________________ 8 indica que el cargo en el cual fue nombrado el accionante, Auxiliar Administrativo código 407 – grado 05, está adscrito al despacho del Gobernador de Sucre, de modo que siendo un cargo de nivel asistencial, adscrito a dicha autoridad territorial, podría ser de libre nombramiento y remoción, según lo autoriza el literal b) del artículo 5° del (Sic) Decreto 909 de 2004 citado.

Sin embargo, al analizar una acción de nulidad y restablecimiento del derecho similar contra el municipio de Sincelejo, donde la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, estudió la falta de motivación de un acto administrativo de insubsistencia, el Tribunal concluyó que si el cargo no estaba al servicio directo del alcalde municipal, escapaba de los criterios identificadores de libre nombramiento y remoción, siendo una designación en provisionalidad, cuyo retiro del servicio debe ser motivado.

Sobre la situación expuesta dijo lo siguiente: En tal orden, el cargo de profesional universitario desempeñado por el actor escapa de los criterios identificadores de la denominación de libre nombramiento y remoción puesto que para la fecha de retiro, por virtud de traslado al punto Vive Digital del municipio de Sincelejo, dejó de estar al servicio directo del Alcalde Municipal de Sincelejo.

(…) Al existir un patrón fáctico similar entre el precedente judicial citado, expedido por el Tribunal Administrativo de Sucre y el caso concreto, el mismo es vinculante para resolver este asunto, en aplicación de los principios constitucionales de igualdad, seguridad jurídica y buena fe. En consecuencia, el despacho concluye que al encontrarse el demandante desempeñando sus funciones en la Secretaría de Salud Departamental de la Gobernación de Sucre, pese a vincularse en un cargo adscrito al despacho del Gobernador, no estaba a su servicio directo e inmediato, por lo cual se trataba de un nombramiento en provisionalidad, y su retiro del servicio debió ser motivado según las causales reguladas por el artículo 41 de la Ley 909 de 2004”. 4.

EL RECURSO: Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la Parte Demandada presentó Recurso de Apelación, en el que manifestó: “Primeramente, para el presente caso en concreto hay que establecer que la estabilidad de los servidores que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción es, ya que pueden ser separados del mismo por voluntad discrecional del nominador, según lo exijan las circunstancias propias del servicio.

Es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza. (…). La remoción de empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad.

En otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados por lo que se realizó bajo los parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad en miras al mejoramiento del servicio es así NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00105-01 Demandante: Dairo José Villareal Pájaro Demandado: Departamento de Sucre ______________________________________________________________________________ 9 como la persona que se encuentra (Sic) nombra en cargo es un profesional del derecho como es la convocante, pero él tiene dos especializaciones.

De igual forma, me opongo a que se ordene la entidad demanda reintegra la demandante en un cargo igual, semejante o de superior categoría y remuneración al que desempeñaba en virtud que acto administrativo se encuentra dentro de la normativa y jurisprudencia al (Sic) considera que es procedente la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción; la cual obedece a la facultad discrecional del nominador, que deberá estar fundada en la necesidad de mejoramiento del servicio y en el derecho de escoger a sus colaboradores por tratarse, de cargos de dirección, confianza y manejo.

Así mismo, a toda esta condena debida a que acto administrativo emitido por la entidad no tiene vicio de nulidad. Luego, trajo a colación jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el retiro de los servidores nombrados en cargos de libre nombramiento y remoción. Más adelante reiteró las excepciones propuestas en la contestación de la demanda: “EXCEPCIÓN INEXISTENCIA DEL DERECHO RECLAMADO.

(Sic) La demandante solo se limita a censurar el acto demandado por ser violatorio de normas constitucionales y legales, sin probar en que radica la falta de motivación del acto administrativo censurado; tan solo se refiere de manera escueta, a que se incurrió en una falta de motivación, sin explicar las razones y sin demostrar la violación a sus derechos o a la ley.

El cargo que ejercía la actora era de libre nombramiento y remoción, por lo tanto, era potestad del nominador prescindir de los servicios del empleado en estos cargos por lo que el derecho que reclamaba la demandante era inexistente, pues, no se nombró en propiedad, sino en un cargo de libre nombramiento y remoción, cuya insubsistencia no exigía que fuera motivada; por lo que se deduce que el derecho material nunca existió o si existió, lo fue de una manera diferente, pues en el presente asunto, no existió desviación de poder o que el funcionario que remplazó tenía menores condiciones profesionales (Sic) La demandante sostiene, enfáticamente, que con su retiro no hubo un mejoramiento del servicio, teniendo en cuenta su hoja de vida, el perfil y la experiencia en el cargo frente la persona que la reemplazó, además, que tuvo buen desempeño, nunca recibió llamado de atención, ni tuvo investigación o sanción disciplinaria.

Con relación al argumento del buen desempeño laboral y comportamental, debe decirse que ello es lo que se espera de quien brinda un servicio a favor de una entidad pública, por ende, no constituye un factor suficiente para desvirtuar la legalidad del acto acusado. Y en cuanto a sus calidades profesionales y de experiencia frente a la persona que fue contratada para reemplazarla, tal aspecto tampoco resulta suficiente para demostrar una desmejora en el servicio, porque para ello, debía demostrarse que la nueva empleada no está cumpliendo eficaz y eficientemente con las funciones establecidas para el referido cargo, generando con su falta de experiencia y calidad, una desorganización en la dependencia. Tampoco se aportó prueba de buen servicio o calificación laboral y la simple acreditación de diplomas o estudios, no confirmaban el buen funcionamiento laboral.

Tampoco existía prueba en el expediente que demostrara, que la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00105-01 Demandante: Dairo José Villareal Pájaro Demandado: Departamento de Sucre ______________________________________________________________________________ 10 demandante hubiese concursado para acceder al escalafón de carrera administrativa en el cargo que ocupaba.

EXCEPCIÓN DE INEXISTENCIA DE LA DEMANDA Le manifiesto a su señoría que nos reiteramos en lo manifestado en la contestación de la demanda por lo que el GOBERNACIÓN DE SUCRE, notificado dentro del proceso, debe ser exonerado de toda responsabilidad en el caso que nos ocupa porque NO HAY VICIO DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO: Teniendo en cuenta que la administración departamental, al expedirlo cumplió íntegramente con la legalidad preestablecida para el mismo, decisión que se basó en hechos ciertos y privados, lo que hace desprender a nivel administrativo importantes consecuencias entre ellas, la ejecutoriedad de este.

Por último, expresa que el acto demandado fue proferido por funcionario competente y de conformidad con lo previsto en este caso el Gobernador. (…) En otras palabras, es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.

De conformidad con los criterios señalados en literal b, del numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, un empleo es de libre nombramiento remoción, cuando su ejercicio implica especial confianza, tiene asignadas funciones asistenciales o de apoyo, está al servicio directo e inmediato del funcionario y se encuentra adscrito a su despacho.

En cuanto al retiro del servicio, de los empleos de libre nombramiento y remoción, el artículo 41, literal a) de la Ley 909 de 2004, consagra como causal de retiro del servicio, de quienes desempeñan empleos de libre nombramiento y remoción, la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, competencia, que según el inciso segundo del parágrafo 2°, es discrecional y se debe hacer mediante acto no motivado.

Por lo que me fundamento a la luz del artículo 177 del C.P.C, el cual dispone lo siguiente: CARGA DE LA PRUEBA. “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, principio universal que rige en materia probatoria según el cual quien quiere hacer valer en juicio un derecho debe probar los hechos.

Artículo 167 de código general de procedimiento. CARENCIA DE FUNDAMENTOS FÁCTICOS Y JURÍDICOS DE LAS PRETENSIONES POR LA INEXISTENCIA DE VIOLACIÓN DE LAS NORMAS INVOCADAS EN CONFORMIDAD CON EL ACÁPITE DE LA DEMANDA. El acto administrativo enjuiciado fue proferido de conformidad con el artículo 125 de la constitución política de Colombia “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.

Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley… los cuales pueden ser nombrado y removidos en ejercicio del poder discrecional que tiene la administración para escoger a sus colaboradores.” (…) Para el caso en concreto hay que establecer que la estabilidad de los servidores que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción es, por así decirlo, más débil, ya que pueden ser separados del mismo por voluntad NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00105-01 Demandante: Dairo José Villareal Pájaro Demandado: Departamento de Sucre ______________________________________________________________________________ 11 discrecional del nominador, según lo exijan las circunstancias propias del servicio.

Aunque a la luz de la Constitución y la jurisprudencia, se trata de un régimen excepcional, debido al grado de flexibilidad y a la preeminencia del factor discrecional que reposa en cabeza del nominador, el régimen legal tiene previsto un control judicial de los actos de desvinculación para evitar posibles abusos de autoridad. Es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.

No obstante, lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño. Así las cosas, resulta razonable que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que pasar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.

Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza”.

5. TRÁMITE ANTE SEGUNDA INSTANCIA. En Auto del 4 de agosto de 2023 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 10 de abril de 2023; decisión que fue notificada electrónicamente el 8 de agosto de 2023. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00105-01 Demandante: Dairo José Villareal Pájaro Demandado: Departamento de Sucre ______________________________________________________________________________ 12 Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 4 del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021, no se pronunciaron las partes. 5.1.

Concepto del Ministerio Público: El Agente del Ministerio Público Delegado ante esta Corporación no conceptuó de fondo. 6. CONSIDERACIONES: 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA. 6.2. Fondo del asunto: En el presente caso, se confirmará la providencia impugnada, atendiendo a que, en el Recurso de Apelación incoado por la Parte Demandante no se adujeron frente al fallo de primera instancia, los motivos de inconformidad.

Pues bien, de conformidad con el artículo 320 del Código General del Proceso el recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la decisión contenida en la sentencia de primera instancia para que la misma sea revocada o modificada2 y por ello, la apelación exige que el recurrente confronte los argumentos expuestos por el A quo con sus propias razones de inconformidad, para determinar si las pruebas y el sustento jurídico han sido correctamente valorados3 o como lo ha señalado el H. Consejo de Estado: “… la labor de la segunda instancia consiste en verificar, sobre la base de la decisión impugnada, el acierto o el error del A-quo en el juicio realizado, circunscribiéndose a dicho aspecto la competencia.”4 Seguidamente, el Art. 322 ibídem, enfatiza clara y expresamente: “(…) Cuando se apele una sentencia, el apelante, al momento de interponer el recurso en la audiencia, si hubiere sido proferida en ella, o dentro de los tres (3) días siguientes a su finalización o a la notificación de la que hubiere sido dictada por fuera de 2 “Artículo 320.

Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente con relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”. 3Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta C.P: Dr. William Giraldo Giraldo, providencia de 13 de agosto de 2009.

Rad.76001-23-31-000-2006-00004-01(17136). 4 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 12 de mayo de 2003, Exp. 13444, C.P: Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00105-01 Demandante: Dairo José Villareal Pájaro Demandado: Departamento de Sucre ______________________________________________________________________________ 13 audiencia, deberá precisar, de manera breve, los reparos concretos que le hace a la decisión, sobre los cuales versará la sustentación que hará ante el superior.

Para la sustentación del recurso será suficiente que el recurrente exprese las razones de su inconformidad con la providencia apelada. (…)”. Es entonces, el recurso de alzada el marco del Juez de Segunda Instancia para llevar a cabo la revisión de la providencia apelada, puesto que, esa función, que no es oficiosa, tiene que apoyarse en la argumentación contenida en la sustentación del recurso, que le debe servir al Ad quem para soportar la decisión de revocar o modificar la sentencia de primera instancia según lo pretendido por el apelante.

Con relación a este aspecto el H. Consejo de Estado en Sentencia del 29 de agosto de 20185 señaló: “… la jurisprudencia de lo Contencioso Administrativo ha sido reiterativa en recalcar que en la sustentación de la apelación frente a la providencia de primer grado, al impugnante o recurrente le asiste el deber o carga procesal de señalar las discrepancias que tiene frente a la sentencia que ataca por la vía del recurso de alzada, pues dichas objeciones son las que realmente deben ser analizadas y resueltas en la providencia de segunda instancia. (…) Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación demarcan la competencia funcional del juez de segunda instancia. Por lo cual, si no existen dichos motivos de discrepancia con la sentencia dictada, el recurso carece de objeto, máxime en el caso en estudio, al apreciarse que los argumentos esgrimidos en la apelación resultan incongruentes frente a la sentencia proferida por el a quo, ya que discute situaciones por las cuales no fue condenada la entidad.” Y sobre las finalidades y requisitos del recurso de alzada, esa misma Corporación sostuvo lo siguiente: “… La institución procesal de la impugnación es un instrumento por medio del cual las partes solicitan al superior jerárquico que realice un nuevo examen del acto procesal o de todo el proceso, a fin de que se anule o revoque, total o parcialmente, por contener vicios o errores.

De acuerdo con la norma en cita, a través del recurso de apelación, una de las partes o ambas, solicitan al superior que examine la decisión dictada en un proceso, expresando sus inconformidades, con la finalidad de que éste analice la decisión de primer grado, y de ser procedente, la modifique o la revoque. El recurso de apelación es el medio o acción que se concede a la persona agraviada o condenada por una resolución judicial, para que acuda a otro tribunal superior, sometiéndole el conocimiento de la cuestión resuelta; exige que se expliquen las razones de inconformidad, para establecer si las pruebas y el soporte jurídico han sido correctamente estimados.

Esta Sección ha precisado que “la labor de la segunda instancia consiste en verificar, sobre la base de la decisión impugnada, el acierto o el error del a-quo en el juicio realizado, circunscribiéndose a dicho aspecto la competencia. En ese sentido, el apelante debe exponer los argumentos soporte para modificar total o parcialmente la decisión de primera instancia y que, a la vez, 5 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, C.P.: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Radicación No.: 19001-33-31-000-2011-00336- 01(3980-17), Actor: OLGA LEONOR MARTÍNEZ, Demandado: DEPARTAMENTO DEL CAUCA Y OTROS.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00105-01 Demandante: Dairo José Villareal Pájaro Demandado: Departamento de Sucre ______________________________________________________________________________ 14 sirven de marco para cumplir con la función, que no es oficiosa de decidir la impugnación […]6 (negrilla y subraya fuera del texto)” Como se dejó ver en el acápite de la providencia impugnada, el A quo accedió a las pretensiones de la demanda, porque consideró que, a pesar que el cargo que ocupaba el demandante a la luz de la ley aplicable podía considerarse como de libre nombramiento y remoción en tanto era del Nivel Asistencial y se encontraba adscrito al Despacho del Gobernador (lit. b Art. 5 Ley 909 de 2004), lo cierto era que en el expediente obraba prueba documental que indicaba que éste prestaba sus servicios en la Secretaría de Salud Departamental, por lo que, no estaba al servicio directo e inmediato del nominador.

Argumentó además, que el Tribunal Administrativo de Sucre al analizar un caso similar llegó a la conclusión que si el cargo escapaba de los criterios identificadores de la denominación de libre nombramiento y remoción, podía considerársele como de carrera administrativa y en tal caso el acto de retiro debía estar motivado, razón por la cual, al habérsele desvinculado sin motivación alguna procedía la declaratoria de nulidad del acto demandado7.

Por su parte, la demandante al sustentar su recurso, se limitó a reiterar lo expuesto en la contestación de la demanda con relación a la remoción de los empleados que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción insistiendo en que la decisión es discrecional y no requiere de motivación, argumento que utilizó para sustentar las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, inexistencia de la demanda y carencia de fundamentos fácticos y jurídicos de las pretensiones por la inexistencia de violación de las normas invocadas en conformidad con el acápite de la demanda; sin precisar las razones para rebatir el análisis realizado por el juzgador de primera instancia como fundamento de su decisión, es decir, no desarrolló un marco argumentativo tendiente a demostrar que los actos de retiro se ajustaron a los preceptos legales vigentes, en especial, a desvirtuar la afirmación que el nombramiento del señor Dairo José Villareal Pájaro si se ajusta a los preceptos señalados en el Art. 5 de la Ley 909 de 2004 y por tanto el empleo debe considerarse como de libre nombramiento y remoción. 6 Consejo De Estado, Sección Cuarta, sentencia del 13 de septiembre de 2012, radicación número: 25000-23- 27-000-2006-00825-01 (17343), Actor: Comercializadora Colombiana de Carbón COLCARBON S.A. C.I. Demandado: Municipio de Cucunubá, citada en la misma Sentencia del 29 de agosto de 2018. 7 Tribunal Administrativo de Sucre.

Sala Tercera de Decisión. Veintitrés de marzo de 2018. M.P. Cesar Gomer Cárdenas. Rad. 70-001-33-33-004-2014-00265-01. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2020-00105-01 Demandante: Dairo José Villareal Pájaro Demandado: Departamento de Sucre ______________________________________________________________________________ 15 En ese orden, al no encontrar esta Corporación en la sustentación del recurso de apelación, argumentos que contrarresten los fundamentos esgrimidos por el A quo, se procederá a confirmar la sentencia apelada como se dijo ab initio. - Condena en costas.

Sin costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7. FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de fecha 10 de abril de 2023, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por lo dicho en la parte motiva.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su competencia. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY