05837333300120170027801 · Administrative Court of Antioquia

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES - A favor de padres del causante / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD Y PROGRESIVIDAD DE LA NORMA / DE LA DEPENDENCIA ECONÓMICA – Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala establecer si es procedente revocar la decisión adoptada por el Juez de Primera Instancia; o si hay lugar a declarar la nulidad de la Resolución No. 26743 del 14 de diciembre de 2006, proferida por la entidad demandada, y en consecuencia, reconocer a los señor J.A.G.L. y E.R.M.A., la pensión de sobrevivientes a la que consideran les asiste derecho ( ) Extracto: ( ) De la anterior disposición se concluye que para acceder a la pensión post mortem, se requieren dos requisitos a saber: a) en primer lugar, que el docente fallecido se haya desempeñado durante 18 años al servicio de la docencia oficial y, b) en segundo lugar, tener la condición de cónyuge o hijo menor de edad del causante.

( ) Así entonces, al comparar la pensión de sobrevivientes que consagra el Régimen General de Seguridad Social con la pensión post mortem prevista en el Decreto 224 de 1972, observa la Sala que el régimen general, para el caso de los demandantes es más beneficioso que el especial, en la medida en que para acceder a dicha prestación sólo se requiere el haber cotizado por el término de 50 semanas, y no 18 años continuos o discontinuos, como lo exige la disposición especial; además, extiende los beneficiarios a los padres y hermanos del causante, mientras que el Decreto citado únicamente incluye al cónyuge y a los hijos menores de edad, lo cual limita el acceso al beneficio pensional.

( ) Acorde con lo expuesto, resultan aplicables las normas generales cuando resulten más favorables que las normas especiales, pues de lo contrario, se desconocerían los principios de equidad, favorabilidad y proporcionalidad. ( ) Así entonces, y como quiera que para el caso de los demandantes las disposiciones previstas en el Régimen General de Seguridad Social resultan ser más favorables, ya que esta permite el reconocimiento a los padres como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, procederá la Sala a analizar si la señora Y.M.G.M. (Q.E.P.D.), acreditó las exigencias establecidas en dicha norma.

( ) Así mismo, ha de predicarse que si bien es cierto que la parte actora en el escrito de demanda solicitó la práctica de los testimonios de los señores C.P. y A.R.C., a fin de probar la dependencia económica de los demandantes respecto de su hija fallecida, también lo es que posteriormente desistió de éstos, siendo aceptado por el juez de primera instancia en la audiencia de pruebas celebrada el 3 de septiembre de 2018 (Fls. 69 a 70), razón por la cual no obra prueba testimonial y/o documental en el proceso que dé cuenta de la dependencia que se predica, y que se torna necesaria para acceder al reconocimiento de la pensión solicitada, ya que a nadie le está permitido constituir su propia prueba.

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE ERLINDA ROSA MORALES ÁLVAREZ Y JOSÉ ARIEL GONZÁLEZ LONDOÑO. DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG. RADICADO 05837 33 33 001 2017 00278 01 2 República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tecera de Oralidad Magistrada Ponente: Gloria María Gómez Montoya Medellín, 07 DE NOVIEMBRE DE 2023 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE ERLINDA ROSA MORALES ÁLVAREZ Y JOSÉ ARIEL GONZÁLEZ LONDOÑO. DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG.

RADICADO 05837 33 33 001 2017 00278 01 INSTANCIA SEGUNDA PROVIDENCIA 207 DECISION CONFIRMA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. TEMA Pensión de sobrevivientes a favor de padres del causante – Aplicación del principio de favorabilidad y progresividad de la norma - El hecho de exigir al beneficiario de la pensión, que acredite el cumplimiento del requisito de fidelidad del cotizante al sistema, argumentando que estaba vigente para la fecha en que el afiliado cotizante falleció, constituye una vulneración de los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de quien depende de la pensión para subsistir. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda (fls. 1-6). La señora Erlinda Rosa Morales Álvarez y el señor José Ariel González Londoño, a través de apoderado judicial, presentaron demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, contra la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, con el fin que se declare la nulidad de la Resolución No. 26743 del 14 de diciembre de 2006, proferida por la entidad demandada.

Como fundamentos fácticos, se plantea que los demandantes son padres de la señora Yolis, quien falleció el 27 de noviembre de 2005, y se desempeñó como docente bajo contratos de prestación de servicios y nombramientos provisionales durante los siguientes tiempos: - Docente OPS municipal de San Juan de Urabá entre el 15 julio y el 8 de diciembre de 2002, para un total de 4 meses y 23 días. - Del 24 de febrero al 20 de junio y del 21 de julio al 14 de diciembre de 2003, para un total de 8 meses y 29 días. - Del 19 de enero al 11 de junio de 2004, para un total de 4 meses y 22 días.

Posteriormente, fue nombrada como docente provisional mediante Decreto No. 1219 del 5 de agosto de 2004, en el Centro Educativo Rural Siete vueltas, pertenecientes al municipio de San Juan de Urabá, acumulando un total de tiempo laborado de 2 años, 10 meses y 6 días. Manifiesta que los padres de la causante dependían económicamente de ella, y mediante solicitud No. 2006-PENS-008030 del 16 de agosto de 2006, solicitaron ante la entidad demandada solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la cual fue resuelta de manera desfavorable mediante Resolución No. 26743 del 14 de diciembre de 2006.

Como concepto de violación plantean que, con la expedición del acto administrativo acusado, se vulneran las disposiciones contenidas en el preámbulo de la Constitución Política, y los artículos 1º, 2, 6, 13, 25 y 48 Superior, al igual que los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, toda vez que se desconoce el derecho a la igualdad, y seguridad social de los demandantes a percibir la pensión deprecada, previo el cumplimiento de los requisitos de ley.

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE ERLINDA ROSA MORALES ÁLVAREZ Y JOSÉ ARIEL GONZÁLEZ LONDOÑO. DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG. RADICADO 05837 33 33 001 2017 00278 01 4 1.2. Contestación (fls. 53-59) La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, manifiesta que se opone a la prosperidad de las pretensiones porque carecen de fundamentos de hecho y de derecho que avalen su prosperidad, toda vez que en el presente asunto no se encuentra acreditado que la señora González Morales hubiere cumplido los requisitos mínimos contenidos en el Decreto 224 de 1972, según el cual para ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, el causante debió haber prestado sus servicios por un término de 18 años continuos o discontinuos.

Propuso como excepciones las que denominó “Inexistencia de obligación pensional por aplicación de régimen exceptuado”, “Prescripción”, “pago de lo no debido”, “Compensación”, “Excepción genérica o innominada” y “Buena fe” 1.3. Sentencia de primera instancia (fls. 72 a 79) Mediante sentencia del 29 de marzo de 2019, el Juzgado 01 Administrativo del Circuito de Turbo negó las súplicas de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: “… En este evento la situación jurídica concreta emerge si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, i) estaba cotizando al sistema, y ii) había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, iii) haber fallecido entre el 29 de enero de 2003 al 29 de enero de 2006.

Ello por cuanto no solamente se da eficacia, sino que también se satisface con la cantidad de semanas de cotización efectuadas dentro del plazo estrictamente exigido por el mandato… Sobre el primer requisito, obra a folio 16 del expediente que la docente inició a laborar por el Sistema de Orden de Prestación del Servicio-OPS No. 2665-01-03 del 24 de febrero de 2003 al 30 de junio del mismo año, es decir la señora Yolis María González Morales para el 29 de enero de 2003 no laboraba ni cotizaba.

En relación al segundo requisito la docente cotizó más de 26 semanas y falleció el 27 de noviembre de 2005, como se certifica mediante registro civil de defunción obrante a folio 14 del plenario. De lo señalado, se tiene que no se cumple con todos los requisitos, por lo cual queda descartado la primera hipótesis. MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE ERLINDA ROSA MORALES ÁLVAREZ Y JOSÉ ARIEL GONZÁLEZ LONDOÑO. DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG.

RADICADO 05837 33 33 001 2017 00278 01 5 (…) Obra en el acervo probatorio al Resolución No. 26743 del 14 de diciembre de 2006, donde se expuso que la señora Yolis María González Morales laboró en el C.E.R. Siete vueltas del Municipio de San Juan de Urabá desde el 10 de agosto de 2004 al 26 de noviembre de 2005, por espacio de 1 años, 3 meses y 17 días en forma ininterrumpida para un total de 458 días, equivalentes a 65 semanas cotizadas al fondo y si a este tiempo se le suma lo laborado por contrato de prestación se servicio 1 año, 1 mes, y 11 días, nos daría un total de 2 años, 4 meses y 28 días, tampoco se cumple con los requisitos del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

En conclusión, se tiene que los requisitos para la causación del derecho varían en el contenido original del artículo 46 de la ley 100 y en la modificación que introdujo la Ley 797 de 2003. La primera de tales disposiciones diferencia entre el afiliado que se encuentre cotizando al sistema, respecto del cual exige que aportes durante por lo menos veintiséis semanas al momento de la muerte, y el afiliado que, a pesar de haber dejado de cotizar al sistema, efectuó aportes durante por lo menos veintiséis semanas del año inmediatamente anterior al momento en que muere.

Por su parte, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 demanda un mínimo de semanas cotizadas que asciende a cincuenta dentro de los tres años previos al fallecimiento del afiliado al sistema. Del anterior análisis se tiene que no es posible aplicar el principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, en desarrollo de la retrospectividad de la ley.

Por consiguiente, no le asiste derecho a los demandantes respecto a las pretensiones, puesto que no pudo demostrar los vicios endilgados frente al acto acusado. En consecuencia, se negarán las súplicas de la demanda ” 1.4. Recurso de Apelación del demandante (fls. 83 a 91). Solicita la revocatoria de la sentencia, pues de acuerdo con la fecha de fallecimiento de la causante, debe aplicarse el artículo 46 de la ley 100 de 1993, con la reforma introducida en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Por tanto, al sumar el tiempo laborado por la docente durante los tres años inmediatamente anteriores a su fallecimiento, supera el equivalente a las cincuenta (50) semanas requeridas en el artículo citado. Los demás requisitos exigidos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, los literales a) y b), fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C-556 de 2009.

Con fundamento en lo anterior concluye que, en el presente asunto se encuentra demostrado que la causante del derecho cotizó el tiempo requerido para que se acceda al reconocimiento pensional pretendido. 1.5. Alegatos en segunda instancia (fls 101 a 102) La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en el escrito de contestación a la demanda, señalando además que al momento de adoptarse la decisión deben tenerse en cuenta los presupuestos legales exigidos conforme a la normatividad especial aplicable a cada caso, reiterando además que en el caso específico la pensión de sobrevivientes no fue reconocida, por cuanto la educadora no cotizó 96 semanas desde el momento que cumplió 20 años de edad hasta la fecha de su fallecimiento. 1.6.

Concepto del Ministerio Público (fls. 116 a 123) El Procurador 114 Judicial II Administrativo delegado ante el Tribunal, manifiesta que, de acuerdo con la fecha de fallecimiento de la docente (27 de noviembre de 2005), es aplicable el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, con los efectos de la sentencia de inexequibilidad de la Corte Constitucional mediante sentencia C- 1094 de 2003, en la cual se declaró exequible condicionalmente el literal a) del numeral 2 bajo el entendido que será exigible la cotización del veinte por ciento (20 %) del tiempo trascurrido entre el momento en que el afiliado al sistema que fallezca cumplió 20 años de edad y la fecha de su muerte.

Por lo tanto, si la causante nació el 10 de junio de 1976 y falleció el 27 de noviembre de 2005, debió cumplir los requisitos vigentes para el momento del fallecimiento, es decir, haber cotizado después de los 20 años, el 20% del MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE ERLINDA ROSA MORALES ÁLVAREZ Y JOSÉ ARIEL GONZÁLEZ LONDOÑO. DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG.

RADICADO 05837 33 33 001 2017 00278 01 7 tiempo transcurrido, lo cual quedó establecido en 96 semanas según la Resolución No. 26743 del 14 de diciembre de 2006. Sin embargo, conforme al material probatorio arrimado se encuentra acreditado que la causante sólo alcanzó un máximo de 65 semanas, motivo por el cual no se cumple con los requisitos para adquirir el derecho, y menos para declarar la nulidad de los actos administrativos demandados.

Descarta la posibilidad de tener como tiempo de servicio el correspondiente a los contratos de prestación de servicios de la causante con el Departamento de Antioquia, pues lo contratos por sí solos no son plena prueba de la relación laboral propiamente dicha y, resultaba necesario un pronunciamiento administrativo o judicial que declarara el contrato realidad.

Además, los contratos de prestación de servicios se celebraron con el Departamento de Antioquia, no con la entidad demandada y, tampoco existe prueba de que se realizaron aportes al sistema de Seguridad Social en Pensiones al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio o a otro fondo de pensiones; por tanto, debe confirmarse la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. 2.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, de conformidad con el artículo 153 del CPACA y, por expresa disposición del artículo 243 íd., modificado por la Ley 2080 de 2021. En segunda instancia, el juez deberá pronunciarse únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante único, al tenor de lo preceptuado por el artículo 328 del C.G.P. 2.2.

Problema Jurídico. MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE ERLINDA ROSA MORALES ÁLVAREZ Y JOSÉ ARIEL GONZÁLEZ LONDOÑO. DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG. RADICADO 05837 33 33 001 2017 00278 01 8 En atención a las anteriores consideraciones, corresponde a la Sala establecer si es procedente revocar la decisión adoptada por el Juez de Primera Instancia; o si hay lugar a declarar la nulidad de la Resolución No. 26743 del 14 de diciembre de 2006, proferida por la entidad demandada, y en consecuencia, reconocer a los señores José Ariel González Londoño y Erlinda Rosa Morales Álvarez, la pensión de sobrevivientes a la que consideran les asiste derecho, con ocasión del fallecimiento de su hija Yolis María González Morales. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial La pensión de sobrevivientes de los docentes fue regulada mediante el Decreto 224 de 1972 “Por el cual se señalan las asignaciones de los Rectores o Directores, Prefectos y Profesores de enseñanza primaria, secundaria y profesional normalista, al servicio del Ministerio de Educación Nacional y se establecen estímulos de diversa índole para los mismos funcionarios” y, en su artículo 7º dispone: “Artículo 7º.

En el caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en los planteles oficiales por lo menos (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máxima de cinco (5) años..”.

De la anterior disposición se concluye que para acceder a la pensión post mortem, se requieren dos requisitos a saber: a) en primer lugar, que el docente fallecido se haya desempeñado durante 18 años al servicio de la docencia oficial y, b) en segundo lugar, tener la condición de cónyuge o hijo menor de edad del causante. De otro lado, la pensión de sobrevivientes consagrada en la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 46 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, estableció los siguientes requisitos para acceder a la referida prestación: “ARTÍCULO 12.

El artículo 46 de la ley 100 de 1993 quedará así: MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE ERLINDA ROSA MORALES ÁLVAREZ Y JOSÉ ARIEL GONZÁLEZ LONDOÑO. DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG. RADICADO 05837 33 33 001 2017 00278 01 9 “Artículo 46.

Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento; b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.

NOTA: Los literales a) y b) fueron declarados INEXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-556 de 2009. Parágrafo 1°. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez…” En cuanto a los beneficiarios de la referida prestación, el artículo 47 ibídem, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, consagra: “ARTÍCULO 13.

El artículo 47 quedará así: Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1094 de 2003.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1094 de 2003.

(…) d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este; Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-111 de 2006…” Así entonces, al comparar la pensión de sobrevivientes que consagra el Régimen General de Seguridad Social con la pensión post mortem prevista en el Decreto 224 de 1972, observa la Sala que el régimen general, para el caso de los demandantes es más beneficioso que el especial, en la medida en que para acceder a dicha prestación sólo se requiere el haber cotizado por el término de 50 semanas, y no 18 años continuos o discontinuos, como lo exige la disposición especial; además, extiende los beneficiarios a los padres y hermanos del causante, mientras que el Decreto citado únicamente incluye al cónyuge y a los hijos menores de edad, lo cual limita el acceso al beneficio pensional.

Sobre la posibilidad de aplicar el régimen general al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de docentes, el H. Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia ha señalado: “Esta Corporación ha indicado de tiempo atrás la procedencia de la aplicación del régimen general, cuando el régimen especial es menos favorable respecto a los requerimientos contenidos para la mayoría de empleados públicos, esto por cuanto, la razón de ser de un régimen especial es ser más benévolo para sus destinatarios en aras de concebir requisitos más cómodos para el acceso a los derechos que en él se contemplan, con relación a este tema la Corte Constitucional al analizar un caso similar al aquí planteado sostuvo: "4.9.

Como se expuso en las consideraciones de esta providencia, es factible la existencia de regímenes especiales de pensiones siempre y cuando estos ofrezcan un nivel de protección igual o superior al dispuesto en el régimen general, en aras de evitar un tratamiento discriminatorio. Por lo que el sujeto perteneciente al régimen especial, se rige integralmente por el este y no puede pretender ser titular MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE ERLINDA ROSA MORALES ÁLVAREZ Y JOSÉ ARIEL GONZÁLEZ LONDOÑO. DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG.

RADICADO 05837 33 33 001 2017 00278 01 11 a su vez de prestaciones individuales previstas en el régimen general. No obstante, cuando una regulación específica vulnere la igualdad, es procedente analizar la aplicación de tal regulación contenida en el régimen general pese a que el beneficiario se rija por el régimen especial, cuando se cumplan tres requisitos: i) la autonomía y separabilidad de la prestación deben ser muy claras, ii) la inferioridad del régimen especial debe ser indudable y iii) la carencia de compensación al interior del régimen especial debe ser evidente.

Siguiendo el análisis realizado por la Corte Constitucional en la sentencia T-167 de 2011,[23] al contrastar el régimen de pensión de sobreviviente contenido en el régimen general de la Ley 100 de 1993, con la del régimen especial de los docentes, prescrito en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972, la Sala Tercera de Revisión constató que en este supuesto específico existe un trato discriminatorio a la luz de las reglas establecidas por la jurisprudencia para realizar este tipo de comparaciones.

( ) Admitir la aplicación de una norma del régimen especial que es menos benéfica que la consagrada para el régimen general implica una violación al principio de igualdad en tanto, como bien lo señala el señor Dussan y de acuerdo con la jurisprudencia relacionada, a propósito de la pensión de sobrevivientes, los beneficiarios de la misma se encuentran en la misma situación y tal prestación persigue idéntica finalidad, cual es proteger a los familiares del afiliado o del pensionado que fallece, frente a las contingencias económicas derivadas de su muerte, evitándose que este hecho se traduzca en un cambio radical de las condiciones de subsistencia mínimas de éstos.

No existe ninguna razón que justifique que, en un caso, las disposiciones señalen que para acceder a la pensión se requiera haber sido docente por un término mínimo de dieciocho (18) años, mientras que en el régimen general se exija haber cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) últimos años anteriores a la muerte." Por su parte, respecto al tema el Consejo de Estado ha compartido de tiempo atrás la posición de la Corte Constitucional y en temas de pensión de sobrevivientes de docentes ha preferido la aplicación del régimen general sobre el especial en aras de garantizar la favorabilidad, los derechos a la igualdad y seguridad social de los beneficiarios del maestro fallecido sin el lleno de los requisitos previstos en el régimen especial, así: ( ) Así pues, se harán efectivas las consideraciones anteriormente consignadas al caso que ocupa la atención de la Sala, dejando de lado por razones de equidad las disposiciones del Decreto 224 de 1972, pues sin duda alguna, si se cumplían los requisitos contemplados en el régimen general para acceder a la pensión de sobrevivientes, resulta forzoso concluir, que en aplicación del principio de favorabilidad y en desarrollo del principio de igualdad, los beneficiarios del docente y en el caso particular su hijo, tenía derecho a la pensión de sobrevivientes prevista en la Ley 100 de 1993 "1 (Subrayas y negrillas fuera del texto) 1 CONSEJO DE ESTADO - SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "B" Consejero ponente: César Palomino Cortés, 17 de noviembre de 2017 Radicación número: 19001-23-33-000-2014-00295-01(0603-17) MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE ERLINDA ROSA MORALES ÁLVAREZ Y JOSÉ ARIEL GONZÁLEZ LONDOÑO. DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG.

RADICADO 05837 33 33 001 2017 00278 01 12 Acorde con lo expuesto, resultan aplicables las normas generales cuando resulten más favorables que las normas especiales, pues de lo contrario, se desconocerían los principios de equidad, favorabilidad y proporcionalidad. 2.4. De lo probado. Dentro de la respectiva etapa procesal, se recaudaron en el proceso los siguientes elementos de convicción, que para el efecto resultan relevantes:  A folio 9 del expediente, obra Formato de Solicitud de Sustitución Pensional de la señora Yolis María González Morales.  Oficio suscrito por el Secretario de Gobierno del Municipio de San Juan de Urabá el 15 de julio de 2002, en la que se le informa a la señora Yolis María González que fue contratada mediante OPS Municipal para desempeñarse como Educadora del Colegio Siete Vueltas a partir del 15 de julio hasta el 8 de diciembre de 2002.

(Fl. 15)  Copia del Decreto No. 1219 del 5 de agosto de 2004, proferido por el Departamento de Antioquia, a través del cual se nombró en provisionalidad a la señora Yolis María, Licenciada en Química y Biología, como docente de secundaria en el Centro Educativo Rural Siete vueltas en el área de Biología (Fls. 18 a 20)  Copia del Decreto 2303 del 28 de diciembre de 2005, a través del cual se declaró vacante el cargo de docente de primaria (provisional) que ocupaba la docente Yolis María González en el Centro Educativo Siete Vueltas del Municipio de San Juan de Urabá, a partir del 27 de noviembre de 2005 (Fl. 22)  Copia de la Resolución No. 26743 del 14 de diciembre de 2006, a través de la cual la entidad demandada negó a los demandantes el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes solicitada, bajo el argumento que la señora Yolis María no contaba con las 96 semanas exigidas por la norma, desde el momento en que cumplió los 20 años de edad hasta la fecha de su fallecimiento (Fls. 10-11).  Constancia de la notificación personal efectuada a los señores Erlinda Rosa Morales Álvarez y José Ariel González Londoño el 11 de enero de 2007, respecto del contenido de la Resolución No. 26743 del 14 de diciembre de 2006, proferida por la entidad demandada (Fl. 12).  Certificación expedida por la Profesional Especializada de la Dirección de Personal del Departamento de Antioquia el 3 de marzo de 2006, en la que se indica que la señora González Morales prestó sus servicios a dicha entidad del 10 de agosto de 2004 al 8 de enero de 2006, fecha hasta cual tiene registros de pagos como docente de secundaria en el Centro Educativo Rural Siete vueltas en el municipio San Juan de Urabá, siendo declarado vacante el referido cargo en virtud de su fallecimiento mediante Decreto 2303 del 28 de diciembre de 2005 (Fl. 21) MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE ERLINDA ROSA MORALES ÁLVAREZ Y JOSÉ ARIEL GONZÁLEZ LONDOÑO. DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG.

RADICADO 05837 33 33 001 2017 00278 01 13  Declaración rendida por los señores José Ariel González Londoño y Erlinda Rosa Morales Álvarez, ante la Notaría Primera del Círculo de Montería el 18 de marzo de 2006, en la que manifestaron bajo la gravedad de juramento ser desempleado y ama de casa, respectivamente, además de afirmar que no reciben pensión de ninguna clase del tesoro nacional, ni de entidades del sector público, y que la señora Yolis María quien en vida fuera su hija, era quien les suministraba los recursos económicos para su subsistencia. Así mismo, refirieron que la causante no tuvo hijos biológicos, ni adoptivos, como tampoco celebró matrimonios por ningún credo o religión, ni tenía constituida unión marital de hecho (Fl. 24)  Copia de la Resolución No. 17235 del 30 de agosto de 2006, a través de la cual se reconoció y ordenó el pago de un auxilio funerario al señor José Ariel González Londoño, por valor de tres millones doscientos noventa mil pesos ($3.290.000), con ocasión del fallecimiento de la señora Yolis María González (Fls. 30 a 32)  Constancia expedida por el Profesional Especializado de la Gobernación de la Gobernación de Antioquia el 25 de enero de 2008, en la que se indica que la señora Yolis María González laboró por el Sistema de Orden de Prestación de Servicios (OPS) y le aparecen registrados los siguientes contratos2: - 2665-01-03: del 24 de febrero al 20 de junio de 2003 CER Siete Vueltas. - 1349-02-03: del 21 de julio al 14 de diciembre de 2003 CER Siete Vueltas. - 2665-01-03: del 24 de febrero al 20 de junio de 2003 CER Siete Vueltas.  Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Yolis María González Morales, en la que se indica que nació el 10 de junio de 1976 (Fl. 12 vto.)  Copia del Registro Civil de Nacimiento de la señora Yolis María, en el que se indica que es hija de los señores Erlinda Rosa Morales Álvarez y José Ariel González Londoño (Fl. 13)  Copia del Registro Civil de Defunción de la señora Yolis María, en el que se lee que la misma falleció el 27 de noviembre de 2005 (Fl. 14)  Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Erlinda Rosa Morales Álvarez, en la que se lee que nació el 22 de agosto de 1958 (Fl. 25)  Copia de la cédula de ciudadanía del señor José Ariel González Londoño, en la que se indica que nació el 23 de septiembre de 1947 (Fl. 25 vto.)  Relación de los conceptos salariales y valores que le fueron cancelados a la señora Yolis María González, por la Secretaría de Educación del Departamento de Antioquia (Fls. 26 a 29)  A folios 69 a 70 del expediente, obra el acta de la audiencia de pruebas celebrada ante el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Turbo el 3 de septiembre de 2018, en la que se aceptó el desistimiento de los testimonios de los señores Carlos Padilla de la Rosa y Adalgisa Rodríguez Chiquillo, solicitados a instancia de la parte actora (CD visible a folio 71). 2 Folio

16. MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE ERLINDA ROSA MORALES ÁLVAREZ Y JOSÉ ARIEL GONZÁLEZ LONDOÑO. DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG. RADICADO 05837 33 33 001 2017 00278 01 14 2.5. Caso Concreto. Revisado el contenido del acto administrativo acusado se desprende que la señora González Morales3, dado que su vinculación a la docencia se efectuó con posterioridad a la creación de dicha cuenta; lo que significa que a la misma no le son aplicables las disposiciones previstas en la Ley 100 de 1993, como quiera que ésta en su artículo 279, es clara en establecer que los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, el personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas, los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989, entre otros, se encuentran exceptuados de su aplicación, por cuanto para ellos confluye un régimen especial.

Así entonces, y como quiera que para el caso de los demandantes las disposiciones previstas en el Régimen General de Seguridad Social resultan ser más favorables, ya que esta permite el reconocimiento a los padres como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, procederá la Sala a analizar si la señora Yolis María González Morales (Q.E.P.D.), acreditó las exigencias establecidas en dicha norma.

De acuerdo con el Registro Civil de Defunción, obrante a folio 14 del expediente, la señora Yolis María González Morales, falleció el 27 de noviembre de 2005. Así mismo, y según da cuenta el Registro Civil de Nacimiento visible a folio 13, los señores José Ariel González Londoño y Erlinda Rosa Morales Álvarez, eran padres de la docente fallecida, por lo que se encuentra acreditada la calidad de beneficiarios en la que comparecen.

Esclarecido lo anterior, y a efectos de determinar si los demandantes tienen derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que se discute, se deberá analizar si la señora Yolis María González, cumplió con las exigencias 3 Folio

10. MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE ERLINDA ROSA MORALES ÁLVAREZ Y JOSÉ ARIEL GONZÁLEZ LONDOÑO. DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG. RADICADO 05837 33 33 001 2017 00278 01 15 previstas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Así pues, obran en el plenario certificaciones en las que se indica que la señora Yolis María González, se desempañó como docente de secundaria, en el Centro Educativo Rural Siete Vueltas del municipio de San Juan de Urabá, durante los periodos que se relacionan a continuación: Años meses días CENTRO EDUCATIVO RURAL SIETE VUELTAS - SAN JUAN DE URABÁ. OPS Del 15/07/2002 al 08/12/2002 (Fl. 15) 00 04 23 CENTRO EDUCATIVO RURAL SIETE VUELTAS - SAN JUAN DE URABÁ. 00 03 27 Del 24/02/2003 al 20/06/2003 (Fl. 16) - OPS 2665-01-03 CENTRO EDUCATIVO RURAL SIETE VUELTAS - SAN JUAN DE URABÁ. 00 04 23 Del 21/07/2003 al 14/12/2003 (Fl. 16) - OPS 1349-02-03 CENTRO EDUCATIVO RURAL SIETE VUELTAS - SAN JUAN DE URABÁ. 00 04 23 Del 19/01/2004 al 11/06/2004 (Fl. 16) - OPS 4272-01-04 CENTRO EDUCATIVO RURAL SIETE VUELTAS - SAN JUAN DE URABÁ. 01 03 17 Del 10/08/2004 al 26/11/2005 (Fls. 10, 19 y 21) – Decreto 1219 de 2004 Total -------------------------------------------------------------------- 02 09 23 A partir de la anterior información, puede establecerse que la señora GONZÁLEZ MORALES laboró al servicio de la entidad territorial aludida, por espacio de 2 años 09 meses y 23 días, lo que equivale a un total en días de 1.013, o lo que es lo mismo, a 144,71 semanas cotizadas. 2.5.1.

De la inclusión del tiempo de servicios prestados a través de OPS, para efectos pensionales en materia de docentes. En el acto administrativo acusado, la entidad demandada solamente tuvo en cuenta el tiempo laborado como docente en provisionalidad, sin incluir el tiempo prestado a través de órdenes de prestación de servicios. No obstante; el Órgano de Cierre de esta Jurisdicción mediante sentencia del 19 de enero de 2017, con ponencia del Dr. Carmelo Perdomo Cuéter explicó que4: 4 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Expediente:54001-23-33-000-2012-00180-01 (1706-2015) Demandante: José Antonio Mogrovejo Prieto. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE ERLINDA ROSA MORALES ÁLVAREZ Y JOSÉ ARIEL GONZÁLEZ LONDOÑO. DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG.

RADICADO 05837 33 33 001 2017 00278 01 16 “En estos casos, dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, puesto que la labor desempeñada a través de órdenes de prestación de servicios desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, comoquiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, además, deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia…” (Negrillas del Despacho) Así mismo, la referida Corporación mediante sentencia del 13 de febrero de 20205, señaló: “(…) Ahora, estima la Sala que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios encierra (sic) puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes: (i) la primera es que en caso de que persiga la declaración de existencia de contrato con realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos, a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (ii) La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. (…) Establecido lo anterior y como en este caso nos encontramos en el segundo de los escenarios propuestos, donde se persigue el computo de los tiempos laborales únicamente para efectos pensionales, estima la Sala como válido que dicha pretensión se trámite de manera conjunta dentro del proceso de reconocimiento de pensional docente6, porque su declaración solo tendrá incidencia en cuanto a los aportes pensionales frente a los cuales no opera la prescripción, ni la caducidad, y además, por cuanto la entidad o empresa a cuyo cargo se encuentra el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que legalmente les corresponda.

Lo anterior no obsta para señalar que debe cumplirse con la carga probatoria que encierra el contrato de prestación de servicios docente, a efectos de establecer con claridad el periodo de inicio y terminación de cada contrato, su objeto, la entidad con la cual se celebró el contrato y la entidad a la cual se efectuaron los aportes 5 Subsección A, de la Sección Segunda, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, en sentencia que el 13 de febrero de 2020 expediente radicado con el No. 54001-23-33-000-2014-00106- 01(0156-15). 6 Al tenor del artículo 165 del CPACA se podrán acumular pretensiones cuanto el juez pueda conocer de todas, no se excluyan entre sí, no haya operado la caducidad y todas deban tramitarse por el mismo procedimiento.

Así las cosas, de acuerdo con la más reciente tesis planteada por esta Corporación, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en tratándose de docentes oficiales, esta subsección estima que resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual estos prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación…”.

(Subrayas y negrillas de la Sala) Acorde con la pauta jurisprudencial anterior, para efectos del reconocimiento pensional, resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual los docentes prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, dado que el ordenamiento que regula la materia, solamente exige que el interesado demuestre haber servido al Magisterio como docente departamental, municipal o distrital en diversas épocas, sin diferenciar el tipo de vinculación. En torno a este tópico, se tendrá en cuenta el tiempo laborado por la docente mediante los contratos de prestación de servicios relacionados anteriormente.7 2.5.2.

Del principio de progresividad y no regresividad en materia pensional. La corte constitucional en reiterada jurisprudencia, especialmente en sentencia de unificación SU 449 del 14 de septiembre de 20168, ha reiterado que constituye una vulneración de los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de quien depende de la pensión para subsistir, exigirle al beneficiario de la pensión de sobrevivientes que acredite el cumplimiento del requisito de fidelidad del cotizante al sistema, porque desconoce el principio de progresividad y no regresividad, así lo señaló: 7 Ver folio 15 de la sentencia. 8 Referencia: Expediente T-5548457.

Acción de Tutela instaurada por Gloria Elena Londoño Vargas contra la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín y la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Magistrado Ponente: LUIS ERNESTO VARGAS SILVA. MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE ERLINDA ROSA MORALES ÁLVAREZ Y JOSÉ ARIEL GONZÁLEZ LONDOÑO. DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG.

RADICADO 05837 33 33 001 2017 00278 01 18 “… En estos términos, existe desconocimiento del precedente y, de manera particular, de la cosa juzgada constitucional, cuando las autoridades judiciales no acatan la jurisprudencia que la Corte profiere en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad. Esto puede ser consecuencia de: (i) la aplicación de disposiciones de orden legal declaradas inexequibles, (ii) la aplicación de disposiciones legales cuyo contenido normativo ha sido encontrado contrario a la Constitución y son condicionadas, y (iii) la resolución de casos concretos, en contravía de la ratio decidendi de las sentencias de constitucionalidad que expide la Corte.

(…) 22. La Corte Constitucional, de manera sistemática y reiterada, ha sostenido la inconstitucionalidad del requisito de fidelidad al sistema, consagrado en los literales a y b del artículo 12 de la ley 797 de 2003, tanto en control concreto como abstracto. En este sentido, ha afirmado que antes de la sentencia C-556 de 2009, que declaró inexequible dicho requisito, los operadores jurídicos debían inaplicarlo por medio de la excepción de inconstitucionalidad, independientemente de la fecha en que haya fallecido el afiliado cotizante.

En seguida se presentan las consideraciones que esta Corporación ha expuesto para fundamentar la mencionada regla jurisprudencial. En primer lugar, la inconstitucionalidad del requisito de fidelidad se configura en la medida que desconoce el principio de progresividad. En segundo lugar, los operadores jurídicos tienen el deber de inaplicar medidas regresivas en materia de derecho a la pensión de invalidez y de sobreviviente.

En tercer lugar, es irrelevante el momento en que fallece el cotizante principal, toda vez, que la norma fue desde siempre inconstitucional. 23. Esta Corporación concluyó que el requisito de fidelidad, establecido en los literales ‘a’ y ‘b’ del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, era contrario al principio de progresividad, en la medida que constituye una medida regresiva en materia de seguridad social.

(…) 24. Con base en las consideraciones anteriores, la Corte en su jurisprudencia ha establecido de manera reiterada y sistemática la doctrina de la inconstitucionalidad prima facie de las medidas regresivas en los derechos económicos, sociales y culturales. En cumplimiento de la mencionada doctrina, los operadores judiciales deben inaplicar, a través de la excepción de inconstitucionalidad, las disposiciones regresivas dado que se presumen inconstitucionales.

Lo anterior debido a que toda medida regresiva desconoce “la jurisprudencia de la Corte en materia de progresividad de los derechos sociales, el Pacto de San José de Costa Rica y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas”. En cumplimiento de ese precedente, la Corte Constitucional ha protegido el derecho a obtener la pensión de invalidez, inaplicando el requisito de fidelidad consagrado en la Ley 860 de 2003, tanto en control concreto[49] como en control abstracto.

(…) 26. La regla jurisprudencial fijada en sede de tutela fue confirmada en la sentencia C-556 de 2009, que declaró inexequible el principio de fidelidad por desconocer el principio de progresividad. En este sentido afirmó que “uno de los principios fundantes del orden superior es el reconocimiento, como regla general y sin discriminación, de la primacía de los derechos de la persona, razón por la cual ese requisito de fidelidad aparece como una medida regresiva, que pretendiendo proteger la viabilidad del sistema, desconoce el fin último de la pensión de sobrevivientes, la cual, se repite, procura amparar a las personas, que necesitan MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE ERLINDA ROSA MORALES ÁLVAREZ Y JOSÉ ARIEL GONZÁLEZ LONDOÑO. DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG.

RADICADO 05837 33 33 001 2017 00278 01 19 atender sus necesidades, sin mengua adicional por la contingencia de la muerte del afiliado de quien dependían”(…) 27. No obstante, las reglas jurisprudenciales aplicables al reconocimiento de la pensión de sobreviviente, los fondos de pensiones y los jueces de tutela desconocieron el precedente aplicable para resolver estos casos, bajo el argumento de que el fallecimiento del afiliado cotizante ocurrió cuando estaba vigente el requisito de fidelidad (…) 28.

Bajo esa línea argumentativa, esta Corporación sostuvo que son “infundados los argumentos de la administradora de pensiones al responder la acción de tutela cuando sostuvo, de un lado, que era imposible legalmente aplicar la sentencia C- 556 de 2009, debido a que la fecha de la muerte del afiliado determina la legislación aplicable para efectos de reconocer la pensión de sobrevivientes y, del otro, que jurídicamente era improcedente aplicar la excepción de inconstitucionalidad, tendiente a reconocer una pensión en condiciones más favorables a las existentes, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 393 de 1997.

Ello es así, en razón a que si bien es cierto que para el 21 de febrero de 2009, fecha de la muerte de Jorge Luis Recuero Díaz estaban en vigencia los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, también lo es que el imperativo constitucional de aplicar las consecuencias materiales de la cosa juzgada constitucional, proscribe la utilización de una disposición declarada inexequible a situaciones que si bien ocurrieron durante su vigencia, sólo surtieron efectos concretos luego de la decisión de inconstitucionalidad.

(…) El anterior pronunciamiento confirma la regla según la que, independientemente de si el cotizante falleció mientras estaba vigente el requisito de fidelidad, debía inaplicarse el requisito de fidelidad por medio de la excepción de inconstitucionalidad, dada la naturaleza regresiva de dicho requisito (…) Como quedó explicado en la parte motiva de esta providencia, la exigibilidad del cumplimiento de dicho requisito para el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes ya sea respecto de hechos ocurridos antes o después de la sentencia C-556 de 2009, resulta contrario a la Constitución. (…) “…En consecuencia, “la Sala de Casación Laboral de esta Corporación en reiterada jurisprudencia, tanto en sede de tutela como en casación, ha señalado que el requisito de fidelidad al sistema de pensiones consagrado en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 puede ser inaplicado por vía de excepción de inconstitucionalidad, así la muerte del causante se haya producido antes de la sentencia C-556/09 de la Corte Constitucional que declaró inexequible tal exigencia” (…) (Subrayas y negrillas fuera del texto original).

Así las cosas, procederá la Sala a analizar si la señora Yolis María González, cumplió con las exigencias previstas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para dejar causado el derecho que se reclama, con la reforma introducida en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, esto es, haber cotizado cincuenta (50) MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE ERLINDA ROSA MORALES ÁLVAREZ Y JOSÉ ARIEL GONZÁLEZ LONDOÑO. DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG.

RADICADO 05837 33 33 001 2017 00278 01 20 semanas dentro de los tres (3) últimos años inmediatamente anteriores a su fallecimiento, que es el único requisito exigible según la sentencia C-566 del 20 de agosto de 2009, pues aun siendo posterior a la fecha de deceso de la docente (27 de noviembre de 2005 -Fls 14), resulta aplicable.

Mediante Decreto 1219 del 5 de agosto de 20049, la docente fue nombrada para laborar en provisionalidad en el Centro Educativo Siete Vueltas del municipio de San Juan de Urabá, por espacio de 1 año, 03 meses y 17 días, por tanto, se supera el mínimo de semanas exigidas para dejar causado el derecho que se reclama. Para acreditar la dependencia económica de los demandantes con la causante, se allegó declaración notarial visible a folio 24 del expediente, en la cual los señores José Ariel González Londoño y Erlinda Rosa Morales Álvarez manifestaron bajo la gravedad de juramento que no reciben pensión de ninguna clase del tesoro nacional, ni de entidades del sector público, además de señalar que su hija Yolis María les suministraba los recursos económicos para su subsistencia. Agregaron que, la causante no tuvo hijos biológicos, ni adoptivos, como tampoco celebró matrimonios por ningún credo o religión, ni tenía constituida unión marital de hecho.

La Sección Segunda del Consejo de Estado en diferentes providencias10, ha aceptado que las declaraciones extraprocesales de tercero sin intervención de la parte contra quien se aducen, pueden ser tenidas en cuenta en los eventos en que hayan sido de pleno conocimiento de la parte demandada, ya sea desde el agotamiento del procedimiento administrativo, o en la instancia judicial pertinente, pues no siempre la prueba debe ser objeto de ratificación ni se requiere que la contraparte tenga la posibilidad de contrainterrogar en 9 Folios 18 a 20. 10 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ.

Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 23001-23-33-000-2014-00165-01(1871-17). Actor: CRISTINA ZONILLA BOHÓRQUEZ GUZMÁN. Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL, CASUR Y ELENA MARÍA GUTIÉRREZ DE RÍOS. Asunto: Sustitución asignación de retiro en favor de compañera permanente. CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS.

Bogotá, D. C., diez (10) de diciembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 05001-23-33-000-2015-02507-01(2372-18) Actor: IVÁN DE JESÚS PATIÑO VALENCIA. Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Tema: Sustitución pensional MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE ERLINDA ROSA MORALES ÁLVAREZ Y JOSÉ ARIEL GONZÁLEZ LONDOÑO. DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG.

RADICADO 05837 33 33 001 2017 00278 01 21 el mismo momento; sin embargo, tratamiento diferente amerita la declaración rendida por la misma parte, porque contraría el principio general de derecho probatorio conforme al cual, la parte no puede crearse su propia prueba, dado que las afirmaciones en ella contenidas favorecen su propia causa, al tenor ha señalado: “…los documentos que contengan testimonios de terceras personas, por haberse vertido ante el juez, en otro proceso o extraprocesalmente, sin intervención de la parte contra quien se aducen o bien por haberse producido sin otra intervención que la del otorgante, deben ser valorados por el fallador sin necesidad de ratificarlos (…) no es posible sostener que, en todos los casos, la prueba deba ser objeto de ratificación o que siempre la contraparte deba tener la posibilidad de contrainterrogar en el mismo momento, como tampoco que determinada prueba deja de serlo porque la contraparte no fue citada, pues, en todos los casos, lo esencial tiene que ver con que quien no participó en su formación, tenga acceso,con igualdad probatoria y posibilidad, a oportunidades reales y efectivas de contradicción (…) (…) Al respecto, se debe precisar que si bien por un tiempo esta Subsección consideró la imposibilidad de valorar dicho medio de prueba si no se encontraba ratificado dentro del proceso, varió parcialmente su sentido para colegir que la ratificación mencionada no es necesaria en relación con las declaraciones extrajudiciales de terceros que tiendan a acreditar la existencia del mencionado vínculo de compañeros permanentes Del contenido de la providencia en cita, se tiene que es dable valorar como pruebas las declaraciones extraprocesales que no hubieren sido previamente ratificadas a través de dos vías: la primera, otorgándoles el carácter de documentos declarativos de terceros en los términos de lo dispuesto en el artículo 262 del Código General del Proceso y, la segunda, mediante la potestad oficiosa del juez de ordenar su ratificación cuando, en virtud del principio de la sana crítica, lo considere necesario para la formación de su convencimiento ” (Subrayas y negrillas de la Sala) Así mismo, la citada Corporación respecto a la validez de la declaración de la propia parte para acreditar los supuestos de hecho de la demanda, en sentencia del 30 de marzo de 2017, señaló que las manifestaciones del demandante no pueden ser tenidas en cuenta como si reflejaran la apreciación imparcial que sobre la ocurrencia de los hechos se forma un tercero.11 Por su parte, la Corte Suprema de Justicia ha señalado: 11 Consejo de Estado.

Rad. 63001233100020040058202(37206), Demandante: JORGE HERNAN CASTAÑO SARMIENTO. Demandado: RAMA JUDICIAL Y FISCALIA GENERAL DE LA NACION Y OTRO C.P: Danilo Rojas Betancourth. MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE ERLINDA ROSA MORALES ÁLVAREZ Y JOSÉ ARIEL GONZÁLEZ LONDOÑO. DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG.

RADICADO 05837 33 33 001 2017 00278 01 22 “ Por otra parte, ningún valor probatorio podía darse a las declaraciones de los actores, que carecen de fuerza demostrativa, porque «a nadie le está permitido constituir su propia prueba ” Las restantes probanzas, es decir, la carta dirigida al jefe de Planeación Municipal, la respuesta del demandado a Martha Ramírez y las declaraciones de Efraín Amaya en el proceso de la precitada y ante la Fiscalía, carecen de valor demostrativo, porque la primera es un documento declarativo emanado de tercero que no fue ratificado; la contestación versa sobre hechos ajenos a los debatidos en esta litis, y la declaración del actor en otro juicio o ante una autoridad penal no puede servir de prueba en su propia causa ”12 Bajo este contexto, aunque los señores José Ariel González Londoño y Erlinda Rosa Morales Álvarez, aportaron declaraciones Extrajuicio ante Notario, con el fin de probar la dependencia económica con la causante, dicha prueba carece de fuerza demostrativa para acreditar tal requisito, puesto que como se indicó la declaración del actor no puede servir de prueba en su propia causa, por lo que la Sala las desestimará como elemento de convicción para resolver lo que es objeto de controversia.

Así mismo, ha de precisarse que si bien es cierto que la parte actora en el escrito de demanda solicitó la práctica de los testimonios de los señores Carlos Padilla y Adalgisa Rodríguez Chiquillo, a fin de probar la dependencia económica de los demandantes respecto de su hija fallecida, también lo es que posteriormente desistió de éstos13, siendo aceptado por el juez de primera instancia en la audiencia de pruebas celebrada el 3 de septiembre de 2018 (Fls. 69 a 70), razón por la cual no obra prueba testimonial y/o documental en el proceso que dé cuenta de la dependencia que se predica, y que se torna necesaria para acceder al reconocimiento de la pensión solicitada, ya que a nadie le está permitido constituir su propia prueba.

Conforme con lo expuesto, se CONFIRMARÁ la sentencia proferida por el Juzgado 1º Administrativo del Circuito de Turbo el 29 de marzo de 2019, en cuanto negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones anotadas. 2.6. Costas en segunda instancia. 12 Magistrado Ponente: ARIEL SALAZAR RAMÍREZ SC14426-2016. Radicación nº 41001-31-03-004-2007-00079- 01.

Bogotá D.C., siete (7) de octubre de dos mil dieciséis (2016). 13 Folio 68 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE ERLINDA ROSA MORALES ÁLVAREZ Y JOSÉ ARIEL GONZÁLEZ LONDOÑO. DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG. RADICADO 05837 33 33 001 2017 00278 01 23 El artículo 188 del CPACA adicionado por el artículo 47 de Ley 2080 de 2021, prescribe que “se dispondrá sobre la condena en constas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”, lo que no se configuró en el caso, por lo que no habrá condena en costas en esta instancia procesal.

En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA TERCERA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado 01 Administrativo del Circuito de Turbo, el 29 de marzo de 2019, en cuanto negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones anotadas en la parte motiva, esto es, porque no se logró acreditar la dependencia económica de los padres respecto de la causante.

SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO. Notifíquese la presente providencia, y una vez ejecutoriada, devuélvase el expediente al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se estudió y aprobó en Sala de la fecha LOS MAGISTRADOS, (firmado electrónicamente) GLORIA MARIA GOMEZ MONTOYA (firmado electrónicamente) BEATRIZ ELENA JARAMILLO MUÑOZ (firmado electrónicamente) JAIRO JIMÉNEZ ARISTIZÁBAL MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE ERLINDA ROSA MORALES ÁLVAREZ Y JOSÉ ARIEL GONZÁLEZ LONDOÑO. DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG.

RADICADO 05837 33 33 001 2017 00278 01 24 Este documento está firmado electrónicamente a través de la plataforma de SAMAI, su autenticidad se puede verificar en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx