05001333302320140137601 · Administrative Court of Antioquia

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – PRESUPUESTOS / DESAPARICIÓN FORZOSA - DELITO DE LESA HUMANIDAD – Síntesis del caso: Le correspondió a la sala determinar si las demandadas, son responsables de los alegados perjuicios irrogados a los demandantes, con ocasión de una supuesta falla en el servicio por la omisión de dichas entidades respecto del cumplimiento de sus funciones de protección y seguridad para con los habitantes del municipio de Nariño (Ant.) ( ) Extracto: ( ) En este orden de ideas, para que se declare la responsabilidad es menester que se presente en forma concurrente una falla del servicio, un daño y una relación de causalidad entre uno y otro, así, si no existió daño, o no se pudo determinar o no se pudo evaluar, el Juzgador no podrá continuar con el análisis de fondo del caso, de ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, toda vez que el punto de partida de toda consideración en la materia sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquél ante cuya falta resulta inoficiosa cualquiera acción indemnizatoria, en conclusión, por más que exista una falla del servicio, si no existió el daño o no se logró determinar, nunca podrá hablarse de que hay lugar a una indemnización. ( ) Bajo el anterior entendimiento, la jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con los daños causados a los particulares ajenos al conflicto armado, derivados de actos violentos cometidos por personas al margen de la ley, ha señalado que se puede imputar responsabilidad al Estado por los daños sufridos por víctimas de hechos violentos cometidos por terceros, cuando en la producción del hecho interviene la Administración por medio de una acción u omisión constitutivas de una falla del servicio, como cuando el hecho se ejecuta con la complicidad de miembros activos del Estado o cuando se había solicitado protección a las autoridades y estas no la brindaron, o cuando en razón de las especiales circunstancias que se vivían en el momento, se podía prever el hecho y no se realizó ninguna actividad dirigida a evitar o enfrentar eficientemente el ataque.

(…) Queda así pues, perfectamente claro, que cuando se trata de la falla del servicio originada en la omisión, por la administración en la prestación de un servicio o en cumplimiento de una obligación impuesta por la ley o los reglamentos, es necesario que aparezca demostrado que las circunstancias que rodean el hecho o las personas en él involucradas imponían una especial protección o vigilancia y que tal protección no se prestó, o que la actuación de la administración fue tardía, ya que es indispensable que surja de lo probado en el respectivo proceso que la actuación revistió las características de omisión o de inoportuna por demorada.

( ) Es menester señalar que esta Sala de Decisión ha sido de la posición que pese a que es deber del Estado brindar protección a todas las personas residentes en el país, no le son imputables todos los daños a la vida o a los bienes de las personas causados por terceros, por sus obligaciones son relativas, esto es, de medio y no de resultado, pero también ha puntualizado esta Sala, que la falla del servicio debe ser analizada desde una perspectiva real, que consulte las circunstancias de tiempo, modo, lugar y capacidad operativa o funcional de la administración pública al momento de la producción del daño. Es así como, en eventos como el que se analiza, en donde la falla del servicio se origina en la omisión de la administración en la prestación de un servicio o en el cumplimiento de una obligación impuesta por la ley o los reglamentos, donde aparece demostrado que se pidió protección, y que tal auxilio no se prestó, o que el hecho era previsible y no se realizó ninguna actuación dirigida a su protección, eventos en los cuales la Sala ha considerado que el Estado debe responder patrimonialmente a título de falla del servicio por omisión de su obligación de prestar seguridad a las personas.

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL y MUNICIPIO DE NARIÑO (ANT.) Radicado: 05001 33 33 023 2014 01376 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA Nº 336 Tema: Conoce la Sala Sexta de Oralidad del recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Veintitrés Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín el día diecinueve (19) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 1.

ANTECEDENTES Los señores ROSALBA MONTES RAMÍREZ, DAVID MONTES NARANJO y MARÍA OLGA RAMÍREZ ROMÁN, por conducto de El Estado no puede destinar protección individual para cada asociado, pero sí contar con programas y acciones tendientes a un cubrimiento general, acorde con las circunstancias que afrontan, de modo que, en principio, no tendría que responder por los hechos de terceros y sólo es responsable de reparar los daños sufridos por las víctimas de un hecho violento causado por terceros cuando: (i) el mismo es perpetrado con la intervención o complicidad de agentes del Estado, (ii) la persona contra quien se dirigió el ataque solicitó medidas de seguridad a las autoridades y éstas no se las brindaron, (iii) la víctima no solicitó las medidas, pero las fuerzas militares conocían las amenazas contra su vida y (iv) en razón de las especiales circunstancias sociales y políticas del momento, el atentado era previsible y, no se adelantaron las acciones correspondientes.

PRIMERO: Que se declare que LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL y el MUNICIPIO DE NARIÑO - ANTIOQUIA, son administrativamente responsables de la totalidad de los daños y perjuicios extrapatrimoniales, provocados a los demandantes a causa de la desaparición forzada de su familiar JOSÉ ADÁN MONTES RAMÍREZ a manos de miembros del frente 47 de las FARC EP.

SEGUNDO: Que, como consecuencia de la anterior declaración, se condene a las entidades demandadas a pagar por concepto de Perjuicios Inmateriales, en la modalidad de daño moral, una suma equivalente a 300 s.m.l.m.v. para cada uno de los demandantes, en la modalidad de alteración de las condiciones de existencia, la suma de 300 s.m.l.m.v. para cada uno y por los que denominó perjuicios psicológicos solicitó también 300 s.m.l.m.v. para cada la señora MARÍA OLGA RAMÍREZ ROMÁN. 2.

HECHOS DE LA DEMANDA La causa petendi de la demanda encuentra afirmamento fáctico en la siguiente relación de circunstancias de hecho, que la Sala resume: 2.1. Indicó la parte demandante, que los señores DAVID MONTES NARANJO y MARÍA OLGA RAMÍREZ ROMÁN vivieron toda su vida en el municipio de Nariño (Ant.), lugar donde formaron una familia y tuvieron a sus hijos JOSÉ ADÁN y ROSALBA MONTES RAMÍREZ. 2.2.

Recalcaron que el municipio de Nariño (Ant.), fue abandonado por las fuerzas Policiales y Militares, quedando a merced del frente 47 de las FARC EP desde el mes de julio de 1999 hasta mediados de julio del año 2002. 2.3. Adujeron que debido a la toma guerrillera ocurrida los días 30 y 31 de julio y 1º de agosto de 1999, en la que el frente 47 de las FARC EP destruyó el colegio de dicho municipio, las actividades escolares estuvieron suspendidas. 2.4.

Señalaron que el 8 de enero del 2000, el menor JOSÉ ADÁN MONTES RAMÍREZ fue a comprar algunos víveres en horas de la mañana, pero al cabo de un rato la familia Montes fue advertida por unos vecinos que su hijo había sido retenido ilegalmente por la guerrilla, y cuando fueron a buscar a su hijo lo encontraron en la gasolinera del pueblo atado, llorando y suplicando que lo Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: ROSALBA MONTES RAMÍREZ Y OTROS.

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL y NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 023 2014 01376 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 4 dejaran ir, mientras los guerrilleros le apuntaban con un arma, con la cual le golpearon la boca, perdiendo uno de sus dientes. 2.5.

Mencionaron que, a pesar del llanto y las súplicas de los familiares y vecinos, la guerrilla se llevó al menor JOSÉ ADÁN MONTES RAMÍREZ y desde ese día no se ha vuelto a saber nada de él. 2.6. Manifestaron que el padre del menor, esto es, el señor DAVID MONTES NARANJO todos los días salía al campo a buscar a su hijo, hasta que fue amenazado por esa guerrilla debido a que realizaba la búsqueda del menor, por lo que la familia Montes debió desplazarse y radicarse definitivamente en la ciudad de Medellín. 2.7.

Afirmaron que la señora MARÍA OLGA RAMÍREZ ROMÁN el 20 de mayo de 2009, instauró la correspondiente denuncia por el delito de desaparecimiento forzado de su hijo por actuaciones del frente 47 de las FARC, investigación radicada con el número 1048649 ante la Fiscalía 31 Especializada adscrita a la Unidad Nacional contra la Desaparición y Desplazamiento Forzados con sede en Medellín. 2.8.

Adujeron que en el mes de noviembre de 2013, los actores presentaron derechos de petición ante la POLICÍA DE ANTIOQUIA, al COMANDANTE DE LA CUARTA BRIGADA, a la FISCALÍA 31 ESPECIALIZADA, al INSPECTOR DE POLICÍA DE NARIÑO, a la PERSONERÍA MUNICIPAL DE NARIÑO y a la ALCALDÍA MUNICIPAL DE NARIÑO, mediante los cuales solicitaron certificación sobre la situación de orden público en el municipio de Nariño en los años 1999 a 2002 y para que manifestaran si durante dichos años hubo presencia del Ejército en este municipio, adicionalmente, solicitaron que se les remitiera informe de investigaciones existentes sobre personas desaparecidas o desplazadas del municipio de Nariño para esas anualidades y que se informara si para dichos años hubo solicitudes de las autoridades municipales requiriendo la presencia de las Fuerzas Militares. 2.9.

Indicaron que mediante comunicado de fecha 9 de diciembre de 2013 la Fiscalía 31 Especializada de la Unidad Nacional de Fiscalías contra los delitos de desaparición y desplazamiento forzados, respondió a la solicitud presentada por los actores, en la que hace referencia a que la investigación bajo radicado 1048649 se encuentra en etapa de instrucción, en la que se tiene que probablemente al menor JOSE ADÁN MONTES se le realizó un consejo revolucionario de guerra y fue ejecutado en un municipio del Departamento de Caldas, situación que no se ha confirmado y, por ende, se desconoce el lugar donde aparentemente yacen los restos del menor. 2.10.

Puntualizaron que debido al comunicado de la Fiscalía 31 Especializada de la Unidad Nacional de Fiscalías contra los delitos de desaparición y desplazamiento forzados, a la fecha, la familia Montes aún desconoce el Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: ROSALBA MONTES RAMÍREZ Y OTROS. Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL y NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 023 2014 01376 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 5 paradero de su hijo y hermano el menor JOSÉ ADÁN MONTES RAMÍREZ o de sus restos mortales. 2.11.

Finalmente, expusieron, que con la desaparición del menor JOSÉ ADÁN MONTES RAMÍREZ, se generaron en su familia graves perjuicios morales particularmente a la señora MARÍA OLGA RAMÍREZ ROMÁN, un ataque de nervios, que conllevó a que fuera recluida en varias ocasiones en la Clínica mental de Bello. 3.- INTERVENCIÓN DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS. 3.1.

Respuesta del municipio de Nariño – Antioquia. La entidad territorial demandada, previamente haber constituido apoderado judicial, allegó el pertinente escrito de contestación a la demanda, por medio del cual aceptó como ciertos los hechos referidos a la toma guerrillera del municipio, ocurrida los días 30 y 31 de julio y 1º de agosto de 1999, por parte del frente 47 de las FARC, la destrucción del colegio de dicho municipio, así como que las actividades escolares estuvieron suspendidas, y la falta de Fuerza Pública en ese municipio después de dicha toma guerrillera hasta el año 2000; sin embargo, manifestó frente a los demás hechos que no le constaban.

En cuanto a las pretensiones se opuso a las mismas, teniendo en cuenta, afirma, que el municipio de Nariño (Ant.), no tuvo ninguna relación con los hechos narrados por los demandantes y en especial con la desaparición forzada de José Adán Montes Ramírez. Enfatizó en que la entidad territorial no hace parte de la Fuerza Pública, a fin de que garantice la vida e integridad de sus habitantes, que el ente territorial no tiene entre sus funciones legales la de proteger la vida e integridad física de sus habitantes, que es una función propia de la fuerza pública ya sea de la Policía Nacional o del Ejército Nacional, y por ello, no debe responder por los hechos narrados por los demandantes; adicionalmente, porque nunca se indicó al municipio de Nariño (Ant.), que el joven José Adán Montes Ramírez estuviese amenazado por el grupo guerrillero a fin de gestionar por parte esta entidad la protección debida.

En razón de lo anterior, propuso como excepciones las siguientes:  Falta de legitimación en la causa por pasiva.  Falta de acervo probatorio para imputar el hecho solicitado  Falta de nexo de causalidad.  Falta de hecho notorio. 3.2. Respuesta de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional. Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: ROSALBA MONTES RAMÍREZ Y OTROS.

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL y NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 023 2014 01376 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 6 La entidad demandada, mediante apoderado judicial, allegó el pertinente escrito de contestación a la demanda, por medio del cual manifestó que es cierto el que tiene que ver con el acto terrorista de incursión guerrillera en la población de Nariño los días 30 y 31 de julio y 1° de agosto de 1999; mientras que frente a los demás hechos indicó que no le constan.

Afirmó que, de acuerdo a lo narrado por los demandantes, no se advierte ningún tipo de falla en el servicio u omisión por parte de la Policía Nacional, en tanto la entidad no estuvo vinculada con el presunto desaparecimiento del joven José Adán Montes Ramírez, lo cual según la narración de los propios actores, el hecho fue perpetuado por insurgente al margen de la ley.

Agregó que, del suceso del que al parecer fue víctima el joven José Adán Montes Ramírez, sólo existe la investigación penal, con la cual no se adquiere certeza de la existencia de una desaparición forzada y debe tenerse presente que en muchos casos los menores se incorporan a las filas de la guerrilla por una decisión voluntaria. Por otro lado, señala que de probarse que efectivamente se trató de una desaparición forzada, la entidad demandada no es la llamada a responder porque no hubo participación por parte de la fuerza pública, y la misma estaría en cabeza de un grupo al margen de la ley, por lo que no es posible hablar de falla en el servicio por acción u omisión dado que las situaciones modales, temporales y locales que rodearon los hechos obedecieron al hecho de un tercero, esto es, fue un grupo delincuencial el que causó los daños ahora alegados y de los cuales se pretende derivar una indemnización, máxime que no existe ningún tipo de relación de causalidad entre el servicio prestado por la Policía Nacional y el daño que se reclama, pues el único elemento de juicio existente es que el hecho obedeció al actuar exclusivo de un tercero. Puntualiza que no obra un medio de convicción que haga pensar que exista responsabilidad de la Fuerza Pública en los hechos acaecidos el 8 de enero de 2000 en el municipio de Nariño (Ant.), ya que el actuar provino de la guerrilla de las FARC.

Finalmente, propone las excepciones que denominó:  Inexistencia del nexo causal por el hecho de un tercero  Caducidad  Ausencia de responsabilidad  Hecho de un tercero  Genérica 3.3. Respuesta de la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional. Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: ROSALBA MONTES RAMÍREZ Y OTROS.

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL y NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 023 2014 01376 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 7 Esta entidad demandada, allegó el pertinente escrito de contestación a la demanda, por medio del cual manifestó que no le constan los hechos de la demanda y que se oponía a las pretensiones teniendo en cuenta que quien procedió con el reclutamiento y la desaparición del joven José Adán Montes Ramírez y posterior desplazamiento forzado de su familia, fue el frente 47 de las FARC.

Indican que, de acuerdo a las normas constitucionales, el deber de las autoridades de proteger la vida e integridad de todas las personas residentes en Colombia, se presenta dentro de un marco de igualdad sin ningún tipo de discriminación y con el deber de responder por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por su acción u omisión, pero que en nuestro medio la teoría de la falla del servicio para deducir responsabilidad por la muerte violenta de las personas por el hecho de terceros, no puede predicarse de un Estado ideal, paternalista y omnipresente.

Afirma que por la realidad que enfrenta el país se debe analizar con objetividad el artículo 2° de la Constitución Política, y en general de todas las normas constitucionales y legales que asignan al Estado la protección y seguridad de los asociados, pues dichas normas contienen un deber ser de acuerdo con las posibilidades materiales de la operación, pero su interpretación no puede alcanzar a pretender que el Estado evite todas las manifestaciones delincuenciales de insurgentes o paramilitares que se susciten y los accidentes que se verifiquen en la comunidad, lo que constituiría una obligación de resultado; no puede perderse de vista que la función del Estado, es proporcionar seguridad y protección a los asociados, no la de garantizar que atentados contra la vida, integridad, propiedad, libertad y en general contra los derechos humanos no se presenten.

Puntualiza que los daños sufridos por las víctimas de hechos violentos cometidos por un tercero tan solo son imputables al Estado, cuando en la producción del hecho interviene la administración, como en los casos en los cuales el hecho se produce con la complicidad de miembros activos del Estado, o la persona contra quien iba dirigido el acto había solicitado protección a las autoridades y estás no se lo brindaron, o porque en razón de las especiales circunstancias que se vivían en el momento, el hecho era previsible y no se realizó ninguna actuación dirigida a evitar o enfrentar eficientemente el ataque.

Afirma que la parte actora no cumplió con la carga de la prueba impuesta por el artículo 167 del C.G.P., y que del escaso material probatorio arrimado al proceso se avizora la configuración de la eximente de responsabilidad del hecho de un tercero, como quiera que no fue el Ejército Nacional el causante del daño, sino miembros de las FARC, rompiéndose cualquier nexo de causalidad de la Entidad con los resultados dañosos que se le pudieron haber generado a los actores, y que tampoco obra prueba que demuestre que los demandantes hubieran solicitado al Ejército Nacional protección, como para predicar que la Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: ROSALBA MONTES RAMÍREZ Y OTROS.

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL y NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 023 2014 01376 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 8 obligación general de brindar seguridad a todos los habitantes de nuestra patria, se objetivizó en ellos. Propone las excepciones de:  Hecho de un tercero.  Diligencia y cuidado por parte de las Fuerzas Militares.  Inexistencia de la obligación.  Tasación excesiva de perjuicios extrapatrimoniales  Descuento de lo pagado a los actores por Acción Social hoy Departamento Administrativo Para la Prosperidad Social DPS. 4.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín profiere la sentencia que hoy es objeto del recurso de apelación en trance de ser resuelto, por medio de la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

Manifestó el Juez de Conocimiento que de acuerdo con las pruebas allegadas a la encuadernación, se encuentra demostrada la existencia de una falla del servicio, pues a pesar de la advertencia que existía respecto de la situación de riesgo que se presentaba en el municipio de Nariño (Ant.), lo cierto es que ni el Ejército Nacional ni la Policía Nacional hacían presencia activa en esta jurisdicción. Dijo, así mismo, que la Policía Nacional conocía de la posible incursión guerrillera en esa municipalidad, pero no tomó las medidas de seguridad suficientes para evitar que tal riesgo se concretara, y peor aún, luego del mencionado ataque guerrillero, abandonó este territorio y por ende a sus habitantes por casi tres años, período en el cual se llevó a cabo la desaparición del menor José Adán Montes Ramírez.

Agregó que en el proceso ni la Policía Nacional ni el Ejército Nacional desplegaron labor probatoria alguna tendiente a demostrar que los desafíos de seguridad en la zona sobrepasaban las capacidades de dichas instituciones, o que se llevaron a cabo acciones para tratar de solventar la situación de violencia e inseguridad que allí se vivía, pues la simple asignación de un batallón para toda la región sin que adelantara actividad alguna de guarda y seguridad en el municipio de Nariño no da cuenta del cumplimiento del deber de protección que se les reclamaba.

Concluyó la primera instancia, que se configuró una falla del servicio por omisión, pues no se utilizaron todos los medios disponibles para evitar la ocurrencia de los hechos, cuando previamente las demandadas conocían claramente las amenazas que se cernían sobre la población del municipio de Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: ROSALBA MONTES RAMÍREZ Y OTROS.

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL y NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 023 2014 01376 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 9 Nariño (Ant.), que finalmente se concretaron con la toma de dicha municipalidad, y posteriormente con la desaparición del menor José Adán Montes Ramírez a manos de miembros del frente 47 de las FARC.

Respecto del Municipio de Nariño, indicó el A quo, que no encontraba conducta reprochable frente a la desaparición y muerte del menor José Adán Montes Ramírez, pues de lo que obra en el plenario da constancia de los diferentes requerimientos realizados por la Administración Municipal al Ejército Nacional en procura de aumentar el pie de fuerza en el Municipio, poniendo de presente la situación de inseguridad y la presencia de grupos armados al margen de la ley que incursionaban e intimidaban a la comunidad, y con ello velar por la seguridad de sus habitantes y evitar hechos lamentables como los acaecidos y que son motivo del presente litigio.

En razón de lo anterior, el A quo decidió conceder parcialmente las súplicas de la demanda y declaró administrativamente responsable a la Nación- Ministerio de Defensa – Policía Nacional y al Ejército Nacional, por la desaparición forzada del joven JOSÉ ADÁN MONTES RAMÍREZ, condenándolos al pago de los perjuicios morales y denegando las demás pretensiones. 5.- EL RECURSO DE APELACIÓN 5.1.

Recurso de apelación de la parte demandante. La parte actora, instauró el recurso de apelación, indicando que su inconformidad radica en la negativa del reconocimiento de los perjuicios extrapatrimoniales diversos al daño moral, como son la alteración a las condiciones de existencia y los perjuicios psicológicos, máxime que la consideración de la primera instancia para denegar los mismos consistió en que sería una doble indemnización por un mismo perjuicio pues se entiende que tales afectaciones no son otra cosa que el dolor, la aflicción y en general los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico, y que han sido considerados por parte del Consejo de Estado como elementos constitutivos del denominado perjuicio moral.

Sin embargo, aclara el recurrente, que los perjuicios psicológicos son diferentes a los morales y no se subsumen en este, sino que está inmerso en el daño a la salud y se encuentra sustentado con la prueba documental y testimonial arrimada al expediente, consistente en la historia clínica de la madre del joven desaparecido, la señora MARÍA OLGA RAMÍREZ ROMÁN, con la cual se demuestra el deterioro de la sanidad mental de ésta, con diagnóstico de psicosis bipolar desencadenada por el dolor y sufrimiento causado por la retención ilegal, el reclutamiento ilícito y la desaparición forzada de su hijo.

Por otra parte, manifestó que la negativa del reconocimiento de los perjuicios por la alteración a las condiciones de existencia, no está acorde con lo señalado por el Consejo de Estado –Sección Tercera, en la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, según el cual el daño puede originar una lesión psíquica o física a la persona, por lo que si es procedente su reconocimiento, máxime teniendo en cuenta que el mismo está demostrado no sólo con la retención, reclutamiento y desaparición forzada de su hijo, sino también con el desplazamiento forzado que sufrieron los demandantes.

Finalmente, dicen los demandantes, que el reconocimiento de los perjuicios morales, fue inferior a lo solicitado y a la tasación objetiva que de ellos ha realizado la jurisprudencia, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 del Consejo de Estado, teniendo en cuenta que se trata de un delito de lesa humanidad como es la desaparición forzada, caso en el cual la indemnización puede llegar a tener un valor de 300 smlmv. 5.2.

Recurso de apelación de la Nación- Ministerio de Defensa - Policía Nacional. Esta entidad demandada, instauró el recurso de apelación, solicitando la revocatoria del fallo de primera instancia, el cual sustentó indicando que el A quo estructuró su argumentación desde la perspectiva de una posición de garante absoluta, sin embargo de las pruebas arrimadas al expediente, se desprende que no existe responsabilidad de la Policía Nacional teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, aunado a que existe una causal eximente de responsabilidad como es el hecho exclusivo de un tercero. Afirma que, si bien el orden público en varias zonas del departamento de Antioquia estaba alterado, no había indicios que permitieran afirmar que el familiar de los demandantes iba a ser víctima de grupos al margen de la ley, y el Estado aunque tenga el deber de seguridad de la población civil, esto es relativo, por las limitaciones con las que cuenta el Estado colombiano. Recalca que es cierto que para la época de los hechos por los que acá se demanda -8 de enero de 2000-, no había presencia de la Policía Nacional en el municipio de Nariño (Ant.), pero ello se dio porque hubo un ataque terrorista durante tres Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: ROSALBA MONTES RAMÍREZ Y OTROS.

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL y NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 023 2014 01376 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 11 días, el 30 y el 31 de julio y el 1° de agosto del año 1999 en el municipio de Nariño por parte de la guerrilla de las FARC con más de 800 insurgentes que dejaron totalmente destruida la zona urbana de dicha población, incluido el Comando de la Policía y varios agentes de la Policía perdieron la vida, situación que conllevó al retiro de la Policía Nacional, empero en la jurisdicción del que hacía parte dicho municipio había Ejército Nacional; razón por la cual no hay lugar a imputar el daño al Estado a título de falla.

De ahí que, de las pruebas obrantes en el expediente se extrae que en efecto se produjo la desaparición forzada del menor JOSÉ ADÁN MONTES RAMÍREZ por parte de un grupo armado al margen de la ley, pero no se puede afirmar que la víctima hubiese sido desprotegida o puesta en estado en riesgo por la entidad y no se vislumbra que los demandantes hubiesen pedido protección especial para la víctima de manera previa a los hechos.

En razón de lo anterior, solicitó se declare la inexistencia de la falla del servicio, por cuanto fue el hecho de un tercero el que produjo el daño alegado por los demandantes. Finalmente, solicitó revocar la condena en costas impuesta por el juez de primera instancia, atendiendo a los diversos pronunciamientos del Consejo de Estado frente a este tema, en los que indica que esta condena no debe imponerse de manera objetiva. 5.2.

Recurso de apelación de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional. La apoderada del Ejército Nacional, presentó recurso de apelación, solicitando la revocatoria del fallo de primera instancia, sustentado su solicitud bajo los siguientes argumentos: i) Inexistencia de los presupuestos de la responsabilidad del Estado, en tanto no existió participación del Ejército Nacional en la desaparición del joven JOSÉ ADÁN MONTES RAMÍREZ, ni en el desplazamiento forzado de su familia. ii) No existe declaración judicial frente a la muerte presunta de la víctima, por cuanto la muerte presunta por desaparecimiento debe ser probada, de ahí que si el joven JOSÉ ADÁN MONTES RAMÍREZ supuestamente desapareció desde el 08 de enero de 2000, por miembros del frente 74 de las FARC, “se hacía imperioso para su familia tramitar la declaratorio por muerte presunta, pues a todas luces con un desaparecimiento tan extenso es fácilmente presumible que se esfumo (sic) su existencia, máxime cuando sus familiares enmarcan dicho desaparecimiento en circunstancias de violencia.” iii) Hecho de un tercero, ya que el hecho dañoso es atribuible única y exclusivamente a miembros del grupo narcoterrorista de las FARC EP.

Finalmente, manifestó, que no se cumplen los presupuestos legales para la condena en costas, máxime teniendo en cuenta que la única actuación realizada por la apoderada de la parte actora fue incoar la demanda y asistir a las audiencias. 6.- LOS ALEGATOS DE FONDO Una vez admitido el recurso de apelación, por auto del dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018) –folio 506-, se corrió traslado a las partes para que allegaran al infolio sus respectivos escritos conclusivos en segunda instancia, registrándose las siguientes intervenciones: 6.1.

Alegatos de conclusión de la parte demandante. Dentro de la oportunidad legal para presentar las alegaciones expuso sus alegatos de conclusión indicando que la Policía Nacional admitió su ausencia en el municipio de Nariño para la época de los hechos, y la existencia del daño, esto es, la desaparición, reclutamiento y posterior asesinato del joven JOSÉ ADÁN MONTES RAMÍREZ, así como que el Ejército Nacional admitió la existencia de la desaparición forzada perpetuada por grupos al margen de la ley.

Afirma, que los planteamiento de las entidades demandadas respecto a la necesidad de la existencia de una actuación particular y concreta que aumente el riesgo de la víctima, que el deber del Estado es de medio y no de resultado, y que el hecho fue perpetuado por un tercero sin participación de agentes del Estado, entre otros, no tienen asidero de acuerdo a lo planteado por el Consejo de Estado entre otras, en la sentencia del 26 de febrero de 2015, Expediente 37569, toda vez que aunque el daño tenga su origen directo en la conducta de un tercero no quiere significar que necesariamente se haya configurado una causa extraña que exonere de responsabilidad a la Administración, toda vez que el daño es imputable a ésta por su comportamiento omisivo que fue determinante en el desencadenamiento de los hechos.

Agrega que dicha omisión ocurrió incluso a pesar de que previo a la toma guerrillera del 30 de julio de 1999, mediaron 3 solicitudes concretas de protección y de refuerzo de fuerzas militares y de policía para el municipio de Nariño (Ant.),, las cuales fueron realizadas por el Alcalde de ese municipio y por el Personero municipal; no obstante, se hizo caso omiso a las mismas y aun cuando ocurrió la incursión guerrillera en el municipio, tampoco fueron desplegados los recursos de los que dispone el Estado para dar cumplimiento a su obligación de seguridad y protección. Igualmente, hace referencia a los testimonios obrantes en el expediente y a la Resolución emitida por la Fiscalía 31 Especializada del 9 de diciembre de 2013, que resolvió la situación jurídica de ALIAS KARINA, quien aceptó los cargos con relación a la desaparición forzada del joven JOSÉ ADÁN MONTES RAMÍREZ.

Agregó que la condición de desplazados de los demandantes, quedó demostrada con la declaración de la ROSALBA MONTES RAMÍREZ rendida ante la FISCALÍA que adelanta la investigación penal de su hermano, con la certificación emitida por el Personero Municipal de Barbosa (Ant.) del 7 de julio de 2009 obrante en el expediente, indicativa de la inclusión de los demandantes en la base de datos de Acción Social identificados como población desplazada, y con las declaraciones de los testigos quienes afirmaron su migración del municipio de Nariño a otro municipio por las amenazas concretas provenientes de los grupos armados ilegales y el conflicto armado constante en que vivían.

Finalmente, con relación al reconocimiento de los perjuicios psicológicos en favor de la señora MARÍA OLGA RAMÍREZ, reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 6.2. Alegatos de conclusión de la Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional. La parte demandada Nación - Ministerio de Defensa- Policía Nacional, allegó el correspondiente escrito de alegatos de conclusión, solicitando se revoque la providencia impugnada, bajo las consideraciones expuestas en el recurso de apelación, el cual transcribió en su totalidad.

De igual forma, esta entidad demandada, presentó sus correspondientes alegatos, en los que expuso que reitera los argumentos que soportaron los motivos de inconformidad frente al fallo, que allegó en sede de primera instancia, los cuales procedió a transcribir. 6.4. Alegatos de conclusión del municipio de Nariño – Antioquia. En sus alegatos de conclusión, solicitó el apoderado del ente territorial, absolver de responsabilidad al municipio de Nariño (Ant.), teniendo en cuenta que no está legitimado en la causa por pasiva para endilgarle una responsabilidad en los hechos objeto del medio de control, por cuanto los alcaldes municipales no tienen atribuidas funciones de defensa de su jurisdicción, competencia que es exclusiva del Gobierno Nacional por conducto del Ministerio de Defensa mediante la Policía y el Ejército Nacional. 7.- MINISTERIO PÚBLICO La Agencia del Ministerio Público delegada para ante el Despacho del Magistrado Ponente, se notificó del auto admisorio del recurso impetrado, sin intervención posterior de su parte.

No encontrándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el presente asunto previas las siguientes

8. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Corresponde a la Sala, al revisar la sentencia apelada, decidir sobre el recurso de apelación interpuesto tanto por la parte demandante como por la demandada, mediante el cual solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, y como consecuencia se acceda a todas las súplicas de la demanda. 8.1.

Competencia. El artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala:

ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: ROSALBA MONTES RAMÍREZ Y OTROS. Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL y NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 023 2014 01376 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 15 instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.

En consecuencia, es competente este Tribunal Administrativo para desatar, conforme a Derecho, la alzada propuesta por la parte demandante y demandada, en contra del fallo de primer grado que finiquitó de fondo el asunto. 8.2. Planteamiento del Problema Le corresponde a la Sala determinar si la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA EJÉRCITO NACIONAL y la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, son responsables de los alegados perjuicios irrogados a los demandantes, con ocasión de una supuesta falla en el servicio por la omisión de dichas entidades respecto del cumplimiento de sus funciones de protección y seguridad para con los habitantes del Municipio de Nariño (Ant.), por cuanto tuvieron conocimiento de las amenazas sufridas por los pobladores de dicha localidad, y con su actuar negligente y tardío supuestamente permitieron que el entonces menor JOSÉ ADÁN MONTES RAMÍREZ fuera reclutado y desaparecido forzosamente por integrantes de la guerrilla de las FARC, quienes posteriormente lo habrían asesinado, lo que adicionalmente, conllevó al desplazamiento forzado de los actores. 8.3.

Análisis del caso. La solución del problema jurídico debatido pasa por el estudio de los siguientes aspectos de orden jurídico, fáctico y probatorio, a cuya definición se aplica la Sala: i) El régimen de responsabilidad patrimonial del Estado por falla del servicio por omisión - daño antijurídico, ii) De la función prestada por las Fuerzas Militares -Policía Nacional y Ejército Nacional-, iii) La desaparición forzada, vi) El desplazamiento forzado, v) Caso concreto. 8.3.1.

El régimen de responsabilidad patrimonial del Estado por falla del servicio por omisión. Como se ha venido indicando, los actores fundan sus pretensiones frente a las entidades demandadas -Policía Nacional y Ejército Nacional-, por la supuesta omisión en el ejercicio de sus funciones de protección y seguridad, toda vez que con su actuar negligente y tardío permitieron que los grupos armados al margen de la ley reclutaran y desaparecieran en forma forzosa al menor JOSÉ ADÁN Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: ROSALBA MONTES RAMÍREZ Y OTROS.

