05001333300820130021802 · Administrative Court of Antioquia

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – Presupuestos / FALLAS EN EL SERVICIO MÉDICO - Marco normativo y jurisprudencial / RESPONSABILIDAD MÉDICA / CARGA PROBATORIA - Aplicación de la prueba indirecta – Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala definir si acertó o no el juez de primera instancia, al conceder parcialmente las pretensiones de la demanda, declarando administrativamente responsable a la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA, por los daños y perjuicios causados a los demandantes con ocasión de la falla en el servicio derivado de la pérdida de oportunidad que desencadenó en la muerte del menor S.P.B. ( ).

Extracto: ( ) Así las cosas, es claro que cuando se alega la existencia del daño antijurídico proveniente de la deficiente prestación de los servicios hospitalarios y asistenciales de salud administrados por el Estado, se debe acudir al régimen de imputación de responsabilidad de la falla del servicio probada, dentro del cual al accionante le corresponde acreditar los tres (3) elementos fundamentales a objeto de establecer la responsabilidad extracontractual del Estado, que como antes se señaló corresponden a: i) El daño antijurídico, ii) La falla del servicio, y, iii) La relación de causalidad entre el daño y la falla.

En los casos de responsabilidad por la prestación del servicio de salud, debe realizarse un análisis detallado del deber del médico, para quien surge una relación obligacional cuando tiene contacto con el paciente, los profesionales de salud están obligados a mantener una conducta solícita y diligente, para procurar la obtención de la curación sin que el resultado haga parte de esa obligación. Aun así, la obligación de prestar esa asistencia médica, configura una relación jurídica compleja que está compuesta de un sin número de deberes y obligaciones.

( ) De esta forma, la Jurisprudencia Contenciosa en materia de responsabilidad médica, bajo los parámetros determinados que permite que el Juez pueda realizar inferencias lógicas relativas a los hechos debidamente probados, de las cuales pueda concluir nexo de causalidad cuando en la historia clínica no se aporta una causa eficiente, no proveniente del demandado en la producción del hecho dañoso-causa ajena.

( ) Es por ello que la prueba de la ausencia de culpa no puede ser perfecta, porque se produce al demostrar diligencia y adecuado cumplimiento de las obligaciones médicas, debe demostrarse que el daño no ha tenido origen en la falla y debe demostrarse cuál fue exactamente la causa de ese daño. ( ) Por tanto, de las inferencias elaboradas, se puede concluir, sin ninguna dificultad, que las fallas protuberantes que se cometieron por la prestadora de salud, fueron las que incidieron directamente en el resultado final, pues se asumió el riesgo de una atención muy deficiente posterior al diagnóstico inicial de neumonía, el mismo que se materializó en la práctica ineficiente de métodos inapropiados y en la pasividad del equipo médico asistencial; la supresión de ese riesgo desapropiado, hubiese evitado, con alta probabilidad racional, el resultado dañoso.

Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: BIANEY XIOMARA BUSTAMANTE ESCOBAR Y OTRO Demandado: ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA (Antioquia) Y OTRO Llamado en Garantía: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Radicado: 05001 33 33 008 2013 00218 02 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA CUARTA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA CECILIA MADRID ROLDÁN Medellín, noviembre tres (03) de dos mil veintitrés (2023) REFERENCIA RADICADO No. 05001 33 33 008 2013 00218 02 MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES BIANEY XIOMARA BUSTAMANTE ESCOBAR Y OTROS DEMANDADO ESE METROSALUD Y OTROS LLAMADO EN GARANTÍA LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y OTRO PROCEDENCIA Juzgado Octavo Administrativo Oral de Medellín TEMA Responsabilidad por la prestación del servicio médico DECISIÓN Modifica sentencia de primera instancia SENTENCIA NÚM. 319 Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante, y la demandada ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDORA (Antioquia), en contra de la sentencia núm. 216 del 15 de junio de 2017, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral de Medellín, mediante la cual se concedieron parcialmente las súplicas de la demanda. 1.

ANTECEDENTES PROCESALES 1.1. Pretensiones: La parte demandante solicita se declare responsable a la ESE METROSALUD, y ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA - ANTIOQUIA, por el daño antijurídico causado a los demandantes BIANEY XIOMARA BUSTAMANTE ESCOBAR y SEBASTIÁN PALACIO GONZÁLEZ, por la muerte de su hijo SAMUEL PALACIO BUSTAMANTE, en hechos ocurridos el 4 de septiembre de 2011 en el municipio de Medellín, presuntamente por la nula e ineficaz prestación del servicio de salud.

Hechos: Para sustentar sus pretensiones la parte demandante indica que el menor SAMUEL PALACIO BUSTAMANTE, nació el 11 de julio de 2011, en el municipio de Bello (Antioquia), hijo de BIANEY XIOMARA BUSTAMANTE ESCOBAR y SEBASTIÁN PALACIO GONZÁLEZ. El menor SAMUEL PALACIO BUSTAMANTE, se encontraba afiliado a la Caja de Compensación Familiar, por medio del régimen contributivo en calidad de beneficiario.

El 3 de septiembre de 2011, a las 05:00 pm, fue llevado por sus padres BIANEY XIOMARA y SEBASTIÁN, al servicio de urgencia de la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA, donde tuvieron que esperar más de una hora para ser atendidos, debido a que el bebé se encontraba con dificultad respiratoria y tos seca que a sus progenitores no les parecía normal.

El médico encargado del servicio de urgencias, cuando revisó al bebé dejó claro que se trataba de una neumonía, solo con un examen superficial como lo es una auscultación de pulmones y dicho diagnóstico lo dejó plasmado en la historia clínica con algunas anotaciones que no fueron ciertas, pues anotó que, a SAMUEL, se le tomó la temperatura, cosa que no se realizó. El médico recomendó que le realizaran una nebulización y terminada esta a las 07:00 pm del mismo día, el médico regresa y sin revisar a SAMUEL PALACIO BUSTAMANTE, le da de alta formulándole gotas de dolex niños.

Los padres le advirtieron al médico que ellos aún no veían bien a su hijo y que no querían llevárselo para la casa, pero el médico insistió que ya se encontraba bien porque ya estaba respirando bien, y nuevamente –sin revisarlo-, les indicó que ya podían regresar a la casa. Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: BIANEY XIOMARA BUSTAMANTE ESCOBAR Y OTRO Demandado: ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA (Antioquia) Y OTRO Llamado en Garantía: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Radicado: 05001 33 33 008 2013 00218 02 4 A las 04:30 am del día siguiente, los padres de SAMUEL al ver que no mejoraba y por intermedio de un familiar médico, deciden llevarlo al Hospital General de Medellín, pues no quedaron muy satisfechos con el servicio prestado en la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA.

Cuando se encontraban en la Estación Acevedo del Metro de Medellín, camino hacia al Hospital General de Medellín, SAMUEL PALACIO BUSTAMANTE, comienza a respirar por la boca y muy alcanzado y el tren debe ser parado de urgencia, siendo atendido por los paramédicos de dicha estación. Cuando estaba siendo atendido por los paramédicos del Metro de Medellín, el menor comienza con un paro respiratorio, por lo que inician los masajes de reanimación y llaman una ambulancia sin tener éxito.

Pasados 10 minutos, al ver que no llegaba la ambulancia y que los paramédicos empezaron a reanimar a SAMUEL, los padres del menor, cogieron a su hijo, y tomaron el primer taxi que pasaba para ir a la Unidad Hospitalaria de Santa Cruz, que era el hospital más cercano. El menor SAMUEL PALACIO BUSTAMANTE, el 4 de septiembre de 2011, a las 06:45 ingresa a la Unidad Hospitalaria de Santa Cruz, donde fue diagnosticado con paro cardiorrespiratorio en código azul (mecanismo institucional a través del cual se atiende con la máxima prontitud y eficiencia cualquier amenaza para la vida del paciente).

Luego de transcurrida aproximadamente media hora desde que iniciaron la reanimación en el Metro y posteriormente en el Hospital, a las 07:00 am del 4 de septiembre de 2011, se desiste de continuar las maniobras de resucitación y se declara muerto. 1.3. Fundamentos de derecho.  Constitución Política: arts. 2, 6, 12, 13, 15, 18, 21, 23, 26, 30, 31, 32, 44, 49, 51, 59, 87, 88, 89, 93, 94, 116, 217 y 218.  Código Contencioso Administrativo: arts. 103, 104, 140, 155, 156, 157, 161, 164, 168, 217 y concordantes.

Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: BIANEY XIOMARA BUSTAMANTE ESCOBAR Y OTRO Demandado: ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA (Antioquia) Y OTRO Llamado en Garantía: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Radicado: 05001 33 33 008 2013 00218 02 5  Ley 446 de 1998: arts. 40 y 48.  Código Civil: arts. 1613 y siguientes.  Código de Procedimiento Civil: arts. 174 a 293 y concordantes.  Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.  Convención Americana sobre Derechos Humanos.  Ley 153 de 1887: arts. 4 y 7.  Ley 23 de 1991: arts. 59 a 65.  Ley 65 de 1993.  Ley 954 de 2005.  Código Internacional de Ética Médica (Adoptado por la Tercera Asamblea General de la Asociación Médica Mundial en Londres, Inglaterra 1949).  Ley 10 de 1990.  Decreto 2759 de 1991.  Ley 100 de 1993.  Declaración Universal de los Derechos del Niño. 1.4.

Contestaciones de la demanda. 1.4.1. Contestación de la ESE METROSALUD: Al momento de dar respuesta a la demanda, la apoderada de la entidad manifiesta que el 04 de septiembre de 2011, a las 06:45 ingresó el menor SAMUEL PALACIO BUSTAMANTE, al servicio de urgencias de la Unidad Hospitalaria Santa Cruz, llevado por la madre y por personal paramédico del Metro de Medellín. Que, de acuerdo a la historia clínica, el paciente ingresó en paro, sin signos vitales y frío luego de que a bordo del Metro presentara dificultad respiratoria severa y le iniciaran maniobras de reanimación. Inmediatamente ingresó el paciente a la UH Santa Cruz, fue activado el código azul, y fue así como se iniciaron al menor maniobras de reanimación cardio- cerebro-pulmonar, se le hicieron masajes, ventilación, intubación correcta y otros.

Indica que se debe tener en cuenta que el paciente ingresó a la Institución en pésimas condiciones, como se evidencia en la historia clínica, ya que, según registros, llevaba de 10 a 20 minutos en paro, lo que generaba un pronóstico desfavorable para su supervivencia. Por lo anterior, es evidente que la atención inicial de urgencias fue oportuna, el manejo del paciente fue adecuado según los protocolos establecidos y se utilizaron todos los recursos físicos y humanos necesarios según el estado del paciente.

Agrega, que la ESE METROSALUD, no tiene conocimiento de la atención brindada al menor SAMUEL PALACIO BUSTAMANTE, en el HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA, o si la misma fue ajustada a guías y protocolos, razón por la cual la defensa de aquella entidad se contrae a la atención del 04 de septiembre de 2011, en la UH Santa Cruz. 1.4.2. Contestación de la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DEL MUNICIPIO DE GIRARDOTA: En relación a los hechos plantea que es cierto que al menor lo llevaron al área de urgencias el 3 de septiembre de 2011, pero no es cierto que tuvieron que esperar más de una hora debido a que el triage se le realizó a las 5:08 pm.

En relación al diagnóstico que se dio de manera inicial según lo obrante en la historia clínica, el bebé tenía aumento de frecuencia respiratoria y signos de esfuerzo respiratorio. Indica que el examen físico es suficiente para hacer el diagnóstico y en lo referente a la temperatura, no está probado que el galeno no haya realizado tal conducta.

Plantea, que, de acuerdo a la historia clínica, al menor se le realizaron tres nebulizaciones, además, se le puso oxígeno lo que implica que se le dio una Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: BIANEY XIOMARA BUSTAMANTE ESCOBAR Y OTRO Demandado: ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA (Antioquia) Y OTRO Llamado en Garantía: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Radicado: 05001 33 33 008 2013 00218 02 7 adecuada y oportuna asistencia. Posterior a la terapia, el niño evidenció mejoría de su cuadro clínico.

Agrega, que queda claramente probado que la ESE SAN RAFAEL DEL MUNICIPIO DE GIRARDOTA, no incurrió en falla en la prestación del servicio, debido a la inexistencia del nexo de causalidad entre este y el resultado final que tuvo el paciente. La entidad actuó conforme a la lex artis, con inmediatez, con idoneidad, prestando el servicio conforme a la complejidad de su nivel de atención, ofreciendo la atención debida desde el inicio hasta el final y sin incurrir en imprudencias.

El cuadro del menor SAMUEL PALACIO BUSTAMANTE, hacía inducir un proceso respiratorio agudo para el cual en forma oportuna y precisa se le brindó el tratamiento requerido en urgencias de un primer nivel de atención, posterior al tratamiento se encontró un paciente con respuesta satisfactoria, sin evidencia clínica de tener compromiso avanzado de la vía respiratoria que dejaba intuir una buena evolución posterior.

Que, de acuerdo a los resultados de necropsia practicada al cuerpo del menor, la causa de la muerte fue neumonitis intersticial y miocarditis condición esta última que es difícil de anticipar, pues es una situación médica poco frecuente. Propone las excepciones que denominó: falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de causa pretendida de las obligaciones reclamadas, prestación adecuada del servicio asistencial al paciente, falta de nexo de causalidad entre la conducta médica, hecho y el resultado, inexistencia de responsabilidad por parte de la ESE Hospital San Rafael de Girardota. 1.5.

De los llamamientos en garantía. 1.5.1. Llamamiento en garantía de la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA (Antioquia) a JUAN RICARDO CADAVID CASTRILLÓN. Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: BIANEY XIOMARA BUSTAMANTE ESCOBAR Y OTRO Demandado: ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA (Antioquia) Y OTRO Llamado en Garantía: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Radicado: 05001 33 33 008 2013 00218 02 8 El médico JUAN RICARDO CADAVID CASTRILLÓN, es llamado en garantía debido a que en el proceso obra prueba sumaria de la posible conducta dolosa o gravemente culposa por prestación del servicio de salud por parte de este profesional al menor SAMUEL PALACIO BUSTAMANTE.

El llamado en garantía, indica frente a los hechos de la demanda principal que no le consta ninguno, y por lo tanto deberán probarse. En cuanto al llamamiento en garantía, propone que no existe prueba de un actuar o conducta del señor CADAVID CASTRILLÓN, por lo que no existe fundamento que permita imputar responsabilidad dentro del proceso.

Propuso las excepciones de mérito que denominó falta de legitimación en la causa para llamar en garantía, inexistencia de nexo causal y la genérica. 1.5.2. Llamamiento en garantía de la ESE METROSALUD a LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS. LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS, es llamada en garantía en virtud de la celebración del contrato de seguro de responsabilidad civil extracontractual y tal evento está amparado por las pólizas núm. 1009071 de 2011, 1009071 de 2012 y 1011403 de 2013.

La llamada en garantía, indica frente a la demanda principal, que se opone a todas y cada una de las declaraciones y condenas que solicita la parte actora, proponiendo que no existe culpa imputable a la ESE METROSALUD, por los hechos que dan origen al proceso. Que, tal como lo afirma la ESE METROSALUD, el 4 de septiembre de 2011, ingresa el menor SAMUEL PALACIO BUSTAMANTE, en paro, sin signos vitales y frio, luego de que, a bordo del Metro de Medellín, presentara dificultad respiratoria severa y le iniciaran maniobras de reanimación, se comenzó la atención con código azul, tal y como lo admite el demandante en el hecho 4.2.7. de la demanda; afirmación que estructura confesión en los términos del artículo 197 del Código de Procedimiento Civil.

La parte demandante tendrá que acreditar que existió culpa imputable al equipo médico que realizó intensas maniobras para reanimar al menor que llegó en paro. De esta manera coadyuva los argumentos que la ESE METROSALUD, presentó con la contestación. En relación con el llamamiento en garantía, se atiene a las condiciones generales y particulares de la Póliza de Responsabilidad Civil Clínicas y Hospitales núm. 1011403 que se demuestren en el proceso y cuya vigencia aplicable es la comprendida entre el 01 de enero de 2013 y el 31 de diciembre de 2013, vigencia en la que se presentó la reclamación –marzo 5 de 2013-.

Aduce que la vigencia no es de la ocurrencia del evento sino de la reclamación, pues el contrato de seguro se pactó con el sistema de claims made o reclamación. Solicita que al momento de entrar a resolver sobre la relación contractual existente entre la ESE METROSALUD y LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS, se circunscriba a las condiciones y exclusiones de la póliza, siempre y cuando el asegurado haya cumplido a cabalidad con sus obligaciones, y de acuerdo con el límite del valor asegurado y el deducible pactado. 1.5.3.

Llamamiento en garantía de la ESE HOSPITAL SAN RFAEL DE GIRARDOTA a LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS. LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS, es llamada en garantía en virtud de la celebración del contrato de seguro de responsabilidad civil extracontractual y tal evento está amparado por la póliza núm. 1007987 vigente desde el 1° de marzo de 2011 al 1° de marzo de 2012.

La llamada en garantía, indica frente a la demanda principal, que se opone a todas y cada una de las declaraciones y condenas que solicita la parte actora, proponiendo que la atención realizada al menor SAMUEL PALACIO Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: BIANEY XIOMARA BUSTAMANTE ESCOBAR Y OTRO Demandado: ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA (Antioquia) Y OTRO Llamado en Garantía: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Radicado: 05001 33 33 008 2013 00218 02 10 BUSTAMANTE, el 3 de septiembre de 2011, se realizó conforme a todos los protocolos médicos y conforme al nivel de atención de la ESE, por lo tanto, la atención fue adecuada, oportuna y conforme a los protocolos y ciencia médica.

Que, deberá la parte actora acreditar que existió una culpa imputable a la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA, derivada de la nula o ineficaz prestación del servicio de salud. En suma, la aseguradora coadyuva los argumentos dados por la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA, en su escrito de contestación, concluyendo que no existe responsabilidad jurídica frente a esta entidad, toda vez que la muerte no se presentó como consecuencia de la atención médica sino de los padecimientos de la misma, lo cual se constituye en un riesgo inherente al mismo.

En relación con el llamamiento en garantía, plantea que se atienen a las condiciones generales y particulares de la póliza de responsabilidad civil clínicas y hospitales núm. 1007987 que se demuestren en el proceso y cuya vigencia es la comprendida entre el 1° de marzo de 2013 y el 1° de marzo de 2014, vigencia en la que se presentó la reclamación prejudicial al asegurado -5 de marzo de 2013-.

Aduce que la vigencia no es de la ocurrencia del evento sino de la reclamación, pues el contrato de seguro se pactó con el sistema de claims made o reclamación. Solicita que al momento de entrar a resolver sobre la relación contractual existente entre la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA y LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS, se circunscriba a las condiciones y exclusiones de la póliza, siempre y cuando el asegurado haya cumplido a cabalidad con sus obligaciones, y de acuerdo con el límite del valor asegurado y el deducible pactado. 1.6.

Sentencia impugnada. Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: BIANEY XIOMARA BUSTAMANTE ESCOBAR Y OTRO Demandado: ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA (Antioquia) Y OTRO Llamado en Garantía: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Radicado: 05001 33 33 008 2013 00218 02 11 El Juzgado Octavo Administrativo Oral de Medellín, mediante sentencia del 15 de junio de 2017, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

De su argumentación se destaca lo siguiente: El A quo analizó el presente asunto bajo la óptica de la pérdida de oportunidad, pues a pesar de no tener certeza, que, de haber tenido un rápido diagnóstico, el menor hubiera sobrevivido sin ninguna complicación, si es claro para el juez de instancia, que la descuidada atención brindada al paciente hizo que el menor perdiera el chance de recuperarse y salir con vida, pérdida que tiene nexo directo con la actuación de la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA.

Luego de citar los medios de prueba practicados, particularmente, las historias clínicas, la necropsia y el dictamen pericial, el juez de primera instancia afirma que el menor no contó con una atención oportuna, inmediata, eficaz y de calidad por parte del servicio de urgencias de la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA. Que, de acuerdo a lo señalado en el dictamen pericial, de haber detectado los signos tempranos de alarma presentes en el menor, se podría haber aclarado la causa de la supuesta neumonía, disminuyendo así las complicaciones de riesgo fatal del paciente, situación que no ocurrió al no haber realizado los exámenes clínicos pertinentes, haberlo hospitalizado o remitido a un centro asistencial especializado del nivel que requería para su adecuada atención. Por lo anterior, considera el A Quo, que habrían disminuido las posibilidades de muerte del menor SAMUEL PALACIO BUSTAMANTE, si hubiera existido por parte de los miembros de la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA, un diagnóstico oportuno y correcto y una atención médica fundada en un análisis clínico apropiado, lo que sin duda habría permitido seleccionar rutas terapéuticas más agresivas para evitar el evento fatal de la muerte, por lo que se declararon no probadas la excepciones propuestas por esta entidad.

Por otro lado, no se encontró reproche alguno en la actividad desplegada por la ESE METROSALUD, pues de acuerdo a la historia clínica y al dictamen pericial, se brindaron todos los servicios médicos requeridos por el menor Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: BIANEY XIOMARA BUSTAMANTE ESCOBAR Y OTRO Demandado: ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA (Antioquia) Y OTRO Llamado en Garantía: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Radicado: 05001 33 33 008 2013 00218 02 12 desde el momento de su ingreso hasta su fallecimiento, por lo que se declaró probada la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto a esta entidad, así como de su llamada en garantía LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS.

A su vez, se indica que no existe prueba de que el médico JUAN RICARDO CADAVID CASTRILLÓN, hubiese atendido al menor el 3 de septiembre de 2011, en las instalaciones de la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA, o hubiere realizado alguna acción que desencadenara en la pérdida de oportunidad del paciente, por lo que declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

En relación al llamamiento en garantía que presentó la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA, en contra de LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS, en virtud de la póliza núm. 1007987 de responsabilidad civil entre clínicas y hospitales, suscrita bajo la cláusula claims made, indica que la vigencia de esta fue entre el 1° de marzo de 2011 y el 1° de marzo de 2012, por lo que la vinculación de terceros no tiene cabida, en el entendido que la reclamación por los hechos en cuestión, se debió haber presentado durante la citada vigencia. En cambio, la llamada en garantía fue notificada de la reclamación el 19 de junio de 2014, cuando le fue remitido vía electrónica de su vinculación al proceso.

De esta manera, al no existir cobertura de la póliza para los cuales se está demandando, se declarará probada la excepción de ausencia de cobertura, y absolvió a la llamada en garantía LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS, respecto del llamamiento efectuado por la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA Frente a la liquidación de perjuicios del daño por pérdida de oportunidad, cita la sentencia proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera, del 05 de abril de 2017 dentro del radicado 17001233100020000064501 (25706), para aseverar que al no existir fundamentos científicos y técnicos que permitan cuantificar el porcentaje de probabilidad que tenía el menor para sobrevivir, tomó criterios de equidad para calcular la reparación, y de esta manera Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: BIANEY XIOMARA BUSTAMANTE ESCOBAR Y OTRO Demandado: ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA (Antioquia) Y OTRO Llamado en Garantía: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Radicado: 05001 33 33 008 2013 00218 02 13 concluyó que la expectativa de sobrevida que tenía SAMUEL PALACIO BUSTAMANTE, era del 50%.

En tal virtud, por concepto de perjuicios morales, se concedió 50 SMLMV a cada uno de los demandantes BIANEY XIOMARA BUSTAMANTE ESCOBAR y SEBASTIÁN PALACIO GONZÁLEZ. Los perjuicios materiales fueron negados, toda vez que no es posible determinar que el menor SAMUEL PALACIO BUSTAMANTE, realizaría en un futuro alguna labor que le generaría ingresos económicos o la posible ayuda a sus padres.

Los perjuicios a la vida de relación, también fueron negados con ocasión de la jurisprudencia del Consejo de Estado, que estableció que el perjuicio inmaterial en perjuicio moral, daño a los bienes constitucionales y convencionales, y daño a la salud. 1.7. Recursos de apelación. 1.7.1. Parte demandante. La parte demandante presenta recurso de apelación, manifestando que, si bien comparte el criterio de responsabilidad plasmado en la sentencia de primera instancia, disiente de las razones expuestas por el A quo para denegar algunas pretensiones indemnizatorias, así como los montos otorgados para algunas de ellas.

En relación a los perjuicios por daño a la vida en relación, solicita sean reconocidos tanto la relación social como la relación familiar, argumentando que es claro que además de la afectación emocional íntima sufrida por los demandantes, como consecuencia de la muerte de su hijo, efectivamente se le generó el citado perjuicio. Esta situación da lugar a la producción de un daño inmaterial diferente del moral, que desborda el ámbito interno y se sitúa en su vida de relación, esto es, se ve afectada su ámbito familiar, alteración negativa del disfrute de la Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: BIANEY XIOMARA BUSTAMANTE ESCOBAR Y OTRO Demandado: ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA (Antioquia) Y OTRO Llamado en Garantía: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Radicado: 05001 33 33 008 2013 00218 02 14 vida, desarrollo de actividades rutinarias o la modificación de sus roles en la sociedad, tal como quedó comprobado con los testimonios y los interrogatorios.

Frente a los perjuicios morales, reconocidos en la suma de 50 SMMLV para cada uno, afirma la parte recurrente que no se puede dejar de lado que existe una clara negligencia por parte de la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA, que compromete su responsabilidad, y por tratarse de una caso donde existe un reproche mayor, hace que se deba determinar por medio de la condena, una advertencia a la Administración para que este tipo de eventos no vuelvan a ocurrir, determinando así, una condena superior a la fijada.

Además, se debe tener en cuenta que la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 2014, estableció que en caso de muerte para los padres el perjuicio se tasa en 100 SMMLV para cada uno de ellos. Que, en similar sentido ocurre con la tasación de los perjuicios materiales, donde el juez de primera instancia negó dicho perjuicio por la imposibilidad de determinar que el menor SAMUEL PALACIO BUSTAMANTE, realizaría en un futuro alguna labor que generaría ingresos económicos.

Frente al salario que devengaría el menor fallecido, existe una presunción aplicada en la jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual, cuando el menor se integre a la vida productiva, por lo menos percibiría un salario mínimo mensual, más prestaciones sociales, y del valor total solo se tendrá un 75% como aporte de la víctima directa a sus padres. 1.7.2.

Parte demandada ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA. Inconforme con la sentencia de primera instancia, la apoderada judicial de la entidad demandada ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA, formuló recurso de apelación bajo tres cargos: El primero, al argumentar que el juez de instancia no puede ante la ausencia de prueba entre el daño y la actividad médica realizada, atribuir responsabilidad a la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA, a través de la pérdida de oportunidad, máxime cuando no hay prueba que demuestre Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: BIANEY XIOMARA BUSTAMANTE ESCOBAR Y OTRO Demandado: ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA (Antioquia) Y OTRO Llamado en Garantía: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Radicado: 05001 33 33 008 2013 00218 02 15 algo contrario a que el paciente SAMUEL PALACIO BUSTAMANTE, ingresó al servicio de urgencias y fue atendido con inmediatez, y no como se argumentó en la demanda, que había sido después de una hora de esperar.

Está probado también que se presentó el servicio idóneamente conforme a la complejidad del nivel de atención de la entidad – primer nivel- y que en consecuencia no hubo falla en la prestación del servicio, ni se actuó de manera imprudente ni negligente. Adicionalmente, de conformidad con la ausencia de prueba que permita establecer el nexo causal entre el servicio de salud y el daño, se tiene que no existe responsabilidad imputable a la entidad, y por lo tanto no es procedente el reconocimiento de ningún perjuicio material e inmaterial.

El segundo cargo, se formula en relación a la declaración de oficio de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del médico JUAN RICARDO CADAVID CASTRILLÓN, quien tenía la calidad de médico general de la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA, para el año 2011, y quien realizó el turno de noche del 03 de septiembre de 2011 entre las 19:00 y 07:00.

En este sentido se establece que este fue el médico que atendió al menor SAMUEL PALACIO BUSTAMANTE. El tercer cargo es frente a la decisión de declarar no probada la excepción de ausencia de cobertura de la póliza núm. 1007987, y, por tanto, absolvió a la llamada en garantía LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS. Afirma que no es correcto que la aseguradora no esté obligada a garantizar el cubrimiento de los siniestros amparados en la póliza de responsabilidad civil, porque la misma se mantuvo vigente desde el 2010 hasta el 1° de marzo de 2015, sin períodos de interrupción. Así las cosas, la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA, nunca estuvo desprotegida por parte de la aseguradora.

En suma, no hay lugar a declarar probada la excepción de ausencia de cobertura propuesta por LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS, pues está probado que tanto para la fecha de ocurrencia de los hechos y de Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: BIANEY XIOMARA BUSTAMANTE ESCOBAR Y OTRO Demandado: ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA (Antioquia) Y OTRO Llamado en Garantía: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Radicado: 05001 33 33 008 2013 00218 02 16 la notificación a la aseguradora, la póliza núm. 1007987 se encontraba vigente y con cobertura, induciendo a error al A Quo con la proposición del medio exceptivo. 1.8.

Trámite procesal en segunda instancia. En audiencia de conciliación de sentencia condenatoria celebrada el 16 de agosto de 2017, otrora prevista en el inciso 4° del artículo 192 de la Ley 1437 de 20111, el Juzgado Octavo Administrativo Oral de Medellín, concedió los recursos de impugnación presentados por la parte demandante, la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA, y la llamada en garantía LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS.

En auto del 02 de octubre de 2017, el Tribunal Administrativo de Antioquia, MP John Jairo Alzate López, admitió los mencionados recursos. Posteriormente, el 13 de octubre de 2017, se dio traslado por 10 días a las partes para presentar alegatos de conclusión de segunda instancia, oportunidad que aprovecharon la parte demandante, las demandadas y llamados en garantía para exponer sus argumentos finales.

Una vez vencido el plazo, el 30 de noviembre de 2017, el proceso ingresó a despacho para emitir sentencia de segunda instancia. 1.9. Alegatos de conclusión en segunda Instancia 1.9.1. Parte demandante: En memorial obrante de folios 269 – 312, la parte demandante presenta sus alegatos de conclusión de segunda instancia, indicando que, en cuanto a la legitimación en la causa por activa, están probadas las relaciones de parentesco entre los demandantes y la víctima, no solo con los registros civiles de nacimiento, sino también con las declaraciones de los testigos. 1 Inciso derogado por el artículo 87 de la Ley 2080 de 2021.

Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: BIANEY XIOMARA BUSTAMANTE ESCOBAR Y OTRO Demandado: ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA (Antioquia) Y OTRO Llamado en Garantía: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Radicado: 05001 33 33 008 2013 00218 02 17 Establecida la existencia de un daño antijurídico, cierto e indemnizable sufrido por los demandantes con la muerte de SAMUEL PALACIO BUSTAMANTE, por complicaciones en su estado de salud, se acredita el primer elemento de la responsabilidad.

Además, concluye que, de acuerdo con las pruebas, la entidad demandada incurrió en una falla en el servicio médico, por cuanto al menor no se le prestó la debida atención médica, ni los procedimientos requeridos según los síntomas de alarma que presentaba y que su madre manifestó en la valoración al ingreso al HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA.

Por lo anterior, las complicaciones presentadas se produjeron como consecuencia de la negligencia y desatención con que fue tratado por los médicos de dicho hospital quienes no realizaron un procedimiento adecuado para los síntomas que estaba presentando el menor, como lo son exámenes, radiografías, que pudieras establecer de forma clara el diagnóstico y así poder darle el tratamiento adecuado que habría dado la oportunidad de vivir.

En cuanto a la indemnización de los perjuicios, la parte demandante reitera lo argumentado en el recurso de apelación. 1.9.2. Parte demandada ESE METROSALUD: En sus alegaciones de conclusión de segunda de instancia, la apoderada manifiesta que comparte el fallo de primera instancia. Además, que, dado que la parte demandante no logró acreditar durante todo el proceso los elementos constitutivos de responsabilidad médico asistencial frente a la ESE METROSALUD, por la atención brindada al menor SAMUEL PALACIO BUSTAMANTE.

Por el contrario, se logró probar que la atención médico asistencial, brindada al menor, se prestó de manera diligente, oportuna y ceñida a las guías y protocolo establecidos para el caso particular, situación que fue corroborada por el dictamen pericial. Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: BIANEY XIOMARA BUSTAMANTE ESCOBAR Y OTRO Demandado: ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA (Antioquia) Y OTRO Llamado en Garantía: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Radicado: 05001 33 33 008 2013 00218 02 18 Apunta, que si bien es cierto la muerte del menor es un evento lamentable, no puede perderse de vista que la misma no obedeció a una causa imputable a la entidad, máxime, si se tienen presente las condiciones físicas y los signos vitales que tenía el paciente al momento del ingreso a la misma.

Finalmente, que en el caso concreto no se da ninguno de los elementos de la responsabilidad, por lo que solicita confirmar el fallo de primera instancia. 1.9.3. Parte demandada ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA: Al momento de formular los alegatos de conclusión de segunda instancia (folios 253 – 255), la apoderada judicial de la entidad accionada indicó que no existe certeza acerca del nexo causal entre el daño sufrido por el menor SAMUEL PALACIO BUSTAMANTE, y la actuación de la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA, en este sentido hay ausencia de nexo causal.

En consecuencia, al no existir uno de los elementos de la responsabilidad, no hay lugar a declarar administrativamente responsable a la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA, máxime cuando esta entidad prestó el servicio de manera diligente, oportuna y acorde a los medios con los cuales dispone de acuerdo al nivel de la Institución. Por otro lado, argumenta que la entidad ha sido sumamente responsable con su obligación de adquirir una póliza de seguro de responsabilidad civil, que en el caso concreto tuvo una cobertura desde el 1° de marzo de 2010 y hasta el 1° de marzo de 2015, siendo renovada periódicamente, sin lapsos de interrupción. Menciona que a folio 226 del cuaderno principal, en la de la contestación del llamamiento en garantía, LA PREVISORA, indicó que durante la vigencia de la póliza se presentó la reclamación prejudicial al asegurado, esto es, el 05 de marzo de 2013, lo que se configuró una confesión plenamente válida.

En relación con la falta de legitimación en la causa por pasiva del doctor JUAN RICARDO CADAVID CASTRILLÓN, afirma que este fue quien atendió al Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: BIANEY XIOMARA BUSTAMANTE ESCOBAR Y OTRO Demandado: ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA (Antioquia) Y OTRO Llamado en Garantía: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Radicado: 05001 33 33 008 2013 00218 02 19 menor SAMUEL PALACIO BUSTAMANTE, pues realizó el turno de noche del 3 de septiembre de 2011, entre las 19:00 y 07:00 horas, como se evidencia en el cuadro de turnos del mes de septiembre de 2011.

Reitera que la ESE SAN RAFAEL DE GIRARDOTA, nunca estuvo desprotegida, por el contrario, por un lapso continuo de 5 años se mantuvo bajo el mismo contrato de seguro, el cual se renovó periódicamente con LA PREVISORA SA. Por lo anterior, solicita sea revocada la sentencia de primera instancia. 1.9.4. Llamada en garantía LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS: La apoderada de la llamada en garantía LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS, al momento de presentar sus alegatos de conclusión de segunda instancia, solicita que sea confirmada la decisión en lo relativo a exonerar de responsabilidad a la aseguradora, pues la vigencia de la póliza que se aporta con el llamamiento en garantía va desde el 1° de marzo de 2011 al 1° de marzo de 2012, pero si bien los hechos ocurrieron en septiembre de 2011, la reclamación se llevó a cabo el 05 de marzo de 2013, con la radicación de la solicitud de la conciliación. En relación con la condena impuesta a la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA, plantea que el fallador no apreció correctamente los medios de prueba, toda vez que con la misma se logra probar que la muerte del menor se debió a la materialización de un riesgo inherente a la naturaleza de la patología que sufría el menor.

Que, en el caso concreto el A quo debió hacer un análisis detallado de la patología sufrida por el menor; patología que, de acuerdo al expediente, implica un alto porcentaje de mortalidad, y un cuadro clínico bizarro que dificulta su diagnóstico de cara a un médico general de un primer nivel de atención. Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: BIANEY XIOMARA BUSTAMANTE ESCOBAR Y OTRO Demandado: ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA (Antioquia) Y OTRO Llamado en Garantía: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Radicado: 05001 33 33 008 2013 00218 02 20 En el proceso no se logró demostrar una falla en la prestación del servicio de salud y mucho menos que las atenciones médicas brindadas al paciente, sean la causa directa de la muerte del menor, toda vez que los diagnósticos de las patologías sean muy complejos.

Además, se equivoca el fallador en la cuantificación de los perjuicios morales, pues no existen pruebas que acrediten la intensidad real del daño. En suma, solicita sea revocada la decisión en lo que tiene que ver con la condena a la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA, y dejar en firme la absolución de la aseguradora con ocasión del sistema de cobertura CLAIMS MADE, pactado en la póliza de vigencia del 1° de marzo de 2011 al 1° de marzo de 2012, con fundamento en la cual se llama en garantía a mi representada. 1.9.5.

Llamado en garantía JUAN RICARDO CADAVID CASTRILLÓN: El apoderado del llamado en garantía JUAN RICARDO CADAVID CASTRILLÓN, al inicio de sus alegatos plantea que la sentencia apelada debe ser confirmada en su integridad, en tanto la misma es un nítido reflejo de lo que efectivamente fue acreditado dentro del proceso, no existiendo error alguno que deba ser corregido por el superior.

Hace referencia a la conducta procesal adoptada por la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA, quien en forma inexplicable e improcedente quiso introducir con el recurso de alzada unas hojas a los cuales califica de “pruebas”, pues solo pueden ser tenidas en cuenta y valoradas las que hubieren sido allegadas de manera regular y oportuna (art. 164 del CGP).

Así las cosas, acepta lo decidido por el juez de instancia, teniendo en cuenta que la entidad que llamó en garantía, no probó que el médico CADAVID CASTRILLÓN, fue quien brindó la atención médica que se reprocha. No obstante, lo anterior, afirma que hay un error de análisis por parte del A Quo, en tanto desconoció en su examen, pruebas que acreditan que la Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: BIANEY XIOMARA BUSTAMANTE ESCOBAR Y OTRO Demandado: ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA (Antioquia) Y OTRO Llamado en Garantía: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Radicado: 05001 33 33 008 2013 00218 02 21 atención médica se ajustó a la condición del menor, estando indicado el manejo ambulatorio del menor.

Agrega, que dentro del proceso no fueron acreditados los elementos que estructuran la responsabilidad estatal, y mucho menos se pudieron establecer situaciones que permitan imputar a la conducta médica desplegada, el fallecimiento del menor. Resalta lo indicado por el médico patólogo, quien informó sobre la gravedad de la infección viral que presentaba el menor (neumonitis intersticial viral y miocarditis de origen viral), que se presentó de forma aguda su evolución, siendo imposible su diagnóstico en una institución de primer nivel, y que en la actualidad la ciencia médica no tiene cura para la misma.

Menciona que la sentencia desconoce el principio de congruencia regulado en el artículo 281 del CGP, que se encuentra íntimamente ligado al debido proceso y al derecho a la defensa, pues la sentencia imputó y condenó por una pérdida de oportunidad, y la demanda no se estructuró ni fundó en esta pretensión. 1.10. Concepto del Ministerio Público.

El Ministerio Público no presentó concepto en el presente asunto. 2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal es competente para conocer en segunda instancia, de la presente actuación, conforme lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 2.2.

Problema jurídico. Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: BIANEY XIOMARA BUSTAMANTE ESCOBAR Y OTRO Demandado: ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA (Antioquia) Y OTRO Llamado en Garantía: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Radicado: 05001 33 33 008 2013 00218 02 22 La Sala debe definir si acertó o no el juez de primera instancia, al conceder parcialmente las pretensiones de la demanda, declarando administrativamente responsable a la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA, por los daños y perjuicios causados a los demandantes con ocasión de la falla en el servicio derivado de la pérdida de oportunidad que desencadenó en la muerte del menor SAMUEL PALACIO BUSTAMANTE; además, si el A Quo, acertó o no en declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de JUAN RICARDO CADAVID CASTRILLÓN, y la excepción de ausencia de cobertura, propuesta por LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS, respecto de llamamiento en garantía que formuló la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA. 2.3.

Responsabilidad del Estado por fallas en el servicio médico El artículo 90 de la Constitución Política, constituye el fundamento constitucional de la responsabilidad del Estado, en tanto establece que éste, está llamado a responder por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por acción u omisión de las autoridades públicas.

Se le impone al Estado como deber, el de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, señalando como elemento fundamental de la responsabilidad la existencia del daño, que la persona no está en el deber legal de soportar, sin importar si el actuar de la Administración es o no legal, de donde en principio se ha hablado de la consagración de un régimen objetivo de responsabilidad, el que ha venido morigerando por la jurisprudencia, en la medida que se han establecido varios regímenes de responsabilidad, algunos objetivos, otros subjetivos, atendiendo a las características de cada caso.

Jurisprudencialmente se recurre como primera medida al análisis del caso a partir de la denominada falla del servicio, que exige la existencia de tres elementos: i) El daño antijurídico, ii) La falla en el servicio, que consiste en la omisión o deficiente prestación del servicio, iii) La causalidad entre estos dos elementos. Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: BIANEY XIOMARA BUSTAMANTE ESCOBAR Y OTRO Demandado: ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA (Antioquia) Y OTRO Llamado en Garantía: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Radicado: 05001 33 33 008 2013 00218 02 23 Ahora bien, para radicar esa responsabilidad en el ente público que prestó el servicio, es necesario que medie un nexo causal que lo relacione con el citado daño, porque de lo contrario, no pueden prosperar las súplicas de quien demanda; pero también debe estar acreditada la falla administrativa, imputable al directo prestador del servicio, obligando ello a la entidad estatal a responder por los daños probados. 2.4.

Evolución de la responsabilidad médica y de la carga probatoria Cuando se habla de responsabilidad médica por falla del servicio, tenemos que analizar los diferentes cambios conceptuales que sobre la materia se han presentado, especialmente en cuanto a la carga de la prueba. Inicialmente la carga probatoria estaba en cabeza de quien invocaba el daño, a quien le compete demostrarlo, así como también probar el nexo causal entre éste y la actuación de la Administración, en aras de que las pretensiones prosperen; pero la posición varió en la última década, con la aplicación de la teoría de la carga dinámica de la prueba; donde se coloca el deber de probar en cualquiera de las partes que tengan los elementos de juicio para ello, bajo la aplicación del principio res ipsa loquitur (las cosas hablan por sí solas).

También se aplicó el artículo 1604 del Código Civil, trasladando la prueba de la diligencia y cuidado a quien causó el daño, por tener los conocimientos técnicos y reales con que puede como especialista demostrar que ejecutó una conducta diligente y cuidadosa, exonerándolo de responsabilidad. De esta forma, hasta el año 1992, la teoría de la falla del servicio reportaba la obligación de probarla a quien invocara la figura, pero en ese mismo año la jurisprudencia varió el criterio exclusivamente para los actos médicos, debido a la complejidad y a las dificultades probatorias que se pueden presentar al paciente, imponiendo para él un tratamiento diferente, porque de lo contrario se le imputaría una carga imposible de asumir.

En esos casos la jurisprudencia permitió invertir la carga probatoria, presumiendo la existencia de la falla y colocando exclusivamente en cabeza del actor, solamente la carga de probar el daño y el nexo con el servicio, Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: BIANEY XIOMARA BUSTAMANTE ESCOBAR Y OTRO Demandado: ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA (Antioquia) Y OTRO Llamado en Garantía: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Radicado: 05001 33 33 008 2013 00218 02 24 correspondiendo al accionado controvertirlo, mediante la acreditación de que su actuar fue oportuno, prudente, diligente, con pericia y demostrando que no se configuró la falla predicada o rompiendo el nexo causal, acreditando causa extraña o fuerza mayor, culpa exclusiva de la víctima o el hecho exclusivo y determinante de un tercero. Luego se presentó una variación en la forma de aplicar el principio de la carga dinámica de la prueba, fue así que en Sentencia del 10 de febrero de 2000, expediente 11.878, consideró el Consejo de Estado acertado emplear dicho principio en circunstancias donde el actuar de la entidad pública y del especialista, no tuviera implicaciones técnicas o científicas, siempre y cuando el paciente estuviera en mejores condiciones de demostrar la responsabilidad, invirtiendo en él la carga probatoria, de lo que nació la teoría de las cargas probatorias dinámicas.

Aun así, la relación nexo causal, daño y actividad de la Administración, debe aparecer debidamente acreditada, ya que no se presume, permitiendo que esa demostración por la especialidad de la situación se realice de manera indiciaria, siempre que resulte difícil o imposible para el demandante la prueba. La responsabilidad fundamentada en la figura de la falla por su naturaleza puede ser anónima y presentarse en ciertas ocasiones en desarrollo de la prestación de un servicio público, diferente a lo que puede ocurrir en la responsabilidad civil ordinaria en donde se cuestiona la conducta individual, concreta y profesional del médico, fundada en la culpa probada e individualizada, sin atender a la falla propiamente.

Es por ello que definidas las obligaciones en este campo como de medio y no de resultado y existiendo un juicio de responsabilidad, la culpa no demanda prueba por parte del paciente, sino que compete al profesional demandado en este caso la Administración, el aportar la prueba de haber obrado con diligencia y cuidado, conforme con los conocimientos adquiridos por la ciencia médica, manteniendo la carga dinámica de la prueba según la cual no es absoluto el principio “actor incumi probatio”, pues de acuerdo a lo ocurrido se puede invertir la carga probatoria de la culpa, removiendo el tradicional Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: BIANEY XIOMARA BUSTAMANTE ESCOBAR Y OTRO Demandado: ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA (Antioquia) Y OTRO Llamado en Garantía: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Radicado: 05001 33 33 008 2013 00218 02 25 concepto de esa carga en el actor y colocándola en quien tiene el conocimiento y está mejor dotado científicamente para explicar la conducta.

Debe establecerse así, cuál de las partes está en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia, para imponer así la obligación de demostrar a uno u otro, no todo hecho o circunstancia puede ser relevante para establecer responsabilidad de la entidad pública, hay implicaciones técnico científicas que deben ser valoradas en cada caso, existiendo situaciones en que se hace más sencillo aportar la prueba al paciente para demostrar los hechos relacionados con el daño que a la misma entidad quien no está interesada en hacerlo.

Sólo puede existir responsabilidad médica cuando se prueben cuidados defectuosos y un resultado lesivo producido por quien presta el servicio, pero también debe demostrarse el perjuicio irrogado que demande reparación. Ahora bien, para determinar la responsabilidad patrimonial del Estado y diferenciarla de la individual, particular y privada del médico, debe hacerse un estudio global y no particular del caso.

Es así que desde el momento en que el afiliado se pone a disposición del sistema de seguridad social en la entidad a la que corresponde la prestación del servicio y hasta el momento en que es dado de alta, ya que se encuentra por cuenta y riesgo de esa entidad por cualquier daño generado en la citada prestación, se encuentra en ella la obligación de deber y cuidado en la prestación del servicio, por lo que si se presenta un daño en el paciente se presume directamente responsable a dicha entidad, a menos de que ella o el profesional vinculado, demuestren una causal eximente de responsabilidad.

Ahora bien, no basta respecto al actor que acredite la acción o la omisión en abstracto, sino que es preciso aportar prueba idónea que permita inferir con visos de realidad, que de la conducta asumida por el médico tratante y de la entidad encargada de prestar el servicio, se derivan las causas, las consecuencias o eventos dañinos que se predican.

Lo anterior, pues como premisa general, corresponde al demandante probar la falla del servicio, a menos que sea excesivamente difícil o prácticamente imposible, por lo que también debe aportar la prueba de la relación de Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: BIANEY XIOMARA BUSTAMANTE ESCOBAR Y OTRO Demandado: ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA (Antioquia) Y OTRO Llamado en Garantía: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Radicado: 05001 33 33 008 2013 00218 02 26 causalidad, que se puede acreditar por indicios, cuando sea imposible aportar una prueba directa y para valorar el indicio se debe tener en cuenta la conducta de la parte demandada, sin que pueda exigírsele que demuestre la causa real del daño, pero la valoración debe ser cuidadosa y el análisis de la relación causal debe preceder al de la falla del servicio.

Así las cosas, es claro que cuando se alega la existencia del daño antijurídico proveniente de la deficiente prestación de los servicios hospitalarios y asistenciales de salud administrados por el Estado, se debe acudir al régimen de imputación de responsabilidad de la falla del servicio probada, dentro del cual al accionante le corresponde acreditar los tres (3) elementos fundamentales a objeto de establecer la responsabilidad extracontractual del Estado, que como antes se señaló corresponden a: i) El daño antijurídico, ii) La falla del servicio, y, iii) La relación de causalidad entre el daño y la falla. 2.5.

De la responsabilidad de las Instituciones Prestadoras del Servicio de Salud y la aplicación de la prueba indirecta En los casos de responsabilidad por la prestación del servicio de salud, debe realizarse un análisis detallado del deber del médico, para quien surge una relación obligacional cuando tiene contacto con el paciente, los profesionales de la salud están obligados a mantener una conducta solícita y diligente, para procurar la obtención de la curación sin que el resultado haga parte de esa obligación. Aun así, la obligación de prestar esa asistencia médica, configura una relación jurídica compleja que está compuesta de un sin número de deberes y obligaciones.

Conforme la Jurisprudencia Contenciosa, que lo extrae de la Doctrina, existen unos deberes principales y otros secundarios, siendo los principales de ejecución, diligencia en la ejecución, información y guarda del secreto médico y dentro de los secundarios de conducta están la elaboración de diagnóstico, información y elaboración del mismo, de la historia clínica, una práctica adecuada y cuidadosa de los interrogatorios y constancia escrita de los datos relevantes expresados por el paciente, la obtención de su voluntad, el no abandono del paciente o del tratamiento y su custodia hasta ser dado de alta, siendo estos últimos deberes los que conforman el contenido prestacional Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: BIANEY XIOMARA BUSTAMANTE ESCOBAR Y OTRO Demandado: ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA (Antioquia) Y OTRO Llamado en Garantía: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Radicado: 05001 33 33 008 2013 00218 02 27 complejo y en ciertos casos es pertinente tener en cuenta el resultado obtenido.

En materia constitucional y legal existe un programa de cobertura que se divide en la prestación del servicio médico y hospitalario, en el cual se pretende la protección del usuario. Sobre esta situación, se ha pronunciado la misma Jurisprudencia Constitucional, advirtiendo que ello genera la pluriparticipación médica y comporta cambios trascendentales en lo que se refiere a la responsabilidad, pero también genera problemas de orden probatorio, porque la forma en que actualmente se presta el servicio da lugar a desconocer quién realmente lo hace y a establecer las causas o las culpas que concurren en la producción del daño. Pero si es imposible demostrar directamente responsabilidad o exoneración, puede hacerse de manera indirecta partiendo de la historia clínica, de esta forma la omisión en que incurre un grupo de médicos o la organización institucional al prestar el servicio de salud, excluye la idea de diligencia y cuidado, de regularidad y eficacia, concluyéndose que ante casos en que la inactividad o pasividad del grupo médico en la prestación del servicio o la falta de organización y cumplimiento de órdenes médicas, coloca toda la responsabilidad en la institución prestadora del servicio médico.

De esta forma, la Jurisprudencia Contenciosa en materia de responsabilidad médica, bajo los parámetros determinados permite que el Juez pueda realizar inferencias lógicas relativas a los hechos debidamente probados, de las cuales pueda concluir nexo de causalidad cuando en la historia clínica no se aporta una causa eficiente, no proveniente del demandado en la producción del hecho dañoso–causa ajena.

Cuando la historia clínica luego del diagnóstico inicial no determina gravedad en el estado del paciente, ni se le realiza un seguimiento adecuado, o se le da de alta, y en un lapso corto de tiempo deviene el deterioro del paciente y su posterior fallecimiento sin que existiera al momento de su remisión constancia de gravedad alguna en la historia clínica, al no demostrarse una causa extraña en este resultado final se infiere de manera indirecta el nexo causal que impone a alguna de las instituciones la culpa de no haber agotado con Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: BIANEY XIOMARA BUSTAMANTE ESCOBAR Y OTRO Demandado: ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA (Antioquia) Y OTRO Llamado en Garantía: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Radicado: 05001 33 33 008 2013 00218 02 28 diligencia y cuidado el contenido prestacional, implicando ello un resultado diferente al que realmente debía haberse obtenido, lo que implica que puede imputarse omisión a dicho actuar y el nexo causal que relaciona el hecho y el daño antijurídico en cabeza de alguna de estas instituciones.

Y aunque no se pueda demostrar una causa científica que genere el daño, ello no quiere decir que se pueda predicar ausencia de falla del servicio para la exoneración de la responsabilidad, la falla en estos casos se presume frente a estas entidades y deben estas demostrar que la conducta asumida por los profesionales que laboran en ellas fue diligente y cuidadosa frente a la atención del paciente y que el daño producido no se produjo por la falta de atención o atención inadecuada a éste.

Es por ello que la prueba de la ausencia de culpa no puede ser perfecta, porque se produce al demostrar diligencia y adecuado cumplimiento de las obligaciones médicas, debe demostrarse que el daño no ha tenido origen en la falla y debe demostrarse cuál fue exactamente la causa de ese daño. 2.6. De los medios de prueba. A fin de determinar si en el caso concreto se presentó o no una falla del servicio, se hace necesario realizar un análisis de los medios de prueba y con ello precisar la evolución de la patología hasta su lamentable deceso.  Historia clínica de la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA.

De acuerdo con las distintas historias clínicas recibidas como medios de prueba en el presente asunto, tenemos que el menor SAMUEL PALACIO BUSTAMANTE, en compañía de su progenitora2, fue llevado a consulta a la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA, el 03 de septiembre de 2011, donde fue atendido a las 17:08 horas, y además se señaló lo siguiente: “TRIAGE DE URGENCIAS (…) 2 Folios 111 – 119 del cuaderno 1 y folios 9 -20 del cuaderno 2.

Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: BIANEY XIOMARA BUSTAMANTE ESCOBAR Y OTRO Demandado: ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA (Antioquia) Y OTRO Llamado en Garantía: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Radicado: 05001 33 33 008 2013 00218 02 29 Datos de Llegada Del Paciente: Estado de Llegada: CONSCIENTE (…) Motivo de Consulta: EL NIÑO ESTA COMO AGRIPADO Y ESTA MUY ALCANSADO PARA RESPIRAR (…) Hallazgos: PACINETE CON QUEJIDO PERMANENTE Y POLIPNEICO SIN REUIDOS AGREGADOS RESPIRATORIOS CON RETRACIONES NO ALETEO NASAL NI CIANOSIS PERIBUCAL Prioridad: 2.

URGENCIA (…) Observaciones: Diagnostico: Dx.Principal: J180-BRONCONEUMONIA. (…) EPICRISIS DE ATENCIÓN DE URGENCIAS DATOS DE INGRESO ANAMNESIS Datos de Llegada Del Paciente: Llego por sus propios medios?: SI (…) Motivo de Consulta: EL NIÑO ESTA COMO AGRIPADO Y ESTA MUY ALCANSADO PARA RESPIRAR Enfermedad Actual: PACIENTE CON SINTOMAS GRIPALES POLIPNEICO Revision por Sistemas: NIEGA LA MADRE (…) Examen Físico: Estado General: BUENS CONDICIONES AFEBRIL HIDRATADO (…) Concepto Medico: PACINETE QUEIN POR AIEPI DIAGNOSTICO UNA NEUMONIA.

INICIO MANEJO CON NEBULIZACIONES Diagnostico: Dx. Principal: J180-BRONCONEUMONIA, NO ESPECIFICADA (…) EVOLUCION Fecha: Sep. 03/2011 Hora: 19:50 NIÑO QUE TOLERO LAS NEBULIZACIONES, EN EL MOMENTO SIN CIANOSIS, SIN RETRACCIONES SUBCOSTALES NI INTERCOSTALES, SIN ALETEO NASAL, TRANQUILO, SE DA ALTA CON FORMULA Y SIGNOS DE ALARMA. Fecha: Sep. 03/2011 Hora: 17:13 PACINETE QUEIN POR AIEPI DIAGNOSTICO UNA NEUMONIA.

INICIO MANEJO CON NEBULIZACIONES DATOS DE EGRESO Diagnostico: Dx. Principal: J180-BRONCONEUMONIA, NO ESPECIFICADA, Dx. Relacionado: B34X-INFECCION VIRAL DE SITIO NO ESPECIFICADA (…) Datos Salida del Paciente: Dar salida? SI, Condicion salida del paciente: VIVO, Destino del paciente: DOMICILIO, Motivo de Salida/Egreso: CULMINACION, Observaciones: (…) Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: BIANEY XIOMARA BUSTAMANTE ESCOBAR Y OTRO Demandado: ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA (Antioquia) Y OTRO Llamado en Garantía: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Radicado: 05001 33 33 008 2013 00218 02 30 NOTAS DE ENFERMERÍA Fecha: Sep. 03/2011 Hora: 17:19 Profesional: ARBOLEDA GONZALEZ AMPARO NOTAS DE ENFERMERIA – W35 141660 1.

MEDICAMENTOS POS: OXIGENO GASEOSO MEDICINAL 10LITROSXMINUTO – 10LITROSXMINUTO, Cantidad:1, Via: INHALADOR – NASAL, Dosis: POR CANULA NASAL Fecha: Sep.03/2011 Hora: 19:24 Profesional: ARBOLEDA GONZALEZ AMPARO NOTAS DE ENFERMERIA – W35 141687 BEBE EN MEJORES CONDICIONES YA TERMINO TTO ORDENADO P/EVALUACION POR MEDICO SE LO ENTREGO A LA AUX DE ENF ANCARGADA DEL TURNO PARA CONTINUAR MANEJO Fecha: Sep.03/2011 Hora: 20:04 Profesional: ZZZ MENA CUESTA CATALINA NOTAS DE ENFERMERÍA – W35 141694

1. DAR SALIDA AL PACIENTE: Fecha: Sep.03/2011 Hora: 19:50 Condicion: VIVO, Destino: DOMICILIO, Motivo: CULMINACION

2. NIÑO EN BRAZOS DE SU MADRE EN ALERTA HIDRATADO ES EVALUADO POR EL DOICTOR Y ORDENA DAELE SALIDA SE LE RETIRA EL OXIGENO Y SE LE ENTREGA LOS KITH DE NEBULIZACION Y SE PASA HOJA DE GASTO A LA CAJA Y EL NIÑO EN BRAZOS DE SU MADRE.” (Sic para todo) Como se observa, el menor SAMUEL PALACIO BUSTAMANTE, fue dado de alta por parte del servicio de urgencias de la ESE SAN RAFAEL DE GIRARDOTA, luego de habérsele realizado las nebulizaciones ordenadas por el médico tratante.  Historia clínica de la ESE METROSALUD.

Consta además, la historia clínica de la ESE METROSALUD3, institución a la que a la que llegó el menor SAMUEL PALACIO BUSTAMANTE, al día siguiente de la atención en la ESE SAN RAFAEL DE GIRARDOTA, es decir el 04 de septiembre de 2011, traído por su madre y personal paramédico del Metro de Medellín, luego de que a bordo de este transporte público sufrió un paro respiratorio, y luego de maniobras infructuosas, fue llevado a la Unidad Hospitalaria de Santa Cruz adscrita a la ESE METROSALUD, donde finalmente fue declarado muerto.

Así se señaló en la historia: 3 Folios 27 – 37, 59 – 66 del cuaderno 1. Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: BIANEY XIOMARA BUSTAMANTE ESCOBAR Y OTRO Demandado: ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA (Antioquia) Y OTRO Llamado en Garantía: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Radicado: 05001 33 33 008 2013 00218 02 31 “Edad: 1 mes Sexo: Masculino Tel: 2895773 Nombre del acompañante: Xiomara (madre) Nombre del responsable: Sebastian (padre) FECHA DE TRIAJE: 04/09/2011 HORA 06:45 Motivo de consulta: empezó a respirar maluco, se puso morado y no responde.

Clasificación: rojo Destino: urgencias MOTIVO DE CONSULTA: “EN PARO” ENFERMEDAD ACTUAL: Días previos con cuadro respiratorio anoche consultó a hospital de Girardota lo estuvieron nebulizando y le dieron de alta en la noche, durante la noche pasó muy regular, se despertaba constantemente, en la madrugada se tornó con dificultad respiratoria mientras venía en el metro se puso morado y sin respuesta.

ANTECEDENTES PERSONALES: NEGATIVOS Nació por parto vértice espontaneo sin complicaciones ANTECENTES FAMILIARES: NEGATIVOS EXAMEN FISICO: Aspecto general: Pesimas condiciones ESCALA DE GLASGOW: 3/15 peso. 4.700 GRS HALLAZGOS: sin signos de trauma, sin signos vitales, se pasa de inmediato a código azul para reanimación cardiocerebro pulmonar.el monitor mostró actividad eléctrica de pulso DIAGNÓSTICO: Paro cardiorespiratorio Conducta inicial.

SE PASA CÓDIGO AZUL EVOLUCIÓN: 06:45 traído al servicio por médico interno (tío) quien dice que presentaba llanto disfónico. En el metro les facilitan DEA no mostró ritmo desfibrilable y lo traen en un taxi (nota de Dr. Juan Fernando Restrepo) 06:45 Nota Médico En Sala código azul se inicia reanimación; masaje cardíaco veintilación con bolsa –válvula máscara- oxigeno y se intuba tubo # 3.5 en el primer intento se verifica tubo vía aérea por auscultación el cual está en posición adecuada.

Se continúa inmediatamente masaje cardíaco.simultáneamente Se inició liquidos venosos, adrenalina intravenosa 1:10.000 y aplicar 0.5 c.c cada 3 minutos hasta nueva orden. Se ordena sangrar para exámenes, se hizo dextrometer 100. Y se continúa reanimación, persiste sin pulso, sin respiración espontanea y ritmo actividad eléctrica sin pulso.

A las 07:32 se verifica nuevamente el ritmo con monitor y su frecuencia (del monitor) es 18, esta sin pulso, si respiración espontanea, midriático bilateral no reactiva, con livideces se declara fallecido 7:323 am y se suspenden maniobras de reanimación Se explica a familia y solicitamos fiscalía RESUMEN DE EVOLUCION AL EGRESO Niña que ingresa en paro cardiorespiratorio.

Se hacen maniobras de reanimación, fallece a las 7:32 am del 4-IX-11 DIAGNÓSTICO DE EGRESO: muerte por insuficiencia respiratoria aguda- infección respiratoria ¿ condición del egreso: muerto fecha:4/09/2011 hora 07:32 Avisa a fiscalía, avisa a familiares, no se hace certificado de defunción (firma y sello Dr. Andres Felipe Morales) NOTA DE ENFERMERÍA 04/09/2011 06:50 Niño que es traído al servicio de urgencias x personal del metro y Andrés Felipe García primo de la mamá del menor y por la mama del menor, ingresa en muy malas condiciones generales, niño con livideces en piel, frío, sin respiración espontanea, se ubica en camilla de código azul, se realiza dextrometer=100MG/DL, con normas de asepsia y bioseguridad se intentan tomar muestras de sangre para exámenes pero no es posible ya que no hay retorno venoso, se puncionó en dos ocasiones, con normas de asepsia y bioseguridad se canalizo vena con venocath #24 en mano izquierda y se instaló líquidos venosos al segundo intento, la medica de turno realiza intubación oro traqueal con tubo #3.5, se realizó masaje cardíaco y maniobras de reanimación por parte de equipo médico de turno Dra. Adriana Sierra, Dr Julián Ocampo y Dr. Andrés, el personal del metro que vino acompañando a los familiares a la unidad refiere que al niño le estuvieron realizando maniobras de reanimación básica desde hacía ya aproximadamente 15 a 20 minutos antes de llegar a la unidad hospitalaria (firma Andrés Hernández –auxiliar de enfermería) 07:00 recibo niño en servicio de urgencias.código azul, con tubo endotraqueal instalado y funcionando, conectado a fuente de oxigeno x tubo.

Líquidos venosos permeable en dorso de mano izquierda, con maniobras de resucitación. Niño sin pulso, actividad eléctrica. Con cianosis distal; luego de 40 minutos de maniobras de resucitación, se suspenden. Se informa a los padres y familiares y se llama a la fiscalía general de la nación (aux. de enfermería JAVIER GAMARRA 3558000) HOJA DE ORDENES MÉDICAS Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: BIANEY XIOMARA BUSTAMANTE ESCOBAR Y OTRO Demandado: ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA (Antioquia) Y OTRO Llamado en Garantía: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Radicado: 05001 33 33 008 2013 00218 02 33 04/09/2011 6:45 am - Activar código azul Canalizar vena con solución salina 100c.c y pasar a chorro - dextrometer - hemoleucograma y sedimentación - PCR - Bun - creatinina - ionograma - adrenalina diluir una ampolla de 1 miligramo en 10 c.c de solución salina, aplicar 0.5 c.c cada 3 minutos intravenosa hasta nueva orden. - monitorización cardíaca - despus de solución salina inicial colocar solución salina 100c.c intravenoso en bolo (firman Dr. Julián Ocampo y Dr. Andrés Felipe morales) 8am: se llena ficha de notificación epidemiológica de muerte infantil” (Sic para todo).

Como se observa, luego de 40 minutos de maniobras de reanimación sin obtener un resultado satisfactorio, el menor SAMUEL PALACIO BUSTAMANTE, fue declarado fallecido el 04 de septiembre de 2011, a las 07:32 am, en la Unidad Hospitalaria de Santa Cruz, adscrita a la ESE METROSALUD.  Informe pericial de necropsia4. En el expediente consta el Informe Pericial de Necropsia N° 2011010105001002110 elaborado por Mario Alberto Correa Martínez, Médico Forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, y que fuera practicado al cuerpo sin vida del menor SAMUEL PALACIO BUSTAMANTE.

Del informe se destaca lo siguiente: “Nombre definitivo: SAMUEL PALACIO BUSTAMANTE Nombre al ingreso: SAMUEL PALACIO BUSTAMANTE Tipo de documento: REGISTRO CIVIL No. de documento: 1033493519 Edad: 55 días Sexo: MASCULINO Procedencia: MEDELLÍN, ANTIOQUIA Fecha de ingreso: 04/09/2011 Hora: 11:30 NUNC (Acta de inspección): 050016000206201156597 Radicado Fosa: No aplica 4 Folios 33 – 36 del cuaderno 1 y 24 – 26 del cuaderno 2.

Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: BIANEY XIOMARA BUSTAMANTE ESCOBAR Y OTRO Demandado: ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA (Antioquia) Y OTRO Llamado en Garantía: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Radicado: 05001 33 33 008 2013 00218 02 34 Autoridad: CTI-UNIDAD INVESTIGATIVA Fecha de muerte: 04/09/2011 06:30 Fecha de necropsia: 04/09/2011 Hora necropsia: 16:24 Prosector: MARIO ALBERTO CORREA Auxiliar de morgue: JUAN FERNANDO ZAPATA POSADA INFORMACIÓN DISPONIBLE AL MOMENTO DE LA NECROPSIA Datos del acta de inspección: - Resumen de hechos: Según Historia clínica tenía cuadro respiratorio, gripa, hizo paro cardiorespiratorio. - Hipotesis de manera aportada por la autoridad: Indeterminada - Hipotesis de causa aportada por la autoridad: Indeterminada PRINCIPALES HALLAZGOS DE NECROPSIA Según Historia clínica tenía cuadro respiratorio, gripa, hizo paro cardiorespiratorio.Se le diagnosticó insuficiencia respiratoria aguda e Infección respiratoria.

En la necropsia se encontró congestión visceral generalizada, cambios compatibles con Neumonitis intersticial y miocarditis de posible origen viral. Pendiente estudio de Histopatología. ANÁLISIS Y OPINIÓN PERICIAL CONCLUSION PERICIAL:Su deceso fue consecuencia directa de la Insuficiencia respiratoria aguda desencadenada por Neumonitis intersticial y Miocarditis causada por Infección respiratoria Viral.

Manera de muerte:Natural. (…)” (Sic para todo).  De los testimonios técnicos5. - En audiencia de pruebas celebrada el 07 de septiembre de 2016, por juez de primera instancia, se recibió la declaración del señor Mario Alberto Correa Martínez, médico forense vinculado al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que practicó la necropsia al cadáver del menor SAMUEL PALACIO BUSTAMANTE.

De su dicho se destaca lo siguiente: “…Después de la citación que me hizo el Juzgado, yo consulté en el archivo del Instituto de Medicina Legal este informe pericial y tuvo oportunidad de leerlo, hace como 8 días, y ya recuerdo perfectamente el caso. PREGUNTA: Relátele al Despacho, lo que recuerde del caso que originó su actuación dentro de la necropsia ya referida.

RESPUESTA: Bueno, como le decía, yo trabajo en el Instituto de Medicina legal y Ciencias Forenses, acá en la Unidad Básica de Medellín, desde el 1° de marzo de 1990, fundamentalmente, como patólogo, estoy encargado de hacer las necropsias medicolegales, y hace exactamente ya casi cinco años, el 4 de septiembre de 2011, tuve la oportunidad de hacer la necropsia a Samuel Palacio Bustamante, un neonato de 55 días de nacido, que había tenido previamente una infección respiratorio, un cuadro respiratorio 5 Folios 52 – 53 acta de audiencia de prueba y folios 54 (medio magnético que contiene grabación de la diligencia).

Yo tuve la oportunidad de hacerle la necropsia. La necropsia fue muy concluyente, muy evidente todos los hallazgos que encontré porque estos cambios que había efectuado la enfermedad, la gripa, la infección respiratoria, estaban confinados básicamente a dos órganos muy importantes, que eran los pulmones y el corazón. Los pulmones tenían un aumento de peso y tenía unas características macroscópicas muy evidentes, muy llamativas, casi que sui generis de un proceso infeccioso respiratorio que nosotros los médicos y los patólogos llamamos neumonitis y además de esto, en el corazón también había cambios muy llamativos, muy característicos, muy propios de la entidad que llamamos la miocarditis.

Entonces, considerando la parte de la historia clínica donde decía que había tenido una infección respiratoria con un problema de dificultad para respirar, y viendo esos cambios que a nivel de los pulmones y del corazón y teniendo en cuenta ya lo que llamamos los médicos, la epidemiología, todas las características generales y globales que afectan a estos niños.

Entonces se considera que es un niño, un neonato, de 55 días de nacido, aparentemente en buenas condiciones nutricionales que presenta una infección respiratoria con un cuadro de una gripa. La gran mayoría de estas gripas en estos niños son producidas por virus y dentro de estos virus hay un virus, en mayor frecuencia, casi en el 60 % de estos casos, presenta este tipo de infección que es el virus sincitial respiratorio; este virus sincitial respiratorio da algo muy parecido a lo que se narraba en la historia clínica, que es una infección del tracto respiratorio consistente de pronto en “tosesita”, moqueadera, dificultad para respirar, el niño se pone un poquito morado y este virus afecta básicamente y exclusivamente la parte inferior del pulmón, produciendo el cuadro que encontramos macroscópicamente en este niño, ese aumento de peso y la congestión que tenían los pulmones y un edema.

Y también considerando ya la parte de la fisiopatología, lo que llamamos en medicina como la evolución natural de este tipo de enfermedades, estos virus cuando llegan y afectan los pulmones por vías sanguínea van y también hacen siembras a nivel del corazón, que fue lo que ocurrió en este caso porque el corazón de este niño, como les decía, tenía esas características muy propias de ese infección, también era un corazón congestivo, tenía unas pequeñas hemorragias y era muy friable, era muy blandito, “fofo”, muy llamativo, y muy sugestivo y muy compatible con este tipo de enfermedades.

Entonces, teniendo todas esas cosas en consideración, yo por eso concluí que el niño se había muerto por una insuficiencia respiratoria, o sea, una dificultad para respirar producida por esa infección viral que le afectó los pulmones y le afectó el corazón. (…) Para un médico general en el servicio de urgencias, y en las primeras etapas de este cuadro infeccioso respiratorio, puede ser un poquitico difícil, bizarro, vislumbrar la posible evolución que vaya a tener el enfermo, porque como les digo, es una infección viral que empieza con un cuadro simple de una gripa, moqueaderita, “tosesita”, estornudos, algo de dificultad para respirar, el niño se puede poner morado en los labios, en fin.

Eso lo puede hacer el médico en urgencias, pero le digo no tiene la capacidad y no es por protocolo de manejo de los pacientes en el servicio de urgencias, que a estos niños se hospitalicen y se lleven prácticamente a una unidad de cuidado intensivo para tenerlos para bajo estricta observación médica con electrocardiogramas, un control riguroso de los signos vitales.

Entonces como le digo puede ser inicialmente el cuadro se puede considerar como un cuadro benigno y la evolución posterior queda un poquitico difícil precisar en qué irá a terminar, la gran mayoría de estos cuadros Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: BIANEY XIOMARA BUSTAMANTE ESCOBAR Y OTRO Demandado: ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA (Antioquia) Y OTRO Llamado en Garantía: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Radicado: 05001 33 33 008 2013 00218 02 36 se pueden manejar ambulatoriamente, se pueden manejar con hidratación, con medicamentos para la tos, para la moqueadera, en fin.

PREGUNTADO: teniendo en cuenta su especialidad como patólogo, podría indicarnos doctor, cuál es la expectativa o el pronóstico de un menor que presenta el cuadro que usted ha referido en esta diligencia en relación a la neumonitis y miocarditis de origen viral después de instaurado dicho cuadro. RESPUESTA: como le digo, la gran mayoría de este tipo de enfermedad es de un curso benigno, que con el manejo ambulatorio, puede mejorar con tratamientos sintomáticos, drogas los diferentes síntomas que presenten, habría que llegar a entrar a considerar de pronto algunos factores de riesgo dentro de estos niño o dentro de estos enfermos, a ver si es un niño prematuro, si tiene problemas de desnutrición, si ya se le han aplicado las acunas, si ha sido alimentado mediante lactancia materna, en fin, otra clase de factores de riesgo de su entorno propio, físico, familiar, ambiental.

Como le digo son cuadros, la mayoría son benignos que se pueden curar casi que por sí mismos, pero uno no sabe exactamente qué otro porcentaje, es pequeño, puede ser entre el 20, 30% de estos que van a tener esa evolución, esa complicación de la neumonitis que afecta el corazón, donde ya sí, con la afectación del corazón, el cuadro sí ya se vuelve más grave, es más severo y eso no lo podemos determinar, ahí habría que entrar a considerar todo ese entorno físico, familiar, ambiental para que el médico vislumbre cuál será la posible evolución, el tratamiento y si amerita o no hospitalización.  Del dictamen pericial6.

En audiencia inicial fue decretado el dictamen pericial solicitada por la parte demandante, y en tal virtud se designó a la Universidad CES (CENDES), a través del médico pediatra y especialista en infectología pediátrica Juan Gonzalo Mesa Monsalve. Del dictamen presentado se puede destacar lo siguiente: “CORRELACIÓN CLÍNICA Y MÉDICO-PATOLÓGICA Paciente lactante menor de 2 meses, previamente sano, que inicia con síntomas respiratorios de tiempo exacto desconocido.

Consultan inicialmente el 03/09/2011 donde describen que está polipnéico, con retracciones y quejido constante (aunque describen frecuencia respiratoria de 58/minuto que para la edad del paciente es normal), no cambios auscultatorios. Diagnostican neumonía e inician manejo con nebulizaciones. Según historia clínica reportan adecuada tolerancia y dan alta con formula (la desconozco) y signos de alarma.

Esa noche pasa mala noche, con signos de dificultas (sic) respiratoria por lo cual vuelven a consultar pero en el traslado presenta paro respiratorio, inician reanimación en el sistema de transporte público que es continuado en Metrosalud sin éxito por lo que fallece. En la necropsia reportan la presencia de neumonitis y miocarditis posiblemente viral 6 Folios 95 – 96 del Cuaderno 2.

Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: BIANEY XIOMARA BUSTAMANTE ESCOBAR Y OTRO Demandado: ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA (Antioquia) Y OTRO Llamado en Garantía: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Radicado: 05001 33 33 008 2013 00218 02 37 RESPUESTA A CUESTIONARIO PROPUESTO 1. Esclarecer la causa de la muerte del menor, así como las posibilidades que este tenía de curarse, para así finalmente establecer si los médicos tratantes actuaron conforme a la lex artis.

RESPUESTA: La paciente fallece por compromiso cardiaco y pulmonar posiblemente desencadenado por una infección viral la cual se manifestó inicialmente como una infección respiratoria alta con posterior compromiso respiratorio bajo cardiaco. Con respecto a la miocarditis, es difícil conocer el pronóstico de forma exacta pues muchos pacientes tienen un curso relativamente asintomático.

Algunos estudios dicen que la supervivencia puede llegar al 80% en el primer año pero entre el 25-50% de los pacientes desarrollarán miocardiopatía dilatada y falla cardiaca. De los pacientes que desarrollan miocardiopatía dilatada hasta el 46% requerirán trasplante cardiaco a 5 años. Los pacientes que logren sobrevivir las primeras 72 horas sin oxigenación de membrana extracorpórea (método de soporte vital muy avanzado y poco disponible en nuestro medio) tienen una tasa de supervivencia del 97%.

De todos modos considero que con los hallazgos clínicos al momento de consultar por primera vez ameritaba vigilancia hospitalaria (quejido constante, retracciones) pues son considerados signos de alarma a cualquier edad y hubiera requerido más estudios para aclarar mejor la causa de la supuesta neumonía como por ejemplo evaluación de la saturación de oxígeno con pulso- oximetría (si estuviera disponible), exámenes de sangre (hemograma, reactantes de fase aguda), radiografía de tórax, etc., para así ajustar las intervenciones de la forma más adecuada.” (Sic para todo y subrayado de la Sala).

Ahora, el 30 de noviembre de 2016, se llevó a cabo la audiencia de contradicción de dictamen, y en esta diligencia el perito reiteró los argumentos indicados en su escrito, y amplió algunos de sus conceptos7, de los que se destacan los siguientes: “PREGUNTA: Doctor, de conformidad con su dictamen, se manifestó que con respecto a la miocardis (sic) es difícil de conocer el pronóstico de forma exacta, pues muchos pacientes tienen un curso relativamente asintomático, así lo dijo usted, ¿cierto? Mas cuando eran menores de 1 año, según reposa dentro del proceso esa fue la causa de la muerte del menor, usted nos podría aclarar si esta situación hubiera sido posible que se hubiera anticipado con el diagnóstico y con la atención que se dio por parte de la ESE Hospital San Rafael, que es una institución prestadora de servicios primer nivel.

RESPUESTA: el diagnóstico puede ser muy complejo, puede difícil el diagnóstico sobre en niños pequeños que son tan inespecíficos desde el punto de vista de sus síntomas, ellos no hablan, depende mucho de una evaluación clínica muy juiciosa para poder encontrar el diagnóstico inicial o por lo menos sospecharlo. Hay signos clínicos 7 Folios 100 – 101 acta de audiencia de prueba y folios 102 (medio magnético que contiene grabación de la diligencia).

Pero en este caso, lo importante es la parte es la identificación de signos tempranos de alarma, el diagnóstico de miocarditis, como les digo, no es fácil de hacer teniendo en cuenta los síntomas y los hallazgos iniciales con los cuales llegó a la consulta inicial, son un poco ambiguos desde todo punto de vista porque describen signos de dificultad respiratoria que son muy importantes, el quejido y el aleteo nasal en niños pequeños, son signos de importancia, son signos que uno tiene muy presente, porque un niño cuando está con quejido, con aleteo y con retracciones, usualmente está muy enfermo, sobretodo niños menores de 2 meses, es el niño que hay pararle más bolas en ese tipo de cosas.

Entonces el diagnóstico inicial de miocarditis posiblemente no se pudo haber hecho de forma inicial, pero en un primer nivel, no sé, por eso soy muy claro en el dictamen, la disponibilidad de métodos diagnósticos, una placa de tórax podría ayudar mucho por ejemplo, una placa de tórax podía uno mirar no solamente la parte pulmonar que fue la sospecha inicial diagnostica, de una neumonía, sino el tamaño del corazón, uno puede evaluar el tórax y uno mira la relación que tiene el diámetro del corazón completo con respecto con el diámetro del tórax y hay ciertos valores de referencia normales para la edad, entonces usualmente miocarditis uno puede encontrar un corazón aumentado de tamaño con respecto a lo normal, al tamaño de su tórax y podría ayudar.

Algo también muy importante y que debe llamar la atención, es que es un niño que está con signos de dificultad respiratoria y no tenía ningún tipo de hallazgos pulmonar en la auscultación, según la historia clínica. Yo esperaría encontrar más signos si tuviera compromiso pulmonar solamente, esperaría encontrar signos de auscultación diferentes, alguna parte del pulmón menos ventilada, o ruidos transmitidos de la vía aérea inferior del pulmón, el niño aquí describe que tenía simplemente dificultad respiratoria sin signos de compromiso pulmonar aparentemente por historia clínica.”8 En la diligencia de contradicción de dictamen, el perito reiteró que en el caso concreto si bien la miocarditis y la neumonitis –causas de la muerte según Medicina Legal- son difíciles de diagnosticar, lo importante era detectar los signos de alarma que se reportaron en la primera consulta, como lo son el quejido, la dificultad respiratoria, las retracciones.

Así lo indicó el auxiliar de la justicia: “PREGUNTADO: según la historia clínica, no se evidenciaba que el paciente tuviera compromisos avanzados de la vía respiratoria, entonces, ¿eso hubiera incidido en que iba a tener una evolución adecuada, o buena, posteriormente 8 Folio 102 del cuaderno 2 (medio magnético) archivo “2013-00218 Continuación preubas” minuto 17:40 en adelante.

¿El desenlace pudo haber cambiado si hubiera hecho el diagnóstico temprano? no sé, no puedo garantizar nada, no puedo decirlo porque una miocarditis viral a esta edad es muy grave, listo, puede ser muy grave y hay formas fulminantes de la enfermedad que en horas te deterioran y te pueden llevar a la muerte, no puedo garantizarlo. Pero lo que tenía el niño al principio eran signos de dificultad respiratoria y signos de alarma que son importantes.

La respiración rápida que no la mencionan muy bien, el aleteo nasal, el quejido respiratorio, las retracciones son signos de alarma importantes. (…) PREGUNTADO: Según lo obrante en la historia clínica, ¿con ese paciente era posible detectar eso solamente con un examen físico, el diagnóstico del niño y posteriormente la evolución de su muerte? RESPUESTA: miocarditis, como les digo, es difícil, no es fácil, es un diagnóstico complejo, un examen físico puede no ser muy claro, el niño básicamente muestra, lo que hablamos al principio, signos de alarma, no es fácil, o sea lo importante es detectar el signo de alarma, o sea, el diagnóstico pasa a un segundo plano muchas veces, lo importante es detectar el niño que se va a complicar, eso es lo que usualmente hacemos en pediatría, listo, el diagnóstico puede que se demore en llegar, el diagnóstico puede que no se haga, puede que se haga post mortem, lo importante siempre es detectar la forma temprana, los signos de alarma que pueden llevar que la gente se muera por cualquier motivo, una infección en la sangre, una infección en el pulmón, una infección en el cerebro, muchos pacientes manifiestan esos síntomas sobretodo los más pequeños con síntomas completamente inespecíficos, los cuales son signos de alarma.

Entonces el diagnóstico de miocarditis como tal hacer directamente por examen físico, uno puede sospecharlo, es de mucha filigrana, es de mucho juicio clínico, cierto, es mirar cómo está el llenado capilar, cómo está el llenado de la sangre en el cuerpo… y tiene signos de dificultad respiratoria porque cuando el corazón falla, el pulmón comienza a fallar, entonces cuando tienen dificultad para respirar, es muy importante vigilar no solamente la parte pulmonar, sino cualquier otra parte … el diagnóstico como tal de miocarditis no es un diagnóstico que sea fácil de hacer, y menos en edad de temprana, pero sí los signos de alarma son importantes de detectar.” Aunado a lo anterior, propone el perito que habiéndose diagnosticado de manera pertinente una neumonía, el tratamiento posterior no fue el adecuado: “PREGUNTA: Doctor ¿el diagnóstico inicial que le realizaron en el hospital al paciente conforme al dictamen que usted que acaba de decir, era el diagnóstico que se le debió haber dado al mismo en un primer nivel de atención? RESPUESTA: neumonía, como les digo, el diagnóstico inicialmente de neumonía, es un diagnóstico clínico y después uno lo enfoca.

Yo he hecho muchas veces diagnóstico de neumonía que finalmente no lo son, porque en un enfoque inicial Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: BIANEY XIOMARA BUSTAMANTE ESCOBAR Y OTRO Demandado: ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA (Antioquia) Y OTRO Llamado en Garantía: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Radicado: 05001 33 33 008 2013 00218 02 40 sindromático, o sea, hacemos un enfoque sospechando una neumonía y profundizamos estudios y finalmente dijimos, no, finalmente no fue una neumonía. ¿El diagnóstico inicial pudo haber sido una neumonía? Sí, sí, está con dificultad para respirar, tiene retracciones, tenía quejido, dos meses, sí, tiene síntomas respiratorios altos previos, de acuerdo, posiblemente yo hubiera hecho el mismo diagnóstico, posiblemente o uno parecido, que realmente se maneja muy parecido.

Lo que no me gustó fue el enfoque posterior, o sea, fue el manejo posterior, una neumonía en un menor de 3 meses muchas veces requiere por ejemplo el uso de antibióticos, aunque pensemos que sea viral. Requiere muchas veces hospitalización para poderlos vigilar bien, evaluar otras cosas diferentes antes de haber sido dado de alta. Entonces ¿el diagnóstico inicial pudo haber sido neumonía? Sí, posiblemente yo hubiera hecho lo mismo si yo hubiera evaluado en primera instancia, el manejo posterior pienso que fue el que no fue el más adecuado teniendo en cuenta un diagnóstico de neumonía en un menor de 3 meses implica muchas más cosas que solamente nebulizarlo y ser dado de alto, ese es mi concepto en este caso.

(…) en este caso, más que el diagnóstico inicial lo importante era ver los signos de alarma, y qué pena insistir nuevamente con esto, era ver que tenía un niño menor de 2 meses con quejido, retracciones y con respiración dificultosa, que en este caso es lo más importante, puede que el diagnóstico no lo haya hecho nunca, en este caso es importante eso, el diagnóstico puede que nunca lo hagan, pero esos signos son signos importantes que uno tiene que vigilar.

PREGUNTADO: ¿hubiera sido posible llegar a ese diagnóstico con radiografía de tórax o con los otros exámenes que usted refiere al final de su dictamen? RESPUESTA: podría ser, podría, una placa de tórax en estos casos podría haber sido de utilidad, primero con el diagnóstico inicial que era una neumonía, que como les digo, el enfoque inicial me parece que está bien, o sea, uno puede pensar en un neumonía sin ningún problema en este paciente, o sea, yo hubiera hecho lo mismo sin pensarlo dos veces, mi diagnóstico inicial hubiera sido una neumonía o una bronquiolitis, que realmente se comportan parecido y se manejan parecido, pero en este caso una placa de tórax hubiera sido bastante útil y para su pregunta señoría, que la quiero responder, en la placa se miraría primero la parte pulmonar, si tiene una neumonía, se ve la neumonía en la placa, una neumonía se puede ver en una radiografía de tórax, se ve en la parte del pulmón más opaca que en el resto, o se ve el pulmón más lleno de aire con un poquito de opacidades más difusa, o sea hay muchos patrones radiológicos que no son estrictamente de la enfermedad, y también podría ayudarnos en el caso de la miocarditis en algunos pacientes, en mucho de ellos, uno puede encontrar el corazón grande, entonces uno puede ver simplemente el tórax con un pulmón norma y un corazón más grande de lo esperado para la edad.

(…) en este caso yo qué hubiera hecho, en este caso como médico tratante, yo hospitalizaba al paciente, le hago unos exámenes de sangre para mirar qué pasa porque lo puede a uno guiar de pronto a qué es la causa en este caso, tenemos ya por patología que es una enfermedad viral pero uno a un niño menor de 3 meses tiene que pensar que las bacterias siempre son importantes, entonces uno siempre debe hospitalizar a estos niños, soporte con líquidos venosos si no come bien, oxígeno suplementario en caso que sature mal o que se vea con dificultad para respirar, posiblemente empecemos con antibióticos empíricos iniciales para cubrir las bacterias más frecuentes a esa edad, mientras que uno tiene como la claridad generalmente de Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: BIANEY XIOMARA BUSTAMANTE ESCOBAR Y OTRO Demandado: ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA (Antioquia) Y OTRO Llamado en Garantía: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Radicado: 05001 33 33 008 2013 00218 02 41 qué es, haría exámenes, una placa de tórax en este caso sería para mirar cómo está la cosa y procedería según hallazgos.

Ya dependería de qué pasaría en este caso, obviamente asumiendo que no supe el desenlace, pero yo inicialmente hubiera hecho eso.”9 (Énfasis de la Sala) 2.7. Del caso concreto. 2.7.1. El daño: En principio, resulta oportuno advertir que en cualquiera de los títulos de imputación que se escoja, el daño, es el primer hito que ha de analizarse previo al estudio de los demás elementos de la responsabilidad estatal.

Jurisprudencialmente, se ha reconocido que el daño, debe connotar una característica especial, pues el mismo ha de ser “antijurídico”, es decir, que el Estado lo haya producido sin justificación alguna y en condiciones que el administrado no estaba en el deber de soportar. Además, debe reportarse como personal, cierto, determinado o determinable y recaer en un interés licito.

Frente a esta condición especial de “antijuridicidad” elemento ineludible para que surja la responsabilidad estatal, se ha definido por el Consejo de Estado que la misma ha de entenderse “…siempre que y sólo cuando la persona que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportarlo; la antijuridicidad del perjuicio es, pues, una antijuridicidad referida al perjudicado…”10(Resaltos del Despacho).

En línea con lo anterior, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, ha precisado: “…La primera precisión que hay que formular al respecto es que el concepto jurídico de lesión difiere sustancialmente del concepto vulgar de perjuicio. En un sentido puramente económico o material se entiende por perjuicio un detrimento o pérdida patrimonial cualquiera.

La lesión a la que se refiere la cláusula constitucional y legal es otra cosa, sin embargo. Para que exista lesión en sentido propio no basta que exista un perjuicio material, una pérdida patrimonial; es absolutamente necesario que ese perjuicio patrimonial sea antijurídico, antijuridicidad en la que está el fundamento, como ya anotamos, del surgimiento de la obligación reparatoria. 9 Folio 102 del cuaderno 2 (medio magnético) archivo “2013-00218 Continuación preubas” minuto 30:50 en adelante. 10 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, y RAMÓN FERNÁNDEZ, Tomás. Curso de Derecho Administrativo II.

Reimpresión de la novena edición 2008. Thomson Civitas. Madrid 2008. Pág. 378 y 379. Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: BIANEY XIOMARA BUSTAMANTE ESCOBAR Y OTRO Demandado: ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA (Antioquia) Y OTRO Llamado en Garantía: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Radicado: 05001 33 33 008 2013 00218 02 42 “…A esta primera precisión debe seguir inmediatamente otra, a saber: la antijuridicidad susceptible de convertir el simple perjuicio material en una lesión propiamente dicha no deriva, sin embargo, del hecho de que la conducta del autor de aquél sea contraria a Derecho; no es, en consecuencia, una antijuridicidad subjetiva.

Un perjuicio se hace antijurídico y se convierte en lesión resarcible siempre que y sólo cuando la persona que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportarlo; la antijuridicidad del perjuicio es, pues, una antijuridicidad referida al perjudicado…” 11(se resalta). Para la Sala no existe discusión en torno al hecho el cual motiva esta litis, esto es, la muerte del menor SAMUEL PALACIO BUSTAMANTE, la cual, además, de la historia clínica de METROSALUD, citada líneas, se comprueba con el Registro Civil de Defunción, que obra a folio 24 del cuaderno 1, que dan cuenta que este hecho ocurrió el 04 de septiembre de 2011. 2.7.2.

De la Falla. 2.7.2.1. De la presunta falla de la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA. Analizados los anteriores medios de prueba, la Sala encuentra debidamente acreditada la falla en el servicio por parte de la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA, en tanto si bien el 03 de septiembre de 2011, para el menor SAMUEL PALACIO BUSTAMANTE, hubo un adecuado diagnóstico inicial en el servicio de urgencias de la entidad, consistente en una neumonía, no se le brindó el tratamiento y seguimiento adecuado, pues luego de realizarle nebulizaciones fue dado de alta y en un lapso corto el paciente se deterioró derivado de la dificultad respiratoria, y falleció. Se dice que fue un lapso corto, si se tiene en cuenta que según la historia clínica de la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA, el niño SAMUEL PALACIO BUSTAMANTE, fue dado de alta el 03 de septiembre de 2011, a las 07:50 pm, y el deceso acaeció el 04 de septiembre de 2011, a las 07:32 am, de acuerdo a la historia clínica de la ESE METROSALUD. 11 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, y RAMÓN FERNÁNDEZ, Tomás. Curso de Derecho Administrativo II.

Reimpresión de la novena edición 2008. Thomson Civitas. Madrid 2008. Pág. 378 y 379. Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: BIANEY XIOMARA BUSTAMANTE ESCOBAR Y OTRO Demandado: ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA (Antioquia) Y OTRO Llamado en Garantía: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Radicado: 05001 33 33 008 2013 00218 02 43 Al respecto, téngase en cuenta que de acuerdo con la prueba practicada, se logró acreditar que habiéndose diagnosticado neumonía, se requería una conducta más diligente por parte del personal médico, que no se limitara únicamente a realizar nebulizaciones, máxime, si se tiene en cuenta la edad del menor (1 mes y 23 días) y que al momento de las auscultación presentaba retracciones, quejido permanente, aceleración de la respiración (polipneico), evidenciando un deterioro de su estado de salud.

Por tanto, tal como lo expresa el perito designado Juan Gonzalo Mesa Monsalve, estos hallazgos clínicos ameritaban vigilancia hospitalaria, al ser considerados signos de alarma, inclusive a cualquier edad, pero que en menores de 2 meses se debe prestar más atención, por lo que se requería más estudios para aclarar la causa de la patología diagnosticada, como lo son la evaluación de la saturación de oxígeno con pulso oximetría, que no consta en la historia que se haya realizado la medición, así como exámenes de sangre y/o radiografía de tórax.

Nótese que si bien de acuerdo con la necropsia, las causas del fallecimiento del menor fue una miocarditis y neumonitis de origen viral (sin conocer cuál virus), el auxiliar de la justicia planteó que, reconociendo que llegar a estos diagnósticos es muy complejo, pues muchas veces es post mortem, como aconteció en el presente asunto, lo realmente importante era detectar los signos de alarma, que para el caso del menor SAMUEL PALACIO BUSTAMANTE, eran las retracciones, el quejido permanente, que estaba polipneico, lo que ameritaba una conducta muy distinta a la ejecutada por el personal médico de la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA.

Se debe recordar que, al respecto, el médico perito en la diligencia de contradicción de dictamen, expresó: “(…) posiblemente yo hubiera hecho el mismo diagnóstico, posiblemente, o uno parecido, que realmente se maneja muy parecido. Lo que no me gustó fue el enfoque posterior, o sea, fue el manejo posterior, una neumonía en un menor de 3 meses muchas veces requiere por ejemplo el uso de antibióticos, aunque pensemos que sea viral.

Requiere muchas veces hospitalización para poderlos vigilar bien, evaluar otras cosas diferentes antes de haber sido dado de alta. Entonces ¿el diagnóstico inicial pudo haber sido neumonía? Sí, posiblemente yo Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: BIANEY XIOMARA BUSTAMANTE ESCOBAR Y OTRO Demandado: ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA (Antioquia) Y OTRO Llamado en Garantía: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Radicado: 05001 33 33 008 2013 00218 02 44 hubiera hecho lo mismo si yo hubiera evaluado en primera instancia, el manejo posterior pienso que fue el que no fue el más adecuado teniendo en cuenta un diagnóstico de neumonía en un menor de 3 meses implica muchas más cosas que solamente nebulizarlo y ser dado de alto, ese es mi concepto en este caso.

(…)12” De hecho el auxiliar de la justicia, Juan Gonzalo Mesa Monsalve, sugirió cuál pudo haber sido la conducta a desplegar si él hubiese sido el médico tratante, indicando que le hubiese practicado exámenes de sangre, hospitalización teniendo en cuenta su corta edad, soporte con líquidos venosos si no se alimenta bien, oxígeno suplementario en caso que sature mal o que tenga dificultad para respirar, antibióticos empíricos para cubrir las bacterias más comunes a su edad, exámenes, radiografía de tórax, y de acuerdo con los resultados de todo esto, se procedería. Como vemos, existía una amplia gama de posibilidades que se pudo haber agotado por parte de la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA, teniendo en cuenta el diagnóstico inicial –neumonía- y la edad del menor SAMUEL PALACIO BUSTAMANTE, no obstante, no existió el suficiente juicio clínico, pues solo fue nebulizado y dado de alto con fórmula médica, que, dicho sea de paso, se desconoce el contenido de la misma, en tanto no quedó consignado en la historia.

Además, si se pensara que la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA, no es del nivel de complejidad para realizar estos exámenes, servicios, procedimientos, contaba con la posibilidad de remitir al paciente a una institución de mayor nivel. Entonces, a modo de colofón, resulta incuestionable que la “Falla” pregonada por la parte activa, en sus diversos matices, tuvo demostración fáctica 12 Folio 102 del cuaderno 2 (medio magnético) archivo “2013-00218 Continuación preubas” minuto 30:50 en adelante.

Nexo Causal. Para encontrar la causa eficiente del daño por el cual se reclama, y suprimiendo la falla en la prestación del servicio médico endilgada a la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA, obtenemos la solución incuestionable consistente en que el resultado dañino por el que se reclama no se hubiera presentado, pues de haberse valorado adecuadamente, con el debido juicio clínico, ejecutando todas las conductas pertinentes de acuerdo al diagnóstico inicial y atendiendo a la fragilidad a consecuencia de la corta edad del paciente, recurriendo para ello a la hospitalización, exámenes de sangre (hemograma, reactantes de fase aguda), radiografía de tórax, evaluación de la saturación de oxígeno con pulso-oximetría, antibióticos para cubrir bacterias comunes a su edad (pese a que la patología era de origen viral), oxígeno suplementario en tanto el menor presentaba respiración dificultosa, como lo propone el perito, la enfermedad padecida por SAMUEL PALACIO BUSTAMANTE, y que lo llevó a la muerte, muy seguramente no hubiera evolucionado hasta ese estadio.

Incluso el análisis saldría igualmente avante en atención a la teoría del “incremento del riesgo”, o del fin “protector de la norma”, pues al no darse el tratamiento adecuado y oportuno, se incrementó, de manera desmedida, el riego “general o normal”, traicionando con ello la norma que obligaba a ofrecer el cuidado respectivo. Ahora bien, en casos como el que ahora resuelve la Sala, la prueba indiciaria juego un papel principal.

Es por ello, que como hecho indicador (elemento probado en el proceso), se partirá de la apreciación médica según la cual se diagnosticó inicialmente una neumonía, la cual no fue atendida en debida forma y desplegando todas las conductas médicas necesarias como quedó analizado, omisión que se constituyó en la causa efectiva de la muerte de SAMUEL PALACIO Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: BIANEY XIOMARA BUSTAMANTE ESCOBAR Y OTRO Demandado: ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA (Antioquia) Y OTRO Llamado en Garantía: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Radicado: 05001 33 33 008 2013 00218 02 46 BUSTAMANTE, si se valora que en menos de 12 horas después de haber sido dado de alta, el menor fallece presentando previamente dificultad respiratoria, que era el cuadro que presentó cuando consultó el día anterior en la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA.

Por tanto, de las inferencias elaboradas, se puede concluir, sin ninguna dificultad, que las fallas protuberantes que se cometieron por la prestadora de salud, fueron las que incidieron directamente en el resultado final, pues se asumió el riesgo de una atención muy deficiente posterior al diagnóstico inicial de neumonía, el mismo que se materializó en la práctica ineficiente de métodos inapropiados y en la pasividad del equipo médico y asistencial; la supresión de ese riesgo desapropiado, hubiese evitado, con alta probabilidad racional, el resultado dañoso.

Finalmente, es imperativo advertir que, de haberse realizado una hospitalización, radiografía de tórax, evaluación de la saturación de oxígeno con pulso-oximetría, exámenes de sangre (hemograma, reactantes de fase aguda), etc., o una remisión a una institución de mayor nivel, si no se contaba con estos servicios, se hubiera evitado la crisis respiratoria posterior y desde luego, el fallecimiento.

De acuerdo con lo antes manifestado, para la Sala hay lugar a declarar la responsabilidad administrativa de la entidad demandada ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA, al logrársele imputar la falla en la prestación del servicio médico, y descartando la pérdida de oportunidad, argumentada por el juez de primera instancia, y en este sentido se modificará el numeral CUARTO de la parte resolutiva del fallo apelado. 2.8.

Del llamamiento en garantía. 2.8.1. Generalidades: El artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala: “Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: BIANEY XIOMARA BUSTAMANTE ESCOBAR Y OTRO Demandado: ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA (Antioquia) Y OTRO Llamado en Garantía: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Radicado: 05001 33 33 008 2013 00218 02 47 parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamado, dentro del término de que disponga para responder el llamamiento que será de quince (15) días, podrá, a su vez, pedir la citación de un tercero en la misma forma que el demandante o el demandado.” Igualmente, por remisión expresa del artículo 227 de la Ley 1437 de 2011, deben tenerse en cuenta las normas del Código General del Proceso que consagran dicha figura.

Para tal efecto los artículos 64, 65 y 66 regulan el llamamiento en garantía, así: “ARTÍCULO

64. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA. Quien afirme tener derecho legal o contractual a exigir de otro la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia que se dicte en el proceso que promueva o se le promueva, o quien de acuerdo con la ley sustancial tenga derecho al saneamiento por evicción, podrá pedir, en la demanda o dentro del término para contestarla, que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación.” “ARTÍCULO 66.

(…) En la sentencia se resolverá, cuando fuere pertinente, sobre la relación sustancial aducida y acerca de las indemnizaciones o restituciones a cargo del llamado en garantía”. Según la anterior disposición normativa, el llamamiento en garantía supone la existencia de un vínculo contractual o legal entre un tercero y una de las partes del proceso, que faculta a dicha parte a solicitar y obtener su intervención en el mismo para que una vez deducida la responsabilidad de la llamante frente a la parte pretensora del proceso, se establezca la obligación que le asiste al tercero, en virtud de aquel vínculo contractual o legal, de responder por los perjuicios que sufra aquella o de efectuar el reembolso de lo que hubiera tenido que pagar como resultado de una sentencia. Advierte la Sala que el llamamiento en garantía origina dos (2) relaciones procesales distintas: una, entre la parte demandante y la parte demandada, de cuya resolución depende el surgimiento de la otra relación, entre una de las partes y el llamado en garantía. Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: BIANEY XIOMARA BUSTAMANTE ESCOBAR Y OTRO Demandado: ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA (Antioquia) Y OTRO Llamado en Garantía: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Radicado: 05001 33 33 008 2013 00218 02 48 Por otro lado, la Ley 678 de 2001, en su artículo 19 consagra el llamamiento en garantía con fines de repetición, para que dentro del mismo proceso de responsabilidad se decida la responsabilidad de la administración y la del funcionario: “ARTÍCULO 19.

Dentro de los procesos de responsabilidad en contra del Estado relativos a controversias contractuales, reparación directa y nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad pública directamente perjudicada o el Ministerio Público, podrán solicitar el llamamiento en garantía del agente frente al que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave, para que en el mismo proceso se decida la responsabilidad de la administración y la del funcionario.

PARÁGRAFO. La entidad pública no podrá llamar en garantía al agente si dentro de la contestación de la demanda propuso excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor.”13 El objeto del llamamiento en garantía consiste en que el tercero llamado en garantía se convierta en parte del proceso, a fin de que haga valer dentro del mismo proceso su defensa acerca de las relaciones legales o contractuales que lo obligan a indemnizar o a reembolsar, y al igual del denunciado en el pleito, acude no solamente para auxiliar al denunciante, sino para defenderse de la obligación legal de saneamiento. 2.8.2.

Del llamamiento en garantía con fines de repetición formulado por la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA y en contra del médico JUAN RICARDO CADAVID CASTRILLÓN. En este proceso, la demandada ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA, llamó en garantía al médico JUAN RICARDO CADAVID CASTRILLÓN, solicitud que fue admitida por el juez de primera instancia, mediante auto del 03 de abril de 2014, y el citado contestó dentro del término legal. 13 Esta norma fue modificada por el artículo 44 de la Ley 2195 de 2022, la cual quedó así: “ARTÍCULO

19. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA. Dentro de los procesos de responsabilidad en contra del Estado relativos a controversias contractuales, reparación directa y nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad pública directamente perjudicada o el Ministerio Público, podrán solicitar el llamamiento en garantía del agente identificado como aquel que desplegó la acción u omisión causa del daño respecto del cual se reclama la responsabilidad del Estado, para que en el mismo proceso se decida la responsabilidad de la administración y la del funcionario.

PARÁGRAFO. En los casos en que se haga llamamiento en garantía, este se llevará en cuaderno separado y paralelamente al proceso de responsabilidad del Estado.” Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: BIANEY XIOMARA BUSTAMANTE ESCOBAR Y OTRO Demandado: ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA (Antioquia) Y OTRO Llamado en Garantía: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Radicado: 05001 33 33 008 2013 00218 02 49 En el caso concreto no consta en el plenario prueba alguna que acredite que el médico JUAN RICARDO CADAVID CASTRILLÓN, realizó alguna atención o servicio al menor SAMUEL PALACIO BUSTAMANTE, máxime cuando en la historia clínica aportada por la entidad, para las atenciones del 03 de septiembre de 2011, en la parte inferior de este documento se indica como profesional que suscribe el documento, el señor Pablo Andrés Fernández Peláez, con cédula 71.778.714 y Registro 5393709, que claramente no coincide con el nombre del llamado en garantía14.

Ahora bien, al momento de formular el recurso de apelación, la parte demandada ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA, aportó unos documentos relativos a cuadros de turnos de la fecha de la atención del menor, esto es, el 03 de septiembre de 2011. Empero, en los términos del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, dichos documentos no fueron solicitados, practicados, ni aportados dentro de las oportunidades probatorios dispuestas por la norma, motivo por el cual no pueden ser tenidos en cuenta.

“ARTÍCULO 212. OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.

Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas. En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.

Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 14 Ver folios 111 – 119 del cuaderno 1 y 9 – 20 del cuaderno 2. Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: BIANEY XIOMARA BUSTAMANTE ESCOBAR Y OTRO Demandado: ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA (Antioquia) Y OTRO Llamado en Garantía: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Radicado: 05001 33 33 008 2013 00218 02 50 2. <Numeral modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021.

El nuevo texto es el siguiente:> Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4.

Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles.” En consecuencia, el llamamiento en garantía con fines de repetición formulado por la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA, en contra del médico JUAN RICARDO CADAVID CASTRILLÓN, no tiene vocación de prosperidad.

Finalmente, el A Quo con similar argumentación, declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva del llamado en garantía JUAN RICARDO CADAVID CASTRILLÓN. En cuanto a la excepción de Falta de legitimación en la causa, la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha señalado que esta se encuentra consagrada con el fin que sea propuesta únicamente por quienes ostentan la capacidad para ser parte, esto es, el demandante y el demandado, y no por terceros del proceso.

Así, la Sección Tercera del Consejo de Estado, al momento de resolver un tópico similar al que ocupa la atención de la Sala, señaló: “Para el efecto, es necesario recordar que esta Corporación ha señalado lo siguiente: “La legitimación en la causa hace referencia a la posibilidad de que la persona formule o contradiga las pretensiones de la demanda, por ser el sujeto activo o pasivo con interés en la relación jurídica sustancial debatida en el proceso.

Como se observa, las personas con legitimación en la causa, se encuentran en relación directa con la pretensión, ya sea desde la parte activa, como demandante, o desde la parte pasiva, como demandado Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: BIANEY XIOMARA BUSTAMANTE ESCOBAR Y OTRO Demandado: ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA (Antioquia) Y OTRO Llamado en Garantía: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Radicado: 05001 33 33 008 2013 00218 02 51 (…) “Ahora bien, según se hable de la legitimación del demandante o del demandado, estamos en presencia de la falta de legitimación en la causa por activa y por pasiva, respectivamente.

La legitimación en la causa por pasiva, en el proceso contencioso administrativo, necesariamente debe entenderse a la luz del concepto de capacidad para ser parte. En otros términos, la falta de legitimación por pasiva sólo puede predicarse de las personas que tienen capacidad para ser parte en el proceso”15. Conforme a lo anterior, resulta entonces necesario dilucidar el concepto de “capacidad para ser parte”, el cual se ha definido de la siguiente manera: “la (sic) capacidad para ser parte hace referencia a la posibilidad de ser sujeto de la relación jurídico-procesal, esto es, constituir uno de los dos extremos de la litis, a saber, demandante o demandado.

Esta condición proviene de la capacidad jurídica que se le atribuye a la personalidad, en otras palabras, la que tienen las personas, naturales, jurídicas o las ficciones habilitadas por la ley (v.gr. art. 2º ley 80 de 1993), para ser parte de cualquier relación jurídica”16. En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que los llamados en garantía no podrían ubicarse dentro de la relación jurídico-procesal como parte, es decir, como demandante o como demandado, sino como terceros intervinientes que eventualmente podrían quedar atados por la sentencia que resuelva de fondo el litigio a responder por los perjuicios a que sea condenado su convocante, se advierte que ni Seguros del Estado ni COOPSAAI tenían la capacidad de atacar su vinculación al proceso proponiendo la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva que, como ya se vio, está limitada al demandante y al demandado; en ese sentido, es de anotar que la forma procesal para atacar su vinculación era proponiendo los recursos a que hubiera lugar contra el auto que admitió los llamamientos, situación que, en este caso, no se dio.”17 Bajo este entendido, toda vez que el llamado en garantía JUAN RICARDO CADAVID CASTRILLÓN, ostenta la calidad de tercero y no de parte en el proceso, se modificará la sentencia de primera de instancia, en el sentido de indicar la no prosperidad del llamamiento en garantía, más no declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, tal como lo efectuó el A quo. 2.8.3.

Del llamamiento en garantía formulado por la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA y en contra de LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS. 15 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de unificación de jurisprudencia, 25 de septiembre de 2013, exp. 20.420 16 Ibídem 17 Sentencia del Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera - Subsección A., proferida el veintiocho (28) de febrero de dos mil diecisiete (2017), Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA, dentro del radicado 88001-23-33-000-2013-00094-01(52844), Actor: HÉCTOR RAFAEL MARTÍNEZ Y OTRO Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: BIANEY XIOMARA BUSTAMANTE ESCOBAR Y OTRO Demandado: ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA (Antioquia) Y OTRO Llamado en Garantía: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Radicado: 05001 33 33 008 2013 00218 02 52 En este proceso, la demandada ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA, llamó en garantía a la PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, solicitud que fue admitida por el juez de primera instancia, mediante auto del 05 de febrero de 2014, y la entidad citada contestó dentro del término legal.

Consta en el proceso que la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA, suscribió con LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS, la siguiente póliza:  Póliza de responsabilidad civil No. 1007987 (renovación) con vigencias del 1 de marzo de 2011 hasta el 1° de marzo 2012, con vigencia de 366 días (folio 124 del cuaderno 1). El documento anterior prueba el cumplimiento del requisito traído en el artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, consistente en la existencia de un derecho contractual que faculta a la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA a llamar en garantía a la PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS.

Amparos de la póliza anterior, “COBERTURA R.C. CLINICAS Y HOSPITALES. USO DE EQUIPOS DE DIAGNÓSTICO Y TERAP. ERRORES U OMISIONES PROFESIONALES. PAGO DE CAUSACIONES, FIANZAS Y COSTAS. DAÑOS EXTRAPATRIMONIALES. GASTOS JUDICIALES”. A su vez, LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS, al momento de dar respuesta al llamamiento, al referirse al hecho TERCERO que señalaba la vigencia de la póliza, manifestó lo siguiente: “No obstante, nos atenemos a las condiciones generales y particulares de la Póliza de Responsabilidad Civil Clínicas y Hospitales Nro.1007987 que se demuestre en el proceso, y cuya vigencia es la comprendida entre el 1/3/2013 y el 1/3/2014, vigencia en la que se presentó la reclamación prejudicial al asegurado -5 de marzo de 2013-.”18 (Énfasis de la Sala). 18 Folio 226 del cuaderno 1.

Efectivamente, tanto por la copia de la póliza aportada con el llamamiento, como la afirmación que realizó la apoderada de la aseguradora, que entiende esta Sala que se trata de una renovación del contrato de seguro, tenemos que durante la vigencia de la Póliza (Renovación), se presentó tanto los hechos como la reclamación extrajudicial por parte de los afectados (5 de marzo de 2013), al radicar la conciliación ante la Procuraduría, fecha que coincide con la que informa LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS.

En este sentido, la Sala no comparte lo decidido por el juez de primera instancia quien determinó que la reclamación no se surtió dentro de la vigencia de la póliza, luego, declaró probada la excepción de ausencia de cobertura, pasando de largo lo afirmado por la misma llamada en garantía en su escrito de réplica. De acuerdo con lo anterior, se tiene que ante la responsabilidad imputable a la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA, por una prestación de servicio médico asistencial que les causó daño a los demandantes con ocasión de la muerte del menor SAMUEL PALACIO BUSTAMANTE, la cual se presentó en vigencia de la póliza que antes se mencionó, habrá de prosperar el llamamiento en garantía. Por lo tanto, dicha entidad demandada, podrá solicitar a la aseguradora PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, el rembolso de lo pagado, en los términos y condiciones establecidas en el contrato de seguros, sin perjuicio de lo pactado respecto del deducible.

En consecuencia, se revocará el numeral SEGUNDO de la parte resolutiva de la sentencia apelada. 2.9. De los perjuicios objeto de apelación. 2.9.1. De la legitimación por activa: Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: BIANEY XIOMARA BUSTAMANTE ESCOBAR Y OTRO Demandado: ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA (Antioquia) Y OTRO Llamado en Garantía: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Radicado: 05001 33 33 008 2013 00218 02 54 En punto a la indemnización de perjuicios solicitada, se encuentra acreditado que BIANEY XIOMARA BUSTAMANTE ESCOBAR (folio 25), y SEBASTIÁN PALACIO GONZÁLEZ (folio 26) están legitimados dentro de este contencioso comoquiera que se demostró que son la madre y el padre, respectivamente, del menor fallecido SAMUEL PALACIO BUSTAMANTE. 2.9.2.

De los perjuicios: La parte demandante ha solicitado le sean reconocidos e indemnizados los perjuicios inmateriales, en la modalidad de “morales”, “a la vida de relación”, y “materiales en su modalidad de lucro cesante”, por lo que se pasa a atender la súplica dentro de esa especificidad: 2.9.2.1. Perjuicios Morales: El daño moral está compuesto por el dolor, la aflicción, sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra19.

Ahora, para el reconocimiento de perjuicios morales, el órgano de cierre de esta jurisdicción a través de unificación de jurisprudencia ha fijado parámetros para su reconocimiento20, que parten de establecer: (i) a quienes ha de reconocerse, fijando para el efecto cinco niveles de cercanía afectiva entre la victima directa y quienes reclaman perjuicios;

(ii) el quantum indemnizatorio para cada uno de estos niveles en caso de muertes o lesiones personales. (i) De los niveles: Se distinguen de acuerdo a la cercanía afectiva de la víctima directa y quienes reclaman el perjuicio, así: 19 Consejo de Estado. Documento reparación de perjuicios inmateriales. 20 Ver sentencias de Unificación: 1.

Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, exp. 26.251 M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Actor: Ana Rita Alarcón y otros. Demandado: Municipio de Pereira. 2. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Exp. 27709 M.P. Carlos Alberto Zambrano. Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: BIANEY XIOMARA BUSTAMANTE ESCOBAR Y OTRO Demandado: ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA (Antioquia) Y OTRO Llamado en Garantía: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Radicado: 05001 33 33 008 2013 00218 02 55 “Nivel No. 1.

Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno- filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er. Grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes o estables). Nivel No. 2. Donde se ubica la relación afectiva propia del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos).

A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 50% del tope indemnizatorio. Nivel No. 3. Está comprendido por la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil. Nivel No. 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil. Nivel No. 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados).” En cuanto a la acreditación “Para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros.

Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva. Para el nivel 5 deberá ser probada la relación afectiva.” Así mismo, de acuerdo con la sentencia de unificación, las relaciones de afinidad existentes entre yernos y suegros, su ubican en el nivel 5 de afectación, que comprende las relaciones afectivas no familiares, esto es, terceros damnificados, los cuales requieren de prueba, si se pretende obtener reparación alguna por perjuicios morales en favor de quienes ostenten estas relaciones21.

(i) Reparación del daño moral en caso de muerte – Regla General: En cuanto al reconocimiento de perjuicios morales en caso de muerte, se ha establecido por regla general, la siguiente indemnización: 21 Al respecto, igualmente ver sentencia del 12 de febrero de 2015, proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A, CP Carlos Alberto Zambrano Barrera, dentro del radicado 73001 23 31 000 2007 00675 01 (36414).

Por lo tanto, los señores BIANEY XIOMARA BUSTAMANTE ESCOBAR y SEBASTIÁN PALACIO GONZÁLEZ, en calidad de padres de la víctima, le será otorgado por concepto de daño moral, el equivalente a CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES A LA FECHA DE EJECUTORIA DE LA SENTENCIA PARA CADA UNO. De suerte que, en torno a este concepto, se modificará el numeral QUINTO de la sentencia apelada. 2.9.2.2.

Perjuicio Daño a la Vida de Relación: Como pretensión, se solicita en la demanda la indemnización a los demandantes por concepto de daño a la vida de relación. Igualmente, en el recurso de apelación, la parte actora, sostiene que la indemnización por dicho perjuicio debe ser concedida, debido a los cambios sufridos en la vida de los demandantes con ocasión de la muerte del menor SAMUEL PALACIO BUSTAMANTE.

Al respecto cabe precisar que, desde su tratamiento como perjuicio fisiológico, el Consejo de Estado ha venido nutriendo esta categoría de perjuicio ampliando su espectro de protección, con la denominación de daño a la vida de relación, alteración de las condiciones de existencia y recientemente daño a la salud. NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5 Relaciones afectivas conyugales y paterno filiales Relación afectiva del 2° de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos) Relación afectiva del 3° de consanguinidad o civil Relación afectiva del 4° de consanguinidad o civil Relaciones afectivas no familiares - terceros damnificados Porcentaje 100% 50% 35% 25% 15% Equivalencia en salarios mínimos 100 50 35 25 15 REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL EN CASO DE MUERTE REGLA GENERAL Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: BIANEY XIOMARA BUSTAMANTE ESCOBAR Y OTRO Demandado: ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA (Antioquia) Y OTRO Llamado en Garantía: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Radicado: 05001 33 33 008 2013 00218 02 57 En tal sentido, ese perjuicio, como fue solicitado, ha propendido por reparar más allá del perjuicio moral, no sólo la alteración de la relación de la víctima con el mundo exterior sino comprendiendo en modo general, aquellos cambios bruscos y relevantes en las condiciones de una persona.

Así las cosas, debe entenderse que, cuando los demandantes solicitan la indemnización por “daño a la vida en relación”, ello ha de enmarcarse en lo que en la actualidad la jurisprudencia ha decidido llamar daño en bienes constitucionalmente protegidos. El perjuicio denominado daño a los bienes constitucionalmente protegidos que se constituye, en efecto, en un perjuicio autónomo, o sea, que no depende de otras categorías de daños, porque no está condicionado a la configuración de otros tradicionalmente reconocidos, como los perjuicios materiales, el daño a la salud y el daño moral, ni depende del agotamiento previo de otros requisitos, ya que su concreción se realiza mediante presupuestos de configuración propios, que se comprueban o acreditan en cada situación fáctica particular.

El daño a los derechos fundamentales es inmaterial que proviene de la vulneración o afectación a derechos contenidos en fuentes normativas diversas: sus causas emanan de vulneraciones o afectaciones a bienes o derechos constitucionales y convencionales. Por lo tanto, es una nueva categoría de daño inmaterial. Estas afectaciones deben ser relevantes y producir un efecto dañoso, negativo y antijurídico a quien lo solicita.

En Sentencia del 14 de septiembre de 2011, la Sección Tercera del Consejo de Estado dijo que: “(…) que la tipología del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la siguiente manera: i) perjuicio moral; ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico); iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de ‘daño corporal o afectación a la integridad psicofísica’ y que merezca una valoración e indemnización a través de las tipologías tradicionales como el daño a la vida de relación o la alteración grave a las condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o autónomo del daño (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros), siempre que esté acreditada en el proceso su concreción y sea preciso su Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: BIANEY XIOMARA BUSTAMANTE ESCOBAR Y OTRO Demandado: ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA (Antioquia) Y OTRO Llamado en Garantía: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Radicado: 05001 33 33 008 2013 00218 02 58 resarcimiento, de conformidad con los lineamientos que fije en su momento esta Corporación22”.

Por último, en Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2014 (expediente 32.988), el Consejo de Estado hizo las siguientes precisiones en torno a los perjuicios por vulneraciones o afectaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados: “(…) En esta oportunidad la Sala, para efectos de unificación de la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, precisa: 15.4.1.

El daño a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados tiene las siguientes características: i) Es un daño inmaterial que proviene de la vulneración o afectación a derechos contenidos en fuentes normativas diversas: sus causas emanan de vulneraciones o afectaciones a bienes o derechos constitucionales y convencionales.

Por lo tanto, es una nueva categoría de daño inmaterial. ii) Se trata de vulneraciones o afectaciones relevantes, las cuales producen un efecto dañoso, negativo y antijurídico a bienes o derechos constitucionales y convencionales. iii) Es un daño autónomo: no depende de otras categorías de daños, porque no está condicionado a la configuración de otros tradicionalmente reconocidos, como los perjuicios materiales, el daño a la salud y el daño moral, ni depende del agotamiento previo de otros requisitos, ya que su concreción se realiza mediante presupuestos de configuración propios, que se comprueban o acreditan en cada situación fáctica particular. iv) La vulneración o afectación relevante puede ser temporal o definitiva: los efectos del daño se manifiestan en el tiempo, de acuerdo al grado de intensidad de la afectación, esto es, el impedimento para la víctima directa e indirecta de gozar y disfrutar plena y legítimamente de sus derechos constitucionales y convencionales. 15.4.2.

La reparación del referido daño abarca los siguientes aspectos: i) El objetivo de reparar este daño es el de restablecer plenamente a la víctima en el ejercicio de sus derechos. La reparación de la víctima está orientada a: (a) restaurar plenamente los bienes o derechos constitucionales y convencionales, de manera individual y colectiva;

(b) lograr no solo que desaparezcan las causas originarias de la lesividad, sino también que la víctima, de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas, pueda volver a disfrutar de sus derechos, en lo posible en similares condiciones en las que estuvo antes de que ocurriera el daño; (c) propender para que en el futuro la vulneración o afectación a bienes 22 Consejo de Estado - Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre 2011 (expediente 19031).

Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: BIANEY XIOMARA BUSTAMANTE ESCOBAR Y OTRO Demandado: ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA (Antioquia) Y OTRO Llamado en Garantía: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Radicado: 05001 33 33 008 2013 00218 02 59 o derechos constitucionales y convencionales no tengan lugar; y (d) buscar la realización efectiva de la igualdad sustancial. ii) La reparación del daño es dispositiva: si bien las medidas de reparación de este tipo de daños pueden serlo a petición de parte, también operan de oficio, siempre y cuando aparezca acreditada su existencia. iii) La legitimación de las víctimas del daño: se reconoce a la víctima directa de la lesión como a su núcleo familiar más cercano, esto es, cónyuge o compañero (a) permanente y los parientes hasta el 1º de consanguinidad, incluida la relación familiar biológica, la civil derivada de la adopción y aquellas denominadas "de crianza", en atención a las relaciones de solidaridad y afecto que se presumen entre ellos. iv) Es un daño que se repara principalmente a través de medidas de carácter no pecuniario: se privilegian por excelencia las medidas reparatorias no indemnizatorias; sin embargo, en casos excepcionales cuya reparación integral, a consideración del juez, no sean suficientes, pertinentes, oportunas o posibles podrá otorgarse una indemnización, única y exclusivamente a la víctima directa, mediante el establecimiento de una medida pecuniaria hasta 100 SMLMV, si fuere el caso, siempre y cuando la indemnización no hubiere sido reconocida con fundamento en el daño a la salud.

Ese quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño y/o la naturaleza del bien o derecho afectado. v) Es un daño que requiere de un presupuesto de declaración: debe existir una expresa declaración de responsabilidad del Estado por la existencia de un daño a bienes constitucionales y convencionales imputables al mismo, y se deben justificar y especificar las medidas de reparación integral adecuadas y pertinentes al caso, de tal manera que el Estado ejecute el debitum iuris.

Las medidas de reparación integral operarán teniendo en cuenta la relevancia del caso y la gravedad de los hechos, todo con el propósito de restablecer la dignidad de las víctimas, reprobar las relevantes violaciones a los derechos humanos y concretar las medidas de garantía de verdad, justicia, reparación, no repetición y las demás definidas por el derecho internacional. vi) Es un daño frente al cual se confirme el rol del juez de responsabilidad extracontractual como reparador integral de derechos vulnerados, sin desconocer que las indemnizaciones que tradicionalmente han venido siendo reconocidas impactan directa o indirectamente en los derechos de las víctimas; sin embargo, en tratándose de vulneraciones o afectaciones relevantes a derechos constitucional y convencionalmente amparados, se impone la necesidad de que el juez acuda a otras medidas, con el fin de reparar plenamente a las víctimas. 15.4.3.

En aras de evitar una doble reparación, el juez deberá verificar ex ante: (a) que se trate de una vulneración o afectación relevante de un bien o derecho constitucional o convencional; (b) que sea antijurídica; (c) que en caso de ordenarse una indemnización excepcional, no esté comprendida dentro de los perjuicios materiales e inmateriales ya reconocidos, y (d) que las medidas de reparación sean correlativas, oportunas, pertinentes y adecuadas al daño generado.

Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: BIANEY XIOMARA BUSTAMANTE ESCOBAR Y OTRO Demandado: ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA (Antioquia) Y OTRO Llamado en Garantía: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Radicado: 05001 33 33 008 2013 00218 02 60 REPARACIÓN NO PECUNIARIA AFECTACIÓN O VULNERACIÓN RELEVANTE DE BIENES O DERECHOS CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADOS Criterio Tipo de medida Modulación En caso de vulneraciones o afectaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados.

Medidas de reparación integral no pecuniarias De acuerdo con los hechos probados, la oportunidad y pertinencia de los mismos, se ordenará medidas reparatorias no indemnizatorias a favor de la víctima directa y de su núcleo familiar más cercano. INDEMNIZACIÓN EXCEPCIONAL EXCLUSIVA PARA LA VÍCTIMA DIRECTA Criterio Cuantía Modulación En caso de violaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, cuya reparación integral, a consideración del juez, no sea suficiente, pertinente, oportuna o posible con medidas de reparación no pecuniarias.

Hasta 100 SMLMV En casos excepcionales se indemnizará hasta el monto señalado en este ítem, si fuere el caso, siempre y cuando la indemnización no hubiere sido reconocida con fundamento en el daño a la salud. Este quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño y la naturaleza del bien o derecho afectado.

“ Según lo expuesto, la jurisprudencia del máximo órgano rector de la jurisdicción contenciosa ha concluido que es procedente el reconocimiento de indemnización por concepto de perjuicios inmateriales distintos a los de carácter moral, a título de daño a bienes constitucionalmente protegidos, los cuales, en este caso, no logran ser acreditados, a través de los medios de prueba tanto documental como testimonial.

Así, de la prueba testimonial practicada, particularmente la declaración de la testigo Johana Patiño Arias, no se logra inferir el menoscabo de derechos constitucionalmente protegidos para los demandantes. De este testimonio se logra evidenciar la afectación de tipo moral que sufrieron los demandantes, que fuera analizado en el acápite anterior, más Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: BIANEY XIOMARA BUSTAMANTE ESCOBAR Y OTRO Demandado: ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA (Antioquia) Y OTRO Llamado en Garantía: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Radicado: 05001 33 33 008 2013 00218 02 61 no, la vulneración a bienes constitucionalmente amparados.

Nótese que la testigo Johana Patiño Arias, afirmó que la muerte del menor SAMUEL PALACIO BUSTAMANTE, afectó mucho a los demandantes, donde BIANEY XIOMARA BUSTAMANTE ESCOBAR, se ensimismó, tuvo episodios de depresión, ha tenido problemas con su familia y tiempo después procreó otro hijo con SEBASTIÁN PALACIO GONZÁLEZ, donde se dedica de manera exclusiva a su cuidado.

En relación a SEBASTIÁN PALACIO GONZÁLEZ, manifiesta que es una persona inconstante debido a que empezó varias carreras de estudios superiores, pero no las terminó, además, que terminó su relación con BIANEY XIOMARA BUSTAMANTE ESCOBAR. Tiene conocimiento que se dedica a trabajar y no lo veía hacía 2 años, para el momento de la declaración. Visto lo anterior, para la Sala estas aseveraciones per se no acreditan esta tipología de perjuicio en favor de los demás demandantes, motivo por el cual será despachado desfavorablemente el cargo formulado en este punto.

Así las cosas, al no lograrse acreditar el menoscabo de derechos constitucionalmente protegidos, la Sala confirmará el fallo apelado por este concepto. 2.9.2.3. Perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante En la demanda se solicitaron perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, con ocasión de la muerte del menor SAMUEL PALACIO BUSTAMANTE.

No obstante, lo anterior, la Sala no accederá a la condena pretendida por perjuicios materiales y que fuera motivo de apelación por cuanto no se demostró su existencia. Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: BIANEY XIOMARA BUSTAMANTE ESCOBAR Y OTRO Demandado: ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA (Antioquia) Y OTRO Llamado en Garantía: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Radicado: 05001 33 33 008 2013 00218 02 62 Es necesario considerar que el Consejo de Estado ha reiterado en su jurisprudencia, que para que un daño sea indemnizable debe ser cierto23, es decir, que no se trate de meras posibilidades, o de una simple especulación: “Ha sido criterio de la Corporación24, que el daño para su reparación, además de antijurídico debe ser cierto, sin que haya lugar a reparar aquellos que constituyan una mera hipótesis o sean eventuales, y en todo caso los que no pudieren llegarse a comprobar fehacientemente en el proceso respectivo.” “En este sentido, la doctrina nacional igualmente ha esbozado su criterio según el cual, el perjuicio eventual no otorga derecho a indemnización, y que eventualidad y certeza se convierten en términos opuestos desde un punto de vista lógico, pues el perjuicio es calificado de eventual - sin dar derecho a indemnización -, o de cierto – con lo cual surge entonces la posibilidad de derecho a indemnización pero jamás puede recibir las dos calificaciones25.” 26 “Así el daño sea futuro debe quedar establecida la certeza de su ocurrencia, no puede depender de la realización de otros acontecimientos.

Daño eventual es aquel cuya existencia dependerá de la realización de otros acontecimientos extraños al hecho ilícito en cuestión, que concurren con éste a la formación del perjuicio. A diferencia del daño eventual, tanto el daño actual como el futuro deben ser ciertos, entendiéndose por ello la existencia de los mismos debe constar de manera indubitable mediante la comprobación de la vulneración de un derecho subjetivo del demandado y no depender esta vulneración de otros acontecimientos que puedan o no producirse con posterioridad.

Si el juez indemniza las consecuencias futuras de un daño es porque se halla capacitado para apreciar, partiendo de la existencia cierta de un agravio, en forma más o menos exacta, las repercusiones que el hecho ocasionará más adelante, cálculo que, en cambio, no puede en manera alguna efectuar, a menos de entrar en el terreno movedizo e incierto de las conjeturas, cuando la existencia del agravio depende de la producción de una serie de hechos contingentes y extraños al hecho ilícito en cuestión. De lo expuesto se infiere que el momento que debe tenerse en cuenta para apreciar si el ciclo de consecuencias se ha cerrado, es el de la sentencia y que, por tanto, será daño futuro el que se configure por las consecuencias posteriores al fallo que razonablemente deben ocurrir, y que el juez deberá estimar por ser cierto el daño. Cuando se habla de daño cierto, entonces, no se alude a una clase especial de daño, sino que se quiere expresar que el agravio debe poseer una determinada 23 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, sentencia de 7 de febrero de 2000, expediente: 11649, actor: Jesús Antonio Arce Jiménez. 24 Ver Sentencias de 17 de febrero de 1994.

Exp. 6783 y de 9 de mayo de 1995, expediente 8581. 25 Puede consultarse en este sentido la obre “El Daño “de Juan Carlos Henao, externado, 1998. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, sentencia de 15 de junio de 2000, expediente: 11614, actor: Andrés Cuervo Casablanca y otra. Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: BIANEY XIOMARA BUSTAMANTE ESCOBAR Y OTRO Demandado: ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA (Antioquia) Y OTRO Llamado en Garantía: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Radicado: 05001 33 33 008 2013 00218 02 63 condición de certeza para que origine efectos jurídicos, condición sobre la que no se hace necesario hacer mayor hincapié, puesto que todo hecho, para ser tenido en cuenta y surtir consecuencias debe estar comprobado.

Afirmar que el daño debe ser cierto, es lo mismo, en realidad, que expresar que el daño debe existir para que se origine el derecho a que se origine un resarcimiento, lo que por no merece siquiera afirmarse. ”Roberto H. Brebbia, “Daños Patrimoniales y daños morales”, en José N. Duque Gómez, Del Daño, Editora Jurídica de Colombia, s.l., 2001. págs. 53 y 54”.

Cuando de la muerte de un niño se trata, el Consejo de Estado ha negado, tradicionalmente, la indemnización de un daño futuro, consistente en el reconocimiento de lucro cesante por unos hipotéticos ingresos del menor, por tener carácter de eventual27. En efecto, en estos casos el daño futuro está sometido a una doble incertidumbre, por una parte que el menor llegara a obtener algún ingreso y, que de cumplirse la primera condición, este se destinaría al sostenimiento de sus padres y hermanos, y no, por ejemplo, que se dedique al sostenimiento propio o a la formación de un nuevo hogar28.

Es importante tener presente que para que un daño sea indemnizable debe ser cierto, es decir, que no se trate de meras posibilidades, o de simple especulación. Cuando se trata de daños de un menor, la Jurisprudencia en algunas oportunidades ha negado la indemnización del daño futuro, consistente en el reconocimiento de lucro cesante por unos hipotéticos ingresos del menor, por tener carácter de eventual.

Es así como se ha manifestado por la Jurisprudencia que en estos casos el daño futuro se encuentra sometido a una doble incertidumbre, por una parte, que el menor llegará a obtener algún ingreso y, que de cumplirse la primera condición, este se destinaría al sostenimiento de su grupo familiar, y no por ejemplo, que se dedique al sometimiento propio o a la de formación de un nuevo hogar. 27 Ver, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, sentencia de 20 de agosto de 1997, expediente: 10427, actor: Humberto Cobo Delgado.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, sentencia de 12 de febrero de 1992, expediente: 6182, actor: Alfonso Dorado y otros. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, sentencia de 11 de septiembre de 1997, expediente: 11764, actores: Olimpo Arias Cedeño y otros. 28 Ver Javier Tamayo Jaramillo, De la responsabilidad civil, Tomo IV, De los perjuicios y su indemnización, Temis, Bogotá, 1999, págs. 54 y 55.

El doctrinante Javier Tamayo ha expresado que “el daño es cierto” cuando a los ojos del juez aparece con evidencia que la acción lesiva del agente ha producido o producirá una disminución patrimonial o moral en el demandante… En cambio, el perjuicio es hipotético, y en consecuencia no hay lugar a reparación, cuando la víctima sólo tenía una posibilidad remota de obtener un beneficio, en caso de que no hubiera producido la acción dañina.

Solo, pues, cuando la demanda no está basada en una simple hipótesis o expectativa, la víctima tendrá derecho a reparación29. En síntesis, la Sección Tercera ha señalado que para que un perjuicio sea indemnizable, se debe tener certeza de su causación, por lo que en sentencia de unificación proferida el 6 de abril de 2018, en el expediente 05001-23- 31-000-2001-03068-01(46005), CP: Danilo Rojas Betancourth, se indicó que para efectos de reconocer el perjuicio material de lucro cesante en favor de padres frente al fallecimiento de su hijo, se debe acreditar la necesidad de quien lo reclama y la capacidad de quien lo debe, así: “62.

Con fundamento en lo expuesto, la Sala unificará su jurisprudencia para señalar que, en ausencia de prueba que demuestre (i) que los hijos contribuyen económicamente con el sostenimiento del hogar paterno o materno, porque materialmente están en condiciones de hacerlo, es decir, porque ejercen una actividad productiva que les reporta algún ingreso, y (ii) que los padres son beneficiarios de la obligación alimentaria porque no tienen los medios para procurarse su propia subsistencia, bien porque están desempleados, enfermos o sufren de alguna discapacidad, no puede presumirse que la muerte de una persona menor de 25 años genera una pérdida de ingresos cierta a favor de sus padres” La Sala encuentra que no se probó que el fallecido ejerciera una actividad productiva, dado que tenía 1 mes y 23 días de nacido para el momento de su deceso; igualmente, tampoco se acreditó que sus padres no tuvieran los medios para su propia subsistencia, razones por las cuales se confirmará el fallo apelado en este aspecto. 29 De la Responsabilidad Civil.

Tomo II páginas 13 y 14 Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: BIANEY XIOMARA BUSTAMANTE ESCOBAR Y OTRO Demandado: ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA (Antioquia) Y OTRO Llamado en Garantía: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Radicado: 05001 33 33 008 2013 00218 02 65 2.10. De la decisión. Conforme con la motivación precedente, la Sala MODIFICARÁ la sentencia de primera instancia proferida el quince (15) de junio de dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado Octavo Administrativo Oral de Medellín, en los numerales PRIMERO, CUARTO, y QUINTO, y será REVOCADO el numeral SEGUNDO de la parte resolutiva en el sentido de declarar responsable a la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA, al encontrarse acreditada la falla en el servicio, y no como una pérdida de oportunidad como lo indicó el juez de primera instancia. En este sentido, el quantum de la condena será modificado, particularmente en lo que se refiere a los perjuicios morales.

Igualmente, al revocarse el numeral SEGUNDO, relativo al llamamiento en garantía, se ordenará a la entidad demandada ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA, que podrá solicitar a la compañía LA PREVISORA SA, el reembolso de lo pagado, en los términos y condiciones establecidas en el contrato de seguros, sin perjuicio de lo pactado respecto del deducible.

Los demás apartes del fallo serán confirmados. 2.10. De las costas. En virtud de lo anterior, siendo consecuentes con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstiene de emitir condena en costas en segunda instancia, al haber prosperado parcialmente los recursos de apelación formulados tanto por la parte demandante como por la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA.

En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA CUARTA DE ORALIDAD, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO. MODIFICAR la sentencia de primera instancia proferida el quince (15) de junio de dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado Octavo Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: BIANEY XIOMARA BUSTAMANTE ESCOBAR Y OTRO Demandado: ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA (Antioquia) Y OTRO Llamado en Garantía: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Radicado: 05001 33 33 008 2013 00218 02 66 Administrativo Oral de Medellín, en los numerales PRIMERO, CUARTO, y QUINTO, de la parte resolutiva, los cuales quedarán así: “SEGUNDO. DECLARAR PROBADA la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la ESE METROSALUD, y por tanto queda exonerada de responsabilidad por los hechos debatidos en la presente Litis.

Así mismo, DECLARAR NO PROSPERO el llamamiento en garantía formulado por la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA, y en contra del señor JUAN RICARDO CADAVID CASTRILLÓN, de acuerdo con la parte motiva de este proveído.” “CUARTO. DECLARAR ADMINISTRATIVAMENTE RESPONSABLE a la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA (ANTIOQUIA), por los daños y perjuicios causados a los demandantes con ocasión de la falla en el servicio concretada en el deficiente tratamiento y servicio médico brindado al menor SAMUEL PALACIO BUSTAMANTE, y que lo llevara a la muerte, de acuerdo con la parte motiva.” “QUINTO. CONDÉNASE a la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA, a reconocer y pagar por concepto de perjuicio moral, las siguientes sumas de dinero:  Para los señores BIANEY XIOMARA BUSTAMANTE ESCOBAR y SEBASTIÁN PALACIO GONZÁLEZ, en calidad de madre y padre, respectivamente, de la víctima, el equivalente a CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES A LA FECHA DE EJECUTORIA DE LA SENTENCIA PARA CADA UNO.”

SEGUNDO. REVOCAR el numeral SEGUNDO de la parte resolutiva de la sentencia apelada, de acuerdo con la parte motiva.

TERCERO. En virtud del numeral anterior, la entidad demandada ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA, podrá solicitar a LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS, el reembolso de lo pagado, en los términos y Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: BIANEY XIOMARA BUSTAMANTE ESCOBAR Y OTRO Demandado: ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOTA (Antioquia) Y OTRO Llamado en Garantía: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Radicado: 05001 33 33 008 2013 00218 02 67 condiciones establecidas en el contrato de seguros, sin perjuicio de lo pactado respecto del deducible.

CUARTO. CONFIRMAR los demás numerales de la sentencia apelada, conforme lo dispuesto en la parte motiva.

QUINTO. Sin condena en costas de segunda instancia.

SEXTO: DÉSE cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

SÉPTIMO. EXPÍDASE por el juez de primera instancia copia con destino a la parte actora, con las precisiones del artículo 114 del Código General del Proceso, para el cumplimiento del fallo.

OCTAVO. DEVOLVER por intermedio de Secretaría el expediente al Juzgado de origen para lo de su cargo una vez se encuentre ejecutoriada la presente providencia, con las previas anotaciones en el aplicativo SAMAI. N O T I F Í Q U E S E Esta providencia se estudió y aprobó en Sala según acta de la fecha. L O S M A G I S T R A D O S MARTHA CECILIA MADRID ROLDÁN ANDREW JULIÁN MARTÍNEZ MARTÍNEZ DANIEL MONTERO BETANCUR