CONTRIBUCIÓN ESPECIAL POR OBRA PÚBLICA - Hecho generador contratos de obra pública / CONTRATOS MIXTOS - Resulta gravado el componente de obra / CARGA DE LA PRUEBA - Frente a la fiscalización – Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala establecer si contrario a lo decidido por el Juez de primera instancia, los actos administrativos acusados se encuentran ajustados a las normas que regulan el asunto, por corresponder a los contratos celebrados entre la ESU y Furel, a aquellos denominados de obra pública y por tanto sometidos a la contribución especial prevista en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006.
Extracto: ( ) Visto lo anterior se tiene que la discusión que se suscita entre las partes tiene que ver con el elemento esencial de la contribución bajo estudio relativo al hecho generador de la misma, que como se anotó con anterioridad está constituido por la celebración de contratos de obra, siendo que a partir de la sentencia de constitucionalidad y la sentencia de unificación antes referenciada, requiere para su definición acudir al contenido del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 ( ).
( ) Es claro entonces que se está frente a un contrato de obra siempre que aquel comprenda la realización de trabajos sobre inmuebles, independiente de cual sea la modalidad de pago que se pacte e igualmente sin que resulte relevante como se expuso en la decisión de unificación, el régimen jurídico que resulte aplicable a la contratación de la entidad pública interviniente.
( ) Es claro entonces, que cuando se trata de contratos celebrados para la ejecución de diferentes actividades que se encuentran relacionadas entre sí, como en el sub judice, la puesta en marcha de los sistemas de vigilancia objeto de los diferentes contratos antes mencionados, que incluyen entre las actividades pactadas la realización de instalaciones que se realizan precisamente sobre bienes inmuebles, esto constituye un componente directamente relacionado con el contrato de obra pública, siendo que dicho componente resulta constitutivo del hecho generador de la contribución especial de obra pública y respecto del que la contratante está obligada a efectuar la correspondiente retención. Dicho lo anterior, se reitera entonces que desde la discusión en sede administrativa, la demandante ha aceptado que los contratos referidos, incluyen actividades de infraestructura física, por lo que ante el requerimiento de la demandada y la fiscalización adelantada, le correspondía acreditar si las facturas relacionadas para el mes de noviembre de 2016, obedecían a la realización de actividades relativas a dicho componente de obra o bien estaban ligadas a la realización o cumplimiento del objeto contractual independiente de aquel, de modo que no podían tenerse dentro de la base gravable de dicha contribución. ( ) Bajo las anteriores consideraciones, difiere la Sala de decisión de a quo, por cuanto desconoció que existiendo un componente de obra dentro de los contratos suscritos por la entidad demandante con Furel S.A., dicho componente es objeto de la contribución por obra pública, siendo necesario precisar que sobre las manifestaciones de la demandante tanto en sede administrativa como en sede judicial, tendientes a señalar que las facturas objeto de inclusión en la liquidación de revisión no correspondían al premencionado concepto de obra o de infraestructura, no cuenta la Sala con los elementos necesarios para realizar el correspondiente estudio, por cuanto ni siquiera dichas facturas fueron allegadas al plenario.
Radicado: 05001 33 33 036 2019 00524 01 Demandante: Empresa para la Seguridad Urbana- ESU Asunto: Contribución Especial de Obra Pública 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JORGE LEÓN ARANGO FRANCO Medellín, ocho (8) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) RADICADO 05001 33 33 036 2019 00524 01 DEMANDANTE EMPRESA PARA LA SEGURIDAD URBANA - ESU DEMANDADO MUNICIPIO DE MEDELLÍN ACCIÓN Nulidad y restablecimiento del derecho- no laboral INSTANCIA Segunda SENTENCIA N° 208 TEMA Contribución especial por obra pública- Hecho generador contratos de obra pública/ En los contratos mixtos resulta gravado el componente de obra, correspondiendo a las partes contratantes determinar adecuadamente dicho componente/ Carga de la prueba frente a la fiscalización. DECISIÓN Revoca sentencia I.
ANTECEDENTES. Pasa la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por LA PARTE DEMANDADA contra la sentencia proferida el día trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021) por el JUZGADO TREINTA Y SEIS (36) ADMINISTRATIVO ORAL DE MEDELLÍN, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1. PRETENSIONES.
La parte actora solicita que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión N° 24344 del 14 de septiembre de 2018 y la Resolución N° 201950062654 del 25 de junio de 2019, a través de los cuales la entidad demandada modificó la declaración privada de retención de la contribución de obra pública. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, pretende que se ordene la devolución de las sumas consignadas por retención improcedente, con sus respectivos intereses corrientes y moratorios o en su defecto, se deje en firme la declaración privada presentada por el periodo 11 del año gravable 2016.
Radicado: 05001 33 33 036 2019 00524 01 Demandante: Empresa para la Seguridad Urbana- ESU Asunto: Contribución Especial de Obra Pública 3 2.
FUNDAMENTOS DE HECHO. Manifiesta la parte demandante que presentó declaración privada de retención de la contribución Especial de Obra Pública por el periodo 11 del año gravable 2016 con radicado N° 1308039 del 14 de diciembre de 2016, por valor de $10.914.000. Alega que la Subsecretaría de Ingresos de la Secretaría de Hacienda del Municipio de Medellín, profirió auto de inspección tributaria el 3 de abril de 2017, con el fin de hacer las declaraciones de retención de la contribución especial de obra pública por los periodos 1 a 12 del año gravable 2016, inspección realizada a partir del 25 de abril de 2017 según acta de visita N° 017114.
Seguidamente, la entidad profirió Requerimiento Especial N° 31944 del 21 de diciembre de 2017, proponiendo modificación de la declaración privada, frente al cual la demandante presentó respuesta exponiendo los motivos de inconformidad; no obstante, mediante Liquidación Oficial de Revisión N° 24344 del 14 de septiembre de 2018 confirmó el requerimiento especial.
Contra la liquidación oficial, la demandante señala que interpuso recurso de reconsideración, resuelto mediante Resolución N° 201950062654 del 25 de junio de 2019, en la que se modificó la liquidación oficial de revisión, levantando la sanción por inexactitud pero confirmando la determinación oficial del impuesto. 3. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.
LA PARTE DEMANDADA contestó la demanda de manera extemporánea como fue declarado por el a quo mediante auto del 2 de octubre de 2020 (archivo 15 expediente digital).
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. EL JUZGADO TREINTA Y SEIS (36) ADMINISTRATIVO ORAL DE MEDELLÍN en sentencia proferida el 13 de mayo de 2021, concedió parcialmente las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Verificado el objeto de los contratos suscritos entre la entidad demandante y Furel S.A., que sirvieron de fundamento para la expedición de los actos Radicado: 05001 33 33 036 2019 00524 01 Demandante: Empresa para la Seguridad Urbana- ESU Asunto: Contribución Especial de Obra Pública 4 administrativos demandados, advirtió el a quo que los mismos no pueden clasificarse como aquellos definidos en el numeral 1° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, toda vez que no corresponde a actividades de “(…) construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles (…)”, sino que versan sobre el suministro, instalación y puesta en operación de sistemas de video vigilancia, los cuales, para su correcta ejecución, requieren una serie de actividades accesorias tales como la instalación en sí misma de los elementos suministrados y la colocación y configuración de estos para su operatividad efectiva, sin que ello implique que por el hecho de incluir la actividad de instalación, ella sea de las contenidas en la predicha definición de contrato de obra pública.
Señala entonces que no toda instalación puede enmarcarse en la tipología contractual definida en el numeral 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Considera que en atención a lo previsto en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, aquellos contratos se enmarcan en los contratos de suministro y alude al contenido de la sentencia de unificación 2020-CE-SUJ-SP-001 del 25 de febrero de 2020, en la que el Consejo de Estado señaló que corresponderá al fallador determinar según cada caso particular si se trata o no de un contrato de obra pública.
Conforme lo anterior, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, y a título de restablecimiento del derecho declaró la firmeza de la declaración presentada por el demandante como responsable de la retención y pago de la contribución especial ante el municipio de Medellín, por el periodo gravable noviembre de 2016, disponiendo sobre la devolución de las sumas pagadas por este concepto, con la correspondiente indexación y negó la pretensión para el reconocimiento de intereses por no haberse configurado los presupuestos del artículo 863 del Estatuto Tributario.
Finalmente, impuso condena en costas contra la parte demandada.
5. RECURSO DE APELACIÓN. LA PARTE DEMANDADA interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, considerando que deja de lado el a quo que el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 que sirvió de sustento para la determinación de la naturaleza de los contratos bajo estudio, como contratos de suministro, establece que aquella definición no opera para las materias que cuenten con regulación Radicado: 05001 33 33 036 2019 00524 01 Demandante: Empresa para la Seguridad Urbana- ESU Asunto: Contribución Especial de Obra Pública 5 especial en la misma ley, por lo que considera que debe acudirse a la definición que sobre el contrato de obra pública establece el estatuto contractual.
Alude a la Sentencia C-1153 de 2008 a través de la cual se estudió la constitucionalidad del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, del que se predicó el desconocimiento del principio de legalidad tributaria por no definir el hecho gravado y de acuerdo con la cual, la definición del contrato de obra pública debe estar ligada a la determinación contenida en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Se refiere igualmente a la decisión del Consejo de Estado, según la cual acogió el criterio restrictivo de obra pública para señalar que los contratos celebrados entre la ESU y Furel tienen un componente de obra civil que corresponde a la instalación de cámaras, que requieren postes en concreto sobre los que se instalan aquellas, siendo este el componente sobre el que versa el cobro efectuado.
Solicita entonces que se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar sean negadas las pretensiones de la demanda.
6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. Teniendo en cuenta que el recurso formulado se rige por las disposiciones contenidas en el CPACA con las modificaciones implementadas por la Ley 2080 de 2021, los sujetos procesales pueden pronunciarse sobre el recurso de apelación hasta la ejecutoria del auto que admite en segunda instancia, término dentro del cual no se recibieron pronunciamientos.
7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. EL MINISTERIO PÚBLICO no presentó concepto en esta oportunidad, no obstante encontrarse debidamente notificado. II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es competente el Tribunal Administrativo de Antioquia para resolver el recurso de alzada presentado en Radicado: 05001 33 33 036 2019 00524 01 Demandante: Empresa para la Seguridad Urbana- ESU Asunto: Contribución Especial de Obra Pública 6 contra de la sentencia de primera instancia de los jueces administrativos.
Igualmente es procedente emitir un pronunciamiento de fondo en segunda instancia, porque el medio de control de nulidad y restablecimiento fue presentado de manera oportuna, esto es dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación del acto administrativo que culminó la actuación administrativa, esto es, el que resolvió sobre el recurso de reconsideración, que fue notificado a la demandante el 2 de octubre de 20191 y la demanda fue interpuesta el 19 de diciembre de 20192.
Del mismo modo encuentra la Sala que en principio las partes tienen legitimación en la causa para comparecer al proceso, sin perjuicio de que en el análisis de fondo de la controversia se acredite la ausencia de legitimación material, bien para acceder o resistir las pretensiones formuladas. 2. PROBLEMA JURÍDICO. Atendiendo los planteamientos efectuados en el recurso de apelación interpuesto, la Sala establecerá si contrario a lo decidido por el Juez de primera instancia, los actos administrativos acusados se encuentran ajustados a las normas que regulan el asunto, por corresponder los contratos celebrados entre la ESU y Furel, a aquellos denominados de obra pública y por tanto sometidos a la contribución especial prevista en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006.
3. RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE. 3.1. Contribución especial de obra pública La Ley 418 de 1997 creó la contribución especial de obra pública en los siguientes términos: “ARTÍCULO 120. Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición. Las concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de 1 Pág. 119 archivo 01 expediente digital 2 Pág. 25 archivo 01 expediente digital Radicado: 05001 33 33 036 2019 00524 01 Demandante: Empresa para la Seguridad Urbana- ESU Asunto: Contribución Especial de Obra Pública 7 comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales pagarán con destino a los fondos de seguridad y convivencia de la entidad contratante una contribución del 2.5 por mil del valor total del recaudo bruto que genere la respectiva concesión. Esta contribución sólo se aplicará a las concesiones que se otorguen o suscriban a partir de la fecha de vigencia de la presente ley.
Se causará el tres por ciento (3%) sobre aquellas concesiones que otorguen las entidades territoriales con el propósito de ceder el recaudo de sus impuestos o contribuciones. Autorízase a los Gobernadores Departamentales y a los Alcaldes Municipales y Distritales para celebrar convenios interadministrativos con el Gobierno Nacional para dar en comodato inmuebles donde deban construirse las sedes de las estaciones de policía.
PARÁGRAFO 1 o. En los casos en que las entidades públicas suscriban convenios de cooperación con organismos multilaterales, que tengan por objeto la construcción de obras o su mantenimiento, los subcontratistas que los ejecuten serán sujetos pasivos de esta contribución.
PARÁGRAFO 2 o. Los socios, copartícipes y asociados de los consorcios y uniones temporales, que celebren los contratos a que se refiere el inciso anterior, responderán solidariamente por el pago de la contribución del cinco por ciento (5%), a prorrata de sus aportes o de su participación.
PARÁGRAFO 3 o. <Parágrafo adicionado por el artículo 39 de la Ley 1430 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> El recaudo por concepto de la contribución especial que se prorroga mediante la presente ley en contratos que se ejecuten a través de convenios entre entidades del orden nacional y/o territorial deberá ser consignado inmediatamente en forma proporcional a la participación en el convenio de la respectiva entidad.” A través de la Ley 548 de 1999 se prorrogó la vigencia de la Ley 418 de 1997 por el término de tres años contados a partir de su promulgación y posteriormente, a través de la Ley 782 de 2002, se modificó dicha contribución estableciendo además una vigencia adicional de cuatro años.
El artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, modificó la norma anterior estableciendo una vigencia de cuatro años, al disponer: “ARTÍCULO 6o. DE LA CONTRIBUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA O CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA Y OTRAS CONCESIONES. El artículo 37 de la Ley 782 de 2002, quedará así: Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución Radicado: 05001 33 33 036 2019 00524 01 Demandante: Empresa para la Seguridad Urbana- ESU Asunto: Contribución Especial de Obra Pública 8 equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición. Las concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales pagarán con destino a los fondos de seguridad y convivencia de la entidad contratante una contribución del 2.5 por mil del valor total del recaudo bruto que genere la respectiva concesión. Esta contribución sólo se aplicará a las concesiones que se otorguen o suscriban a partir de la fecha de vigencia de la presente ley.
Se causará el tres por ciento (3%) sobre aquellas concesiones que otorguen las entidades territoriales con el propósito de ceder el recaudo de sus impuestos o contribuciones. Autorízase a los Gobernadores Departamentales y a los Alcaldes Municipales y Distritales para celebrar convenios interadministrativos con el Gobierno Nacional para dar en comodato inmuebles donde deban construirse las sedes de las estaciones de policía.
PARÁGRAFO 1 o. En los casos en que las entidades públicas suscriban convenios de cooperación con organismos multilaterales, que tengan por objeto la construcción de obras o su mantenimiento, los subcontratistas que los ejecuten serán sujetos pasivos de esta contribución.
PARÁGRAFO 2 o. Los socios, copartícipes y asociados de los consorcios y uniones temporales, que celebren los contratos a que se refiere el inciso anterior, responderán solidariamente por el pago de la contribución del cinco por ciento (5%), a prorrata de sus aportes o de su participación.” Finalmente, el parágrafo del artículo 8 de la Ley 1738 de 2014, estableció el carácter permanente de la contribución fijada en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006.
El inciso primero de la norma en comento, fue demandado en constitucionalidad por presuntamente resultar violatorio del principio de legalidad tributaria al no consagrar con claridad el hecho gravado, siendo objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional en Sentencia C-1153 de 2008, en la que explicó que si bien dicha norma no define o determina con claridad lo que se considera obra pública como hecho generador de la contribución, dicha determinación es posible de establecer a partir de la normatividad que regula el asunto, esto es, a partir de la noción que sobre el tema consagra la Ley 80 de 1993 en su artículo 32, concluyendo: “De lo que se infiere que los contratos de obra pública a que alude la disposición acusada no pueden ser sino los mismos contratos de obra (simplemente de obra) a que se refiere el artículo 32 del Estatuto de contratación administrativa, toda Radicado: 05001 33 33 036 2019 00524 01 Demandante: Empresa para la Seguridad Urbana- ESU Asunto: Contribución Especial de Obra Pública 9 vez que por el sólo hecho de ser suscritos “con entidades de derecho público”, caen dentro de esa categoría jurídica por expresa disposición legal.” Igualmente, mediante Sentencia de Unificación 2020-CE-SUJ-SP-001, el Consejo de Estado fijó las reglas jurisprudenciales aplicables a la determinación del hecho generador de la contribución por obra pública, en los siguientes términos: “Como se observa, el hecho generador se compone de un elemento objetivo asociado a la suscripción de contratos de obra pública, y uno subjetivo, en tanto requiere que los contratos sean suscritos con entidades de derecho público.
Así, la ley estableció el tributo sobre todos los contratos de obra celebrados con entidades de derecho público, sin tomar el régimen contractual como referente del hecho generador. En efecto, el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 no sujetó el hecho gravado a un determinado régimen contractual ni a la Ley 80 de 1993. Por lo anterior, no es el régimen contractual de la entidad de derecho público, el elemento o factor relevante para la causación de la contribución de obra pública.
Lo es, que una de las partes sea una entidad de derecho público y que el objeto del contrato sea una de las actividades descritas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. (…) En conclusión, para efectos del tributo analizado, debe entenderse que, en términos generales, el contrato de obra pública es el celebrado con entidades de derecho público para la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles, advirtiéndose que en cada caso en concreto, corresponderá al juez definir si se configura el contrato de obra pública, atendiendo aspectos tales como, el objeto, las cláusulas contractuales, y las reglas de interpretación de los contratos.
(…) 3. Unificación de jurisprudencia Con base en las precisiones que anteceden, por importancia jurídica y trascendencia económica, la Sala unifica jurisprudencia respecto a si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obras públicas cuando se celebren contratos de obra con entidades de derecho público sujetas a un régimen especial de contratación. Para ello, fija las siguientes reglas jurisprudenciales: 1.
Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado. El elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público.
Radicado: 05001 33 33 036 2019 00524 01 Demandante: Empresa para la Seguridad Urbana- ESU Asunto: Contribución Especial de Obra Pública 10 2. Los contratos de obra pública y los contratos de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 –contratos de exploración y explotación de recursos naturales, y las actividades comerciales e industriales, son dos categorías de contratos diferentes, en tanto tienen características y finalidades propias, que impiden que se trate de un mismo contrato. 3.
La contribución no grava los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006.”3 (Subrayas de la Sala) 3.2. De la Contribución especial por obra pública en el municipio de Medellín. El Municipio de Medellín adoptó a través del Acuerdo Municipal 64 de 2012, vigente para la fecha de los hechos, la contribución bajo estudio en los siguientes términos: “CAPITULO XVII CONTRIBUCIÓN ESPECIAL ARTÍCULO 131: AUTORIZACIÓN LEGAL.
La Contribución Especial a que hace referencia el presente Acuerdo se estableció mediante los Decretos Legislativos 2009 del 14 de diciembre de 1992 y 265 del 5 de febrero de 1993, ha sido prorrogada y modificada por las Leyes 104 del 30 de diciembre de 1993, 241 del 26 de diciembre de 1995, 418 del 26 de diciembre de 1997, 782 del 23 de diciembre de 2002, 1106 del 22 de diciembre de 2006, el Decreto Reglamentario 3461 del 11 de septiembre de 2007 y la Ley 1430 del 29 de diciembre de 2010.
ARTÍCULO 132: ELEMENTOS DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL. Los elementos que integran la contribución especial, son: SUJETO ACTIVO: Municipio de Medellín. SUJETO PASIVO: Persona natural o jurídica y las Asociaciones público privadas que suscriba contratos de obra pública o sus adiciones con entidad de derecho público del nivel municipal o sea concesionario de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales o en las concesiones que ceden el recaudo de impuestos o contribuciones y, los subcontratistas que con ocasión de convenios de cooperación con organismos multilaterales, realicen construcción de obras o su mantenimiento.
Los socios, copartícipes y asociados de los consorcios y uniones temporales uniones temporales y las Asociaciones público privadas, que celebren los contratos y convenios que constituyen hecho generador del tributo, responderán solidariamente por el pago de la contribución a prorrata de sus aportes o de su participación. 3 CONSEJO DE ESTADO.
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-37-000-2014-00721-01(22473) (IJ-SU) Radicado: 05001 33 33 036 2019 00524 01 Demandante: Empresa para la Seguridad Urbana- ESU Asunto: Contribución Especial de Obra Pública 11 Actuará como responsable del recaudo y pago de la contribución especial, la entidad de derecho público del nivel municipal que actué como contratante o concedente en los hechos sobre los que recae la contribución. HECHO GENERADOR: Son hechos generadores de la contribución especial: La suscripción de contratos de obra pública y sus adiciones.
Las concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales. Las concesiones otorgadas por las entidades territoriales para ceder el recaudo de sus impuestos o contribuciones. La ejecución a través de subcontratistas de convenios de cooperación suscritos entre entidades públicas con organismos multilaterales que tengan por objeto la construcción de obras o su mantenimiento.
BASE GRAVABLE: La base gravable es el valor total del contrato de obra pública o de la respectiva adición. Cuando se trate de concesiones, la base gravable es el valor total del recaudo bruto que genere la respectiva concesión TARIFA: Cuando se trate de contratos de obra pública o sus adiciones, se aplica una tarifa del cinco por ciento (5%) sobre el valor total del contrato o su adición. Cuando se trate de concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales; se aplica una tarifa del dos punto cinco por mil (2.5 x mil) del total del recaudo bruto de la respectiva concesión. Cuando se trate de concesiones otorgadas por las entidades territoriales para ceder el recaudo de sus impuestos o contribuciones, se aplica una tarifa del tres por ciento (3%) del recaudo bruto de la respectiva concesión. Cuando se trate de la ejecución de convenios de cooperación suscritos entre entidades públicas con organismos multilaterales que tengan por objeto la construcción de obras o su mantenimiento, se aplica una tarifa del cinco por ciento (5%) del valor del respectivo contrato.
ARTÍCULO 133: CAUSACIÓN DEL PAGO. La contribución especial debe ser descontada del valor del anticipo y de cada cuenta cancelada al contratista. (…)” 4. ACERVO PROBATORIO. Respecto de la controversia sometida a juzgamiento de esta Sala, obran en el plenario los siguientes elementos probatorios que resultan jurídicamente relevantes en orden a resolver el fondo del litigio: 4.1.
Prueba documental. Radicado: 05001 33 33 036 2019 00524 01 Demandante: Empresa para la Seguridad Urbana- ESU Asunto: Contribución Especial de Obra Pública 12 Resolución N° 31944 del 21 de diciembre de 2017, por medio de la cual se practica un requerimiento especial (Págs. 42 a 47 archivo 01 expediente digital). Respuesta requerimiento especial presentada el 27 de abril de 2018 (Págs. 48 a 70 archivo 01 expediente digital). Resolución N° 24344 del 14 de septiembre de 2018, por medio de la cual se practica una liquidación de revisión (Págs. 71 a 82 archivo 01 expediente digital). Recurso de reconsideración contra la Resolución N° 24344 del 14 de septiembre de 2018 (Págs. 83 a 99 archivo 01 expediente digital). Resolución N° 201950062654 de 2019, por la cual se resuelve un recurso de reconsideración (Págs. 100 a 119 archivo 01 expediente digital). Declaración y liquidación privada de retención por contribución especial, correspondiente al mes de noviembre de 2016, presentada por la Empresa para la Seguridad Urbana (Págs. 120 archivo 01 expediente digital). Contrato N° 201500457 suscrito el 18 de agosto de 2015 entre la Empresa para la Seguridad Urbana y Furel S.A., para el suministro, instalación y puesta en funcionamiento de CCTV para la troncal que cruza los municipios de Suroeste (Págs. 121 a 140 archivo 01 expediente digital). Contrato N° 2014000575 entre la Empresa para la Seguridad Urbana y Furel S.A., para la entrega e instalación de equipos para la instalación de sistemas de cámaras de CCTV ciudadano (Págs. 141 a 186 archivo 01 expediente digital). Contrato N° 201500387 entre la Empresa para la Seguridad Urbana y Furel S.A., para la implementación de un sistema tecnológico de seguridad, suministro, puesta en marcha y operación de cámaras de seguridad en el territorio del Jardín circunvalar de Medellín fase I (Págs. 187 a 240 archivo 01 expediente digital). 5.
CASO CONCRETO. La parte demandante pretende que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en la liquidación oficial de revisión y la resolución a Radicado: 05001 33 33 036 2019 00524 01 Demandante: Empresa para la Seguridad Urbana- ESU Asunto: Contribución Especial de Obra Pública 13 través de la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la anterior, a través de los cuales se determinó oficialmente la contribución especial por obra pública respecto de la cual la demandante debía efectuar la correspondiente retención. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se declare la firmeza de la declaración privada presentada respecto del periodo 11 del año gravable 2016, ordenando a su vez la devolución de los dineros cancelados por dicho concepto.
Al resolver sobre el asunto en primera instancia, consideró el a quo que le asiste razón a la entidad demandante, por cuanto los contratos celebrados entre esta y Furel S.A., respecto de los cuales el municipio de Medellín determinó la inexactitud de la declaración privada presentada, no corresponden a la categoría de contratos de obra pública, puesto que su objeto contractual denota que se trata de un contrato de suministro siendo solo una cuestión accesoria la intervención que se requiera respecto de inmuebles, lo que no determina que por ese solo hecho se conviertan en contratos de obra pública.
En razón de lo anterior, declaró la nulidad de los actos cuestionados, declarando la firmeza de la declaración privada y ordenando la devolución de los dineros pagados por dicho concepto. Inconforme con la decisión, el municipio de Medellín interpuso recurso de apelación, considerando que a partir de las normas que regulan la contribución en comento y tal como fue determinado en la sentencia de constitucionalidad sobre el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, la determinación de si se está frente a un contrato de obra pública o no, debe atender la definición contenida en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, añadiendo que el Consejo de Estado ha adoptado un criterio restrictivo al respecto, considerándose obra pública toda aquella intervención sobre inmuebles, razón por la cual en tanto la ejecución de los contratos celebrados por la demandante implica dicha intervención, se incurre en el hecho generador del tributo en mención en lo referido al componente de obra que es el ítem sobre el que versa el cobro.
Para resolver sobre el asunto puesto a consideración, encuentra la Sala probado a partir del material allegado, los siguientes hechos: - Mediante Resolución N° 37944 del 21 de diciembre de 2017, la Subsecretaría de Ingresos de la Secretaría de Hacienda del municipio de Medellín, efectuó requerimiento especial a la demandante, indicando que a partir de la inspección tributaria realizada, se encontró que aquella tenía facturas sobre las cuales no Radicado: 05001 33 33 036 2019 00524 01 Demandante: Empresa para la Seguridad Urbana- ESU Asunto: Contribución Especial de Obra Pública 14 practicó la retención por contribución especial de obra pública, facturas relacionadas de la siguiente manera: o Contratista: Furel S.A. Número de contrato: 201500457 Objeto del contrato: Diseño, implementación, instalación y puesta a punto de los sistemas de video vigilancia del Valle de Aburrá y el Suroeste Antioqueño 4600004282 o Contratista: Furel S.A. Número de contrato: 201500387 Objeto del contrato: Implementación de un sistema tecnológico de seguridad, suministro, puesta en marcha y operación de cámaras de seguridad en el territorio del Jardín Circunvalar de Medellín fase I o Contratista: Furel S.A. Número de contrato: 201400575 Objeto del contrato: Ampliación del sistema de videovigilancia sies-m 4600056416 de 2014 secretaría de seguridad Con fundamento en lo anterior, determinó una base gravable sin declarar por valor de $34.469.160 y con ello una diferencia en la contribución declarada por total de $1.723.000, proponiendo además la imposición de una sanción por inexactitud por valor de $1.034.000. - Frente a dicho requerimiento, la demandante dio respuesta poniendo de presente que los contratos celebrados por aquella no son contratos de obra pública, en tanto su objeto es la adquisición e instalación de circuitos cerrados de televisión. Señaló igualmente que la entidad en múltiples ocasiones ha sido clara en señalar que la contribución especial se genera en lo referente al componente de obra dentro de los contratos, siendo sobre dicho componente que la demandante presentó la declaración privada. - A través de Resolución N° 24344 del 14 de septiembre de 2018, la entidad demandada practicó liquidación de revisión, en la cual se ratificó el contenido del requerimiento especial, desatendiendo las razones esgrimidas en la respuesta de la demandante, al considerar que los contratos relacionados tenían un componente de obra pública que debe ser objeto de la contribución especial.
Radicado: 05001 33 33 036 2019 00524 01 Demandante: Empresa para la Seguridad Urbana- ESU Asunto: Contribución Especial de Obra Pública 15 - Contra la decisión anterior, la demandante interpuso recurso de reconsideración, insistiendo que los contratos sobre los que versó la liquidación de revisión, son predominantemente contratos de suministro siendo que en la generalidad de las prestaciones pactadas no existe la realización de una obra material sobre bienes inmuebles salvo en lo que tiene que ver con la implementación de infraestructura y obras civiles y eléctricas necesarias sobre los que se causó y canceló la respectiva contribución. - Mediante Resolución N° 201950062654 de 2019 se resolvió el recurso de reconsideración, indicando que dentro de los contratos aludidos no existe una discriminación minuciosa de las actividades y sus respectivos valores para adoptar bajo el criterio de los contratos mixtos la determinación de la contribución, por el contrario, ratificó que se está ante un contrato estatal de obra bajo la definición del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Conforme lo expuesto, confirmó la determinación oficial de la contribución y revocó la sanción por inexactitud impuesta al considerar que la misma no resultaba procedente por provenir la diferencia en el saldo de una interpretación razonable. Visto lo anterior se tiene que la discusión que se suscita entre las partes tiene que ver con el elemento esencial de la contribución bajo estudio relativo al hecho generador de la misma, que como se anotó con anterioridad está constituido por la celebración de contratos de obra, siendo que a partir de la sentencia de constitucionalidad y la sentencia de unificación antes referenciada, requiere para su definición acudir al contenido del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, norma que a su tenor literal dispone: “Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.” Es claro entonces que se está frente a un contrato de obra siempre que aquel comprenda la realización de trabajos sobre inmuebles, independiente de cual sea la modalidad de pago que se pacte e igualmente sin que resulte relevante como se expuso en la decisión de unificación, el régimen jurídico que resulte aplicable a la contratación de la entidad pública interviniente.
Radicado: 05001 33 33 036 2019 00524 01 Demandante: Empresa para la Seguridad Urbana- ESU Asunto: Contribución Especial de Obra Pública 16 Ahora, a partir de dicha definición se ha aceptado la existencia de los denominados contratos mixtos, esto es, aquellos que comprenden actividades propias de diversas tipologías contractuales, para lo que resulta pertinente citar concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil que resulta de importancia para ilustrar el tema.
Al respecto señaló la Corporación: a) Contratos estatales que involucran prestaciones mixtas: los contratos mixtos. Es posible que existan contratos mixtos que contengan prestaciones correspondientes a varios tipos o clases de contratos, que no se encuentran relacionados con otros contratos típicos o atípicos, nominados o innominados a que se refieren los artículos 32 y 40 de la Ley 80 de 1993.
Posiblemente, el único evento que había sido regulado en la legislación nacional correspondía a la posibilidad de iniciar un proceso cuyo objeto incorpore tanto el diseño como la construcción de la obra, caso en el cual se consideraba que debía realizarse una licitación o selección abreviada, según corresponda. Es decir, el proceso utilizado para la contratación de obra, al parecer atendiendo al carácter de la prestación principal4.
En la práctica se encuentran contratos para el suministro de equipos que involucran prestaciones adicionales relacionadas con su instalación, servicios de mantenimiento, y de capacitación tendientes a la entrega para la puesta en funcionamiento por parte de la entidad estatal. En el caso citado, no existe un contrato de compraventa o suministro de bienes muebles, un contrato de obra y un contrato de prestación de servicios.
Se trata de un solo contrato con una prestación principal y unas accesorias relacionadas directamente con el primero. El análisis del contrato que se celebra tiene una gran importancia teniendo en cuenta que de ello dependerá aspectos tales como: el proceso de selección que debe realizarse (licitación, concursos de méritos o selección abreviada); el eventual Registro Único de Proponentes (RUT) que pueda exigirse, y aún los requisitos habilitantes o ponderables que deben incorporarse en el pliego de condiciones para seleccionar de manera objetiva la mejor oferta.
Ante la ausencia y vacío legislativo, para la Sala un criterio de interpretación que ayude a dilucidar esta situación será el de atender al carácter de la prestación principal. El objeto principal, a su vez, podría determinarse en función de cuál es la prestación que tenga el mayor de los valores estimados. Se trata de una regla general que debe centrase en definir el fin buscado por la administración en los términos del artículo 3º de la Ley 80 de 1993.
Sin embargo, y como elemento esencial para permitir la existencia de prestaciones mixtas en un mismo contrato y por lo tanto, la existencia de un contrato mixto, es necesario que las prestaciones correspondientes que pretendan fusionarse se encuentren directamente vinculadas entre sí, de tal manera que mantengan relaciones de complemento y que permitan predicar su tratamiento solo como una unidad funcional dirigida a la satisfacción de la necesidad de la entidad. 4 Así lo regulaba el anterior Decreto 734 de 2012, artículo 3.3.1.1.
En términos similares, en un concurso de arquitectura que incorpore la elaboración de estudios técnicos o trabajos técnicos relacionados, debe utilizarse el procedimiento del concurso de arquitectura. Decreto 1082 de 2015. Artículo 2.2.1.2.1.3.8. Radicado: 05001 33 33 036 2019 00524 01 Demandante: Empresa para la Seguridad Urbana- ESU Asunto: Contribución Especial de Obra Pública 17 No sería procedente incorporar en un solo contrato prestaciones que conservan su autonomía y no se encuentran directamente vinculadas con las otras prestaciones5.
Ahora bien, la doctrina se ha referido a los contratos atípicos6 y los ha clasificado en dos categorías: los contratos que no tienen tipicidad legal pero si tienen tipicidad social, y por otra, aquellos contratos que no tienen tipicidad legal ni social7. Dentro de los contratos atípicos con tipicidad social, se consideran incluidos los contratos mixtos, que en virtud del principio de la autonomía de la voluntad los particulares pueden crear nuevas figuras contractuales, en donde se conjugan los elementos de diversos contratos típicos en un solo contrato el cual tomará la denominación de contrato mixto.
Por otra parte, en los contratos que no tienen tipicidad legal ni social, se encuentran las uniones de contratos. “Hay unión de contratos cuando entre los mismos contratantes por medio de un solo acuerdo de voluntades se celebran diferentes figuras contractuales unidas entre sí por una determinada razón, en dicho evento a pesar de existir múltiples prestaciones éstas provienen de varios contratos y no de uno solo como ocurre con los contratos atípicos de la categoría de los mixtos, la cuestión entonces se centra en el mecanismo para distinguir cuando las diversas prestaciones provienen de un único contrato o de diversos contratos unidos entre sí. Pues bien, el elemento que nos permite distinguir entre una y otra figura es la causa del contrato8 entendida como el móvil que dirige a su celebración, ya que en el contrato complejo hay unidad de causa, mientras que en la unión se contratos se presenta una pluralidad de ellas9”(subrayado por la Sala).
Por lo tanto, es importante diferenciar los contratos mixtos de las uniones de contratos, ya que en el contrato mixto existe un solo contrato, con elementos de diversos contratos, mientras que en las uniones de contrato cada contrato mantiene su régimen y autonomía. Este elemento de distinción, según esta doctrina, corresponde a identificar la causa del contrato, es decir, el móvil que tiene la administración para celebrar el contrato.
Si hay unidad de causa corresponderá a un contrato mixto, si hay diversidad de causas, estaremos frente a una unión de contratos.”10 Es precisamente a partir de esta definición de contratos mixtos que se genera la discusión entre las partes, pues nótese que fue enfática la demandante en sede administrativa en señalar que la retención que le correspondía realizar en relación con la contribución especial, se efectuó y declaró únicamente sobre 5 Sobre contratos mixtos, puede verse en la legislación española: Ley 9 de 2017, artículo 18 y 34. 6 CAMACHO LÓPEZ.
Universidad Externado de Colombia. Revist@ e – Mercatoria volumen 4, Número 1 (2005). Pág 12:”Igual ocurre con el concepto de contrato atípico también son diversas las categorías que sobre éstos plantean los doctrinantes. Sin embargo, al analizar cada una de ellas se llega fácilmente a la conclusión que sus diferencias radican simplemente en la denominación que se les da, pues, mientras algunos contratos atípicos están conformados por elementos de los contratos denominados típicos, otros por el contrario tienen un contenido independiente del que corresponde a las figuras contractuales de dicha naturaleza”. 7 Ibídem 8 F.MESSINEO.
Doctrina …, Ob.cit.pp.393, “”El criterio al que se debe recurrir, aun en el caso de que la voluntad de las partes ofrezca elementos de juicio, es -como se sostiene, después de las discusiones a este respecto-, el de la causa, considerada como elemento típico que individualiza al contrato; y es un criterio simple, porque donde haya una causa única, aunque compleja, habrá unidad de contrato; en cambio, donde haya pluralidad de causas, habrá pluralidad de contratos, y si, como es mucho más frecuente, se tratara de causas correspondientes a otros tantos contratos nominados, habrá pluralidad de contratos nominados, o, en última hipótesis, pluralidad de contratos nominados y de contratos innominados”. 9 CAMACHO LÓPEZ.
Revist@ e – Mercatoria volumen 4, Número 1 (2005). Pág 17. 10 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Consejero ponente: ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ. Bogotá, D.C., cinco (5) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 11001-03-06- 000-2018-00124-00(2386) Radicado: 05001 33 33 036 2019 00524 01 Demandante: Empresa para la Seguridad Urbana- ESU Asunto: Contribución Especial de Obra Pública 18 dicho componente, siendo que al resolver sobre dichas manifestaciones la entidad aclaró que al no ser posible la discriminación de las actividades relacionadas con las facturas objeto de la liquidación de revisión, lo procedente era la determinación de la retención como se dispuso por aquella.
Es claro entonces, que cuando se trata de contratos celebrados para la ejecución de diferentes actividades que se encuentran relacionadas entre sí, como en el sub judice, la puesta en marcha de los sistemas de vigilancia objeto de los diferentes contratos antes mencionados, que incluyen entre las actividades pactadas la realización de instalaciones que se realizan precisamente sobre bienes inmuebles, esto constituye un componente directamente relacionado con el contrato de obra pública, siendo que dicho componente resulta constitutivo del hecho generador de la contribución especial de obra pública y respecto del que la contratante está obligada a efectuar la correspondiente retención. Dicho lo anterior, se reitera entonces que desde la discusión en sede administrativa, la demandante ha aceptado que los contratos referidos, incluyen actividades de infraestructura física, por lo que ante el requerimiento de la demandada y la fiscalización adelantada, le correspondía acreditar si las facturas relacionadas para el mes de noviembre de 2016, obedecían a la realización de actividades relativas a dicho componente de obra o bien estaban ligadas a la realización o cumplimiento del objeto contractual independiente de aquel, de modo que no podían tenerse dentro de la base gravable de dicha contribución. Así se expuso por ejemplo en concepto de la Dian N° 032423 de 2018, al señalar: “Sin embargo, de existir contratos que desnaturalicen el contrato de obra pública e impliquen la ejecución de diversos objetos y obligaciones disímiles, no relacionadas con la construcción, mantenimiento, instalación y las demás que impliquen trabajos materiales sobre bienes inmuebles, siendo imposible ajustarlos a la esencia, objeto y finalidad del contrato de obra pública, pero dentro de los cuales esté comprendida su realización, la base gravable de la contribución será el valor que corresponda a la naturaleza del mismo.
Para lo cual deberá identificarse contractual, jurídica y contablemente el contenido del contrato, determinando la totalidad de los ítems (servicios, suministros, adquisiciones, actividades etc) que se reconozcan con el objeto de obra pública y, siendo así, la suma del valor de todos ellos la base gravable de la contribución objeto de estudio, por constituir este resultado el valor del contrato de obra pública” (Negrillas de la Sala) Radicado: 05001 33 33 036 2019 00524 01 Demandante: Empresa para la Seguridad Urbana- ESU Asunto: Contribución Especial de Obra Pública 19 Concepto que fuese reiterado en el año 201911, para referirse a la Estampilla Pro Universidad Nacional, creada a través de la Ley 1697 de 2013 cuyo hecho generador coincide con el de la contribución bajo estudio.
Se desprende de lo analizado que independiente de la denominación que se dé a los contratos celebrados, siempre que aquellos incluyan un componente que se enmarque dentro del contrato de obra pública según la definición contenida en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se causa la contribución especial por obra pública, siendo que la determinación o clasificación de las diferentes actividades que obedezcan al objeto contractual incidirá en la base gravable, puesto que solo será posible en este caso la retención en relación precisamente con las actividades relacionadas con este componente.
Bajo las anteriores consideraciones, difiere la Sala de la decisión de a quo, por cuanto desconoció que existiendo un componente de obra dentro de los contratos suscritos por la entidad demandante con Furel S.A., dicho componente es objeto de la contribución por obra pública, siendo necesario precisar que sobre las manifestaciones de la demandante tanto en sede administrativa como en sede judicial, tendientes a señalar que las facturas objeto de inclusión en la liquidación de revisión no correspondían al premencionado concepto de obra o de infraestructura, no cuenta la Sala con los elementos necesarios para realizar el correspondiente estudio, por cuanto ni siquiera dichas facturas fueron allegadas al plenario.
Ha sido reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado en señalar que en general las declaraciones tributarias, en principio se reputan veraces, no obstante, cuando la entidad competente en ejercicio de la facultad de fiscalización cuestione su contenido, corresponderá al declarante justificar y demostrar, con los medios probatorios pertinentes que la información allí contenida corresponde con la realidad o en este caso, que en efecto dichas facturas no podían incluirse en la base gravable de la declaración de retenciones de la contribución en estudio, por cuando no correspondían al hecho generador de la misma.
Sin embargo, no logró el demandante en el presente evento, acreditar ni dentro del trámite administrativo, ni dentro del proceso judicial, la veracidad de sus declaraciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 167 del Código 11 CONCEPTO 2728 DEL 6 DE DICIEMBRE DE 2019. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Radicado: 05001 33 33 036 2019 00524 01 Demandante: Empresa para la Seguridad Urbana- ESU Asunto: Contribución Especial de Obra Pública 20 General del Proceso, que señala que le “incumbe (…) probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.
Con todo, considera la Sala que le asiste razón en su recurso a la entidad demandada y contrario a lo señalado por el a quo, los actos administrativos a través de los cuales se realizó la determinación de la retención que correspondía realizar a la entidad demandante respecto de la contribución especial por obra pública, se encuentran ajustados a derecho, por lo que resulta procedente REVOCAR la sentencia proferida el trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Treinta y Seis (36) Administrativo Oral de Medellín, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda. 6.
COSTAS El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo adoptó la postura del Código General del Proceso, que atiende el criterio objetivo para la condena en costas. Ahora bien, sobre la condena en costas en esta instancia, el artículo 365 numeral 4 del Código General del Proceso, a su tenor literal prescribe: “ARTÍCULO 365.
CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.”.
(Negrillas de la Sala) Conforme lo anterior, se impone para la parte demandante, vencida en juicio, la condena en costas por ambas instancias, con inclusión de agencias en derecho, las cuales serán fijadas y liquidadas por la Secretaría del A- quo. En mérito de lo anteriormente expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA - SALA PRIMERA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Radicado: 05001 33 33 036 2019 00524 01 Demandante: Empresa para la Seguridad Urbana- ESU Asunto: Contribución Especial de Obra Pública 21 FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el proferida el trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021) por el JUZGADO TREINTA Y SEIS (36) ADMINISTRATIVO ORAL DE MEDELLÍN, y en su lugar NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso, se condena en costas por ambas instancias a la parte demandante con inclusión de agencias en derecho, las cuales deberán ser fijadas y liquidadas por la Secretaría de la instancia previa.
TERCERO: EJECUTORIADA la presente providencia, DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta decisión fue discutida y aprobada en Sala de la fecha. LOS MAGISTRADOS, SUSANA NELLY ACOSTA PRADA JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ CON SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO JORGE LEÓN ARANGO FRANCO Cgo Radicado: 05001 33 33 036 2019 00524 01 Demandante: Empresa para la Seguridad Urbana- ESU Asunto: Contribución Especial de Obra Pública 22 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA PRIMERA DE ORALIDAD Magistrado: John Jairo Alzate López Medellín, (..) de octubre de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: EMPRESA PARA LA SEGURIDAD URBANA – ESU- DEMANDADO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN RADICADO: 05001-33-33-036-2019-00524-00 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el natural y acostumbrado respeto, manifiesto que salvo parcialmente el voto en la sentencia del proceso de la referencia, toda vez que, si bien estoy de acuerdo con la decisión de fondo, no comparto la posición de la Sala en relación con la condena en costas por las siguientes razones: Al respecto se tiene que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
Del análisis de la anterior norma, es posible concluir que la condena en costas se compone de dos aspectos: uno objetivo y otro valorativo. El primero tiene que ver con el hecho de que en toda sentencia se debe decidir acerca de esta condena, mientras que el segundo hace relación al análisis que se debe hacer de la conducta de la parte al momento de determinar si se condena o no por dicho concepto.
Así mismo, aunque la citada norma solo hace referencia a la condena en costas a la parte demandante, una interpretación armónica de la misma lleva a concluir que la condena en costas en materia contenciosa solo opera para la parte actora cuando la demanda se presenta con manifiesta carencia de fundamento legal o cuando la parte demandada, en el curso del proceso, ejecuta maniobras dilatorias o que entorpecen el desarrollo del mismo.
Radicado: 05001 33 33 036 2019 00524 01 Demandante: Empresa para la Seguridad Urbana- ESU Asunto: Contribución Especial de Obra Pública 23 La anterior posición se advierte en sentencia del 17 de noviembre de 202212, en la cual la Alta Corporación señaló lo siguiente: “Respecto a la condena en costas, La Subsección “B” de esta Corporación en Sentencia de 1.º de diciembre de 201613, manifestó lo siguiente: “En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP)” (Negrilla fuera de texto).
Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe” (Subraya fuera de texto).
En providencia de la misma fecha14, el Consejo de Estado analizó los aspectos objetivo y valorativo de la condena en costas de la siguiente forma: “Por último, como el escrito de apelación la parte demandante solicitó que se condene a las costas, lo cual incluye la condena en costas impuesta; la Sala estima pertinente precisar que 12 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección B. Magistrado Ponente: César Palomino Cortés. Bogotá, D. C., 17 de noviembre de dos mil veintidós (2022). Radicado: 13001-23-33-000-2014-00136-01 (2624-2020) 13 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas. 14 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “B”. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Bogotá, D. C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Radicación número: 23001-23- 33-000-2016-00329-01 (3047 – 2019) Radicado: 05001 33 33 036 2019 00524 01 Demandante: Empresa para la Seguridad Urbana- ESU Asunto: Contribución Especial de Obra Pública 24 con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.
En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Así las cosas, se considera que conforme los documentos que obran en el expediente, si bien se comprobó el pago de gastos ordinarios, sobre la actividad efectivamente realizada por el abogado no se evidenció que haya realizado otro tipo de gastos para la parte demandada, ni conducta que comporte temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder no se condenará en costas a la entidad”.
En este sentido, es claro que al momento de decidir sobre la condena en costas, no es posible condenar en costas a la parte vencida en el proceso por el mero hecho de no tener un resultado favorable a sus intereses, sino que se debe verificar la causación de gastos ordinarios y la conducta del apoderado durante el trámite del proceso. Así, entonces, considero que en el presente caso no se debió condenar en costas a la parte vencida, al no haberse demostrado que el apoderado hubiere realizado actuaciones temerarias o dilatorias que dificultaren el curso normal del proceso, ni tampoco la causación de gastos ordinarios.
Se agrega que la sentencia se profiere en vigencia de la Ley 2080 de 2021, que establece que se debe valorar la conducta de las partes. Cordialmente JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ MAGISTRADO