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL y NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 023 2014 01376 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 16 MONTES RAMÍREZ en el Municipio de Nariño (Ant.), lo que conllevó al desplazamiento forzado de los demandantes. Bajo las premisas fácticas planteadas, a continuación, es preciso definir el marco normativo y jurisprudencial del problema jurídico, teniendo de presente la valoración probatoria.

Veamos: La responsabilidad administrativa extracontractual del Estado, encuentra en nuestro ordenamiento jurídico fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política al establecer como una obligación a cargo del Estado, la de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, o de acuerdo a la Carta Política en su artículo 123 que el hecho dañoso lo cause un particular en ejercicio transitorio de funciones públicas.

Ahora bien, la responsabilidad económica que surge a cargo del Estado se resuelve sin que sea necesario que previamente se haya definido nada acerca de la responsabilidad que en la causación del daño pueda imputarse a un agente en concreto de la Administración, esto es, que la actuación individual de la autoridad en la producción del atentado en contra del derecho legalmente tutelado no es requisito previo para la declaración de la responsabilidad de la Administración pública.

El caso concreto que se plantea en la demanda persigue el pago de una indemnización en favor de la parte actora como consecuencia de la supuesta omisión de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA EJÉRCITO NACIONAL y de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL respecto de sus funciones de protección y seguridad, toda vez que con su actuar omisivo, negligente y tardío permitieron que grupos armados ilegales - Frente 47 de la guerrilla de las FARC-, reclutaran y desaparecieran en forma forzosa al menor JOSÉ ADÁN MONTES RAMÍREZ en el Municipio de Nariño (Ant.), lo que posteriormente conllevó al desplazamiento forzado de los demandantes.

El anterior planteamiento remite entonces al régimen de responsabilidad patrimonial del Estado que bien pudiera ser llamado ordinario o común, que es el que descansa en la denominada falla del servicio, que a su vez encuentra asiento en el trípode de elementos estructurales que van de i) la existencia de una falla o falta en la prestación del servicio por parte de la Administración Pública, bien sea por defectuosa prestación del servicio, tardía prestación del mismo o franca omisión, ii) al hecho físico perceptible del daño antijurídico, que por lo mismo, por reprochable, el administrado no está obligado a soportar sin que de correlato se dé una justa compensación, iii) unidos éstos por un nexo o relación de causalidad, el primero como causa eficiente del segundo, es el que se consideraría aplicable a la hora de solucionar el problema jurídico propuesto.

Así lo refiere la sentencia del seis (6) de marzo de dos mil ocho (2008)1 con ponencia de la H. Consejera Dra. Ruth Stella Correa Palacio, de la que toman los siguientes apartados: “3.2. Elementos de la falla del servicio por omisión Habida consideración de que en el caso concreto se imputa al Estado responsabilidad por haber omitido brindar la seguridad a la sociedad demandante, considera la Sala procedente referirse brevemente al desarrollo que se la ha dado a ese aspecto de la responsabilidad patrimonial.

En primer lugar, la doctrina distingue las omisiones en sentido laxo y las omisiones en sentido estricto, para considerar que las primeras están referidas al incumplimiento de los deberes de cuidado necesarios para prevenir un evento, de por sí previsible y evitable, cuando se ejerce una actividad. De este tipo serían, por ejemplo, las relacionadas con la falta de señalización de obstáculos que en la actividad de la construcción se dejan sobre una vía2; en tanto que las segundas están relacionadas con el incumplimiento de una actuación a la cual se hallaba obligado el demandado, es decir, la omisión de una actuación que estaba en el deber de ejecutar y que podía impedir la ocurrencia de un hecho dañoso.

El caso típico sería el del incumplimiento del deber de protección que el Estado debe brindar a las personas, que de haberse cumplido hubiera podido impedir la ocurrencia del hecho dañoso. En relación con las omisiones que bajo estos criterios se han denominado como de sentido restringido, la Sala ha señalado que la responsabilidad del Estado se ve comprometida cuando se encuentren acreditados los siguientes requisitos: a) la existencia de una obligación legal o reglamentaria a cargo de la entidad demandada de realizar la acción con la cual se habrían evitado los perjuicios3; b) la omisión de poner en funcionamiento los recursos de que se dispone para el adecuado cumplimiento del deber legal, atendidas las circunstancias particulares del caso; c) un daño antijurídico, y d) la relación causal entre la omisión y el daño4.

Frente a este último aspecto, la Sala, con apoyo en la doctrina, que a su vez se inspiró en la distinción realizada en el derecho penal entre delitos por omisión pura y de comisión por omisión, precisó que en este tipo de eventos lo decisivo no es la existencia efectiva de una relación causal entre la omisión y el resultado, sino la omisión de la conducta debida, que de haberse realizado habría interrumpido el proceso causal impidiendo la producción de la lesión5. 1 H. CONSEJO DE ESTADO.

Sección Tercera. Sentencia del 6 de marzo de 2008. Expediente N°. 660012331000199603099-01 (14443). Actor: AGROLACTEOS S. A. Vs. Municipio de Pereira y Nación/Mindefensa/Policía Nacional. M. P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio. 2 Por ejemplo, GUIDO ALPA. Nuevo Tratado de la Responsabilidad Civil. Lima, Juristas Editores, 2006, págs. 346 y ss., señala que en este tipo de eventos, “en realidad, no se trata de una ‘omisión’ sino del ejercicio de una actividad sin la adopción de las oportunas medidas de seguridad”. 3 Sentencia del 23 de mayo de 1994, exp: 7616. 4 Sentencia de 26 de septiembre de 2002, exp: 14.122. 5 “ conforme a los principios decantados por la jurisprudencia nacional, la relación de causalidad sólo tiene relevancia para el derecho cuando responde a criterios de naturaleza jurídica, más allá de la simple vinculación Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: ROSALBA MONTES RAMÍREZ Y OTROS.

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL y NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 023 2014 01376 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 18 El relación con el deber de seguridad que corresponde prestar al Estado, cabe señalar que el mismo está contenido en el inciso segundo del artículo 2 de la Constitución que establece que “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

Por su parte, el artículo 6 ibídem establece que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. De acuerdo con el mandato constitucional, la razón de ser de las autoridades públicas es la defender a todos los residentes en el país y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

De tal manera que, omitir el cumplimiento de esas funciones no sólo genera responsabilidad personal del funcionario sino además responsabilidad institucional, que de ser continúa, pone en tela de juicio su legitimación. Por lo tanto, el Estado debe utilizar todos los medios de que dispone para lograr que el respeto a la vida y demás derechos de las personas por parte de las autoridades públicas y particulares sea una realidad y no conformarse con realizar una simple defensa formal de los mismos6.

Conforme a la jurisprudencia de la Sala, para que pueda considerarse que el Estado es responsable por omisión, en los eventos en los cuales se le imputa el daño por falta de protección, se requiere previo requerimiento a la autoridad, pero en relación a ese requerimiento no se exige ninguna formalidad, porque todo dependerá de las circunstancias particulares del caso7.

Es más, ni siquiera se precisa de un requerimiento previo cuando la situación de amenaza es conocida por dicha autoridad8. Es decir, que serán las circunstancias concretas las que determinarán cuál física entre un comportamiento y un resultado; así, no parece necesario recurrir al análisis de la “virtualidad causal de la acción”, propuesto por el profesor Entrena Cuesta, para reemplazar el citado elemento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio de que dicho análisis resulte útil para demostrar, por la vía de un argumento activo, el nexo adecuado existente entre la omisión y el daño producido.

A ello alude, precisamente, la determinación de la posibilidad que tenía la administración para evitar el daño”. Sentencia de 21 de febrero de 2002, exp:12.789. 6 “Se ha dicho que al Estado se le deben exigir los medios que corresponden a su realidad, haciendo caso omiso de las utopías y de la concepción ideal del Estado perfecto, omnipotente y omnipresente.

A esto se ha llamado la teoría de la relatividad del servicio, a fin de no pedir más de lo posible, pero con la misma lógica debe concluirse que el Estado debe todo cuanto esté a su alcance”. Sentencia de esta Sección de 15 de febrero de 1996, exp: 9940. 7 En sentencia de 11 de julio de 2002, exp:13.387, dijo la Sala: “La Corporación ha reiterado que si no está probado que la medida de protección fue solicitada en forma expresa no se acredita la falla de la Administración. Pero ello no implica que la petición deba ser únicamente por escrito, pues dependiendo de las circunstancias, la misma no sólo puede sino que debe hacerse en forma directa y verbal La solicitud expresa y previa como requisito de imputación para una presunta omisión en la protección, tiene cabida cuando las circunstancias lo permiten.

Por ejemplo, el desplazamiento de un candidato a cualquier cargo de elección popular, o de un funcionario de alto rango, o de un funcionario judicial para desplazarse a determinada región, o simplemente la solicitud de protección a la residencia de determinado funcionario. Es obvio que la institución policial no esté en la obligación de prestar en tales casos protección, cuando no se le pidió por escrito y con alguna antelación. 8 En varias oportunidades ha sostenido la Sala que en relación con el deber de protección de la “vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades” que corresponde cumplir a las autoridades de la República de conformidad con lo establecido en el artículo 2 de la Constitución, la falla del servicio se concreta ante la ausencia de la especial vigilancia demandada en forma expresa por quien se halle “en especiales circunstancias de riesgo o cuando, aún sin mediar solicitud previa, la notoriedad pública del inminente peligro que corre el ciudadano hace forzosa la intervención del organismo armado”.

Sentencia del 30 de octubre de 1997, exp: 10.958. Así, en sentencia de 19 de junio de 1997, exp: 11.875, dijo la Sala: “ los organismos encargados de prestar el servicio de seguridad a cargo del estado, incurrieron en omisión en el cumplimiento de sus funciones, por no haber tomado las medidas necesarias de protección del Dr. Low, a su regreso al país. No es necesario para que en este caso se estructure la falla en el servicio por omisión, que hubiera mediado una petición especial de protección, dado que esos mismos organismos fueron los que encontraron, estudiaron y analizaron las pruebas que contenían las amenazas; se refiere la Sala a los cassettes encontrados en Medellín donde había una Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: ROSALBA MONTES RAMÍREZ Y OTROS.

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL y NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 023 2014 01376 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 19 era la obligación específica de seguridad que tenía el Estado en relación con quien ha sufrido un daño. Ahora, la obligación de seguridad que corresponda prestar al Estado en un evento determinado, conforme a la jurisprudencia que la Sala ha desarrollado desde vieja data, debe determinarse en consideración a su capacidad real de prestar ese servicio, atendidas las circunstancias concretas, bajo el criterio de que “nadie está obligado a lo imposible”.

Ese criterio fue sostenido por la Sala en sentencia de 7 de diciembre de 1977, en la cual se consideró que: "Hay responsabilidad en los casos en que la falta o falla administrativa es el resultado de omisiones actuaciones, extralimitaciones en los servicios que el Estado está en capacidad de prestar a los asociados, mas no en los casos en que la falta tiene su causa en la imposibilidad absoluta por parte de los entes estatales de prestar un determinado servicio"9 En decisión posterior se hizo una exposición más amplia de ese criterio y se consideró que el juez, para apreciar la falla del servicio, no debía referirse a una norma abstracta, sino que debía preguntarse por lo que en ese caso debía esperarse del servicio, teniendo cuenta la dificultad más o menos grande de su misión, las circunstancias de tiempo (períodos de paz, o momentos de crisis), el lugar, los recursos humanos y materiales de que disponía, etc10.

Con el fin de precisar aún más el concepto, la Sala, en providencia dictada antes de la expedición de la actual Constitución, señaló que el cumplimiento de las obligaciones del Estado debía examinarse a la luz del nivel medio que se espera del servicio, según su misión, las circunstancias y los recursos de que disponía, de tal manera que se presentaría la falla cuando el servicio se prestaba por debajo de ese nivel medio11.

No obstante, en sentencia de 11 de octubre de 1990, se advirtió que ese criterio de la relatividad de la falla del servicio, no debía ser pretexto para justificar el incumplimiento de la Administración a su deber de protección a la vida de los ciudadanos, que era el valor fundamental de un Estado de Derecho: “Es cierto que en los términos del artículo 16 de la Constitución Política las autoridades están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra y bienes y que a partir de este texto se fundamente la responsabilidad del Estado, pero también lo es que esa responsabilidad no resulta automáticamente declarada cada vez que una persona es afectada en tales bienes pues la determinación de la falla que se presente en el cumplimiento de tal obligación depende en cada caso de la apreciación a que llegue el conversación entre el narcotraficante Pablo Escobar Gaviria y su abogado Guido Parra, en relación con la orden de dar muerte al Dr. Low”.

En el mismo sentido, ver, por ejemplo, sentencias de 30 de octubre de 1997, exp. 10.958, 5 de marzo de 1998, exp. 10.303 y de 7 de septiembre de 2004, exp: 14.831. 9 Sentencia de 7 de diciembre de 1977, citada en sentencia de 11 de octubre de 1990, exp. 5737. 10 Sentencia de 4 de agosto de 1988, exp. 5125. 11 Criterio sostenido en Sentencia de 4 de 1988, exp. 5125, con apoyo en Jean Rivero.

Derecho Administrativo. 9ª. ed., Caracas 1984 pág. 303. También se citó en la providencia al profesor García de Enterría. Derecho Administrativo, Tomo II, Civitas, pág. 350, de quien se extractó: “…conviene subrayar que el hecho de que la Ley haya objetivado la anormalidad haciendo de ésta un concepto jurídico indeterminado cuya concreción se remite a los standar de rendimiento medio del servicio de que se trate, significa que en su estimación entran factores variables en cada época según el grado de sensibilidad social y de desarrollo efectivo de los servicios públicos".

Con posterioridad a la entrada en vigencia de la actual Constitución, la Sala reiteró el criterio que venía sosteniendo sobre la relatividad de la falla del servicio, conforme al cual la exigencia que debía hacerse al Estado sobre el cumplimiento de sus obligaciones estaba determinada por la verificación de sus condiciones materiales reales y no sobre criterios ideales.

Dijo la Sala: “…la falla del servicio no puede predicarse de un Estado ideal. Para hablar de ella hay que tener en cuenta la realidad misma del país, el desarrollo, la amplitud y la cobertura de los servicios públicos. En otras palabras, la infraestructura de los mismos. “Por eso es fácil pensar que no puede tener la misma extensión la tesis en un país desarrollado que en uno como el nuestro que apenas está en vía de desarrollo”13.

No obstante, se ha mantenido la advertencia de que las condiciones presupuestales no son justificación para el incumplimiento de las obligaciones de seguridad que corresponde prestar al Estado: “…Téngase presente que si bien es cierto esta corporación ha sostenido que dentro de la filosofía del Estado social de derecho no es posible responsabilizar al Estado Colombiano por todo tipo de falencias que las circunstancias de pobreza del país evidencian en multitud de casos “pues el juez tiene que ser consciente de la realidad social en que vive, y no dejarse deslumbrar por el universo que tienen las palabras o conceptos políticos o jurídicos”, de allí no puede seguirse, como corolario obligado, que los daños que padecen los ciudadanos por vivir expuestos a situaciones de peligro permanente hayan de quedar siempre librados a la suerte de cada cual. 12 Exp. 5737. 13 Sentencia de 25 de octubre de 1991, exp. 6680.

Criterio que continuó siendo reiterado por la Sala. Así, en sentencia de de 3 de abril de 1997, exp. 9467, dijo: “Y no puede tampoco dejar de señalarse aquí, que la falla del servicio debe entenderse configurada sólo cuando teniendo en cuenta las posibilidades concretas de atención con las que contaba la administración, el servicio fue prestado inadecuadamente, pues, como lo ha dicho la sala, la falla del servicio no puede predicarse de un estado ideal sino que debe ser relativa a las circunstancias concretas en que dicho servicio se desarrolla…” Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: ROSALBA MONTES RAMÍREZ Y OTROS.

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL y NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 023 2014 01376 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 21 “En efecto, las implicaciones y el grado de compromiso que el Estado constitucional contemporáneo exige para todas las autoridades públicas supone un análisis de cada caso concreto en procura de indagar si la denominada falla del servicio relativa, libera a éstas de su eventual responsabilidad.

Dicho en otros términos, no es aceptable que frente a situaciones concretas de peligro para los ciudadanos, estudiadas y diagnosticadas de vieja data, pueda invocarse una suerte de exoneración general por la tan socorrida, como real, deficiencia presupuestal”14. Conforme a la cita jurisprudencial es claro que la demanda debe acreditar probatoriamente los elementos que estructuran la responsabilidad extracontractual por falla del servicio así: i) la existencia de un daño, lesión o menoscabo de tipo patrimonial o moral, cierto y determinado, que afecta de forma individual a una pluralidad de sujetos, ii) la conducta activa u omisiva de la autoridad que lo infiere y iii) la relación de causalidad entre el daño y la conducta, es decir, como consecuencia directa de la actuación atribuida a la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia en el servicio.

Así mismo, para establecer la falla en el servicio por parte de la Administración, ésta debe ser determinada y especificada por las leyes y reglamentos que se expidan para precisar las funciones que cada organismo administrativo ha de ejecutar. Sobre el título de imputación aplicable, es preciso indicar que el Consejo de Estado ha sido claro en sostener que el título de imputación de corte subjetivo es el que debe guiar el estudio de los eventos en los que se predica el desplazamiento forzado como daño y para la muestra basta con citar la sentencia del 8 de marzo de 2007, radicado interno 2743415, en la que se indica lo siguiente: “(…) 13.14.

De acuerdo con la base conceptual anterior, a la Sala no le cabe duda que cuando se producen daños consistentes en desplazamiento forzado imputable a las autoridades públicas porque infringen su contenido obligacional se debe declarar la responsabilidad del Estado, siempre y cuando se demuestre previamente: i) la coacción física o psicológica traducida en la obligación de desplazarse del lugar que eligió libremente como su lugar de residencia habitual o asiento de desarrollo de su actividad económica; ii) la existencia de amenazas extraordinarias -siguiendo lo dicho por la Corte Constitucional- o la vulneración de los derechos fundamentales - vida, integridad física, seguridad y libertad personal-; y iii) la existencia de hechos determinantes -conflicto armado interno; disturbios y tensiones interiores; violencia generalizada, violaciones masivas de los derechos humanos; infracciones al Derecho Internacional Humanitario u otras circunstancias emanadas de las situaciones anteriores que puedan alterar o alteren drásticamente el orden público. 13.15.

Ahora, frente a casos de responsabilidad del Estado por omisión derivada del incumplimiento de obligaciones en materia de desplazamiento forzado, como el que 14 Sentencia de 14 de mayo de 1998, exp. 12.175 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 8 de marzo de 2007, rad. 27434; de 15 de agosto de 2007, rad. 00004 AG y 00385 AG; de 18 de febrero de 2010, rad.18436, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

De la función prestada por la Fuerza Pública -Policía Nacional y Ejército Nacional-. De acuerdo con el artículo 2º de la Carta, “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, disposición que en términos generales, le impone al Estado el deber de velar por la seguridad de las personas dentro del territorio colombiano”, deber que se materializa en mayor medida en las funciones que ejercen el Ejército y la Policía Nacional, instituciones que fueron establecidas por el constituyente como las encargadas de velar por el mantenimiento del orden constitucional, la seguridad, garantizar el libre ejercicio de los derechos y libertades y, a su vez, asegurar que los habitantes de Colombia vivan en Paz.

Así está consagrado en los artículos 217 y 218 Superior18: “ARTÍCULO 217. La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. “Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.” “ARTÍCULO 218.

La ley organizará el cuerpo de Policía. “La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.” Las normas anteriores contienen el mandato constitucional expreso del cual se deriva la obligación para la fuerza pública de proteger a todos los residentes en el territorio nacional en su vida, honra, bienes, creencias, libertades y derechos, así como asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. 16 Ibídem. 17 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 31 de agosto de 2017. Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero. Radicación: 13001233100020010149201 (41187). 18 Constitución Política de Colombia artículos 217 y 218. Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: ROSALBA MONTES RAMÍREZ Y OTROS. Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL y NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 023 2014 01376 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 23 Conforme lo expresó la Corte Constitucional en Sentencia T-518 de 1992, uno de tales derechos fundamentales íntimamente ligado a la vida misma de la persona y a las condiciones en las cuales la misma se desarrolla, se encuentra consagrado en el artículo 24 de la Constitución Política, en virtud del cual todos los colombianos, con las limitaciones que establezca la ley, tienen derecho a “circular libremente por el territorio nacional, a entrar y salir de él, y a permanecer y residenciarse en Colombia”; el cual, también se encuentra consagrado en el artículo 22 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica,19 bajo el derecho a la circulación y residencia así: “1.

Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y, a residir en él con sujeción a las disposiciones legales. 2. Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier país, inclusive del propio. 3. El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrática, para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden públicos, la moral o la salud públicas o los derechos y libertades de los demás. 4.

El ejercicio de los derechos reconocidos en el inciso 1 puede asimismo ser restringido por la ley, en zonas determinadas, por razones de interés público. 5. Nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional, ni ser privado del derecho a ingresar en el mismo.” Aunado a lo anterior, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, aprobado en nuestro país mediante la Ley 74 de 1968, consagra en el artículo 12 el derecho que asiste a las personas para elegir voluntariamente el lugar de su residencia dentro del territorio nacional y, en consecuencia, a no ser desplazadas en forma violenta y, de otro lado, la correlativa obligación del Estado consistente en evitar que ocurra el fenómeno del desplazamiento forzado, es decir, garantizar la efectiva protección de ese derecho.20 Al mismo tiempo, el artículo 17 del Protocolo II (Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra, del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados, sin carácter internacional), aprobado en Colombia por la Ley 171 de 16 de diciembre de 1994, establece: “ARTÍCULO 17.

Prohibición de los desplazamientos forzados. 1º No se podrá ordenar el desplazamiento de la población civil por razones relacionadas con el conflicto, a no ser que así lo exijan la seguridad de las personas civiles o razones militares imperiosas. Si tal desplazamiento tuviera que efectuarse, 19 Aprobado mediante la Ley 16 de 1972. 20 Decreto 2569 de 2000, artículo 12.

Las normas constitucionales ponen a la persona como el centro de la actividad del Estado y ello entraña la obligación del Estado de procurar el bienestar de los asociados. Esto significa que, en primer lugar, debería evitar que se presentaran las situaciones que generan el desplazamiento forzado de colombianos, el cual, como ya se vio, comporta la vulneración de múltiples derechos de los asociados.

Sin embargo, por diversas razones, cuyo análisis desborda el marco de esta sentencia, el Estado no ha cumplido con esta obligación. En vista de esta omisión y de las deplorables condiciones de vida que afrontan las personas desplazadas por efectos de la violencia, el Estado debe procurar brindarles las condiciones necesarias para retornar a sus hogares o para iniciar una nueva vida en otros lugares.” Respecto del contenido obligacional atribuido al Estado, esa misma Alta Corporación Constitucional en la sentencia C-278 de 2007 señaló: “El desplazamiento forzado es en verdad un grave y complejo problema, que por sus dimensiones e impacto social demanda y demandará del Estado, mientras esa situación persista, el diseño y ejecución de un conjunto de acciones oportunas y efectivas para solucionarlo, dado que en cabeza suya está radicado el deber de prevenir las violaciones a los derechos humanos, el cual emana directamente del mandato consagrado en el artículo 2° de la Constitución Política, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 2° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que consagra el deber de garantía del Estado”.

Analizadas la anterior normativa y citas jurisprudenciales, es claro entonces que dentro del Estado Social de Derecho, las Fuerzas Militares deben llevar a cabo el cumplimiento de sus funciones siempre dentro del marco de la legalidad y la protección de los derechos humanos, en tanto resulta ser una premisa no solo interna sino de carácter internacional vinculante a todo agente estatal y por ello, resulta ineludible el cumplimiento de la ley, la Constitución y el Bloque de Constitucionalidad, enmarcados todos en el respeto de los derechos y garantías fundamentales, entre estos, la vida, libertad y seguridad y que todo ciudadano reciba la totalidad de las garantías reconocidas por el derecho internacional en relación con los derechos humanos. 8.3.3.

La desaparición forzosa. El artículo 12 de la Constitución Política establece que “Nadie será sometido a Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: ROSALBA MONTES RAMÍREZ Y OTROS. Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL y NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 023 2014 01376 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 25 desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes” y la Ley 707 de 2001 “Por medio de la cual se aprueba la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas” en virtud de la cual se define la desaparición forzada de la siguiente forma: “ la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes.” La desaparición forzada de personas es considerada como delito de lesa humanidad por cuanto involucra además de los derechos fundamentales de la víctima, la convivencia social, la paz y la tranquilidad del género humano21; y en nuestro ordenamiento jurídico, está regulada como delito en el artículo 165 del Código Penal así: Artículo 165.

Desaparición forzada. El particular que perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley someta a otra persona a privación de su libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley, incurrirá en prisión de trescientos veinte (320) a quinientos cuarenta (540) meses, multa de mil trescientos treinta y tres punto treinta y tres (1333.33) a cuatro mil quinientos (4500) salarios mínimos legales mensuales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de ciento sesenta (160) a trescientos sesenta (360) meses.

A la misma pena quedará sometido, el servidor público, o el particular que actúe bajo la determinación o la aquiescencia de aquél, y realice la conducta descrita en el inciso anterior. Dicha conducta se encuentra proscrita también, por normas de carácter internacional ratificadas por Colombia, como es el caso del artículo 2° del Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, que se refiere a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional, aprobado el 8 de junio de 1977, e incorporado a la legislación interna mediante la Ley 171 del 1994; y del artículo 75 del Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, en virtud del cual se reguló lo referente a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales, instrumentos que se integran al orden normativo interno a través del artículo 93 de la Constitución Política; esta normas, fueron estudiadas por la Corte Constitucional en sentencia C-225 de 1995 en la cual expuso lo siguiente: “En el caso colombiano, estas normas humanitarias tienen además especial imperatividad, por cuanto el artículo 214 numeral 2º de la Constitución dispone que "en todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario".

Esto 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, sentencia del 22 de abril de 2004, expediente radicado al No.14.240 Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: ROSALBA MONTES RAMÍREZ Y OTROS. Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL y NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 023 2014 01376 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 26 significa que, como ya lo señaló esta Corporación, en Colombia no sólo el derecho internacional humanitario es válido en todo tiempo, sino que, además, opera una incorporación automática del mismo "al ordenamiento interno nacional, lo cual, por lo demás, es lo congruente con el carácter imperativo que, según ya fue explicado, caracteriza a los principios axiológicos que hacen que este cuerpo normativo integre el ius cogens. 14" Por consiguiente, tanto los integrantes de los grupos armados irregulares como todos los funcionarios del Estado, y en especial todos los miembros de la Fuerza Pública quienes son destinatarios naturales de las normas humanitarias, están obligados a respetar, en todo tiempo y en todo lugar, las reglas del derecho internacional humanitario, por cuanto no sólo éstas son normas imperativas de derecho internacional (ius cogens) sino, además, porque ellas son reglas obligatorias per se en el ordenamiento jurídico y deben ser acatadas por todos los habitantes del territorio colombiano. Y no podía ser de otra manera, pues las normas de derecho internacional humanitario preservan aquel núcleo intangible y evidente de los derechos humanos que no puede ser en manera alguna desconocida, ni siquiera en las peores situaciones de conflicto armado…” Al respecto, la Corte Interamericana expuso, en sentencia del 24 de noviembre de 2010, caso Gomes Lund y otros (“guerrilha do araguaia”) vs. Brasil, lo siguiente: “105.

En el presente caso, la violación al derecho a la integridad personal de los familiares de las víctimas mencionados se verifica debido al impacto que ha generado en ellos y en el seno familiar la desaparición forzada de sus seres queridos, a la falta de esclarecimiento de las circunstancias de su muerte, al desconocimiento del paradero final de los mismos y a la imposibilidad de darle a sus restos una adecuada sepultura.

Al respecto, el perito Endo indicó que “una de las situaciones que comprende gran parte del sufrimiento por décadas es la ausencia de sepultura, la desaparición de los cuerpos […] y la indisposición de los gobiernos siguientes en la búsqueda de los restos mortales de sus familiares”, lo cual “perpetua el recuerdo del desaparecido, y dificulta el desligamiento psíquico entre este y los familiares que aún viven” impidiendo el cierre de un ciclo. 106.

Al respecto, la Corte recuerda que, conforme a su jurisprudencia, la privación al acceso a la verdad de los hechos acerca del destino de un desaparecido constituye una forma de trato cruel e inhumano para los familiares cercanos. Asimismo, el Tribunal ha establecido que el esclarecimiento del paradero final de la víctima desaparecida permite a los familiares aliviar la angustia y sufrimiento causados por la incertidumbre respecto del destino de su familiar desaparecido…” Por su parte, el H. Consejo de Estado en la sentencia del veintiuno (21) de noviembre de dos mil trece (2013)22, Expediente 29764, frente a un asunto similar al acá analizado, pero en ese caso perpetuado por paramilitares, ante el desaparecimiento forzado de varios integrantes de una familia que se transportaba en un vehículo particular del municipio de Puerto Berrío hacia el municipio de San Roque del departamento de Antioquia, señaló lo siguiente: “Pues bien, por revestir esa importancia en la estabilidad emocional de las víctimas directas –mientras vivan- y de sus familias –indirectamente afectados-, el Estado 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del veintiuno (21) de noviembre de dos mil trece (2013), Consejero Ponente Enrique Gil Botero, Radicación número: 05001-23-31-000-1998-02368-01(29764) Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: ROSALBA MONTES RAMÍREZ Y OTROS.

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL y NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 023 2014 01376 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 27 debe dirigir su actuación a esclarecer en lo posible este tipo de situaciones, dada la reiteración de esta modalidad de delito en el país; y de otro lado, teniendo en cuenta la pluralidad de condenas internacionales por este mismo motivo, al presentarse un problema de impunidad que conmina a los afectados a acudir a esas instancias en aras de obtener justicia ante el sufrimiento padecido, la Sala propugnará por hacer realizable esta anhelada justicia, que en muchos casos, queda insatisfecha a nivel nacional.

En ese orden, se tiene por probado que en razón a los lamentables hechos ocurridos entre los municipios de Puerto Berrio y San Roque Antioquia, se iniciaron varias investigaciones penales, contra miembros de grupos al margen de la Ley – paramilitares- e integrantes de la cooperativa de vigilancia privada –Convivir Guacamayas-, que ejecutaban actos ilícitos en la zona de los hechos, crímenes perpetrados contra los habitantes que “generaban sospechas” de pertenecer a las guerrillas o informantes de las mismas-, acrecentando el número de víctimas por un largo espacio de tiempo, todo lo cual se corrobora con los distintos informes elaborados por la Fiscalía General de la Nación –Unidad investigativa-.

Ahora, si bien, es cierto, que a este proceso no se allegó la sentencia penal con la que finalizaron las investigaciones, no se puede desconocer que existían graves indicios relacionados con la participación de estos grupos en actividades bajo esa modalidad criminal, tales como: la desaparición, amenazas, intimidación y homicidio de varios habitantes de los municipios en cuestión. Es decir, el contexto de violencia acrecentado en esa zona, y de público conocimiento, constituye un marco y espacio de actuación que señala como autores de los hechos a los grupos paramilitares.

Lo anterior se deduce claramente tanto de los testimonios que hacen parte de los procesos penales, como de los informes de Fiscalía ya relacionados, los que dan cuenta de la grave situación de orden público que se vivía en el Municipio de Puerto Berrio Antioquia, y de las actividades sospechosas y delincuenciales que se presentaron en la época en la que fueron desaparecidos los ocho habitantes de San Roque, actividades criminales cuyos protagonistas eran los miembros de grupos de autodefensas y de vigilancia privada.

Toda esta cadena de hechos indicadores marcan la creación de un indicio contextual de grave violencia originada por estos grupos al margen de la Ley, lo que significó un imperativo para el Estado, en el orden de reforzar la vigilancia y protección de las personas que habitaban esa región, pues bien se conocía la existencia de estos grupos armados, así como la modalidad de sus operaciones, las que fueron repetitivas, y en las que gran número de civiles fueron víctimas, siendo ello motivo de reproche, ante la omisión configurada por ese actuar negativo.

Se observa como en esa región del país, y en esa época, se afianzó la comisión de ilícitos de ese tipo, delitos de lesa humanidad cuyos autores justificaban con el argumento de aniquilar a los movimientos guerrilleros y a sus colaboradores, asunto que bien conocían las fuerzas militares de la zona; y que, aun conociéndose, se tornó en estéril la labor protectora, pues siguieron ocurriendo crímenes de esa envergadura como el que hoy nos ocupa.

En otras palabras, el momento histórico marcó la necesidad de un refuerzo en presencia militar, y que esa presencia significara extrema vigilancia y protección para con esa población afectada, lo que no sucedió en el caso sub exámine, pues lo que tuvo lugar fue un incumplimiento obligacional de vigilancia, que marcó la concreción de una falla del servicio por parte de los obligados jurídicamente a esa labor protectora.

Este organismo supranacional ha considerado que, en determinados eventos en los que existe un conocimiento público de un riesgo - riesgo que se puede concretar en la comisión de diferentes ilícitos-, marca un deber afianzado de protección por parte del Estado, garante positivo de la vida de sus asociados. En esa línea de pensamiento, la Corte Interamericana de Derechos Humanos –en cumplimiento a lo dispuesto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos –, ha considerado que la responsabilidad del Estado frente a cualquier hecho de particulares se encuentra condicionada al conocimiento cierto de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y a las posibilidades reales o razonables de prevenir o evitar ese riesgo.

En consonancia con la jurisprudencia citada, esta Corporación ha dicho que en lo que concierne a la responsabilidad del Estado por hechos de terceros, en eventos en los que, si bien, los agentes estatales no participan de forma directa en la causación del daño, en tanto no han sido autores, ni figuran como partícipes, con su omisión propiciaron o permitieron que personas ajenas a la administración lo causaran.

Este tipo de situaciones tienen lugar cuando una persona se encuentra amenazada, y da el aviso de rigor ante las autoridades; no obstante, éstas no la protegen, o adoptan unas medidas de protección precarias e insuficientes28; o cuando, si bien, la persona no comunicó la situación de riesgo a la autoridad, la notoriedad y el público conocimiento del peligro que afrontaba hacían imperativa la intervención estatal para protegerla, como ocurrió en este caso, en la medida en que el contexto marcó la génesis del deber a una protección reforzada por parte de las fuerzas militares a la población vecina de ese sector del departamento de Antioquia.

Ahora bien, lo anterior es inescindible de la noción de falla del servicio por omisión, en la medida en que fue un actuar negativo –no hacer-, lo que posibilitó la comisión de este delito de lesa humanidad, es decir, si bien, en el caso sub examine el daño fue cometido por un grupo armado al margen de la ley, lo cierto es que el mismo se posibilitó y concretó a partir de la falla del servicio en que incurrió la entidad pública demandada, toda vez que lo decisivo en la causación del perjuicio fue el iter de acontecimientos en los cuales la autoridad jugó un papel preponderante pues al no evitar la materialización de la desaparición, procediendo a la captura de los criminales y al esclarecimiento de los hechos, incurrió en una manifiesta omisión en el cumplimiento de las funciones legales, en atención a que se trataba de la fuerza pública, que constitucionalmente está instituida para la protección, garantía y satisfacción de los derechos de los asociados, y ello comporta labores de: reacción, prevención y persecución, ante la perpetración de estos crímenes.

En ese orden, es claro que la omisión por parte de la fuerza pública, constituye una flagrante violación al deber de prevenir, contenido en la Convención Americana de Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica” (art. 1º)29, y cuyo contenido y alcance fue delimitado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en uno de sus pronunciamientos primigenios, en los siguientes términos: “Abarca todas aquellas medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que las eventuales violaciones a los mismos sean efectivamente consideradas y tratadas como un hecho ilícito que, como tal, es susceptible de acarrear sanciones para quien las cometa, así como la obligación de indemnizar a las víctimas por sus consecuencias perjudiciales.

No es posible Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: ROSALBA MONTES RAMÍREZ Y OTROS. Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL y NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 023 2014 01376 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 29 hacer una enumeración detallada de esas medidas, que varían según el derecho de que se trate y según las condiciones propias de cada Estado Parte… “(…) 172.

Es, pues, claro que, en principio, es imputable al Estado toda violación a los derechos reconocidos por la Convención cumplida por un acto del poder público o de personas que actúan prevalidas de los poderes que ostentan por su carácter oficial. No obstante, no se agotan allí las situaciones en las cuales un Estado está obligado a prevenir, investigar y sancionar las violaciones a los derechos humanos, ni los supuestos en que su responsabilidad puede verse comprometida por efecto de una lesión a esos derechos.

En efecto, un hecho ilícito violatorio de los derechos humanos que inicialmente no resulte imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por ser obra de un particular o por no haberse identificado al autor de la transgresión, puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho en sí mismo, sino por falta de la debida diligencia para prevenir la violación o para tratarla en los términos requeridos por la Convención. Pues bien, la Sala admite que de la lectura del plenario, no se colige que alguna autoridad haya provocado directamente la desaparición de las ocho personas oriundas del Municipio de San Roque, comoquiera que no se tiene prueba alguna de que miembros del Ejército hayan participado en el delito plural.

Este solo hecho, permitiría, en principio, absolver a la demandada, conclusión a la que llegó el a quo, en razón a que ninguno de sus agentes estuvo involucrado en el ilícito. No obstante, en vista de que la responsabilidad del Estado puede tener lugar por hechos de terceros, cuando es precisamente la acción u omisión de alguna autoridad la que permitió o propició el hecho dañoso, por ello debe señalarse, se itera, que la desaparición de los señores: Henry De Jesús Jiménez Arroyave;

Ramón Octavio Agudelo Castro; Álvaro de Jesús Carmona Franco; Luis Alfonso Peláez Vega; Miguel Ángel Amariles Zapata; Darubín Cifuentes Sánchez y Luis Alfonso Martínez Suárez, le es imputable a la entidad demandada, al no haber protegido sus vidas e integridad personal, lo cual le era exigible. En este estado de cosas, se infiere con nitidez, que de lo que da cuenta el plenario es de la desaparición y posible ejecución de varios ciudadanos en una de esas mal llamadas “labores de limpieza social”, o de “sospecha guerrillera”, que constituyen sin lugar a anfibología alguna, una vergüenza nacional, no sólo frente al mundo, sino ante el tribunal de la razón y la civilidad, por más deteriorada que se encuentre en un momento histórico dado, de allí que, los hechos indicadores son suficientes para dar por probado que la demandada incurrió en una falla del servicio por omisión, y por lo tanto, le es imputable el daño alegado, pues se reitera, tristemente en época que se espera ya superada, en un culto al prejuicio, se devaluó por falta de vigilancia y protección estatal, al ciudadano humilde, y fue eso sin eufemismo alguno lo que ocurrió, y así lo trasunta este proceso.” 8.3.4.

El daño antijurídico. El daño, como uno de los elementos de la responsabilidad, es la lesión o pérdida causada por una conducta lícita o ilícita, que puede ser patrimonial o extrapatrimonial, y la cual no tiene por qué soportar el lesionado, tal como lo advierte el artículo 90 de la Constitución Nacional; razón por la cual debe reunir las siguientes características: debe ser particular –personal-, es decir que la Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: ROSALBA MONTES RAMÍREZ Y OTROS.

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL y NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 023 2014 01376 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 30 persona que pide indemnización acredite el menoscabo; y cierto, presente o futuro, determinado o determinable, además de directo.

El Honorable Consejo de Estado ha manifestado23 que para que se configure el daño se requieren de dos elementos el primero material o sustancial, el cual representa el núcleo interior y que consiste en el hecho o fenómeno físico o material y el segundo el elemento formal que proviene de la norma jurídica, en nuestro derecho de la disposición constitucional consagrada en el artículo 90 de la Carta Magna, así las cosas, el daño antijurídico lejos de ser un concepto puramente óntico, al imbricarse en su estructuración un elemento fáctico y uno jurídico se transforma para convertirse en una institución deontológica, pues sólo la lesión antijurídica es resarcible integralmente en términos normativos según lo establece el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y, por lo tanto, sólo respecto de la misma es posible predicar consecuencias en el ordenamiento jurídico, de esta manera, habrá daño antijurídico cuando se verifique una modificación o alteración negativa fáctica o material respecto de un derecho, bien o interés legítimo que es personal y cierto frente a la persona que lo reclama, y que desde el punto de vista formal es antijurídico, es decir, que no está en la obligación de soportar porque la normativa no le impone esa carga.

En este orden de ideas, para que se declare la responsabilidad es menester que se presente en forma concurrente una falla del servicio, un daño y una relación de causalidad entre uno y otro, así, si no existió daño, o no se pudo determinar o no se pudo evaluar, el juzgador no podrá continuar con el análisis de fondo del caso, de ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, toda vez que el punto de partida de toda consideración en la materia sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquél ante cuya falta resulta inoficiosa cualquiera acción indemnizatoria, en conclusión, por más que exista una falla del servicio, si no existió el daño o no se logró demostrar, nunca podrá hablarse de que hay lugar a una indemnización. De suerte que será del análisis del recaudo probatorio, que se emprenderá, del que resulte finalmente si se encuentran debidamente acreditados los elementos necesarios para establecer la falla del servicio, a saber, el daño antijurídico, el deficiente funcionamiento del servicio o su funcionamiento tardío o equivocado, y la subsiguiente relación de causalidad entre uno y otro. 8.4.

Material probatorio y valoración de las pruebas recopiladas. Al plenario fueron aportados los siguientes medios de prueba: 8.4.1. Documentales: 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del siete (07) de noviembre de dos mil doce (2012), Consejero Ponente Enrique Gil Botero, radicado 05001-23-31- 000-2003-02308-01(37046).

Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: ROSALBA MONTES RAMÍREZ Y OTROS. Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL y NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 023 2014 01376 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 31  Copia auténtica de los Registros Civiles Nacimiento de los demandantes y del menor José Adán Montes Ramírez. - Folios 19 a 22-  Copia de Escritura Pública No. 37 de la Notaría Única de Nariño (Ant.) del 26 de marzo de 2002, que da cuenta de la venta del inmueble ubicado en la calle 14 # 13-67 del municipio de Nariño – Antioquia, por parte de los demandantes, por la suma de un millón de pesos. - Folios 23 y 24-  Copias de los derechos de petición efectuado por los demandantes ante la Policía Nacional de Antioquia, el Ejército Nacional – Cuarta Brigada, la Fiscalía 31 Especializada, el Inspector de Policía, al Tránsito del municipio de Nariño (Ant.), a la Personería Municipal de Nariño (Ant.), y la Alcaldía municipal de Nariño (Ant.). - Folios 25 y 30 a 36-.  Copia de la respuesta del Inspector de Policía del municipio Nariño (Ant.), con fecha 26 de noviembre de 2013, al derecho de petición presentado por los demandantes, y en la que informa que revisados los archivos no se encontró ninguna denuncia sobre la desaparición forzada del menor José Adán Montes Ramírez. - Folios 37 a 38-  Copia de la respuesta a derecho de petición emitida por la Cuarta Brigada del Ejército Nacional del 27 de noviembre de 2013, indicando que para la época 1999 a 2002 el municipio de Nariño (Ant.) no correspondía a su competencia. - Folios 39 a 40-  Copia de la respuesta a derecho de petición emitida por el Alcalde del municipio de Nariño (Ant.), de fecha 3 de diciembre de 2013, en donde se señala que desde el día de la toma guerrillera ocurrida los días 30 y 31 de julio y 1° de agosto de 1999, hasta mediados de julio del año 2002, no hubo presencia de la Policía Nacional en el municipio de Nariño (Ant.), y que el Ejército Nacional retoma el control y hace presencia sólo a partir del día 5 de septiembre del año 2000, igualmente, indica que desde la alcaldía se presentaron varias solicitudes a la Cuarta Brigada, Batallón Juan del Corral y al Grupo mecanizado Nro. 4, para la protección y seguridad en el municipio, y anexó copia de los oficios remitidos en ese sentido. - Folios 41 a 45-  Oficio Nro. 01383 del 9 de diciembre de 2013, de la Fiscalía 31 Especializada, mediante el cual da respuesta al derecho de petición presentado por los demandantes, indicando que en ese Despacho se lleva una investigación con radicado No. 1048649 por la presunta desaparición forzada de JOSÉ ADÁN MONTES RAMÍREZ, quien fue sacado de su casa ubicada en el municipio de Nariño (Ant.), el 8 de enero del 2000, siendo menor de edad, por seis hombres armados y vistiendo camuflado, al parecer pertenecientes al frente 47 de las FARC.

Informa también, que la investigación se encuentra en etapa preliminar y no se ha obtenido Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: ROSALBA MONTES RAMÍREZ Y OTROS. Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL y NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 023 2014 01376 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 32 ubicación exacta de la presunta víctima, aunque actos investigativos indican que fue ejecutado y sepultado en uno de los municipios del Departamento de Caldas. - Folios 46 a 47-  Copia de la respuesta a derecho de petición emitida por el Comandante del Departamento de Policía de Antioquia del 9 de diciembre de 2013, mediante la cual se indica, que para la fecha de los hechos existía presencia del frente 47 de las FARC en el municipio de Nariño (Ant.); y que ese grupo al margen de la ley incursionó con aproximadamente 800 subversivos atacando la Estación de Policía y la población civil de ese municipio, los días 30 y 31 de julio y 1° de agosto de 1999, y anexó los oficios con los cuales el Alcalde de Nariño (Ant.), había formulado varios requerimientos a esa entidad para que brindara protección y reforzaran la seguridad en ese municipio. - Folios 48 a 58-  Copia de la respuesta al derecho de petición emitida por la Cuarta Brigada del Ejército Nacional del 19 de diciembre de 2013, mediante la cual se señala que entre los años 1999 y 2002, si hubo presencia del Ejército Nacional en el municipio de Nariño (Ant.), asignado a la jurisdicción del Grupo de Caballería Mecanizado No. 4 “Juan del Corral”. - Folios 59 a 60-  Copia de la historia clínica de la demandante señora María Olga Ramírez Román - Folios 62 a 96-  Copia del oficio No. S-2014-01161 DITRE – ESNAR – 29 emitido por el Comandante Estación de Policía de Nariño (Ant.), en donde se indica que una vez revisados los archivos de esa unidad, no se encontró ningún antecedente referente a denuncias que se hicieran sobre la desaparición forzada del menor José Adán Montes.

Así mismo, anexa copia de las respuestas emitidas por la Personería Municipal, la Comisaría de Familia y la Fiscalía Local del Municipio de Nariño. - Folios 153 a 156-  Oficio No. S-2014-022583/ COMAN - ASJUR – 1.10 emitido por el Departamento de Policía de Antioquia, mediante el cual da respuesta al oficio No. S-2014-227474 COAGES- UDJVA – 29.25, con 13 folios anexos. - Folios 159 a 172-  Oficio No. 090 –MDNSGDALGCCM de la Dirección de Asuntos Contencioso Administrativos – Coordinadora Grupo Contencioso Constitucional – sede Antioquia – Ministerio de Defensa Nacional, mediante el cual se solicita información a la Cuarta Brigada del Ejército respecto de solicitudes de seguridad realizadas por la familia Montes Ramírez. - Folio 188- Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: ROSALBA MONTES RAMÍREZ Y OTROS.

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL y NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 023 2014 01376 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 33  Oficio 002272 del 27 de agosto de 2014 emitido por el Comandante Grupo de Caballería Mecanizado No. 4 “Juan del Corral”, mediante el cual da respuesta al oficio No. 090 –MDNSGDALGCCM. - Folios 190-  Respuesta al exhorto 265 dirigido a la Fiscalía 31 Especializada de la Unidad Nacional de Fiscalías Contra los Delitos de Desaparición, mediante el cual se allega la copia íntegra de la investigación por el delito de Desaparición Forzada en la persona de José Adán Montes Ramírez, que adelanta ese Despacho. - Folios 252 a 347-  Respuesta de la Secretaría de Gobierno y Servicios Generales del municipio de Nariño - Antioquia, informando que no se encontró ninguna solicitud de atención humanitaria o reporte de alguna petición de desplazamiento forzado por parte de los demandantes. - Folios 359 a 360-  Respuesta del Departamento de Antioquia mediante la cual se allega un CD con las Actas de Consejo de Gobierno que realizó la Secretaría de Gobierno para el año 2000 en el municipio de Nariño (Ant.). - Folios 373 a 375-  Respuesta de la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito con sede en Sonsón (Ant.),, en donde se informa que revisados los libros radicadores y el sistema misional SIFUJ, no se halló constancia alguna en la que aparezcan como víctimas los demandantes. - Folios 380 a 383-  Respuesta de la Fiscalía 31 Delegada ante Jueces del Circuito Especializado, en la cual informa que ese Despacho adelanta la investigación sobre la desaparición forzada del menor José Adán Montes por cuenta del frente 47 de las FARC el 8 de enero de 2000, e indica que al mismo no se le brindaron medidas de protección. - Folios 392 a 393-  Respuesta de la Unidad Nacional de Protección, mediante la cual indica que una revisadas las bases de datos de expedientes de archivo central de la UNP y las bases de archivo del Ministerio del Interior y Justicia, no se encontró información relacionada con la señora Rosalba Montes Ramírez. - Folios 394 a 396 y 398 a 401- 8.4.2.

Prueba testimonial. En la audiencia de pruebas efectuada el día 25 de octubre de 2016 ante el Juzgado de primera instancia, se recepcionaron los testimonios de los señores Rafael Naranjo Loaiza y Armando de Jesús Flórez Yarce, ambos oriundos del municipio de Nariño (Ant.) y quienes para la fecha de los hechos residían en dicho lugar los que manifestaron conocer a los demandantes y al joven José Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: ROSALBA MONTES RAMÍREZ Y OTROS.

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL y NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 023 2014 01376 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 34 Adán Montes Ramírez, identificándolo como el hijo menor de aquéllos, además de ser para el año 2000 menor de edad. Coincidieron los declarantes en afirmar, que al menor José Adán Montes Ramírez lo cogió la guerrilla de las FARC, y se lo llevó amarrado hasta el parque del municipio de Nariño, donde lo golpearon y luego lo trasladaron hasta la bomba (estación de gasolina) del pueblo, lugar hasta onde llegaron sus padres suplicando lo dejaran ir, sin embargo, la guerrilla seguía golpeándolo e insultándolo y posteriormente se le llevaron, sin que nadie supiera para dónde, y como en el pueblo no había ni Policía ni Ejército, nadie les ayudó para que no se lo llevaran.

Señalaron los testigos, que para la época en que la guerrilla desapareció al menor José Adán Montes Ramírez, y por más de un año después, todo el municipio de Nariño era manejado por la guerrilla, por Alias Karina, Alias Moña y Alias Hugo, comandantes de la guerrilla de las FARC, que impartían órdenes a toda la población y en el pueblo se hacía lo que ellos decían, porque había mucho miedo y de pronto si no les obedecían los mataban, pues no había presencia de la Policía Nacional ni del Ejército, aclarando que desde la toma del municipio por parte de esa guerrilla en el año 1999 y hasta mediados del 2002, en Nariño no había presencia de la Policía Nacional, ni del Ejército, agregando que el caso de desaparecimiento del joven José Adán Montes no fue el único que pasó durante esos años.

Anotaron que el señor David Montes le comentaba que la señora María Olga se encontraba muy afectada y que había estado hospitalizada, producto de la desaparición del joven Adán Montes, lo que también afectó gravemente a toda la familia. Sostuvieron que debido a las investigaciones que estaba haciendo la familia Montes Ramírez sobre la desaparición de su hijo y hermano, fueron amenazados por la guerrilla, razón por la cual vendieron su casa a muy bajo precio y abandonaron el pueblo, y desde entonces no han vuelto al municipio de Nariño (Ant.).

9. CASO CONCRETO La Sala deberá examinar, con arreglo a las pruebas obrantes en el proceso, si ciertamente las entidades demandadas la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA EJÉRCITO NACIONAL y la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, le ocasionaron -por omisión- un daño a los demandantes, y si ello da lugar a la indemnización de los perjuicios solicitados.

Argumentaron los actores frente a la supuesta configuración de la falla en el servicio por parte de la Fuerza Pública accionadas, que no obstante tener dentro de su resorte las funciones de protección y seguridad, su ejercicio fue precario, Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: ROSALBA MONTES RAMÍREZ Y OTROS. Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL y NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 023 2014 01376 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 35 negligente y displicente, lo cual conllevó a que el Frente 47 de la guerrilla de las FARC-, reclutara y desapareciera forzosamente al menor JOSÉ ADÁN MONTES RAMÍREZ en el Municipio de Nariño (Ant.), lo que condujo al desplazamiento forzado de los demandantes.

De modo que las pruebas obrantes en el expediente permiten establecer lo siguiente: Que el Frente 47 de la guerrilla de las FARC, perpetró un ataque indiscriminado en el municipio de Nariño (Ant.) que inició el día 30 de julio y terminó el 1° de agosto de 1999, esto es, dicho ataque duró más de 30 horas, y en él participaron más de 400 miembros de las FARC, dejando varias personas asesinadas, varios heridos, 8 policías secuestrados, todo lo cual fue narrado por los demandantes y aceptado por las entidades demandadas.

De acuerdo a lo indicado en la sentencia del 5 de junio de 202024 del Consejo de Estado, sobre la toma guerrillera del municipio de Nariño (Ant.) entre el 30 de julio y el 1° de agosto de 1999, dicha “toma guerrillera inició con la detonación de un carro bomba cerca a la estación de policía del municipio. La toma continuó con un enfrentamiento armado en el que, por una parte, miembros de la guerrilla usaron armas tipo M-60, Ak-47, cilindros bomba y armamento de fuego (rockets y morteros) calibre punto 50 y, por otra, la fuerza pública -en el interior de la estación de policía- reaccionó con armas de fuego y tuvo el apoyo del Comando Aéreo de Apoyo Táctico N° 2, desde varios helicópteros armados con ametralladoras con cartuchos calibre punto cincuenta, según dan cuenta el informe de la Personería Municipal del 13 de agosto de ese año, dirigido al Procurador Provincial de Antioquia.

Los puntos en los que se encontraban miembros de las FARC eran el colegio del municipio -en el cual se encontraron detonadores eléctricos que sirvieron como iniciadores de la carga impulsora de los cilindros de gas-, el parque principal, un edificio de tres pisos ubicado al frente del comando, algunas residencias del municipio y en las calles del municipio donde se presentaron combates con agentes de la fuerza pública, según dan cuenta el informe de balística y antiexplosivos n.° 6271 de 23 de agosto de 1999 (f. 19 a 29 c. 3) y el informe n.° 2274 de 30 de agosto de 1999 del Comandante del Comando Aéreo de Apoyo Táctico n.° 2 (f. 133 a 135 c. 6).

Con ocasión de la toma guerrillera del municipio de Nariño-Antioquia fallecieron ocho (8) civiles y ocho (8) resultaron heridos, nueve (9) agentes de policía muertos y noventa y dos (92) edificaciones y locales comerciales afectados, según dan cuenta el informe para la Red de Solidaridad Social de la Personería Municipal (f. 157 a 163 c. 1 y 13 a 19 c. 2), la respuesta dada al Personero Municipal por el Inspector de Policía del municipio que adelantó 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 05 de junio de 2020, Consejero Ponente Guillermo Sánchez Luque, radicado 5001-23-31-000-2001-00020-01 (48563).

Solicitud del 05/05/1999 oficio No. 070 del doctor Orlando de Jesús Medina Torres – Alcalde Municipal de Nariño (Antioquia), quien eleva petición al señor Teniente Coronel Miguel Ángel Sierra Santos Comandante Grupo Mecanizado No. 4 Juan del Corral Rionegro (Antioquia), para que sea enviado un refuerzo de tropa militar al municipio de Nariño, teniendo en cuenta las labores de inteligencia adelantada por la Policía Nacional, las cuales permiten evidenciar una posible toma subversiva en la zona urbana, dejando como antecedentes el hurto de 150 pipetas de gas en dicha región. Oficio No. 232 firmado por el doctor Walther Eduardo Yarce Pérez – Personero municipal de Nariño (Antioquia), quien mediante requerimiento del 05/05/1999 dirigido al señor brigadier General – Eduardo Antonio Herrera Verbel – Comandante Cuarta Brigada, Medellín. Solicitó el envío transitorio de fuerza pública a la zona de Nariño, lo anterior como medida preventiva ante una eventual toma subversiva en la mencionada municipalidad.” Por otra parte, conforme lo certificó el Alcalde municipal de Nariño (Ant.) mediante el oficio No. 300740-245-2013 del 03 diciembre de 2013 en dicho municipio hubo una toma guerrillera los días 30 y 31 de julio y 1º de agosto del año 1999 y desde esa fecha hasta mediados de julio del año 2002, no hubo presencia de la Policía Nacional en el referido municipio, advirtiendo que el Ejército Nacional retomó el control e hizo presencia en el municipio a partir del día 5 de septiembre del año 2000. - Folios 41- Indicó expresamente el Alcalde municipal de Nariño (Ant.), lo siguiente: Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: ROSALBA MONTES RAMÍREZ Y OTROS.

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL y NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 023 2014 01376 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 37 “Desde el día de la toma Guerrillera ocurrida los días 30, 31 de julio y 1 de Agosto de 1.999, hasta mediados de julio del año 2002, no hubo presencia de la Policía Nacional en el municipio de Nariño Antioquia, el Ejército Nacional retoma el control y hace presencia desde el día cinco (5) de Septiembre del año 2000”. -Subrayas y negrilla fuera de texto- Aunado a lo anterior, los testimonios obrantes en el expediente, y la copia del proceso penal radicado bajo el No. 1048649 en el que se investiga la desaparición forzada del menor JOSÉ ADÁN MONTES RAMÍREZ en el Municipio de Nariño (Ant.), dan cuenta que el 8 de enero de 2000 el Frente 47 de la guerrilla de las FARC retuvo al menor José Adán Montes Ramírez, y se lo llevaron amarrado hasta el parque del municipio de Nariño, donde lo golpearon y luego lo trasladaron hasta la estación de gasolina del pueblo, lugar al que llegaron sus padres suplicándoles que lo dejaran ir, sin embargo, la guerrilla seguía golpeándolo e insultándolo y posteriormente se le llevaron, sin que nadie supiera para dónde.

De conformidad con la declaración de la señora ROSALBA MONTES RAMÍREZ rendida ante la Fiscalía 31 Delegada ante Jueces Especializados de Circuito de Medellín, el 12 de septiembre de 2013, en el proceso penal que se adelanta por el delito de reclutamiento ilícito, desaparición forzada y homicidio en persona protegida, que obra a folios 252 a 347; se lee lo siguiente: “Yo estaba en los bajos de mi casa ubicada en el Sector del Matadero, zona urbana de Nariño Antioquía, y mi papá DAVID MONTES NARANJO, le dijo a mi hermanito JOSÉ ADÁN que fuera a comprar provisiones para hacer el almuerzo y entonces mi hermanito se fue, transcurrido un tiempo él no llegaba.

Unos vecinos tocaron la puerta de mi casa y nos dijeron que a mi hermanito lo habían cogido los guerrilleros del frente 47 de las Farc y que lo tenían amarrado en la plaza principal, nosotros nos fuimos corriendo y lo tenían sentado en el murito de la bomba de gasolina, mi mamá llegó llorando y uno de esos guerrilleros le dijo que dejara de hacer escándalo y que nos devolviéramos para la casa si no queríamos que nos dejaran ahí En el pueblo solo había guerrilla y se mantenían vestidos de civil, dado que por la última toma que tuvo ese pueblo, se llevaron la Policía y el pueblo quedó mandado por la guerrilla ”.

Según lo narrado por la señora Elda Neyis Mosquera García alias “Karina” una de las comandantes del Frente 47 de la guerrilla de las FARC ante la Fiscalía 31 Especializada – Desaparición Forzada y Desplazamiento Forzados con sede en Medellín, el día 29 de noviembre de 2013, aceptó que el menor JOSÉ ADÁN MONTES RAMÍREZ fue reclutado forzosamente por ese grupo armado, así como su desaparición forzada, indicando lo siguiente: “ cuando yo llegué al Frente que fue el 29 de abril de año 2000 ya se encontraba (refiriéndose a José Adán Montes Ramírez), anduve varios meses con él, no recuerdo en que momento quedó en la unidad en combate que estaba bajo el mando de alias MANCHOLO, allí conocí que se le había hecho consejo de guerra y posteriormente fusilamiento.

(…) cuando yo llegue al frente, él ya se encontraba en el frente 47 y desde ahí quedó bajo mi mando (…) con respecto al consejo revolucionario de guerra no recuerdo exactamente cuál sería el motivo, si fue por deserción o por infiltración. (…) Con respecto a esto ACEPTO lo del RECLUTAMIENTO porque sé que cuando llegué al Frente 47 el joven (refiriéndose a José Adán Montes Ramírez) era menor de edad, con respecto al delito de DESAPARICIÓN si fue en el año 2002 también lo aceptaría por línea de mando ya que para la época yo era la encargada del Frente 47.” De ahí que, no queda la menor duda del reclutamiento y desaparición forzada del menor JOSÉ ADÁN MONTES RAMÍREZ el día 8 de enero de 2000, y en el momento en que la señora Elda Neyis Mosquera García alias “Karina” llegó al frente 47, el citado aún seguía siendo menor de edad; estando en Colombia proscrito el reclutamiento, inducción, admisión y entrenamiento militar de los menores de edad, términos definidos en la Sentencia C-240 de 200925 de la Corte Constitucional, donde se concluye 25 Corte Constitucional, Sentencia C-240 de 2009, M.P. Dr. Mauricio González Cuervo: “En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Penal Internacional se establecen directrices que constituyen un importante marco normativo a nivel internacional, que prohíbe el reclutamiento y vinculación de niños y niñas tanto en los grupos armados irregulares como en la fuerza pública de los Estados.

Para el caso de Colombia, la Convención sobre los Derechos del Niño, el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en conflictos armados y el Convenio 182 de la OIT relativo a las peores formas de trabajo infantil (Ley 704 de 2001) resultan ser instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados por nuestro país, que forman parte del Derecho Interno y que incorporan obligaciones para los Estados Parte relacionadas con asegurar la protección de los menores en situación de conflicto armado.

Estos instrumentos que forman parte del bloque de constitucionalidad, son disposiciones que garantizan la aplicación de medidas de protección a los niños y niñas menores de 18 años vinculados a los conflictos armados y la adopción por parte del Estado, de disposiciones internas que aseguren el cumplimiento de los compromisos adquiridos en esas normas internacionales vinculantes, en las que se consagra la obligación para los Estados de: (i) Abstenerse de reclutar obligatoriamente en las fuerzas armadas a menores de 18 años salvo el caso del reclutamiento voluntario de personas por debajo de esa edad en el caso de las fuerzas armadas del Estado, bajo la premisa de la presentación de salvaguardias debidas;

(ii) prohíbe sin excepción a los grupos armados irregulares, reclutar o utilizar en hostilidades a menores de 18 años y se propone a los Estados adoptar para el efecto, las medidas posibles para impedir ese reclutamiento y utilización, incluyendo la adopción de las medidas legales necesarias para prohibir y tipificar esas prácticas; (iii) consagra como una de las peores formas de trabajo infantil, el reclutamiento forzoso u obligatorio de niños para utilizarlos en conflictos armados, por lo que se estimula a los Estados, a tomar acciones prioritarias para el efecto (Convenio 182 OIT).

(…) Los niños y las niñas en los conflictos armados se encuentran protegidos por el DIH desde una doble perspectiva: (i) en su calidad de civiles afectados por las hostilidades y (ii) como sujetos vinculados a ellas en conflictos armados internacionales y no internacionales, de acuerdo con los artículo 77 del Protocolo I y al artículo 4º del Protocolo II adicionales a los Convenios de Ginebra, respectivamente, siendo el reclutamiento y la participación de menores de 15 años de edad en los conflictos armados, una conducta prohibida por el DIH.

Los Estados Parte se comprometen a tomar todas las medidas legislativas necesarias para sancionar a las personas culpables de infracciones graves contra esos Convenios y se obligan a enjuiciar a las personas sospechosas de haber cometido infracciones graves contra esos tratados o a transferirlos a otro Estado para que los enjuicie, siendo de resaltar que la distinción que las normas del DIH hacen entre niños y adolescentes Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: ROSALBA MONTES RAMÍREZ Y OTROS.

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL y NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 023 2014 01376 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 39 que con el ingreso efectivo de los niños, niñas y adolescentes a los grupos insurgentes o de autodefensas se configura el reclutamiento.

Lo expuesto, se encuentra en sintonía con lo descrito en la Resolución emitida por la Fiscalía 31 Especializada del 9 de diciembre de 2013, que resolvió la situación jurídica de la señora Elda Neyis Mosquera García alias “Karina”, respecto de la “desaparición forzada y del homicidio en persona protegida del menor JOSÉ ADÁN MONTES RAMÍREZ” en la que se lee lo siguiente: “en la organización a la que perteneció era política del Secretariado y el Estado Mayor de no informar a la familia del paradero de las personas que murieran en guerra, o fueran ejecutados en purgas internas o los que fueran ejecutados con ocasión de estos juicios revolucionarios de guerra, lo que se traduce en incertidumbre, desolación y tristeza para los seres queridos.

(…) La desaparición forzada del joven JOSE ADÁN MONTES RAMÍREZ, ocurrió con ocasión de la actividad ilegal desplegada por el grupo armado Frente 47 de las FARC (…) manteniéndolo como miembro de la guerrilla u organización guerrillera y luego sometido a consejo revolucionario de guerra y al final, al parecer fue ejecutado por esa organización sin llegar a decir donde se encuentra su cadáver y dejando a su familia en la desolación y la tristeza por la pérdida de un ser querido y sin tener conocimiento de donde se encuentra.” Ahora, como lo pretendido es que se declare la responsabilidad de las entidades demandadas por la supuesta falla en el servicio en que incurrieron, por la omisión y/o desatención de los deberes asignados a las autoridades demandadas en torno a la protección de la población civil, tal como se advirtió en otro apartado de esta providencia, no puede pasar desapercibido que la imputación fáctica tiene como propósito determinar si en el plano material, más no necesariamente causal, el daño es atribuible o no a un sujeto de derecho, y solo así se podrá abordar la imputación jurídica o el fundamento de la responsabilidad.

Bajo el anterior entendimiento, la jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con los daños causados a los particulares ajenos al conflicto armado, derivados de actos violentos cometidos por personas al margen de la ley, ha señalado que se puede imputar responsabilidad al Estado por los daños sufridos por víctimas de hechos violentos cometidos por terceros, cuando en la producción del hecho interviene la Administración por medio de una acción u omisión constitutivas de una falla del servicio, como cuando el hecho se ejecuta con la complicidad de miembros activos del Estado o cuando se había solicitado protección a las autoridades y estas no la brindaron, o cuando en razón de las especiales circunstancias que se vivían en el momento, se podía prever el hecho en lo que respecta al marco de protección particular a los menores de 15 años reclutados o utilizados en el conflicto, no desvirtuaba la prevalencia de los derechos de los menores de 18 años en el ordenamiento interno, dado que el esquema de protección constitucional colombiano cobija a todos los individuos que se encuentran en esa franja cronológica.

Al respecto, la citada alta corporación con ponencia de la Consejera Ruth Stella Correa Palacio, en el fallo del veinticinco (25) de febrero de dos mil nueve (2009), expediente 1810626, relacionado con el tema indicó: “… Tratándose de los daños sufridos por las víctimas de hechos violentos cometidos por terceros, ha considerado la Sala que los mismos son imputables al Estado cuando en la producción del hecho intervino la Administración, a través de una acción u omisión constitutivas de falla del servicio, como en los eventos en los cuales el hecho se produce con la complicidad de miembros activos del Estado, o cuando la persona contra quien iba dirigido el acto había solicitado protección a las autoridades y éstas no se la brindaron, o porque en razón de las especiales circunstancias que se vivían en el momento, el hecho era previsible y no se realizó ninguna actuación dirigida a su protección… … De acuerdo con los artículos 2 y 218 de la Constitución Política, la razón de ser de las autoridades públicas y en particular la de la Policía Nacional, es la de defender a todos los residentes en el país y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado.

Omitir el cumplimiento de esas funciones genera responsabilidad institucional, que de ser continua pone en tela de juicio su legitimación. La Sala ha considerado que el Estado debe responder patrimonialmente a título de falla del servicio por omisión en el deber de prestar seguridad a las personas, cuando: a) Se deja a la población a merced de los grupos de delincuencia, sin brindarles ninguna protección, en especial cuando se tiene conocimiento de que los derechos de esa población vienen siendo desconocidos por grupos organizados al margen de la ley; b) se solicita protección especial, con justificación en las especiales condiciones de riesgo en que se encuentra la persona; c) no se solicita expresamente dicha protección pero es evidente que la persona la necesitaba, en consideración a que existían pruebas o indicios conocidos que permitieran asegurar que la persona se encontraba amenazada o expuesta a sufrir graves riesgos contra su vida, en razón de sus funciones..”27 -Subrayas y negrillas fuera de texto- Adicionalmente y antes de proseguir, también resulta inaplazable dejar sentada la posición de la Sección Tercera del Consejo de Estado respecto de la responsabilidad estatal en los eventos en los que se reclama el reconocimiento de perjuicios por causa de desplazamiento forzado como consecuencia de la presión ejercida por terceros ajenos a cualquier entidad estatal o particular con funciones administrativas.

A tales efectos, una sentencia que recoge este criterio y que por lo descriptiva nos es de mucha utilidad, es la que se dictó el día 5 de 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Sentencia del 25 de febrero de 2009, Radicación número: 18001-23-31-000-1997-00007- 01(18106). 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Sentencia del 25 de febrero de 2009, Radicación número: 18001-23-31-000-1997-00007- 01(18106). Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: ROSALBA MONTES RAMÍREZ Y OTROS. Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL y NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 023 2014 01376 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 41 diciembre del 201628, emanada de la Sección Tercera, con ponencia de la Consejera Dra. Stella Conto Díaz Del Castillo, de la que se toman los párrafos que ahora se duplican: “Al respecto la Jurisprudencia es clara en establecer que a la Administración no se le puede hacer responsable por todas las violaciones a los derechos de los ciudadanos aun cuando sus autoridades estén instituidas para protegerlos y garantizarlos, toda vez que, salvo circunstancias previamente delimitadas, le asiste un deber genérico de protección de medio más que de resultado.

Esto es, sin perjuicio de la antijuridicidad del daño, la imputación del mismo dependerá de la autoría o complicidad de servidores públicos o de la omisión en prestar medidas de protección, solicitadas o necesarias, lo último dado el conocimiento debido o inferido del peligro, riesgo o amenaza. Sobre la ausencia de responsabilidad del Estado, en caso de daño atribuible al hecho exclusivo y determinante de un tercero, en sentencia del 18 de marzo de 2010 se sostuvo: Será causa extraña que exonere de responsabilidad a la entidad demanda, cuando reúna los siguientes requisitos: (i) Que el hecho del tercero sea la causa exclusiva del daño, porque si tanto el tercero como la entidad estatal concurrieron en la producción del daño existiría solidaridad entre éstos frente al perjudicado, en los términos del artículo 2344 del Código Civil, lo cual le dará derecho a éste para reclamar de cualquiera de los responsables la totalidad de la indemnización, aunque quien pague se subrogará en los derechos del afectado para pretender del otro responsable la devolución de lo que proporcionalmente le corresponda pagar, en la medida de su intervención. (ii) Que el hecho del tercero sea completamente ajeno al servicio, en el entendido de que ese tercero sea externo a la entidad, es decir, no se encuentre dentro de su esfera jurídica y, además, que la actuación de ese tercero no se encuentre de ninguna manera vinculada con el servicio, porque si el hecho del tercero ha sido provocado por una actuación u omisión de la entidad demandada, dicha actuación será la verdadera causa del daño y, por ende, el hecho del tercero no será ajeno al demandado.

(iii) Que la actuación del tercero sea imprevisible e irresistible a la entidad; porque, de lo contrario, el daño le sería imputable a ésta a título de falla del servicio en el entendido de que la entidad teniendo el deber legal de hacerlo, no previno o resistió el suceso. Como lo advierte la doctrina “sólo cuando el acontecimiento sobrevenido ha constituido un obstáculo insuperable para la ejecución de la obligación, deja la inejecución de comprometer la responsabilidad del deudor”29.

De igual modo, vale la pena traer a colación la sentencia del 28 de enero del 2015, en lo que corresponde a la eximente de responsabilidad por el hecho exclusivo de un tercero imprevisible e irresistible para la Administración: 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Subsección B. Consejera ponente: Stella Conto Díaz Del Castillo.

Sentencia del 5 de diciembre de 2016. Radicación número: 05001-23- 31-000-2003-04353-01(39462) 29 Consejo de Estado Sección tercera, sentencia de marzo 18 de 2010, Exp 25000-23-26-000-1998-00668- 01(19287), Consejero Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio. Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: ROSALBA MONTES RAMÍREZ Y OTROS.

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL y NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 023 2014 01376 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 42 "En relación con la imprevisibilidad, se señala que este elemento no se excluye la responsabilidad con la simple posibilidad vaga o abstracta de que el hecho pueda ocurrir, sino con la posibilidad concreta y real de que tal hecho pudiera ser previsto.

Y en relación con la irresistibilidad, cabe señalar que esta se vincula con juicios de carácter técnico y económico, es decir, que la valoración sobre la resistibilidad de los efectos del suceso involucra una valoración de los avances de la técnica, pero también de los recursos de que deba disponerse para conjurar los del daño. Para que el hecho del tercero constituya causa extraña y excluya la responsabilidad de la entidad demandada no se requiere ni que aparezca plenamente identificado en el proceso ni que el tercero hubiere actuado con culpa, porque la relación causal es un aspecto de carácter objetivo.

Lo determinante en todo caso es establecer que el hecho del tercero fue imprevisible e irresistible para la entidad demandada, y que su actuación no tuvo ningún vínculo con el servicio, amén de haber constituido la causa exclusiva del daño".30 De conformidad con el anterior análisis se concluye que los daños ocasionados a los demandantes, no obstante su antijuridicidad, no les resulta imputable a los demandados en cuanto nada indica que la muerte de los señores Pastor Ignacio Sánchez Otálvaro y Arley de Jesús Sánchez Otálvaro, en hechos diversos, se hubiese podido prever y al mismo tiempo evitar”31. -Negrillas y subrayas fuera de texto-.

Deviene de lo anterior, que los daños sufridos por las víctimas de hechos violentos cometidos por terceros, son imputables al Estado cuando en la producción del hecho intervino la Administración; o aun cuando no sean sus funcionarios quienes ocasionan el daño, la entidad “deja a la población a merced de los grupos de delincuencia, sin brindarles ninguna protección, en especial cuando se tiene conocimiento de que los derechos de esa población vienen siendo desconocidos por grupos organizados al margen de la ley”32, en tanto al Estado le asiste el deber de protección, cuidado, seguridad y guarda de las personas en su vida, honra y bienes, conforme lo dispone el artículo 2 Superior33, que estatuye como fines esenciales del Estado, por medio de sus funcionarios -entre otros-, servir a la comunidad, garantizando la efectividad de los derechos y deberes constitucionales, manteniendo la integridad territorial y asegurando la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, dentro de 30 Consejo de Estado.

Sección Tercera, sentencia de 13 de febrero de 2013, expediente 18148. Consejero Ponente Dr. Hernán Andrade Rincón; Citado en: Sección Tercera, sentencia de 28 de enero de 2015, expediente 32912. Magistrado Ponente Jaime Orlando Santofimio. 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Subsección B. Consejera ponente: Stella Conto Díaz Del Castillo.

Sentencia del 05 de diciembre de 2016. Radicación número: 05001- 23-31-000-2003-04353-01(39462) 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Sentencia del 25 de febrero de 2009, Radicación número: 18001-23-31-000-1997-00007- 01(18106). 33 Constitución Política.

Artículo 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: ROSALBA MONTES RAMÍREZ Y OTROS.

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL y NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 023 2014 01376 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 43 un marco de legalidad, obligación que en términos generales recae en todos los funcionarios públicos sin excepción, pero que en materia de seguridad frente ataques de ejércitos extranjeros, organizaciones terroristas, organizaciones criminales o crimen común, en su respectivo contexto, se encuentra radicada en la Fuerza Pública (Fuerzas Militares -Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea- y la Policía Nacional).

Queda así pues, perfectamente claro, que cuando se trata de la falla del servicio originada en la omisión, por la administración en la prestación de un servicio o en cumplimiento de una obligación impuesta por la ley o los reglamentos, es necesario que aparezca demostrado que las circunstancias que rodean el hecho o las personas en él involucradas imponían una especial protección o vigilancia y que tal protección no se prestó, o que la actuación de la administración fue tardía, ya que es indispensable que surja de lo probado en el respectivo proceso que la actuación revistió las características de omisión o de inoportuna por demorada.

En efecto, huelga indicar que para analizar el marco en el cual se produjo el daño, es vital para establecer si puede ser imputado a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército y Policía Nacional, teniendo en cuenta que en principio, se establece claramente que el reclutamiento y desaparición forzada del menor JOSÉ ADÁN MONTES RAMÍREZ y el posterior desplazamiento de la familia de éste –hoy demandantes-, sería imputable única y exclusivamente a los miembros de la guerrilla de las FARC, esto es, al hecho de un tercero. Sin embargo, la Sala debe analizar lo afirmado por los actores a fin de verificar si es cierto, que lo que permitió la producción del daño pudo ser el contexto en el que se produjeron los hechos, esto es, que el reclutamiento y desaparición forzada del menor JOSÉ ADÁN MONTES RAMÍREZ por los miembros del grupo de las FARC que fue el resultado de varias fallas del servicio de las entidades demandadas.

También fue aceptado por las demandadas NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL y POLICÍA NACIONAL, que para la fecha de la ocurrencia de los hechos –8 de enero de 2000- no existía en el municipio de Nariño (Ant.) presencia de agentes de la Policía Nacional, quienes fueron retirados de dicha localidad desde el 1° de agosto de 1999 hasta mediados del mes de julio de 2002, esto es, durante aproximadamente tres (3) años, el municipio de Nariño (Ant.) no contaba con protección y vigilancia de la Policía Nacional, y ello se debió a que ese día -el 1° de agosto de 1999- ante la toma guerrillera a dicho municipio, fueron asesinados nueve (9) agentes de policía, ocho (8) fueron secuestrados y fue destruida completamente la Estación de Policía, razón por la cual, sólo hasta julio de 2002 el municipio contó nuevamente con el acompañamiento de la Policía Nacional.

Argumentan las demandadas en su recurso de apelación, que aun cuando para la época de los hechos en el municipio de Nariño (Ant.) no había presencia de Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: ROSALBA MONTES RAMÍREZ Y OTROS. Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL y NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 023 2014 01376 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 44 la Policía Nacional, en dicha jurisdicción se contaba con el Ejército Nacional, sin embargo, frente a este punto en discusión, dentro del expediente se avizoran las siguientes pruebas, que dan cuenta que los habitantes de Nariño (Ant.) por lo menos en la zona urbana, no contaban con presencia de integrantes del Ejército Nacional, veamos: El Alcalde municipal de Nariño (Ant.), mediante el oficio No. 300740-245-2013 del 3 diciembre de 2013 certificó no sólo que dicho municipio no contó con presencia de la Policía Nacional desde el 1º de agosto del año 1999 y hasta mediados de julio del año 2002, sino que además informó que el Ejército Nacional sólo hizo presencia en el municipio a partir del día 5 de septiembre del año 2000.

Nuevamente se permite la Sala transcribir la certificación del Alcalde municipal de Nariño (Ant.), obrante a folios 41: “Desde el día de la toma Guerrillera ocurrida los días 30, 31 de julio y 1 de Agosto de 1.999, hasta mediados de julio del año 2002, no hubo presencia de la Policía Nacional en el municipio de Nariño Antioquia, el Ejército Nacional retoma el control y hace presencia desde el día cinco (5) de Septiembre del año 2000”. -Subrayas y negrilla fuera de texto- En igual sentido, los señores Rafael Naranjo Loaiza y Armando de Jesús Flórez Yarce en sus declaraciones fueron enfáticos en indicar que después de la toma guerrillera del municipio de Nariño (Ant.), el pueblo era controlado por la guerrilla, porque “no había Policía ni Ejército” y esa situación de no presencia de la Policía y el Ejército perduró por un año más de la desaparición del menor JOSÉ ADÁN MONTES RAMÍREZ.

En efecto el primero de ellos dijo en la audiencia lo siguiente: “… el orden público era manejado por la guerrilla, y se hacía lo que ellos decían, afirma que por más de un año todo el municipio de Nariño se encontraba bajo control de la guerrilla, pues no había presencia de Policía ni del Ejército desde la toma de 1999” Aunque la codemandada NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, hace hincapié en que en la zona si estaba presente el Ejército Nacional, no obstante, estima este Tribunal que los hechos se presentaron en la zona urbana del municipio, exactamente en el parque municipal y en la estación de gasolina, de ahí que quienes debían estar presentes brindando protección y vigilancia a dicha comunidad, es el cuerpo civil armado, el cual corresponde a la Policía Nacional y no las Fuerzas Militares – Ejército Nacional, por cuanto las Fuerzas Militares tienen la responsabilidad de garantizar la soberanía nacional y la integridad territorial en tanto que la Policía Nacional debe responder por el control del orden interno. En efecto, la Constitución Nacional, prevé que la Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: ROSALBA MONTES RAMÍREZ Y OTROS.

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL y NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 023 2014 01376 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 45 Colombia convivan en paz; mientras que el Ejército Nacional, tiene como finalidad la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional.

No está por demás anotar, que si bien el Grupo de Caballería Mecanizado No. 4 “Juan del Corral” del Ejército Nacional, para la fecha de los hechos tenía asignado el municipio de Nariño (Ant.), dentro de su jurisdicción como lo afirma en el oficio No. 02272 del 27 de agosto de 2014 obrante a folios 190, no significa que el batallón estuviera asentado en el municipio de Nariño, sino que se hallaba en el municipio de Rionegro (Ant.), vereda La Playa, lugar de donde se desplazaba en caso de realizar operaciones ofensivas a los 2334 municipios del Oriente Antioqueño que tenía asignados.

Bajo estas circunstancias, le asiste razón al Juez de primera instancia al afirmar que: “Ahora bien, aunque mediante oficio 002272 del 27 de agosto de 2014 obrante a folio 190, se indicó que para el período comprendido entre los años 1999 y 2002 si hubo presencia del Ejército Nacional en el municipio de Nariño – Antioquia, pues, se encontraba asignado a la jurisdicción del Grupo de Caballería Mecanizado No. 4 “Juan del Corral” que desarrollaba operaciones ofensivas sostenidas y mantenían la seguridad de los municipios asignados a su jurisdicción, lo cierto es que no obra en el expediente constancia o razón de las operaciones que realizara el Grupo de Caballería Mecanizado No. 4 “Juan del Corral” del Ejército Nacional en el municipio durante el período comprendido entre el 18 de noviembre de 1998 fecha de la primera solicitud de envío de fuerza militar; 5 de mayo de 1999 fecha de la segunda solicitud de envío de fuerza militar; los días 30, 31 de julio y 1 de agosto del año 1999 fecha de la toma del municipio de Nariño Antioquia por parte del frente 47 de las FARC; y 8 de enero del año 2000 fecha de la desaparición forzada del joven José Adán Montes Ramírez.” Queda claro, entonces, que en el casco urbano del municipio de Nariño (Ant.), para la fecha de los hechos no existía presencia ni de la Policía ni del Ejército Nacional, aun cuando el día 30 de julio y hasta el 1° de agosto de 1999, se presentó una toma guerrillera de ese municipio, con la detonación de un carro bomba que dejó varias personas asesinadas, varios heridos, 8 policías secuestrados, aunado a los diversos requerimientos que había efectuado el señor Alcalde y el Personero municipal al Grupo de Caballería Mecanizado No. 4 “Juan del Corral” del Ejército Nacional, para que se brindara protección a la comunidad.

Es que la situación de riesgo extraordinario en la que se encontraba la población de Nariño (Ant.), era de total conocimiento de las autoridades, y se requería con urgencia que extremaran las medidas de seguridad y protección, pues se podía inferir razonablemente que los residentes del municipio se encontraban en un alto riesgo de vulneración de sus derechos fundamentales, (en especial la vida), que en efecto, fueran lesionados por los grupos al margen de la ley, en el caso 34 Rionegro, La Ceja del Tambo, Guarne, El Carmen de Viboral, El Retiro, Marinilla, Sonsón, Abejorral, Alejandría, Argelia, Cocorná, Concepción, El Peñol, El Santuario, Granada, Guatapé, La Unión, Nariño, San Carlos, San Francisco, San Luis, San Rafael y San Vicente Ferrer.

De modo que, al retirarse totalmente la Policía Nacional por la incursión armada de las FARC, fue el pueblo abandonado por parte del Estado y dejado a merced de ese grupo ilegal, y ello facilitó por omisión del Estado, el reclutamiento y desaparición forzada no solo del menor JOSÉ ADÁN MONTES RAMÍREZ sino de otros menores de edad del municipio, sin necesidad de que mediara una solicitud previa y expresa ni de parte del menor MONTES RAMÍREZ ni de su familia, para que las demandadas le brindaran una protección especial y diferencial, porque se reitera, era evidente y de conocimiento público a nivel nacional, que dicha población se encontraba en una situación de debilidad manifiesta de sus derechos fundamentales, que era aprovechada por las FARC, quienes impusieron su autoridad y terror bajo la indiferencia del Estado, que en lugar de enviar apoyo militar, procedió a retirar sus policías una vez el pueblo fue bombardeado y el Comando totalmente destruido, olvidando que son ellas, esas instituciones, las que debían estar allí presentes para evitar los vejámenes que tuvieron que afrontar los nariñenses, y en especial, el menor de edad JOSÉ ADÁN MONTES RAMÍREZ y su familia.

Si bien es claro que no podría atribuirse responsabilidad al Estado por acción, en tanto no obran en el expediente indicios o pruebas que permitan deducir la participación o la complicidad de miembros de la Fuerza Pública en dicha actuación ilegal, en armonía con lo que se ha venido manifestado, si es posible atribuirle responsabilidad al Estado por omisión, pues diversos medios de convicción permiten concluir que era ostensible e indubitable para las demandadas el conocimiento de las especiales circunstancias de riesgo o de la inminencia del ataque en contra de cualquier ciudadano nariñense en especial de los menores de edad, que obligara a adoptar especiales medidas de protección para que no se produjera el reclutamiento forzado de menores ni la desaparición forzada de éstos; omisión que se mantuvo impávida aún después de una expresa petición de protección efectuada por el Alcalde y por el Personero municipal de Nariño (Ant.), solicitudes que fueron desatendidas por las autoridades.

Es menester señalar que esta Sala de Decisión ha sido de la posición que pese a que es deber del Estado brindar protección a todas las personas residentes en el país, no le son imputables todos los daños a la vida o a los bienes de las personas causados por terceros, porque sus obligaciones son relativas, esto es, de medio y no de resultado, pero también ha puntualizado esta Sala, que la falla del servicio debe ser analizada desde una perspectiva real, que consulte las circunstancias de tiempo, modo, lugar y capacidad operativa o funcional de la administración pública al momento de la producción del daño. Es así como, en eventos como el que se analiza, en donde la falla del servicio se origina en la Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: ROSALBA MONTES RAMÍREZ Y OTROS.

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL y NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 023 2014 01376 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 47 omisión de la administración en la prestación de un servicio o en el cumplimiento de una obligación impuesta por la ley o los reglamentos, donde aparece demostrado que se pidió protección, y que tal auxilio no se prestó, o que el hecho era previsible y no se realizó ninguna actuación dirigida a su protección, eventos en los cuales la Sala ha considerado que el Estado debe responder patrimonialmente a título de falla del servicio por omisión de su obligación de prestar seguridad a las personas.

En ese orden de ideas, si es posible imputar jurídicamente responsabilidad de las entidades demandadas por el reclutamiento y desaparecimiento forzoso del menor JOSÉ ADÁN MONTES RAMÍREZ a manos de integrantes de la guerrilla de las FARC, dado que: i) se demostró que se hallaban en una situación especial de peligro previa y plenamente conocida por los miembros de la Policía y del Ejército Nacional que tornaba imperiosa la adopción de medidas de precaución tendientes a resguardar su integridad35; ii) se cuenta con los elementos de juicio idóneos para establecer la relación de causalidad existente entre la presencia de grupos armados ilegales y el reclutamiento y desaparición forzosa del menor JOSÉ ADÁN MONTES RAMÍREZ; y, iii) obran en el expediente pruebas que permiten deducir que los miembros de la Fuerza Pública no hacían presencia en el municipio de Nariño (Ant.) para la fecha de los hechos.

En suma, acorde con la argumentación vertida en capítulos anteriores, ha quedado decantado el incumplimiento de la parte demandada frente a los presupuestos que estructuran el juicio de responsabilidad bajo el tamiz de la falla en el servicio por omisión, y por ende, se entienden resueltos los recursos de apelación interpuestos por la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y por el Ejército Nacional, de ahí que el análisis subsiguiente corresponde a los puntos planteados por la parte actora en su recurso de apelación. 10.

Del recurso de apelación de la parte actora. La inconformidad de la parte actora frente a la sentencia de primera instancia radica en tres aspectos, a saber: i) El reconocimiento de 100 smlmv a cada uno de los demandantes, por concepto de perjuicios morales, monto que dice que es inferior a lo solicitado en el escrito de la demanda, aduciendo que teniendo en cuenta que se trata de un delito de lesa humanidad como es la desaparición forzada, la indemnización debió ser de 300 smlmv para cada uno. ii) El no reconocimiento de los perjuicios denominados “Alteración de las condiciones de existencia” para cada uno de los demandantes, quienes indicaron 35 Postura asumida en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 15 de febrero de 2018.

C.P. Dra. Marta Nubia Velásquez Rico. Radicado Nº 47001-23-31- 000-2002-01194-01(43148). Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: ROSALBA MONTES RAMÍREZ Y OTROS. Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL y NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 023 2014 01376 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 48 que son perjuicios extrapatrimoniales diversos al daño moral, ya que están inmersos en el daño a la salud. iii) El no reconocimiento de los denominados “perjuicios psicológicos” en favor de la señora MARÍA OLGA RAMÍREZ ROMÁN. 10.1.

Del monto de los perjuicios morales reconocidos: En cuanto al perjuicio moral, el mismo fue incluido por la jurisprudencia del Consejo de Estado36 dentro de los daños indemnizables, reconociendo en principio el proveniente de la muerte o de las lesiones causadas a personas cercanas a la víctima directa, a aquellas que por su inmediatez ha señalado la doctrina, sufren un perjuicio reflejo; esta clase de perjuicios, se encuentra compuesta por el dolor, la aflicción y en general los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, etc., que invaden a la víctima directa y a las indirectas de un daño antijurídico, individual o colectivo.

Para la reparación del daño moral, se diseñaron por el H. Consejo de Estado, cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas, en el primer nivel, el cual incumbe al caso que nos ocupa, corresponde un tope indemnizatorio de 100 SLMV, así lo indicó el H. Consejo de Estado en el “Documento final aprobado mediante acta del 28 de agosto de 2014, referente para la reparación de perjuicios inmateriales” - Documento ordenado mediante Acta No. 23 del 25 de septiembre de 2013, con el fin de recopilar la línea jurisprudencial y establecer criterios unificados para la reparación de los perjuicios inmateriales” que indica: “Nivel No. 1.

Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno- filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er. Grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes o estables). A este nivel corresponde el tope indemnizatorio (100 smlmv).”37 (Negrillas fuera de texto) En casos excepcionales, como los de graves violaciones a los derechos humanos, consagra la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, que “podrá otorgarse una indemnización mayor de la señalada en todos los eventos anteriores, cuando existan circunstancias debidamente probadas de una mayor intensidad y gravedad del daño moral sin que en tales casos el monto total de la indemnización pueda superar el triple de los montos indemnizatorios antes señalados.

Este quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño.”38 36CONSEJO DE ESTADO Sección Tercera Drs. Julio C. Uribe, Eduardo Suescun y José Alejandro Bonivento, sentencias del 8 de marzo y 7 de junio de 1984 y del 21 de febrero de 1985. 37 Documento final aprobado mediante acta del 28 de agosto de 2014, referente para la reparación de perjuicios inmateriales” - Documento ordenado mediante Acta No. 23 del 25 de septiembre de 2013, con el fin de recopilar la línea jurisprudencial y establecer criterios unificados para la reparación de los perjuicios inmateriales.” (numeral 2.1., páginas 5) 38 Ibídem.

Numeral 2.4., página 9 Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: ROSALBA MONTES RAMÍREZ Y OTROS. Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL y NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 023 2014 01376 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 49 Visto lo anterior, en sentir de la Sala, no hay lugar a modificar la condena impuesta respecto de los perjuicios morales, dado que, conforme a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, Exp. 26.25139, es claro que se diseñaron parámetros objetivos para la cuantificación de este perjuicio, sin que al asunto sub judice resulten aplicables otros diferentes a los 100 smlmv, tope indemnizatorio máximo conforme a los criterios planteados también por esa misma alta Corporación en el Acta 23 del 25 de septiembre de 2013; ello, en razón a que en el expediente no se demostró que el daño moral presuntivo revistiera una mayor intensidad y gravedad del dispuesto por la jurisprudencia. Y aun en el evento en que eso fuera así, la responsabilidad irrogada al Estado en el caso bajo estudio, se presentó por omisión, no por acción, y aunque se trate de violaciones a los derechos humanos, no podría aplicarse la excepción pretendida por los demandantes para el reconocimiento de perjuicios mayores, por cuanto fueron los grupos armados ilegales –FARC- quienes cometieron los delitos de lesa humanidad y no las demandadas; razón por la cual, frente a estas se reconocerá el tope máximo indemnizatorio de 100 SMLMV y no el de la excepción de 300 SMLMV. 10.2.

De la alteración de las condiciones de existencia y perjuicios psicológicos. Indicaron los demandantes, que esta clase de perjuicios son diversos al daño moral, y que están inmersos en el daño a la salud; en ese sentido la Sala remite nuevamente a los criterios plasmados por el Consejo de Estado en el Acta 23 del 25 de septiembre de 2013, en este caso frente a la reparación del daño a la salud, teniendo en cuenta que así fue planteado en el recurso de apelación. “4.

CONCEPTO Y REPARACIÓN DEL DAÑO A LA SALUD. En los casos de reparación del daño a la salud se reiteran los criterios contenidos en la sentencia de unificación del 14 de septiembre de 2011, exp. 19031, proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, y se complementan los términos de acuerdo con la evolución jurisprudencial de la Sección Tercera.

La indemnización, en los términos del fallo referido está sujeta a lo probado en el proceso, única y exclusivamente para la víctima directa, en cuantía que no podrá exceder de 100 S.M.L.M.V, de acuerdo con la gravedad de la lesión, debidamente motivada y razonada, conforme a la siguiente tabla: (…)” Es claro entonces que el reconocimiento de esta clase de perjuicios extrapatrimonial está supeditado no solo a lo probado dentro del proceso, sino 39 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Exp. 26.251, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: ROSALBA MONTES RAMÍREZ Y OTROS.

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL y NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 023 2014 01376 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 50 que también ese reconocimiento será única y exclusivamente en favor de la víctima directa; en este sentido, no procede en favor de los acá demandantes, por ser víctimas indirectas.

Corolario de lo expuesto, considera la Sala que en el sub examine, no queda otra opción diferente a la de confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Veintitrés (23) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín, el día veintinueve (29) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

11. CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA En cuanto a la condena en costas, esta Sala de Decisión, ha resuelto acoger la postura del H. Consejo de Estado, Sección Segunda, en la Sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018 del H. Consejo de Estado, en la cual esa Alta Corporación no condenó en costas, habiéndose aportado como razón para arribar a esa conclusión que –Consideración #239- “… la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia”.

Posición que ha sido recientemente reiterada por el Consejo de Estado en otras de sus Secciones, indicando respecto de la condena en costas lo siguiente: “(…) la Sala estima pertinente precisar que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)”40 En los mismos términos, en sentencia del 26 de mayo de 2022, la Sección 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección B, C.P: Dr. César Palomino Cortés, Sentencia del 20 de enero De Dos Mil Veintidós (2022), Radicado 050012333000201401233 01.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de las dos instancias del proceso no se observa su causación, se revocará la condena en costas dispuesta por el Tribunal contra la accionante.” En providencia del 11 de marzo de 2021 de la Sección Primera del Consejo de Estado42, concluyó que no había lugar a acceder a la condena en costas, toda vez que en el expediente no se aportaron pruebas que demostraran con suficiencia que los gastos por concepto de apoderamiento y las costas reclamadas se causaron, indicando: “Tal como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación, la condena en costas, en los términos previstos en el artículo 365 del CGP, surge de la derrota de una parte en el proceso o de la decisión desfavorable del recurso interpuesto.

Con todo, se destaca la regla contenida en el numeral 8 de la citada disposición, en la que se establece un requisito específico para que haya lugar a la referida condena, esto es, que las costas efectivamente se hayan causado y que la parte interesada haya aportado los medios de prueba idóneos que así lo acrediten43. En el asunto bajo examen, no obra en el expediente prueba de los gastos o expensas en los que incurrió la parte demandante con ocasión del proceso, por ser necesarios para su desarrollo, de manera que tampoco se encuentran acreditadas las costas por ese concepto.” Por su parte, la Sección Cuarta del órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ha sostenido que a la luz de los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 (num. 8) del Código General del Proceso, se debe encontrar probada o justificada en el proceso la condena en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), para su causación44. 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, C.P: Dr. César Palomino Cortés, sentencia del veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022), Radicado 05001-23-33- 000-2014-01327-01. 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P: Dr. Oswaldo Giraldo López, once (11) De Marzo De Dos Mil Veintiuno (2021), Radicación Número: 44001-23-33-000-2012-00029- 01. 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

Sentencia de 6 de julio de 2016, radicado: 25000-23-37-000-2012-00174-01(20486), C.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera Ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto, veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 25000-23-37-000-2013-01403-01(24233);

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: Milton Chaves García, veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 25000-23-37-000-2016-01988-01(24028); Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera Ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto, Veinticinco (25) De Noviembre De Dos Mil Veintiuno (2021), Radicación Número: 05001-23-33-000-2016-00224-01(25390), entre otros.

PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Veintitrés (23) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín, el día diecinueve (19) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, por las razones anteriormente expuestas.

SEGUNDO: El numeral quinto de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Veintitrés Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín, el diecinueve (19) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), quedará así: “QUINTO: Sin condena en costas.”

TERCERO: SIN CONDENA EN COSTAS en esta instancia, de conformidad con lo anteriormente expuesto.

NOTIFÍQUESE esta sentencia y una vez ejecutoriada, devuélvase al Juzgado de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y Aprobado en Sala de la fecha Acta Nº 78. LOS MAGISTRADOS, GONZALO ZAMBRANO VELANDIA Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: ROSALBA MONTES RAMÍREZ Y OTROS. Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL y NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 023 2014 01376 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 53 RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA