CONTRATO REALIDAD - Marco normativo y jurisprudencial / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL - Subordinación, prestación personal del servicio y remuneración – Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala establecer si entre el señor J.B.M.A. y el municipio de Amalfi (Antioquia) existió una verdadera relación laboral, que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculado contractualmente con la entidad.
Extracto: ( ) Conforme a lo anterior, el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y/o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta.
En ambos casos, no se admiten los elementos de subordinación ni de dependencia por parte del contratista, y se deben celebrar por el término estrictamente indispensable. ( ) A través de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado, para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.
( ) La Sala no desconoce el criterio del Consejo de Estado en el cual ha decantado que en el caso de los vigilantes, por la labor que desarrollan, carecen de autonomía e independencia en el ejercicio de sus funciones, sin embargo, en este caso se presentan unas particularidades que permiten evidenciar que el demandante no era autónomo e independiente en el ejercicio de sus funciones, por lo que no es dable predicarle exclusividad con el municipio de Amalfi, pues se acreditó que para cumplir con las labores de vigilancia, el demandante atendió y recibió instrucciones de la Junta administradora y demás copropietarios del centro comercial, lo que demuestra que no había una estricta sujeción con la entidad demandada.
( ) En definitiva, en el sub lite, el demandante no logró demostrar que la prestación del servicio se hubiera realizado con ausencia de autonomía y que estuvo sometido inevitablemente a las órdenes e instrucciones de funcionarios de la entidad demandada, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que estos asignaran. Radicado: 05001-33-33-020-2014-00350-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Juan Bautista Múnera Atehortúa 2 Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Decisión Magistrado Ponente: Jairo Jiménez Aristizábal Medellín, veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Ref.: Radicado: 05001-33-33-020-2014-00350-01 Pretensión: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL Demandante: JUAN BAUTISTA MÚNERA ATEHORTÚA Demandado: MUNICIPIO DE AMALFI (ANTIOQUIA) Sentencia: n.º 380 Temas desarrollados: Contrato realidad – Elementos de la relación laboral: subordinación, prestación personal del servicio y remuneración / Sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2- 2021 - el elemento de la subordinación es la condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente / Subordinación no demostrada / Confirma sentencia. Resuelve la Sala el recurso de apelación, interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandante, contra la sentencia del 14 de septiembre de 2017, proferida por el Juzgado Veinte Administrativo Oral del Circuito de Medellín (Antioquia), que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES: 1.1. El medio de control: El señor JUAN BAUTISTA MÚNERA ATEHORTÚA, actuando en nombre propio y por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Laboral, formuló una demanda en contra del MUNICIPIO DE AMALFI (ANTIOQUIA), con el fin de obtener un pronunciamiento respecto de las siguientes 1.2.
Pretensiones: Radicado: 05001-33-33-020-2014-00350-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Juan Bautista Múnera Atehortúa 3 Solicita que se declare la nulidad del oficio n.º MAA-1444 de 2013, por medio del cual se niega el pago de las prestaciones sociales al demandante. Además, que, como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se reconozca que existió una verdadera relación laboral por cumplir con los elementos de un contrato de trabajo y que se ordene el pago de todas las prestaciones sociales (cesantías, vacaciones, prima de servicios), así como los pagos a la seguridad social.
Asimismo, solicita que la condena sea indexada y que se dé aplicación a los artículos 192 y 195 del CPACA. 1.3. Hechos: Se narra en la demanda, que el demandante laboró al servicio del ente territorial entre el 2 de febrero de 2002 hasta el 7 de agosto de 2012, a través de contratos de prestación de servicios y órdenes de trabajo.
Dice que el demandante fue contratado para prestar el servicio de vigilancia de los locales municipales ubicados en la Plaza de Mercado, donde funcionan las oficinas de Infraestructura Física y Planeación Municipal, entre otras. Manifiesta que en la administración del señor Guillermo Arbeláez prestó sus servicios en las instalaciones de la Institución Educativa Presbítero Gerardo y, en la de William Castrillón, en el Eco Parque, que todos los contratos fueron con solución de continuidad.
Refiere que dentro de las labores encomendadas se dio el cumplimiento de un horario laboral, subordinación y salario, que el jefe de Planeación municipal era el encargado de asignar el horario para cumplir con las obligaciones de vigilancia de los locales de propiedad del municipio. Sostiene que el municipio se ha negado a expedir copia de los contratos y ordenes de servicio, aduciendo que no existe copia de los mismos en los archivos de la entidad. 1.4.
La sentencia de primera instancia: Radicado: 05001-33-33-020-2014-00350-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Juan Bautista Múnera Atehortúa 4 Mediante sentencia proferida el 14 de septiembre de 20271, el Juzgado Veinte Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín negó las súplicas de la demanda.
Como fundamento de su decisión, el A-quo, señaló que, teniendo en cuenta los objetos contractuales, la nota característica es la prestación de servicios por parte del señor Juan Bautista Múnera Atehortúa en la plaza de mercado, en la que se estipula el apoyo a la gestión, el servicio de vigilancia y la correcta operación de las instalaciones de la mencionada propiedad, donde funcionan algunas oficinas de la Administración Municipal.
Afirma que se constata, a partir de la cláusula décima tercera de los contratos n.º SIF- 044 y n.º SIF -061, que se estipuló una supervisión del contrato por el Secretario de Infraestructura Física y Servicios Públicos, quien ejercía el seguimiento técnico, administrativo y financiero del contrato de prestación de servicios. Refiere que se evidencia que no hubo una permanencia en el cumplimiento de las funciones estipuladas en el contrato, puesto que fueron interrumpidas.
Manifiesta que la prueba testimonial (testimonio del Señor Héctor Darío) muestra que los copropietarios de la Plaza de Mercado, desde el año 2013, le brindaban auxilios económicos por los servicios que prestaba de aseo, vigilancia y mantenimiento a las instalaciones, por lo que supervisaban en ocasiones el cumplimiento de esas funciones y cuando el demandante se encontró enfermo recogieron un dinero a fin de que se sostuviera.
Sostiene que el demandante suscribió los siguientes contratos: N0001 de 2008, cuya duración fue del 24 de mayo al 31 de diciembre de 2008; N°11 de 2009, cuya vigencia se estableció entre el 1 de julio al 31 de diciembre de 2009; No SIF-044 de 2012, suscrito el 9 de mayo de 2012 y con un plazo de tres meses; No SF-061 que fue suscrito el 22 de octubre de 2012 por un plazo de 70 días; y, el n.° SIF-07-2013, cuya vigencia fue desde el 22 de marzo de 2013 hasta el 22 de septiembre de 2013. 1 Folios 199-206 Radicado: 05001-33-33-020-2014-00350-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Juan Bautista Múnera Atehortúa 5 Afirma que lo anterior permite concluir que el demandante no prestó sus servicios al Municipio de Amalfi de manera continua, pues sólo se aportan contratos celebrados en 4 años diferentes, en los que se acredita que sus servicios fueron prestados por períodos iguales o inferiores a siete meses durante cada uno de estos años.
Argumenta que el centro comercial la Plaza de Mercado del Municipio de Amalfi, está compuesto por 75 locales comerciales y que en, la cláusula décimo cuarta, se estipuló frente a los factores de participación de la propiedad horizontal, lo siguiente: “Este módulo, además de fijar el factor de participación en la copropiedad, se utilizará para hacer la distribución de los gastos generales de administración y funcionamiento del centro comercial y de sostenimiento, reposición y reparación de los bienes comunes; para el pago de la prima de seguro obligatorio contra incendio, y para el pago de la vigilancia y la cuenta de los contadores de acueducto y energía comunes..”, lo cual permite afirmar que el municipio de Amalfi no era el único responsable de la seguridad del centro comercial en el que funcionaban algunas dependencias de esta entidad territorial, sino que los demás propietarios de los establecimientos de comercio y la misma copropiedad también tenían la obligación de sufragar los costos del servicio de vigilancia. Expresa que, aunque el Consejo de Estado ha admitido que una persona que sirve como vigilante o celador no puede vincularse mediante un contrato de prestación de servicios, al no ser una actividad temporal e independiente, en este caso no se configura una relación laboral, pues no fue una actividad exclusiva con el municipio de Amalfi, ya que cumplió sus servicios de vigilancia, aseo y mantenimiento a la propiedad horizontal constituida en el Centro Comercial en la Plaza de Mercado, lo que connota que sea un contrato de prestación de servicios no solo con la administración pública, sino con un tercero, los copropietarios de la Plaza de Mercado-, no existiendo exclusividad, lo que implica que no hay una verdadera subordinación, pues además de las labores encomendadas por el municipio, también tenía que cumplir las propias de la copropiedad, lo que permite desvirtuar uno de los elementos que podría llegar a configurar en este caso el carácter de empleado público y, con ello, los elementos que determinen que hay un contrato realidad.
Radicado: 05001-33-33-020-2014-00350-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Juan Bautista Múnera Atehortúa 6 1.5. El recurso de apelación: El apoderado de la parte demandante, en la oportunidad pertinente, presentó el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia2, escrito en el cual manifiesta que está demostrado con suficiencia que el señor Juan Bautista prestó sus servicios al municipio de Amalfi como vigilante de las instalaciones de propiedad del municipio, que si bien con dicho servicio también se beneficiaron otros propietarios particulares de los locales, es claro que la naturaleza de la prestación era el servicio de celaduría y el beneficiario directo era el municipio de Amalfi.
Que se desconoció que en el expediente existen otros testimonios como el de la señora Rosalba Hernández, el cual da cuenta de que el demandante recibía ordenes de los jefes de planeación, que era la municipalidad la encargada de la celaduría de las oficinas que se encontraban en el centro comercial. Aduce que el municipio de Amalfi no puede pretender que un contrato de prestación de servicios pueda ser un instrumento para desconocer los derechos laborales, que está demostrada la subordinación en los contratos celebrados entre la administración y el demandante, toda vez que dependía de las órdenes y horarios estipulados por la secretaria de Planeación, encargada de elaborar los cuadros de turno en la vigilancia del centro comercial.
Dice que en el acto acusado hubo falsa motivación porque desconoce los derechos, los principios constitucionales y laborales, pues se demostró la prestación del servicio de forma personal, bajo la continua dependencia y subordinación del empleador, en este caso Planeación municipal. 1.6. Trámite en segunda instancia: Admitido el recurso de apelación3 por auto del 10 de noviembre de 20174, de conformidad con el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011 se dio traslado a las partes para 2 Folios 208-211 3 Folio 215 4 Folio 218 Radicado: 05001-33-33-020-2014-00350-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Juan Bautista Múnera Atehortúa 7 que presentaran los alegatos de conclusión, oportunidad que fue aprovechada por la parte demandante5, quien reiteró los argumentos expuestos en el recurso. 1.7.
Concepto del Ministerio Público: El Procurador 113 Judicial Administrativo delegado ante esta Corporación se pronunció en esta oportunidad6, manifestando que deben despacharse favorablemente las pretensiones de la demanda. Como sustento de lo anterior, adujo que se encuentran probados dos de los elementos de la relación laboral, pues se demostró que entre el municipio de Amalfi y el demandante suscribieron múltiples contratos de prestación de servicios personales en los que se pactó el pago de unos honorarios por los servicios prestados, los cuales eran de vigilancia y de aseo en la plaza de mercado del municipio y otras dependencias pertenecientes al mismo.
Dijo que respecto al elemento de la subordinación o dependencia, dos de los contratos de prestación de servicios tienen como objeto el de “apoyo a la gestión a la Oficina de la Secretaría de Infraestructura Física y Servicios Públicos en lo referente a la correcta operación de los locales de la plaza de mercado de propiedad del municipio o de aquellas donde funciona las oficinas al servicio de la entidad” y los testimonios son contestes al afirmar que esas actividades no eran otras que las de vigilancia y aseo en la Plaza de mercado.
Los restantes dos contratos de prestación de servicios aportados con categóricos al imponer como objeto el de vigilancia a los locales que el Municipio tiene en la plaza de mercado. Explicó que son unánimes los testigos al señalar que era el Municipio de Amalfi, a través de diversas Secretarías que los mismos no saben precisar, los que daban órdenes e instrucciones en cuanto a la calidad, cantidad y modo de trabajo al demandante.
Por lo anterior, considera que está más que demostrada la continuada subordinación y dependencia del demandante respecto de la demandada, por cuanto acreditó el cumplimiento de órdenes en cuanto a la cantidad, calidad y modo de trabajo, impuestas 5 Folios 221-222 6 Folios 223-234 Radicado: 05001-33-33-020-2014-00350-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Juan Bautista Múnera Atehortúa 8 por la entidad contratante, que los documentos allegados al plenario, tales como contratos, actas de inicio, y plan semanal de acción, demuestran la imposición de actividades y corroboran el cabal cumplimiento de las obligaciones contractuales.
Señaló que los objetos contractuales evidencian que se contrataba para actividades permanentes relacionadas con la vigilancia y aseo de dependencias oficiales, por consiguiente, se debe revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, acceder parcialmente a las mismas. Refirió que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que el simple hecho de desarrollar las labores de vigilancia o celaduría presupone la subordinación con la entidad demandada, la cual no puede considerarse prestada de forma autónoma, por cuanto el celador no puede decidir en qué lugares presa el servicio ni en qué horario, ni siquiera puede ausentarse del lugar de trabajo sin causa previa y debidamente justificada, pues pondría en riesgo los bienes confiados a su cuidado.
En cuanto al término de prescripción, manifestó que la última vinculación del demandante finalizó en 2012 y la demanda se presentó el 19 de marzo de 2014, por lo que no hay lugar a declarar la prescripción. Concluido el trámite de la segunda instancia, se hace necesario entrar a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en este proceso, habida cuenta de que no se observa causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, para lo cual se tienen en cuenta las siguientes II.
CONSIDERACIONES: 2.1. Competencia: El artículo 153º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala: “Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos (…)”. Radicado: 05001-33-33-020-2014-00350-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Juan Bautista Múnera Atehortúa 9 En consecuencia, es competente este Tribunal Administrativo para desatar, conforme a Derecho, el recurso propuesto por la actora en contra del fallo de primer grado que finiquitó de fondo el asunto. 2.2.
Problema jurídico: En el presente asunto se trata de establecer si entre el señor Juan Bautista Múnera Atehortúa y el municipio de Amalfi (Antioquia) existió una verdadera relación laboral, que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculado contractualmente con la entidad. 2.3.
Marco normativo y jurisprudencial: El artículo 53 de la Constitución Política dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” En armonía con lo anterior, se tiene que el artículo 122 ibidem consagra que “no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer Radicado: 05001-33-33-020-2014-00350-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Juan Bautista Múnera Atehortúa 10 los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente”, disposición que presenta una prohibición de vincular, mediante contratos de prestación de servicios, a personas para desempeñar funciones propias o permanentes de las entidades de la administración pública.
A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, estableció los elementos para estructurar una relación laboral en los siguientes términos: i) La actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador, en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al País; y iii) un salario como retribución del servicio. 2.3.1. Del contrato de prestación de servicios El artículo 32 de la Ley 80 de 1993, regula el contrato de prestación de servicios en los siguientes términos: “ARTÍCULO 32.
De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: ( ) 3.
Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
“En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” La Corte Constitucional, en la sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997, magistrado ponente Hernando Herrera Vergara, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones Radicado: 05001-33-33-020-2014-00350-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Juan Bautista Múnera Atehortúa 11 “no puedan realizarse con personal de planta o” y “En ningún caso generan relación laboral ni prestaciones sociales” de la norma antes citada, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.” (Resalta la Sala).
Conforme a lo anterior, el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y/o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. En ambos casos, no se admiten los elementos de subordinación ni de dependencia por parte del contratista, y se deben celebrar por el término estrictamente indispensable7. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sub Sección A, Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, Proceso (3645-16), 18 de octubre de 2018.
Radicado: 05001-33-33-020-2014-00350-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Juan Bautista Múnera Atehortúa 12 2.3.2. Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021: A través de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado, para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.
Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.
En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de los contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
Radicado: 05001-33-33-020-2014-00350-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Juan Bautista Múnera Atehortúa 13 No obstante lo anterior, la Sección precisó que, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo (relación laboral), lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política8.
Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.
(iii) La tercera regla determina que, frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase 8 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000- 2001-05650-01(0924-09);
C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez. Radicado: 05001-33-33-020-2014-00350-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Juan Bautista Múnera Atehortúa 14 precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.
De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de la solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.
En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de los derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 20169, según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre los contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización10, por lo que, de no presentarse la reclamación en ese período, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión, que no están sometidos a dicho término11. 9 Sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 10 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 11 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora.
Radicado: 05001-33-33-020-2014-00350-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Juan Bautista Múnera Atehortúa 15 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.
Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Las reglas de unificación en cita constituyen un precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa.
En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.5. De lo probado en el proceso: Conforme con la documentación obrante en el expediente, aportada por las partes demandante y demandada, la Sala procede a analizar cada uno de los elementos que configuran la relación laboral en los contratos realidad, es decir: i) la prestación personal del servicio; ii) la contraprestación económica y; iii) la continua subordinación o dependencia del patrono. La Sala encuentra que dentro del expediente se encuentra probado que el demandante celebró con el municipio de Amalfi (Antioquia) los siguientes contratos: Contrato u orden de prestación de servicios Fecha de inicio Fecha de terminación Duración Salario Objeto contractual N° 00112 24/05/2008 31/12/2008 $4.873.747 El contratista se compromete a prestar el servicio de vigilancia a los locales que el municipio 12 Folios 25 y 26, 123 Y 124 Radicado: 05001-33-33-020-2014-00350-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Juan Bautista Múnera Atehortúa 16 tiene en la Plaza de Mercado Interrupción 6 meses N° 01113 01/07/2009 31/12/2009 $4.353.624 El contratista se compromete a prestar el servicio de vigilancia a los locales que el municipio tiene en la Plaza de Mercado Interrupción de más de dos años N°:SIF- 04414 9/05/2012 3 meses $2.700.000 Apoyo a la gestión a la Oficina de la Secretaría de Infraestructura Física y Servicios Públicos en lo referente a la correcta operación de los locales de la plaza de mercado de propiedad del municipio o de aquellas donde funciona las oficinas al servicio de la entidad, como las instalaciones donde funciona el Despacho del Alcalde, las Secretarias de Gobierno de Infraestructura y Servicios Públicos Domiciliarios y Planeación Interrupción de dos meses N°:SIF- 06115 22//10/2012 70 días $2.100.000 Apoyo a la gestión a la Oficina de la Secretaría de Infraestructura Física y Servicios Públicos en lo referente a la correcta operación de los locales de la plaza de mercado de propiedad del municipio o de aquellas donde funciona las oficinas al servicio de la entidad, como las instalaciones donde funciona el Despacho del Alcalde, las Secretarias de Gobierno de Infraestructura y Servicios Públicos Domiciliarios y Planeación Interrupción de dos meses SIF-07- 2013 (Acta de inicio)16 22/03/2013 22/09/2013 $5.617.080 Apoyo a la gestión a la Oficina de la Secretaría de Infraestructura Física y Servicios Públicos en lo referente a la correcta operación de los locales de la plaza de mercado del 13 Folios 27 y 28, 121 Y 122 14 Folios 15-19, 130-134 15 Folios 20-24, 125-129 16 Folios 88 y 89 Radicado: 05001-33-33-020-2014-00350-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Juan Bautista Múnera Atehortúa 17 municipio de Amalfi, donde funciona algunas oficinas de la administración como son: el despacho del alcalde, Alcalde, la Secretaria de gobierno, secretaria de salud, la secretaria de planeación, la secretaria de Infraestructura. - Obran estudios previos17 para contratar la prestación los servicios de apoyo a la gestión a la Secretaría de Infraestructura y Servicios Públicos en lo referente a la correcta operación de las instalaciones de la “Plaza de Mercado” del municipio de Amalfi, donde funcionan algunas oficinas de la administración municipal. - Certificado sin firma del 22 de marzo de 201318, a través del cual el alcalde municipal hace constar que el señor Juan Bautista Múnera Atehortúa “posee la idoneidad y la experiencia, para prestar los servicios de Apoyo a la Gestión a la Oficina de la Secretaría de Infraestructura Física y Servicios Públicos en las instalaciones de la Plaza de Mercado del Municipio de Amalfi”. - Oficio dirigido a los propietarios de los locales del centro comercial la Plaza, por medio del cual el alcalde municipal informa que por problemas presupuestales a partir del 9 de julio de 1996 no se continuará prestando el servicio de vigilancia y aseo interno de dicho centro comercial, esperando a que sea conformada la junta de administración y el municipio cancelará el porcentaje correspondiente por tener varios locales19. - Solicitud y acta de entrega del centro comercial “La Plaza”20. - Plan de acción semanal21, aportado por el señor Juan Bautista Múnera Atehortúa en la audiencia de pruebas celebrada el 9 de junio de 2016. - Oficio n.º MAA-1444-2013 del 4 de septiembre de 2013, por el cual el municipio de Amalfi (Antioquia) dio respuesta al derecho de petición elevado por el actor en el que se 17 Folios 91-96 18 Folio 97 19 Folio 113 20 Folios 114-117 21 Folio 177 Radicado: 05001-33-33-020-2014-00350-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Juan Bautista Múnera Atehortúa 18 despacha desfavorablemente la solicitud formulada frente al pago de prestaciones sociales de la parte actora22.
En la audiencia de pruebas celebrada el 9 de junio de 2016, se recaudaron los testimonios de los señores Rosalba Hernández, Héctor Darío Vivares Piedrahita y Carlos Iván Hernández23. En lo relevante para el caso, declararon lo siguiente: - Rosalba Hernández24 señaló que trabajaba en un almacén en la “Plaza de Mercado”, y respecto del demandante afirmó, que trabaja como celador en la plaza de mercado, que llega por la tarde, 6 o 7 p.m. hasta la mañana, que lleva mucho tiempo trabajando ahí. Adujo que al señor Múnera le pagaba el municipio.
Frente a la pregunta de quién es el jefe inmediato, manifestó que cree que es el municipio, también dijo que el secretario de Planeación era quien le daba órdenes al demandante para cumplir los horarios y que este en algunas ocasiones ayudaba a los propietarios con algunas actividades de aseo. - Héctor Darío Vivares Piedrahita25, manifestó que fue copropietario de algunos locales de la Plaza de Mercado, que con su ayuda conformaron una junta administradora desde 2013, la cual al observar que el celador cumplía un horario, pues llegaba antes de las 6 de la tarde y trabajaba hasta las 6 de la mañana y no recibía ningún salario, reunían un dinero para sostener la Plaza de Mercado y para que el celador se alimentara.
Adujo que conoció al demandante trabajando en la Plaza de Mercado, que, según este le manifestó, laboró en varias instalaciones del municipio y desde que ha estado en la plaza de mercado ha sido inamovible, pero que no sabe de tiempo atrás. Frente a quién le daba las instrucciones al demandante, indicó que ellos no le daban ninguna instrucción, que los de Planeación y la secretaria de Gobierno eran los que ordenaban todo, entonces suponía que ellos también tenían al mando a Juan, pero que no sabe quién directamente le daba las órdenes.
Aseveró que el demandante como mínimo laboraba 12 horas, que como tesorero concedió permiso por enfermedad cuando el demandante lo necesitaba y se contrataba a otra persona y se le pagaban los días por el trabajo prestado, que el municipio era el que pagaba al 22 Folio 13 23 Folios 175-176, 178 24 Minuto 10:56, folio 178 25 Minuto 21:16, folio 178 Radicado: 05001-33-33-020-2014-00350-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Juan Bautista Múnera Atehortúa 19 demandante.
Dijo que el señor Múnera realizaba labores de celador y de aseo a las instalaciones (barría y trapeaba), que los permisos se los concedía la junta con autorización del municipio. - Carlos Iván Hernández26, Concejal del municipio, manifestó que hacía parte de la Junta, que conoce al demandante hace muchos años, como celador en varias partes: en el ecoparque, en la institución educativa Gerardo Montoya, en el matadero municipal y en la Plaza de Mercado, dijo que no recordaba exactamente las fechas en que prestó los servicios en dichos lugares, pero sí en las administraciones de Wilmar Ríos Ortega, Francisco Quintero y Óscar Mario García Rendón, dijo que el servicio no se prestó de manera continua y que desde el 2011 o 2012, que hace parte de la copropiedad de la plaza de mercado, el demandante presta sus servicios.
Señaló que aportan mensualmente una pequeña cantidad de dinero para otorgarle al señor Juan como un auxilio por la prestación de sus servicios, pero no como obligación laboral, la cual se la pagan desde el año 2010 o 2011. Dice que no sabía quién le daba los permisos, que no tenía días de descanso, y que respeto a quién le daba las órdenes al señor Juan Bautista, adujo que, según tenía entendido, era el municipio a través de la Secretaría de Gobierno, que el servicio lo prestaba entre 4:00 y 4:30 p.m. hasta el día siguiente hasta las 6:30 o 7:00 am, que no le constaba quien establecía el horario al demandante. - En el interrogatorio de parte, el señor Juan Bautista Mùnera Atehortùa señaló que presta sus servicios en la Plaza de Mercado hace aproximadamente 7 u 8 años, que el secretario de Gobierno fue quien le dio los contratos y el jefe de planeación era el que le daba los horarios.
Indicó que tiene contratos de hace 15 años o 18 años y seis de ellos, son con la escuela Gerardo Montoya y el matadero municipal. De acuerdo con el material probatorio que reposa en el expediente, se tiene que el señor Juan Bautista Múnera Atehortúa prestó de manera personal e interrumpida (más de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente) sus servicios como vigilante a la entidad demandada, a través de distintos contratos de prestación de servicios27, en virtud de los cuales desarrolló personalmente un objeto 26 Minuto 38:44, folio 178 27 Conforme a los respectivos contratos de prestación de servicios relacionados en precedencia. Radicado: 05001-33-33-020-2014-00350-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Juan Bautista Múnera Atehortúa 20 similar en cada uno de ellos28 y, además, por su ejecución, recibió una remuneración económica.
Frente a lo anterior, se debe tener en cuenta la sentencia de unificación SUJ-025-CE- S2-2021 de 9 de septiembre de 202129 dictada por el Consejo de Estado, la que fijó, entre otras, la regla de «[…] un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario», que debe regir los asuntos como el de la referencia. Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de los elementos del contrato de trabajo (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación continuada), a la luz de los criterios establecidos en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021. 2.5.1.
Prestación personal del servicio y funciones desempeñadas: De acuerdo con los contratos arriba indicados, se encuentra acreditada la existencia de la prestación personal del servicio, en atención a que el demandante fue contratado por el municipio de Amalfi para prestar el servicio de vigilancia y de velar por el cuidado y mantenimiento de las instalaciones que estaban bajo su custodia en cumplimento de los objetos contractuales contenidos en los acuerdos bilaterales que suscribió. De igual manera, los testimonios de los señores Rosalba Hernández, Héctor Darío Vivares Piedrahita y Carlos Iván Hernández, coinciden en afirmar que su actividad fue personal, y no por interpuesta persona. 2.5.2.
Remuneración o retribución por el servicio prestado Comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un “valor y forma de pago” con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como 28 Ibídem. 29 Expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).
Radicado: 05001-33-33-020-2014-00350-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Juan Bautista Múnera Atehortúa 21 la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era sufragada de manera mensual, en la cual se estipulaban los montos mensuales que recibiría el demandante por sus servicios. 2.5.3.
Subordinación y dependencia continuada Siguiendo los lineamientos consolidados en la mencionada sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, en el presente caso aparecen como indicios de la subordinación continuada los siguientes: i) El lugar de trabajo. De acuerdo con el objeto de los distintos contratos de prestación de servicios y los testimonios de los tres deponentes, este era en las instalaciones de la Plaza de Mercado del municipio de Amalfi (Antioqua). ii) El horario de labores.
Conforme a las declaraciones de los testigos Rosalba Hernández, Héctor Darío Vivares Piedrahita y Carlos Iván Hernández, el señor Juan Bautista Múnera Atehortúa llegaba al centro comercial la Plaza de Mercado a prestar sus servicios a las 6:00 p.m. hasta las 6:00 a.m. del siguiente día. No obstante lo anterior, para la Sal, tales afirmaciones no pueden considerarse, per se, suficientes para demostrar la imposición de un horario laboral al contratista, ya que no cuentan con soporte alguno, pues en el plenario no hay pruebas que demuestren y corroboren esa estricta exigencia, verbigracia, la firma de listas o planillas de ingreso a las 6:00 p.m y de salida a las 6:00 am, ni de permisos, ni llamados de atención por llegar tarde, por lo cual, debe tenerse como un indicio, mas no como concluyente y determinante de la subordinación. De igual manera, conviene recordar que el Consejo de Estado30 ha rectificado su postura en cuanto a que el establecimiento de un horario surge como parámetro natural y lógico de la coordinación necesaria para llevar a buen término el objeto del contrato de prestación de servicios.
Sobre todo, en los casos de los contratistas asignados a labores 30Consejo de Estado Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda – Subsección A, Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas Bogotá, D. C., treinta (30) de marzo de dos mil veintitrés (2023), Radicado: 66001- 23-33-000-2016-00728-01 (1985-2020). Radicado: 05001-33-33-020-2014-00350-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Juan Bautista Múnera Atehortúa 22 de limpieza o mantenimiento, o, como en este caso, el de vigilancia, pues «sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita».31 iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.
De acuerdo con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, este indicio constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, “lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual”.32 La Sala no logra determinar, a partir del material probatorio aportado, que la entidad hubiese ejercido en el actor una influencia decisiva sobre las condiciones en que este llevó a cabo sus actividades de vigilancia en el centro comercial La Plaza y, por lo tanto, que se haya configurado una relación de subordinación continuada.
Según se desprende de los objetos contractuales, el señor Juan Bautista Múnera Atehortúa fue contratado para prestar el servicio de vigilancia de los locales municipales ubicados en el centro comercial la Plaza de Mercado, donde funcionan las oficinas del Despacho del Alcalde y las Secretarias de Gobierno; de Infraestructura y Servicios Públicos Domiciliarios y de Planeación. Ahora bien, según el material probatorio que obra en el expediente33, el centro comercial la Plaza de Mercado está constituido como una propiedad horizontal y tenía conformado una Junta de Administración, como en dicho lugar funcionaban algunas dependencias de la entidad territorial el servicio de vigilancia era financiado, tanto, por el municipio, como por los copropietarios de los locales comerciales. 31 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-administrativo; sentencia de 18 de noviembre de 2003, Rad.
IJ-0039, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 32 Sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del Consejo de Estado, Sección Segunda 33 Folios 113-120, 138-174 Radicado: 05001-33-33-020-2014-00350-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Juan Bautista Múnera Atehortúa 23 De las declaraciones de los testigos se evidencia que el señor Mùnera en ejercicio de sus funciones estaba bajo el control y dirección de un tercero que no era el municipio.
Particularmente, el testimonio del señor Héctor Darío Vivares Piedrahita, revela que la Junta de Administración del centro comercial a través de su tesorero verificaba el cumplimiento de las obligaciones del demandante. Al respecto, el deponente afirmó: “(…) él me mostró el horario de trabajo y la especificación laboral que él tenía que cumplir dentro de la plaza, porque yo también como tesorero tenía que ver que sí se cumpliera eso allá y, en efecto, él cumplía todas esas obligaciones”34.
“(…) Porque yo también tenía que certificar como copropietario de que él sí estuviera prestando un servicio entonces.”35 Otro aspecto que da cuenta de que la Junta administradora y demás copropietarios del centro comercial tenían poder de decisión sobre el demandante, es el referente a quien era el encargado de conceder los permisos al actor, bien por motivos de enfermedad o asuntos personales.
Sobre este punto el señor Vivares, señaló36: “PREGUNTADO: don Héctor en una de sus respuestas anteriores, usted manifestó que cuando él estaba enfermo, ustedes les pagaban unos días, ¿cuántos días de permiso le daban, ¿cuánto le pagaban, ¿cómo le pagaban? RESPONDE: En el tiempo que yo estuve se le dieron dos permisos para alguna cita médica o algo personal, porque estuvo enfermo de un pie…, entonces también por acuerdo le dimos otros $300000 pesitos, váyase don Juan hágase su cita médica.
Entonces no podíamos dejar la plaza sola en cuestión, entonces teníamos que buscar una un (sic) reemplazo (…). PREGUNTADO: ¿Don Héctor Sírvase informarle al despacho quién le concedía los permisos a don Bautista, si usted como tesorero o la Junta? RESPONDE: yo nunca tomaba determinaciones solo, allá se le informaba, se le se daba conocimiento hasta el alcalde, yo personalmente hablaba con él, pero no está por escrito, que el señor enfermo, qué hacíamos nosotros con un señor enfermo, tenemos que prestarle una ayuda, un auxilio.
La plaza, nos juntamos y entonces entre todos coordinamos que teníamos que la Junta que había activa en la plaza, yo no tomaba determinaciones solo, sino con la Junta, hay que darles el permiso a este señor para esta cuestión de salud y colocar otra persona. PREGUNTADO: ¿quiere decir entonces, según su respuesta anterior, que era la Junta la que concedía los permisos don Juan Bautista? RESPONDE: No, es que si el municipio desatiende una propiedad y un empleado, a nosotros como copropietarios nos tocaba también asumir la responsabilidad, entonces quién más la va a asumir (…)”. 34 Minuto 30:34 35 Minuto 33: 19 36 Minuto 34:00 Radicado: 05001-33-33-020-2014-00350-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Juan Bautista Múnera Atehortúa 24 Conforme lo anterior, declaraciones del tipo “En el tiempo que yo estuve se le dieron dos permisos para alguna cita médica o algo personal”, “entonces teníamos que buscar un reemplazo”, “qué hacíamos nosotros con un señor enfermo, tenemos que prestarle una ayuda”, “yo no tomaba determinaciones solo, sino con la Junta, hay que darles el permiso a este señor para esta cuestión de salud y colocar otra persona” y “a nosotros como copropietarios nos tocaba también asumir la responsabilidad”, evidencian que la Junta Administradora del centro comercial ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que el señor Múnera llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Lo expuesto permite acreditar que el contratista no estaba sometido ineludiblemente a las órdenes e instrucciones de los funcionarios del municipio de Amalfi (Antioquia), en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que estos impusieran, pues es evidente que también recibía instrucciones de la Junta a través de su tesorero y de los demás copropietarios del centro comercial la Plaza, pues los testigos también coincidieron en que el demandante realizaba ciertas actividades o favores a los copropietarios, lo que demuestra cierta autonomía en el desarrollo de sus actividades.
Por lo demás, en cuanto a la relación contractual, obsérvese que ninguno de los deponentes da cuenta de que la entidad demandada le hubiera realizado requerimientos o exigencias al señor Múnera sobre la forma de ejecución de sus labores y tampoco llegaron a mencionar un llamado de atención en específico de los secretarios de Gobierno y de Planeación (manifestado en cuanto fecha, modo y lugar), o alguna advertencia por parte de estos funcionarios, tanto es así, que el testigo Carlos Iván Hernández manifestó que no tenìa conocimiento de quien le daba los permisos al demandante37.
Tampoco obra dentro del plenario prueba documental que corrobore la exigencia o imposición de un horario al demandante, como es la firma de listas o planillas de ingreso -a las 6:00 p.m- y de salida -a las 6:00 am.-, ni ningún otro elemento probatorio que demuestre que el municipio de Amalfi ejerció sobre él un poder disciplinario (como correos electrónicos, memorandos u oficios que contuvieran llamados de atención, 37 Minuto 43:12 Radicado: 05001-33-33-020-2014-00350-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Juan Bautista Múnera Atehortúa 25 sanciones, advertencias o cualquier otra forma propia del poder disciplinario o correctivo laboral).
Ahora, si bien los deponentes son contestes en manifestar que el demandante además de cumplir con un horario debía acatar las órdenes de los secretarios de Gobierno y de Planeación, tales declaraciones no describen en términos de modo, tiempo y lugar respecto de las circunstancias en que presuntamente se dieron tales hechos. Esto es así, por cuanto, Héctor Darío Vivares Piedrahita en su declaración, frente a la pregunta de quién daba las instrucciones o de quién dependía el señor Múnera, manifestó: “Es que las instrucciones manda el municipio, bueno, los de gobierno, allá yo tengo entendido que es al de Planeación…38”.
PREGUNTADO: Durante el tiempo que usted estuvo allá, ¿quién observó que le daba las instrucciones o hacía seguimiento al trabajo que hacía don Juan Bautista en la plaza? RESPONDE: allá el que revisaba era el Secretario de Gobierno y el otro señor de Planeación son los que entran y ordenan, digo, lo certifico porque cada que se quería hacer un remiendo, tapar una gotera, ahí mismo quien ordenaba era el Secretario de Gobierno o el de planeación, entonces yo suponía que ellos son los que tienen al mando a don Juan.
PREGUNTADO: ¿Pero supone o los vio algún día darles órdenes? RESPONDE: Se que en la plaza no le dábamos orden a nosotros, se que el municipio es el que le daba las órdenes, los representantes del municipio, no sé quién directamente, pero son los de allá.” Por su parte, el testigo Carlos Iván Hernández, indicó39: “PREGUNTADO: ¿Quién le daba las órdenes al señor Juan Bautista? RESPONDE: El municipio.
PREGUNTADO: ¿A través de quién? RESPONDE: a través, tengo entendido que a través de la Secretaría de Gobierno (…) PREGUNTADO: ¿Si sabe o le consta qué funcionario de la alcaldía le establecía los horarios a don Juan Munera? RESPONDE: No, no sé, pues la las obligaciones con él tengo entendido que son a través de la de la Secretaría de Gobierno, pero no me consta (…).” Como se observa, los testigos al hacer referencias inespecíficas de tipo “tengo entendido”, “yo suponía” y otras negaciones como “no”, “no sé”, “no me consta”, revelan falta de conocimiento directo, regular y constante de las actividades del demandante, las cuales no resultan claras ni precisas para determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se le daban las presuntas órdenes o instrucciones precisas 38 Minuto 26:05, folio 178 39 Minuto 43: 25, folio 178 Radicado: 05001-33-33-020-2014-00350-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Juan Bautista Múnera Atehortúa 26 al demandante; o, lo que es lo mismo, que existiera un control efectivo de sus actividades por parte de los secretarios de Gobierno y de Planeación del municipio.
La Sala no desconoce el criterio del Consejo de Estado en el cual ha decantado que en el caso de los vigilantes, por la labor que desarrollan, carecen de autonomía e independencia en el ejercicio de sus funciones, sin embargo, en este caso se presentan unas particularidades que permiten evidenciar que el demandante no era autónomo e independiente en el ejercicio de sus funciones, por lo que no es dable predicarle exclusividad con el municipio de Amalfi, pues se acreditó que para cumplir con las labores de vigilancia, el demandante atendió y recibió instrucciones de la Junta administradora y demás copropietarios del centro comercial, lo que demuestra que no había una estricta sujeción con la entidad demandada.
De ahí, que esa misma Corporación también ha precisado que el hecho de que en sus múltiples decisiones haya sostenido que las funciones de vigilante son por regla general subordinadas, ello no implica que debe aplicarse directamente esa presunción legal40. En definitiva, en el sub lite, el demandante no logró demostrar que la prestación del servicio se hubiera realizado con ausencia de autonomía y que estuvo sometido inevitablemente a las órdenes e instrucciones de funcionarios de la entidad demandada, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que estos asignaran.
Así las cosas, en el presente caso, la parte demandante no logró acreditar el haberse encontrado en situación de subordinación y dependencia continuada respecto a su contratante, y, por consiguiente, la sentencia del 14 de septiembre de 2017, proferida por el Juzgado Veinte Administrativo Oral de Medellín, que negó las pretensiones de la demanda, será confirmada. 2.3.
Costas en segunda instancia: 40 Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Segunda – Subsección A, Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández Bogotá D. C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Radicación: 17001 23 33 000 2012 00078 01 (679-2014) Radicado: 05001-33-33-020-2014-00350-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Juan Bautista Múnera Atehortúa 27 De conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y en concordancia con los numerales 5° y 8º del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas en la segunda instancia a las partes, pues no aparece demostrado en el proceso que se hubieran causado en el trámite de la misma, ni tampoco consta su demostración. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA TERCERA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia del 14 de septiembre de 2017, proferida por el Juzgado Veinte Administrativo Oral del Circuito de Medellín, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha, según consta en el acta n.° 148 Los Magistrados, Firmado electrónicamente JAIRO JIMÉNEZ ARISTIZÁBAL Firmado electrónicamente GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Radicado: 05001-33-33-020-2014-00350-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Juan Bautista Múnera Atehortúa 28 Firmado electrónicamente BEATRIZ ELENA JARAMILLO MUÑOZ Este documento está firmado electrónicamente a través de la plataforma de SAMAI, su autenticidad se puede verificar en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx