17-001-33-33-004-2012-00157-02 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA 4ª DE DECISIÓN ORAL Magistrado Ponente: AUGUSTO MORALES VALENCIA Manizales, veintinueve (29) de SEPTIEMBRE de dos mil veintitrés (2023) S. 185 La Sala 4ª de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Caldas, conformada por los Magistrados AUGUSTO MORALES VALENCIA, quien la preside, AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN y PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJIA, procede a dictar sentencia de segundo grado por vía del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado 4º Administrativo de Manizales, con la cual negó las pretensiones formuladas por la señora DEIBY TATIANA WELFAR RAMÍREZ Y OTROS, dentro del proceso de REPARACIÓN DIRECTA por ellos promovido contra la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL.
ANOTACIÓN PREVIA Teniendo en cuenta que el presente asunto involucra hechos que pueden afectar el derecho a la intimidad de una menor de edad, la Sala de Decisión adoptará, como medida de protección de sus prerrogativas fundamentales, la omisión de su nombre y apellido en esta providencia judicial, aludiendo a lo sumo a sus iniciales, esto en línea con las medidas que frente a los derechos de los niños ha adoptado la Corte Constitucional 17-001-33-33-004-2012-00157-02 Reparación directa S. 185 en casos similares1, y que han sido acogidas por esta corporación ante situaciones similares.
ANTECEDENTES PRETENSIONES Impetra la parte actora se declare administrativamente responsable a la accionada por los daños y perjuicios causados por el secuestro simple agravado, acceso carnal violento agravado y tentativa de homicidio de que fue víctima la menor A.D.L.W, el 10 de julio de 2010 en el Municipio de Chinchiná (Caldas);
En consecuencia, se solicita se condene a la demandada a pagar a su favor las siguientes sumas: POR PERJUICIOS MORALES: 1.000 s.m.m.l.v. para la víctima directa y para cada una de las siguientes personas: DEIBY TATIANA WELFAR RAMÍREZ, YEISON STEVEN LADINO WELFAR y YOSLI CAMILA LADINO WELFAR. PERJUICIOS MATERIALES: los cuales estima en más de $ 100’000.000, correspondientes al tratamiento psicológico y psiquiátrico de la menor y su núcleo familiar.
Finalmente, pide que a las sumas reconocidas se les apliquen los ajustes de valor, de conformidad con la Ley 1437 de 2011. CAUSA PETENDI ➢ Narraron los demandantes que el 10 de julio de 2010, en el Municipio de Chinchiná (Caldas) sector galerías, al frente del Supermercado “AHORRAMÁS”, la menor fue abordada por un sujeto quien la tomó de su 1 Al respecto ver las sentencias T-773/15, T-523 de 1992, T-442 de 1994, T-420 de 1996, T- 1390 de 2000, T-1025 de 2002 y T-510 de 2003. 17-001-33-33-004-2012-00157-02 Reparación directa S. 185 mano y la condujo con rumbo desconocido.
La niña fue hallada al día siguiente en una zona boscosa con evidentes muestras de abuso sexual, pues estaba desnuda, golpeada, con contusiones y signos de hipotermia, siendo trasladada al Hospital Infantil de Manizales donde consignaron en la historia clínica los siguientes signos que presentaba la menor: ‘edema genital, desgarro vaginal, desgarro del recto, laceraciones perianales, perineales, escoriaciones en la parte posterior del músculo izquierdo, equimosis en mandíbula, laceración en lengua, realizándosele procedimiento quirúrgico para corrección de desgarros vaginal, perineal y rectal’. ➢ La investigación penal permitió identificar y capturar al presunto responsable del delito, el señor FABIO VALLEJO ARIAS, soldado profesional del Batallón Ayacucho de Manizales, a quien le fueron imputados los delitos de secuestro simple agravado, acceso carnal violento agravado y tentativa de homicidio, cargos a los cuales se allanó en la audiencia preparatoria, por lo que fue condenado a 28 años, 11 meses y 10 días de prisión. Adicionalmente, el soldado fue retirado del ejército a través de la Orden Administrativa N°1480 del 19 de julio de 2010. ➢ El 10 de agosto de 2010, continúan con el relato, le fue practicada a la niña una nueva valoración médica, sugiriendo una cirugía pediátrica de reconstrucción genital, así como evaluación por psiquiatría forense.
Agregan que, desde el suceso, la infante presenta depresiones y temor a los hombres, al paso que ella y su familia viven en un profundo estado de tristeza y precariedad económica. Se anotó que la madre de la menor estaba embarazada cuando ocurrió la violación de su hija, lo que le generó que su embarazo fuera traumático y que le transmitiera a su otra hija la angustia y el estrés. ➢ Explicaron, finalmente, que el agresor se valió de su condición de 17-001-33-33-004-2012-00157-02 Reparación directa S. 185 soldado profesional al abordar a la menor, al indicarle que la llevaría donde su señora madre.
FUNDAMENTOS DE DERECHO Como sustento de sus pretensiones, la parte demandante discute la violación de los artículos 2º, 6º y 11 de la Constitución Política; 140 del C/CA; 4º, 5º y 8º de la Ley 153 de 1887, además de citar extensos apartados jurisprudenciales, de lo cual concluye que existe responsabilidad del EJÉRCITO NACIONAL en la conducta del soldado que atentó sexualmente contra la menor, pues el acto lo cometió un miembro de la institución en servicio activo, y corresponde a la entidad demandada la protección de los miembros de la comunidad, por lo que debe implementar controles para garantizar que las personas que ingresan a esa fuerza sean idóneas y psicológicamente aptas.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL contestó la demanda de manera oportuna oponiéndose a las pretensiones de la parte demandante, esgrimiendo como razón básica de su defensa, que si bien se presentó en el sub lite un daño tangible, este no es imputable a la institución, pues se trata de una conducta personal del soldado que la cometió (PDF N°2, PÁGS. 43-56).
Sobre los hechos, manifestó que la menor fue descuidada en la calle por su madre, y abordada por un sujeto desconocido que, según las cámaras de seguridad, no estaba uniformado o con algún distintivo de la fuerza pública, pues se encontraba en tenis, pantaloneta y camiseta esqueleto, y la investigación penal no arrojó que en el momento de los hechos atroces, el agresor estuviera revestido de funciones o asignaciones del 17-001-33-33-004-2012-00157-02 Reparación directa S. 185 ejército, o actuara bajo las órdenes de un superior; además, para ese momento el soldado en mención se encontraba de vacaciones, por lo que sus actuaciones son personales y no institucionales.
Mencionó que la institución repudia el acto cometido por el exsoldado; sin embargo, aclaró, este no puede imputarse a esa entidad, pues el actor no se encontraba actuando en su nombre o bajo el marco funcional del ejército, y tampoco utilizó su calidad de militar para cometer el ilícito. Añadió que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que la fuerza pública únicamente está llamada a responder patrimonialmente cuando este tipo de hechos se da en el marco del servicio, o utilizando la condición de militar, mas no, como en este caso, que claramente se dio culpa personal del agente.
Acotó igualmente, que el responsable fue sancionado penalmente, escenario en el cual debió exigirse la reparación patrimonial a su cargo, mediante el incidente de reparación integral a las víctimas. Respecto a la afirmación de la parte actora según la cual el agresor se identificó como soldado, anota que no obra prueba alguna en el cartulario que así lo acredite.
Refiriéndose a algunos apartados de la sentencia dictada en el marco del proceso penal contra el señor FABIO VALLEJO ARIAS, resaltó que lí también se acreditó que, para el momento de los hechos, el infractor de la ley penal estaba en periodo de vacaciones y obraba certificación del batallón Ayacucho en la que se expresa que, para ese momento, no ostentaba ninguna asignación o función militar; incluso, señaló, el ejército se vio obligado a inhibirse de abrir investigación disciplinaria contra el agresor, precisamente porque los actos ocurrieron por fuera del servicio. 17-001-33-33-004-2012-00157-02 Reparación directa S. 185 En virtud de lo expuesto, insistió en que, aunque existió un daño, este no es imputable a la entidad accionada, de manera que la indemnización debe ser asumida de manera personal por el señor FABIO VALLEJO ARIAS, motivo por el que propuso la excepción de ‘CULPA PERSONAL DEL AGENTE’, anotando, por último, que la institución prestó toda la colaboración para realizar la investigación penal, aportando las fotografías que permitieron la captura del delincuente y, además, desvinculó de esa milicia a quien fuera el responsable del ilícito penal.
LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Jueza 4ª Administrativa de Manizales dictó sentencia negando las pretensiones de la parte demandante, por lo que declaró próspera la excepción de ‘CULPA PERSONAL DEL AGENTE’ (PDF N°5, PÁGS. 26-40). Pese a hallar probado el daño antijurídico, representado en las afectaciones físicas y sicológicas de la menor agredida, concluyó que este no es atribuible al EJÉRCITO NACIONAL por cuanto para la época de los hechos, si bien el señor FABIO VALLEJO ARIAS era soldado profesional, no se encontraba desarrollando ninguna función relacionada con su oficio, al hallarse en periodo de vacaciones, según los elementos probatorios aportados al cartulario.
Además, en consonancia con el material de acreditación recaudado en el proceso penal, estableció que, al momento de los hechos, el agresor no portaba distintivos ni insignias de la institución armada demandada. Por ende, acogió la postura del Consejo de Estado, conforme a la cual, la sola calidad de servidor público no conlleva a que el Estado deba responder por los hechos personales de sus agentes, cuando estos no tienen ningún vínculo fáctico o jurídico con el servicio público a su cargo. 17-001-33-33-004-2012-00157-02 Reparación directa S. 185 Tampoco encontró que la institución haya fallado por falta de control al momento de vincular al agresor, pues no existe evidencia que desde 2005, cuando se dio su ingreso al ejército, existieran conductas que determinaran un control especial sobre su actuación, como tampoco una ausencia en los filtros de ingreso a la fuerza militar.
En conclusión, dijo, que si bien el daño se produjo, este es imputable a una actuación personal del infractor de la ley penal, y no al desarrollo misional o funcional de la entidad llamada por pasiva. RECURSO DE SEGUNDO GRADO La parte demandante interpuso recurso de apelación contra el fallo proferido en primera instancia con escrito visible en el documento PDF N°5, páginas 44-49, precisando que sí existe una conexión del agresor con el servicio público, y por ende, una obligación de la entidad llamada por pasiva de reparar los perjuicios causados a la parte actora, pues el acto fue cometido por un soldado en servicio activo, que aunque estaba de ‘vacaciones’, laboraba uniformado y vivía en la misma localidad de la víctima, aspectos que no fueron evaluados en la sentencia de primera instancia. Precisó que tampoco se tuvo en cuenta que el señor FABIO VALLEJO estaba usando las prendas deportivas de dotación de las fuerzas militares que los distinguen de los civiles, y tenía corte militar, lo que asegura, muy seguramente no hizo levantar sospechas de los ciudadanos cuando se llevó a la menor, al hacer alusión a su condición de servidor público que le permitió ejecutar el delito sin obstáculos.
Anotó que la imputación también surge por la falla del EJÉRCITO NACIONAL al no evitar las vulneraciones de los derechos humanos de los 17-001-33-33-004-2012-00157-02 Reparación directa S. 185 niños, así como el ejercicio del control y disciplina del personal a su cargo, y sin que exista prueba del seguimiento psicológico o la evaluación del soldado para el ingreso a las fuerzas armadas, de acuerdo con el Decreto 1793 de 2000.
Finalmente, en cuanto a las costas procesales, solicitó que se tenga en cuenta la sentencia de Unificación Jurisprudencial 15001-33-33-007-2017- 00036-01(AP)REV-SU de 6 de agosto 2019, C.P. Dra. Rocío Araújo Oñate, del Consejo de Estado, Sala Plena. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA Únicamente intervino en esta oportunidad la parte demandada, con el escrito visible en el documento PDF N°17 del cuaderno de segunda instancia, en el cual ratificó que el delito cometido por el señor FABIO VALLEJO ARIAS ocurrió durante su periodo vacacional y fue totalmente ajeno al servicio, pues para entonces no estaba desarrollando actividades operacionales ni bajo el mando de la institución. Anota que, en concordancia con la postura del Consejo de Estado en casos similares, la sola calidad de servidor público no implica que el daño causado por una persona en su esfera privada deba imputarse al Estado, por lo que pide se nieguen las pretensiones de los accionantes.
CONSIDERACIONES DE LA SALA DE DECISIÓN Pretende la parte demandante se declare administrativa y patrimonialmente responsable al EJÉRCITO NACIONAL por los perjuicios de orden material y moral causados al núcleo familiar accionante, por el secuestro y abuso sexual de que fue víctima la menor de edad A.D.L.W. 17-001-33-33-004-2012-00157-02 Reparación directa S. 185 PROBLEMAS JURÍDICOS Atendiendo a los motivos de apelación, y lo que fue materia de decisión por la Jueza a quo, el fondo del asunto se contrae a la dilucidación de los siguientes problemas jurídicos: ● ¿EL DAÑO ANTIJURÍDICO OCASIONADO CON EL SECUESTRO Y ABUSO SEXUAL DE LA MENOR, ES IMPUTABLE A LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL? EN CASO AFIRMATIVO, ● ¿QUÉ PERJUICIOS DEBEN SER INDEMNIZADOS EN EL SUB LITE? (I) RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO El artículo 90 de la Constitución Política de 1991 dispone: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.” /Resalta la Sala/. De otro lado, es menester indicar que para que pueda imputarse responsabilidad al Estado en los términos del artículo 90 Superior, es necesario que concurran tres elementos a saber: i) Que exista un daño antijurídico, ii) que el mismo sea atribuible a una entidad estatal y iii) que haya un nexo causal entre el daño y su imputabilidad al Estado. 17-001-33-33-004-2012-00157-02 Reparación directa S. 185 Si bien el Constituyente de 1991 no plasmó una definición expresa en del concepto de daño antijurídico, este ha sido perfilado por la jurisprudencia nacional.
En efecto la H. Corte Constitucional en sentencia C-333 de 1996, indicó lo siguiente: “… La noción de daño en este caso, parte de la base de que el Estado es el guardián de los derechos y garantías sociales y que debe, por lo tanto, reparar la lesión que sufre la víctima de un daño causado por su gestión, porque ella no se encuentra en el deber jurídico de soportarlo.
La responsabilidad se deriva del efecto de la acción administrativa y no de la actuación del agente de la Administración causante material del daño, es decir, se basa en la posición jurídica de la víctima y no sobre la conducta del actor del daño, que es el presupuesto de la responsabilidad entre particulares. Esta figura tal como está consagrada en la norma propuesta, comprende las teorías desarrolladas por el Consejo de Estado sobre responsabilidad extracontractual por falta o falla del servicio, daño especial o riesgo2 (subraya la sala)".
Por ende, la fuente de la responsabilidad patrimonial 2Cita de cita: Agusto Ramírez Ocampo. "Ponencia para segundo debate de la nueva Constitución Política de Colombia" en Gaceta Constitucional No 112, 3 de julio de 1991, pp 7 y 8. 17-001-33-33-004-2012-00157-02 Reparación directa S. 185 del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, por lo cual éste se reputa indemnizable.
Esto significa obviamente que no todo perjuicio debe ser reparado porque puede no ser antijurídico, y para saberlo será suficiente acudir a los elementos del propio daño, que puede contener causales de justificación que hacen que la persona tenga que soportarlo…” /Líneas de la Sala/. Más recientemente, en sentencia T-736 de 2012, esa misma Corporación sostuvo: “ Con relación a la noción de daño antijurídico, esta Corporación, siguiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha indicado que el daño se define como “aquella lesión patrimonial o extrapatrimonial, causada en forma lícita o ilícita, que el perjudicado no está en el deber jurídico de soportar”3 y la responsabilidad del Estado se configura no solo cuando el daño es el resultado de una actividad irregular o ilícita, sino también, cuando en el ejercicio normal de la función pública se causa lesión a un bien o derecho del particular, el cual no está obligado a soportar.--” /Destacado de la sala/. 3 Cita de cita: Sentencia C-100 de 2001. 17-001-33-33-004-2012-00157-02 Reparación directa S. 185 De la jurisprudencia parcialmente traída a colación, se constata que la responsabilidad del Estado se configura cuando se produce una lesión o perjuicio, patrimonial o extrapatrimonial a una persona que no está en el deber jurídico de asumir.
(II) CULPA EXCLUSIVA DEL AGENTE ESTATAL Según la exposición realizada en el acápite de antecedentes, el elemento que motivó la decisión adversa a las pretensiones de la parte actora fue la configuración de la culpa exclusiva del señor FABIO VALLEJO ARIAS, en los hechos delictivos que derivaron en el secuestro y abuso sexual del que fue víctima la menor también demandante, sucesos que a juicio de la funcionaria judicial de primera instancia, fueron totalmente ajenos al servicio, dando al traste con el juicio de imputación a la entidad llamada por pasiva.
Entre tanto, la parte actora argumenta que existen suficientes elementos que dan cuenta de la relación de los hechos delictivos con el servicio a cargo del EJÉRCITO NACIONAL. De tiempo atrás, los pronunciamientos jurisprudenciales del máximo tribunal de lo contencioso administrativo han permitido delimitar el juicio de imputación de responsabilidad al Estado, cuando se pretende comprometer su responsabilidad por la actividad delictiva de uno de sus agentes.
En este contexto, ha establecido que la responsabilidad del Estado no se extiende a cualquier acto de sus servidores, sino únicamente a aquellas actuaciones relacionadas con el servicio, excluyendo la posibilidad de imputarle actos que correspondan a la esfera privada de las personas. 17-001-33-33-004-2012-00157-02 Reparación directa S. 185 Por el contrario, en aquellas hipótesis en las cuales la conducta productora del daño antijurídico responde a la actuación de una persona en desarrollo de su fuero íntimo, se rompe el nexo de imputación estatal, a partir del reconocimiento de que los agentes estatales, aun cuando ostenten dicha condición, tienen otros ámbitos vitales en los cuales no interviene dicha calidad, y por tanto, también pregona, la responsabilidad del Estado no es absoluta, pues no puede imponerse un deber estatal de vigilar en todo momento y lugar a sus servidores, incluso en sus ámbitos privados, deber que de concebirse, resultaría abiertamente desproporcionado.
Para ilustrar este raciocinio, conviene traer a colación el reciente fallo de 2 de junio de 2023, proferido en el expediente identificado con el número de radicación 05001-23-31-000-2010-01934-01(53157), con ponencia de la Magistrada María Adriana Marín. En esta oportunidad, el Consejo de Estado, reiterando pronunciamientos en casos similares, expuso: “ En este sentido, considera la Sala que le asiste razón a la entidad demandada en su recurso de apelación, porque en el presente caso se configuró efectivamente la causal eximente de responsabilidad de culpa personal del agente, toda vez que la actuación de los integrantes del Grupo Gaula no tuvo vínculo con el servicio, en consideración a que no se encontraban en cumplimiento de una orden de operaciones y la condición de militar que uno de ellos esgrimió no resultó eficiente, toda vez que no generó en los agentes de la Policía Nacional una confianza 17-001-33-33-004-2012-00157-02 Reparación directa S. 185 legítima sobre su pertenencia al Ejército Nacional y sobre la ejecución de un operativo, en consideración a que emprendieron su posterior persecución y lograron finalmente su detención, al punto de que en virtud de la reacción policial resultaron declarados penalmente responsables del delito de desaparición forzada.
Según la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, no todas las actuaciones de los funcionarios públicos comprometen la responsabilidad de la Administración, sino solo aquellas que tengan algún nexo o vínculo con el servicio, puesto que, si bien los agentes estatales son personas investidas de dicha calidad, lo cierto es que dentro de su ámbito privado actúan como cualquier particular y pueden cometer infracciones y delitos comunes, “sin relación alguna con su calidad de funcionarios, es decir, separados por completo de toda actividad pública”4 4 no cualquier actuación dañosa de los funcionarios o agentes administrativos conlleva imputación de responsabilidad a la Administración de quien dependen o en la que están encuadrados.
Se requiere en todo caso para que opere el mecanismo de atribución a la Administración del deber de reparar un daño patrimonial, que la actuación lesiva de la persona autora material de éste pueda calificarse como propia del ‘funcionamiento de los servicios públicos’. Es decir que la conducta del agente de la Administración productora del evento dañoso suponga una manifestación del desempeño o ejercicio del cargo público, presentándose externamente entonces el resultado lesivo como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público.
Por tanto, la Administración no responde de los daños causados por la actividad estrictamente privada de sus funcionarios y agentes, es decir, la llevada a cabo absolutamente al margen de las funciones del cargo público; en una palabra, la realizada fuera del servicio público. En definitiva, el fenómeno jurídico de imputación de responsabilidad civil a la administración no se produce ‘en aquellos supuestos de daños resarcibles en los que el funcionario se presenta frente al sujeto dañado en su calidad de persona privada, desprovisto, por tanto, de toda cualificación jurídico- pública”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de septiembre de 2002, expediente 14.036. C.P. Ricardo Hoyos Duque; reiterada, entre otras, en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, 17-001-33-33-004-2012-00157-02 Reparación directa S. 185 …”. /Resaltados del Tribunal/.
En otro fallo, el máximo tribunal de esta jurisdicción especializada, hizo similares apreciaciones en un caso en el que inclusive, se produjo un homicidio con un arma de dotación de la Policía Nacional, y durante la jornada de prestación del servicio, aprovechando el lapso en el que el agente supuestamente se desplazaba a una cita médica.
Aquí el Consejo de Estado ratificó que la sola condición de servidor público, el uso de un arma de dotación oficial o que los hechos ocurran durante la jornada de servicio no son, por sí solas, causales válidas de imputación de responsabilidad al Estado, por lo que el análisis de las circunstancias de cada caso concreto debe involucrar todas las aristas que rodearon la producción del daño. Dicho pronunciamiento es del siguiente tenor (17 de febrero de 2023, M.P. José Roberto Sáchica Méndez, Exp. 76001-23-33-000-2013-00652-01 (60.162): “.
Ab initio, la Sala advierte que confirmará la sentencia objeto de impugnación, comoquiera que se encuentra acreditado que la muerte de la señora Villalobos Avellaneda ocurrió en circunstancias ajenas a la prestación del servicio público y estuvo auspiciada por un móvil privado que no guarda ninguna relación con la actividad legítima del Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de junio de 2009, expediente 34348, M.P. Ruth Stella Correa Palacio y por esta Subsección, entre otras, en las sentencias del 23 de julio de 2014, expediente 29327, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera y del 13 de agosto de 2014, expediente 30.025, M. P. Hernán Andrade Rincón. 17-001-33-33-004-2012-00157-02 Reparación directa S. 185 por manera que dicha conducta desplegada por el agente homicida no tiene la capacidad de comprometer la responsabilidad de la Policía Nacional. 15.
En ese sentido, previo a realizar cualquier tipo de análisis respecto de imputación por omisión que alega la recurrente, resulta indispensable diferenciar los actos propios que el agente comete en su ámbito personal de aquellos ejecutados en el marco del servicio público, en tanto que, sólo los últimos tienen la capacidad de comprometer la responsabilidad estatal, pues las circunstancias temporales, espaciales y modales del caso concreto (perceptibles) contribuyen a determinar el mentado vínculo con el servicio, fundamento de la imputación del daño al Estado. 16.
Así, entonces, el nexo con el servicio que debe presentar una actuación para comprometer la responsabilidad de la administración pública, no se desprende exclusivamente del horario en el que se encontraba el agente estatal, ni de los implementos usados por aquél, sino principalmente de las características de la acción u omisión que desarrolló el funcionario respectivo y por la cual causó un daño que para activar la responsabilidad del Estado debe tener una relación directa con el servicio público prestado pues, de 17-001-33-33-004-2012-00157-02 Reparación directa S. 185 no ser así, se estaría ante un caso de responsabilidad personal del agente5 … … … 29.
Bajo este escenario, y conforme se indicó al inicio de este capítulo, a pesar de que el victimario tenía la calidad de agente de la Policía cuando cometió el homicidio y el mismo se concretó con un arma de fuego de propiedad de la entidad, estas solas circunstancias no conducen a que demandada deba responder por los daños causados por aquél, pues, como ya se señaló, su actuación no tuvo ningún vínculo con el servicio, toda vez que en este caso el funcionario actuó dentro de su ámbito privado y separado por completo de sus funciones, marco en el cual decidió abandonar los deberes que estaba llamado a cumplir cuando atentó contra la vida de la víctima. 30.
Sea la oportunidad para resaltar que este tipo de conclusiones parte de la verificación de la ausencia de uno de los supuestos constitucionales -la 5 En la sentencia del del 10 de junio de 2009, exp. 34348, se sostuvo que: “(…) El horario del servicio, las funciones asignadas y los instrumentos utilizados en la ejecución de las mismas, son circunstancias que pueden llevar al juez al convencimiento de que el hecho generador del daño presentó un nexo con el servicio, porque fueron determinantes en su producción; pero de ninguna forma, implican que por su sola verificación se deba presumir la responsabilidad de la administración. Es necesario que con motivo del desarrollo de las funciones públicas, se cause el daño alegado en la demanda, porque de lo contrario, se estaría ante un caso de responsabilidad personal del agente” 17-001-33-33-004-2012-00157-02 Reparación directa S. 185 imputación- en la estructura de la responsabilidad patrimonial del Estado”. /Destacado de la Sala/.
La hermenéutica expuesta permite establecer un marco de interpretación acerca de los linderos que separan la imputabilidad de responsabilidad al Estado de aquellos actos o conductas que involucran de manera exclusiva la responsabilidad individual de sus agentes, y que el Tribunal sintetiza a partir de los siguientes postulados: (i) No existe una cláusula general de responsabilidad estatal por los daños antijurídicos ocasionados por sus agentes; por el contrario, la responsabilidad de aquel se circunscribe a los actos que tengan un vínculo con el servicio o actividad pública, al tiempo que excluye la actividad ligada a la esfera privada o personal del agente.
(ii) A pesar de la garantía establecida en el artículo 2º de la Constitución, el deber de protección a cargo del Estado debe analizarse en el marco de sus posibilidades concretas, lo cual implica determinar si usó adecuadamente los medios a su alcance para lograr el cometido constitucional, que en todo caso no impone deberes absolutos.
(iii) La sola calidad de servidor público, los elementos utilizados, o el horario en el que ocurren los hechos, son condiciones válidas, pero no suficientes para atribuir responsabilidad al Estado, por lo que el operador judicial debe analizar cada caso en particular. (iv) Un elemento cardinal en el estudio de este tipo de juicios es la exteriorización de la condición de agente estatal, es decir, si el infractor de la ley se valió de su calidad de servidor público, o si a los ojos de la víctima, el comportamiento del agresor derivaba del ejercicio de un poder o función pública. 17-001-33-33-004-2012-00157-02 Reparación directa S. 185 (v) Finalmente, a pesar de que una persona tenga la calidad de servidor estatal, conserva la responsabilidad por los hechos desarrollados en su fueron privado, la cual no se traslada automáticamente al Estado.
Lo anterior, por cuanto un servidor público no solo ejecuta actuaciones de esta índole, sino que en tanto ser autónomo y racional, desarrolla otras dimensiones humanas y actos que producen consecuencias en el mundo del derecho, las cuales está obligado a asumir. Siguiendo las reglas enunciadas, la Sala analizará los pormenores del caso concreto.
(II) CONCLUSIÓN DE LA SALA: EL CASO CONCRETO En este juicio de reparación directa no es materia de discusión la existencia de un daño antijurídico padecido por el grupo familiar demandante, con ocasión de la conducta delictiva de la que fue víctima la menor de edad, y por la cual fue condenado el señor FABIO VALLEJO ARIAS en la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal, daño que además de no ser punto de litigio ni de apelación, se encuentra acreditado con suficiencia en el plenario, por lo que no será materia de análisis por este Tribunal.
En análogo sentido, este juez colegiado no se referirá a los testimonios de los señores VILMA CECILIA PATIÑO, JOSÉ ÁLVARO WELFAR, DIANA CAROLINA CONDE OLAYA y JOSÉ EVER OSORIO VARGAS, cuyo objeto, según se indica en la demanda, es acreditar la existencia de perjuicios materiales y morales (PDF N°1, págs. 17-18), y lo propio se predica de la prueba pericial, con la que se busca demostrar el valor del tratamiento psiquiátrico que se ha dispensado a la menor de edad.
A dichas probanzas el Tribunal aludirá únicamente en caso de hallarse que el daño sí es 17-001-33-33-004-2012-00157-02 Reparación directa S. 185 imputable al EJÉRCITO NACIONAL, verdadero punto de debate jurídico que ocupa la atención de este juez plural. En general, los apelantes afirman, en contraste con la decisión judicial de primera instancia, que el daño padecido por ellos sí es imputable al EJÉRCITO NACIONAL, pues está íntimamente vinculado al servicio público, planteamiento que se cimenta, esencialmente, en que el señor FABIO VALLEJO ARIAS era miembro activo de esa institución al momento de incurrir en la conducta ilícita, vivía en la misma municipalidad en la que habitaba la víctima, al momento de cometer el ilícito, usaba prendas deportivas que distinguen a los militares de los civiles y tenía “corte militar”, ello sumado a la supuesta falta de control de la entidad demandada frente al personal que ingresa a la institución. A juicio de esta Sala y en consonancia con la conclusión adoptada en primera instancia, tales raciocinios están lejos de configurar un vínculo siquiera mediato entre el daño padecido por la menor de edad y la responsabilidad de la entidad llamada por pasiva; de un lado, porque la mayoría de ellos carece de soporte probatorio y se ven refutados por las piezas procesales que obran en el dossier, y también, porque otros de esos motivos, aunque podrían ser ciertos, resultan completamente insustanciales a la hora de imputar el daño a la accionada.
De entrada, en el plenario no existen medios de acreditación de las circunstancias que rodearon los hechos en los que la menor de edad fue raptada y abusada sexualmente, frente a lo cual lo único que aportó la parte actora fue la sentencia proferida por el Juzgado 1°Penal del Circuito de Chinchiná (Caldas) el 22 de noviembre de 2010, con la cual condenó a pena privativa de la libertad de 28 años, 11 meses y 10 días al señor FABIO VALLEJO ARIAS (PDF N°1, págs. 26-74). 17-001-33-33-004-2012-00157-02 Reparación directa S. 185 De la amplia exposición que se hizo de los hechos en sede penal, se destacan los siguientes apartados relevantes, rememorando que la menor fue raptada en el Municipio de Chinchiná, sector del supermercado “AHORRAMÁS” el 10 de julio de 2010 (de los párrafos transcritos el Tribunal omite el nombre de la menor, de acuerdo a lo anotado en la primera parte de este fallo): “ Pues bien: Una vez conocido oficialmente el rapto de una niña la tarde del sábado diez (10) de julio del año en curso, atendiendo un llamado por radio funcionarios de policía judicial se hicieron presentes en el Supermercado "Ahorramás" localizado por el sector de las galerías en donde se encontraron con los dueños del establecimiento y la señora DEIBY TATIANA WELFAR RAMIREZ quien muy consternada les dijo que era la madre de la menor de cuatro arios XXXXX quien había desaparecido de su casa ubicada en ese mismo entorno y que según los videos de seguridad de dicho negocio se veía cuando un individuo desconocido que caminaba por la acera la llevaba de la mano desapareciendo con ella”.
(…) A través de su exposición el testigo arriba mencionado reveló aspectos fundamentales que incidieron en la investigación tales como que en horas de la tardé de ese sábado fecha de los hechos el sujeto desconocido que reporta el video fue visto sospechosamente merodeando los alrededores del supermercado; recordando incluso este se estacionó un buen rato en una de las puertas de acceso al 17-001-33-33-004-2012-00157-02 Reparación directa S. 185 negocio situación que le pareció demasiado extraña, tanto así que al acercársele le sintió tufo alcohólico; logrando de paso captar que además lucía unos tenis "Nike" con el logo azul y cámara de aire del mismo color, lo mismo que un pantalón corto y camiseta estilo esqueleto blancos, quedándosele por consiguiente grabado sus rasgos físicos relevantes correspondientes a un hombre de contextura atlética, de 29 a 30 años, rostro con vestigios de acné y corte de cabello estilo militar, dejándolo de ver de un momento a otro por ese lugar; haciéndose constar como aspecto importante que a partir de esta descripción y con el fin de poder lograr su localización un experto en morfología facial forense adscrito a la Policía Judicial elaboró un retrato hablado de dicho individuo el cual fue difundido ampliamente por toda la ciudad, sus entornos y medios de comunicación”.
Más adelante se hace mención de los dichos de otro testigo, conductor de un vehículo tipo taxi: “ese sábado de manas encontrándose trabajando en el parque principal hizo su aparición un hombre joven, de tez blanca, narigón, corte bajito militar, 1.70 metros de estatura, acuerpado, vestido de pantaloneta blanca, camiseta esqueleto del mismo color y tenis blancos, sujeto que está dispuesto a reconocer donde lo vuelva a ver, en compañía de una niña de unos tres a cuatro años que vestía una blusa blanca y rosada la cual lloraba y clamando a su mamá se resistía a subirse al taxi, logrando al fin de cuentas abordarlo los dos indicándole dicho usuario que los transportara al paraje conocido como el "Crematorio", cogiendo la ruta que por la vía central conduce de Chinchilla a Santa Rosa de Cabal, por lo que al llegar a "Guayabal” (…)”. 17-001-33-33-004-2012-00157-02 Reparación directa S. 185 Luego, se relata que la policía recibió una llamada anónima en la que el interlocutor indicó que la persona que estaba en el retrato hablado se parecía mucho a un soldado de nombre FABIO VALLEJO, indicando seguidamente el juez penal, que “ la investigación se dirigió al Batallón Ayacucho de Manizales a donde se solicitó el reporte correspondiente contestando que efectivamente a esa dependencia militar pertenecía el soldado profesional FABIO VALLEJO ARIAS, portador de la C. de C. N° 1.093.214.199 de Santa Rosa de Cabal, el cual se encontraba disfrutando de vacaciones pero tenía que reintegrarse a sus funciones el 17 6 18 de julio (…)”.
Igualmente, se describió la pantaloneta que usaba el señor VALLEJO ARIAS el día de los sucesos, la cual fue posteriormente incautada por los servidores de policía judicial, así: “(…) Mientras que en la mancha analizada tornada de la pantaloneta color blanco y negro con rayas grises marca "Far Fox", talla 30, encontrada en casa del acusado sí se presume la presencia de sangre (…) en tanto que la mancha detectada en la pantaloneta que se encontró en casa de FABIO VALLEJO ARIAS (la que llevaba puesta el día de los hechos) se presume que es de sangre (…)”. /Resaltados de la Sala/.
De igual manera, en la página 16 del documento digital N°8 del expediente, milita la constancia expedida por el segundo comandante del batallón Ayacucho de Manizales, en la cual da cuenta que el señor FABIO VALLEJO ARIAS se encontraba disfrutando de 15 días de vacaciones desde el 4 de julio de 2010. Los elementos traídos a colación, según lo anticipaba este juez plural, conducen a otorgarle firmeza a la tesis acogida en sede judcial de primera 17-001-33-33-004-2012-00157-02 Reparación directa S. 185 instancia, y a restarle fuerza de convicción a la posibilidad de imputar responsabilidad a la parte demandada, como lo pretenden los accionantes.
En primer término, las evidencias recaudadas en instancia penal, como las aportadas a esta causa contenciosa administrativa, señalan que no es cierta la afirmación de los accionantes al plantear que el señor FABIO VALLEJO ARIAS, agresor de la menor demandante, al momento de la comisión de los hechos, portaba prendas que permitían identificarlo claramente como militar activo, y distinguirlo de la población civil.
La inconsistencia de esta aseveración radica en que todos los documentos, incluso los aportados por los demandantes, así como los testimonios recaudados en el proceso penal, determinan de forma consistente que dicho individuo estaba vestido con una camiseta tipo esqueleto, una pantaloneta blanca y tenis del mismo color, marca “NIKE” con el logotipo azul.
En este sentido, está cabalmente probado que el señor VALLEJO ARIAS se encontraba usando un traje deportivo de civil, sin ningún distintivo o insignia militar, lo cual además, es consecuente con otro punto de capital importancia para este proceso, y es que dicho sujeto, aun cuando no se ha discutido que era soldado profesional, el día que cometió el delito se encontraba disfrutando de su periodo de vacaciones, lo cual también fue acreditado, y aleja aún más su conducta del servicio que presta la institución armada, llevándola a terrenos de su estricto fuero personal.
No resulta de recibo para esta colegiatura, que los actores afirmen en el escrito de apelación que el atuendo en mención corresponde a la vestimenta con la cual los militares hacen deporte y que, por ello, los diferencia claramente de los civiles, aseveración completamente desprovista de sustento probatorio, más aún cuando la ropa y marca descritas no son exclusivas de los servidores castrenses, por el contrario, 17-001-33-33-004-2012-00157-02 Reparación directa S. 185 son accesibles para cualquier persona en el comercio.
Además, se itera, ninguna de las prendas tenía distintivos militares y que su portador estaba en periodo vacacional. Agréguese a ello, que por la edad de la víctima era para ello casi que imposible entender o comprender que se hallaba sometida al poder de un militar. Frente a la apariencia física del señor VALLEJO ARIAS, se indica en los testimonios que usaba un corte militar, aspecto en el que tampoco puede soportarse una atribución de responsabilidad al EJÉRCITO NACIONAL, y que es en todo insustancial a la hora de pretender dicha imputación, pues en el contexto en el que se produjo, la relación que hacen los testigos del corte militar atañe a un cabello corto, que aunque es de uso común en las fuerzas armadas, no es un elemento exclusivo de estas, y en todo caso, se trata de un aspecto de imagen que no permite ligar el acto delictivo de un individuo con el servicio público a cargo de la entidad accionada, más aún, cuando el suceso se produjo al margen de dicho servicio, durante un lapso vacacional.
Por lo demás, los argumentos de la apelación al fallo de primera instancia carecen de fuerza de convicción, pues, por ejemplo, el hecho de que el agresor de la menor residiera en el mismo municipio que la víctima, no tiene ninguna relación con el servicio que presta la institución demandada, y tampoco permite que, a partir de ese mero hecho, el Estado asuma la responsabilidad patrimonial por lo ocurrido.
Finalmente, en cuanto a la alusión que se hace acerca de la presunta falta de control del EJÉRCITO NACIONAL sobre el personal que ingresa a prestar el servicio a la institución, y concretamente al señor FABIO VALLEJO ARIAS, resulta cierto lo planteado por la accionada, quien afirma que en el plenario no se demostró la existencia de antecedentes o particulares situaciones en la conducta de ese soldado, antes de la comisión de delito, 17-001-33-33-004-2012-00157-02 Reparación directa S. 185 que ameritaran un control o seguimiento especial a cargo de la institución demandada.
Y a lo anterior añade la Sala, que la existencia o no de tales controles no tiene ninguna relevancia en el sub-exámine, pues el acto delictual que derivó en el daño causado a los accionantes, ocurrió, vuelve y se itera, al margen del servicio, durante el periodo vacacional del infractor, y sin ninguna relación con la actividad militar, por lo que el escenario de atribución propuesto tampoco puede ser acogido en esta instancia Ad- quem. *** Ante el panorama descrito, los planteamientos expuestos en el escrito de apelación contra el fallo de primera instancia no serán aceptados, en la medida que el daño sufrido por la menor de edad y sus familiares no es imputable al EJÉRCITO NACIONAL; por el contrario, derivó de una actuación exclusivamente personal, individual del agente, el exsoldado profesional FABIO VALLEJO ARIAS, alejada por completo del servicio, y por la cual recibió condena por el juez ordinario penal.
Conforme al conjunto de reglas hermenéuticas que orientan la teoría de la culpa exclusiva del agente, a las cuales hizo extensa alusión esta Sala en el anterior apartado de este fallo, si bien el señor VALLEJO ARIAS ostentaba la condición de servidor público al momento de su actuar delictivo, dicha calidad tuvo nula influencia en el comportamiento reprochado por el ordenamiento penal, por cuanto ninguna de las circunstancias modales que rodearon su comisión, se conectan con el servicio público, y más bien, se inscriben en la órbita privada de quien las cometió. El vigente criterio de interpretación pregonado por las altas cortes es diáfano al consagrar que en estos no existe una obligación indemnizatoria 17-001-33-33-004-2012-00157-02 Reparación directa S. 185 automática a cargo del Estado, solo por el hecho de que quien cometa un ilícito sea un agente del Estado, pues el juicio de atribución exige que la calidad de servidor público sea determinante en el comportamiento ilícito, o que al menos, exista una certera conexión entre el actuar irregular y el servicio a cargo de la entidad estatal, nexo que en el caso concreto, es completamente ausente en la conducta desplegada por el señor FABIO VALLEJO ARIAS.
Colofón de lo expuesto, aun cuando el daño antijurídico padecido por los actores está plenamente demostrado, este en modo alguno puede endilgarse a la entidad llamada por pasiva, por tratarse de una actuación personal exclusiva del agente, como lo concluyó la jueza A-quo, lo que conlleva la confirmación del fallo impugnado. ANOTACIÓN FINAL Al margen del punto principal de debate, los apelantes solicitaron que, respecto a la condena en costas, se tuviera en cuenta la sentencia de Unificación Jurisprudencial 15001-33-33-007-2017-00036-01(AP)REV-SU de 6 de agosto 2019, C.P. Dra. Rocío Araújo Oñate, del Consejo de Estado, Sala Plena.
No obstante, además de que ningún reproche concreto se formuló contra esta parte del fallo de primera instancia, la providencia aludida en nada se relaciona con este asunto, pues aborda un litigio en el marco de una acción popular, cuyos especiales ribetes procesales distan en grado sumo de aquellos que rigen este juicio de reparación directa.
COSTAS Como quiera que habrá de confirmarse la sentencia, se condenará en costas a la parte apelante en virtud de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 365 del CGP (Ley 1564/12). Las agencias en derecho en esta 17-001-33-33-004-2012-00157-02 Reparación directa S. 185 instancia se fijan en el 1% de las pretensiones, atendiendo lo establecido en el artículo 3.1.3. del Acuerdo N°1887 de 2003, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura.
Es por lo discurrido que el Tribunal Administrativo de Caldas, SALA 4ª DE DECISIÓN ORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia proferida por la señora Jueza 4ª Administrativo de Manizales, con la cual denegó las pretensiones formuladas por la señora DEIBY TATIANA WELFAR RAMÍREZ Y OTROS, dentro del proceso de REPARACIÓN DIRECTA que promovieron contra la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL.
COSTAS en esta instancia a cargo de la PARTE DEMANDANTE. Las agencias en derecho en esta instancia se fijan en el 1% de las pretensiones, atendiendo a lo establecido en el artículo 3.1.3. del Acuerdo N°1887 de 2003, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones del caso en el Programa Justicia Siglo XXI.
NOTIFÍQUESE conforme lo dispone el artículo 203 del C/CA.
NOTIFÍQUESE 17-001-33-33-004-2012-00157-02 Reparación directa S. 185 Providencia discutida y aprobada en Sala de Decisión celebrada en la fecha, según consta en Acta N°048 de 2023.