17001-33-33-004-2023-00289-02 Acción de Tutela Sentencia. 195 Segunda instancia 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES Manizales, diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023) - RADICADO 17-001-33-33-004-2023- 00289-02 CLASE: TUTELA ACCIONANTE: LUZ ADRIANA DELGADO SERNA ACCIONADAS: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Y SALUD TOTAL EPS Procede la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas a proferir sentencia de segunda instancia, con ocasión de la impugnación presentada por COLPENSIONES Y SALUD TOTAL EPS contra la sentencia proferida el 04 de septiembre de 2023, por medio de la cual el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Manizales, tuteló el derecho a la seguridad social y mínimo vital de Luz Adriana Delgado Serna, dentro del procedimiento de la referencia. PRETENSIONES Solicita la parte actora se amparen los derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad y al mínimo vital, que considera le están siendo vulnerados por la EPS SALUD TOTAL Y COLPENSIONES.
Para la protección de sus derechos pide, se ordene a las accionadas reconocer y cancelar las incapacidades evidenciadas en cada certificado generado y aquellas que se le generen a futuro, a causa de su patología “hipoglicemia, rinitis, alta cognitiva secundarias at afectivo y dolor crónico, uncoartrosis izquierdo más leves cambios degenerativos, comprensión de saco dural, fibromialgia, condromalacia de rotula y migraña”.
Adicionalmente solicita que se transcriban dichas incapacidades recetadas por los distintos galenos tratantes y que estas se vean reflejadas en el récord de incapacidades, que las entidades demandadas no le demoren más, ni soliciten más trámites engorrosos para el pago de las incapacidades ya adquiridas. 17001-33-33-004-2023-00289-02 Acción de Tutela Sentencia. 195 Segunda instancia 2 HECHOS Afirma que se encuentra afiliada a la EPS SALUD TOTAL y a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, que padece de escoliosis no especificada, dolor crónico intratable, tiroides, presión arterial, gastritis, depresión y ansiedad, las cuales han hecho que no pueda tener una vida laboral activa, y tenga que depender en su totalidad de las incapacidades generadas por los distintos galenos tratante.
Señala que, ha solicitado la transcripción de incapacidades otorgadas desde el 4 de noviembre del 2021 hasta el 27 de febrero del 2023 y que, Salud Total EPS no se lo ha realizado. Igualmente señala que, ha solicitado a COLPENSIONES que le sean reconocidas y pagadas las incapacidades que por derecho le corresponden, desde el 9 de diciembre del 2020, hasta el 27 de febrero del 2023, pero que la entidad en varias oportunidades le ha expresado que no hay lugar al reconocimiento de los subsidios por incapacidades solicitadas, toda vez que su EPS no ha notificado a la administradora la emisión del respectivo concepto de rehabilitación y por lo tanto la EPS debe reconocer el subsidio.
INFORME DE LAS DEMANDADAS COLPENSIONES: señaló que, como el pago de incapacidades se contrae a una prestación de tipo económico, desnaturaliza el mecanismo de protección constitucional. Que, mediante oficio del 31 de marzo de 2022, le informó a la accionante que, no era procedente el pago de sus incapacidades teniendo en cuenta que su EPS no ha realizado el traslado del concepto de rehabilitación en debida forma, según como lo dispone la norma, por ende y ante la negligencia de la EPS de realizar el traslado del concepto de rehabilitación, es dicha entidad la responsable del pago de las incapacidades reclamadas.
Refirió que la ley es clara en indicar que las EPS están obligadas a trasladar el concepto de rehabilitación antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), y este concepto debe cumplir todas las formalidades dispuestas en la norma, es decir, debe ser trasladado de manera correcta, de lo contrario, no será tenido en cuenta para el trámite de incapacidades. 17001-33-33-004-2023-00289-02 Acción de Tutela Sentencia. 195 Segunda instancia 3 Adujo que mediante oficio de 30 de junio de 2022 se rechazan las incapacidades por CRE DESFAVORABLE en radicación de accionante de 02/03 de 2022 bajo radicado No. 2022_2663168.
Agregó que al revisar los sistemas de información a la fecha no se evidencian nuevas radicaciones en las que accionante pretenda pago de incapacidades por lo que resalta que la administradora no se encuentra vulnerando derecho alguno, a la accionante. Posteriormente allegó otro escrito en el que señaló que, luego de revisado el caso, se evidencia que mediante el Radicado No. 2020_7753600 del 11/08/2020 la entidad promotora de salud, SALUD TOTAL EPS aportó concepto de rehabilitación CRE con pronóstico desfavorable, y que en este caso no es jurídicamente procedente el estudio de reconocimiento y pago de los subsidios económicos por incapacidad de conformidad con lo previsto en el Decreto 1507 del 2014, que modifica el decreto 917 de 1999.
Explica que el dictamen 099399-2021 del 19/01/2022, emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, mediante el cual se determinó una pérdida de capacidad laboral del 50,13% con fecha de estructuración 16/06/2021 de origen común, y que frente al dictamen se presentó controversia. Que en este momento se encuentra en instancia ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez con el fin de resolver la controversia presentada, y que el agendamiento de cita quedó programado para el 14 de septiembre de 2023 a las 9:00 AM, cita para la cual Colpensiones realizó el debido reconocimiento de los gastos de traslado.
Por último, señala que la afiliada radicó diferentes solicitudes de determinación de subsidio por incapacidad, sin embargo, dichas solicitudes fueron rechazadas al presentar concepto de rehabilitación desfavorable razón por la cual no procede el reconocimiento de incapacidades y el proceso que se debe realizar ante la Administradora de pensiones es el de calificación de pérdida de capacidad laboral, que como se relacionó con anterioridad, se encuentra en curso en este momento.
Aduce que este reconocimiento no se realiza de oficio, sino se requiere el accionar de sus afiliados para dar inicio a tal tramite, además que se debe tener presente que el pago de los subsidios económicos no se puede convertir en una prestación vitalicia en cabeza del Fondo de Pensiones en virtud a la naturaleza transitoria de la prestación y que 17001-33-33-004-2023-00289-02 Acción de Tutela Sentencia. 195 Segunda instancia 4 Colpensiones es una entidad de naturaleza pública, la cual se encuentra sometida al imperio de la ley y a la vigilancia de los entes de control por lo cual solo se debe pagar lo que la Ley autoriza.
EPS SALUD TOTAL: manifestó que no era posible dar respuesta de fondo a la acción de tutela por inconvenientes administrativos ajenos a la voluntad de la entidad, y solicitó ampliar el plazo hasta el 25 de agosto. Pero no dio informe en primera instancia. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Apoyada en jurisprudencia de la Corte Constitucional referida a la procedibilidad de la tutela para el reclamo de incapacidades, revisó el caso en concreto, determinando que a la accionante le han prorrogado las incapacidades que reclama desde el 09 de diciembre de 2020 al 28 de marzo de 2023, sin que haya ninguna interrupción, advirtió además que, las mismas a la fecha no han sido pagadas, así como tampoco existe prueba de que le haya sido reconocida la pensión de invalidez, por lo que no existe causal de suspensión del pago de sus incapacidades.
De acuerdo a lo anterior precisó que, la accionante reclama 840 días de incapacidad correspondientes a las fechas del 09 de diciembre de 2020 hasta el 28 de marzo de 2023, que las entidades no le han pagado y de los cuales 540 días de incapacidad (periodo entre el 04 de noviembre de 2021 y el 28 de marzo de 2023) se encuentran sin transcripción y a la fecha ni COLPENSIONES, ni SALUD TOTAL se han hecho cargo de los pagos que les corresponden.
En conclusión, afirmó que existe una lesión de los derechos fundamentales de la accionante materializada en la falta de diligencia por parte de la EPS SALUD TOTAL Y COLPENSIONES, respecto de las obligaciones que le ha impuesto la ley en materia de trámite y pago de incapacidades, por lo tanto, consideró que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales invocados en la tutela, al no realizar el pago de las incapacidades de manera oportuna. 17001-33-33-004-2023-00289-02 Acción de Tutela Sentencia. 195 Segunda instancia 5 Consideró que, el incumplimiento de las obligaciones de la E.P.S y el Fondo de pensiones obedecen a trámites administrativos, los mismos que de todas maneras no están en cabeza de la accionante y por ende sus consecuencias no le son atribuibles a éste.
Finalmente señaló que, debe dejarse claro que conforme a la jurisprudencia decantada de la H. Corte Constitucional, las incapacidades médicas generadas a partir del día 541, la EPS accionada debe asumir su pago conforme las reglas establecidas por la citada Alta Corporación. Con fundamento en las anteriores consideraciones decidió:
PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales al mínimo vital, salud, seguridad social, invocados por la señora LUZ ADRIANA SERNA DELAGADO GIRALDO, identificada con la cédula de ciudadanía No. 43.556819.
SEGUNDO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y a la EPS SALUD TOTAL, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, procedan a realizar los trámites administrativos que conforme a sus competencias deban surtirse y/o corregirse para lograr la radicación y pago de las incapacidades otorgadas a la señora LUZ ADRIANA SERNA DELGADO y que aduce no han sido canceladas, esto es el período comprendido entre el 09 de diciembre de 2020 hasta el 28 de marzo de 2023 (840 días).
Pagos que deberán mantenerse hasta la fecha en que el médico tratante considere que se debe extender la misma TERCERO: ORDENAR A LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y a la EPS SALUD TOTAL para que remitan a este Despacho, dentro del término antes señalado, copia de los documentos que acrediten el cumplimiento eficaz de lo ordenado en este fallo, los cuales se allegarán a este expediente para efectuar seguimiento a lo ordenado o determinar el cumplimiento del mismo, so pena de hacerse acreedor a las sanciones de ley por desacato a los ordenamientos de un Juez Constitucional.
IMPUGNACIÓN COLPENSIONES solicita se revoque el fallo, en esencia por las siguientes razones: Señala que, la ciudadana cuenta con un concepto de rehabilitación desfavorable remitido bajo radicado 2020_7753600 del 11/08/2020, razón por la cual, no es jurídicamente procedente el reconocimiento de subsidios por incapacidad por periodos que superen los 180, y hasta por 360 días, por cuanto, ante concepto desfavorable, la obligación de la AFP 17001-33-33-004-2023-00289-02 Acción de Tutela Sentencia. 195 Segunda instancia 6 es la de calificar la pérdida de capacidad laboral en primera oportunidad, de conformidad con lo previsto en el Decreto 1507 del 2014, que modifica el decreto 917 de 1999 Manual Único para la calificación de la Invalidez, modificando éste el decreto 692 de 1995.
Que respecto a las incapacidades del 2022 al 2023 validados los sistemas de información y aplicativos de esa entidad, no se observa remisión formal del Concepto de Habilitación del Ciudadano por parte de su EPS para dichos periodos, razón por la cual el pago de la prestación requerida se encuentra en cabeza de la correspondiente EPS quien deberá asumir, incluso las que superen los 180 días, y hasta tanto no obre la notificación del CRE mencionado.
Adicionalmente señala que, la tutela no es procedente para el cobro de prestaciones económicas, que con el fallo la Jueza de instancia desbordó la órbita de competencias, se afecta el patrimonio público de la entidad. Que con respecto a las incapacidades superiores al día 540, el legislador por mucho tiempo guardó silencio, lo que generó muchas controversias, pero con el Decreto 1427 de 29 de Julio de 2022 del Ministerio de Salud y Protección Social, por el cual se sustituye el Titulo 3 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 780 de 2016, reglamentó las incapacidades superiores a 540 días y se dictó otras disposiciones.
El Capítulo 6 Articulo 2.2.3.6.1 Reconocimiento y pago de incapacidades superiores a 540 días, indica: “Las entidades promotoras de salud o las entidades adaptadas reconocerán y pagarán a los cotizantes las incapacidades de origen común superiores a 540 días en los siguientes casos: 1. Cuando exista concepto favorable de rehabilitación expedido por el médico tratante, en virtud del cual se requiera continuar en tratamiento médico. 2.
Cuando el paciente no haya tenido recuperación durante el curso de la enfermedad o lesión que originó la incapacidad de origen común, habiéndose seguido con los protocolos y guías de atención y las recomendaciones del médico tratante. 3. Cuando por enfermedades concomitantes se hayan presentado nuevas situaciones que prolonguen el tiempo de recuperación del paciente. 17001-33-33-004-2023-00289-02 Acción de Tutela Sentencia. 195 Segunda instancia 7 SALUD TOTAL EPS: presentó también escrito de impugnación, del cual se puede en resumen señalar las siguientes consideraciones: Manifiesta que la demanda, vulnera el principio de la inmediatez, y el de la subsidiariedad.
Además, señala que, revisado el sistema se encuentran unas incapacidades debidamente transcritas en esa entidad, las cuales las relaciona en un cuadro anexo, y además señala de otras que no tienen ese paso, que sobre éstas últimas incapacidades, deben ser ingresadas para poder arreglar el acumulado y definir de acuerdo a la norma, a quien le corresponden los pagos.
Señala que conforme Concepto Jurídico 202311600792321 de 2023 PE del Ministerio de Salud y Protección Social, ratifican que el empleador en primera medida es quien tramita y paga las Prestaciones económicas a sus empleados, y afirma que en el presente caso el empleador no ha realizado ningún trámite ante esa entidad y aclara que la EPS cumplió con los pagos hasta el día 180.
Allega además conceptos y extractos de jurisprudencia relativos a los pagos de incapacidades, cuando existe concepto desfavorable de rehabilitación en las que se concluye que, es al Fondo de pensiones el que le corresponde el pago superior a los 540 días de incapacidad, de lo cual concluye que en este caso Salud Total se encuentra con falta de legitimación en la causa por pasiva, pues, el protegido (Sic) registra un dictamen de determinación de origen y/o pérdida de capacidad laboral y ocupacional nº dictamen:099399-2021 fecha de estructuración:16 de julio de 2021 con porcentaje del 50,13%.
Que muy a pesar de los pronunciamientos que recientemente ha realizado la Honorable Corte Constitucional sobre la materia y donde se traslada a las entidades promotoras de salud la obligación en el pago de este tipo de prestaciones, insiste SALUDTOTAL EPS en señalar, tal y como lo han hecho el ministerio de Salud y el ministerio de Hacienda en múltiples oportunidades, que las razones que invocan actualmente los fondos de pensiones y cesantías, carecen de fundamento, ya que la disposición consagrada en el artículo 67 de la ley 1753 de 2015 a la fecha no cuenta con reglamentación alguna, circunstancia que será analizada con posterioridad, sustentados como ya se dijo en conceptos del ministerio de hacienda, el ministerio de salud y ante los requerimientos que la propia procuraduría ha hecho al ministerio de salud para que reglamente la materia. 17001-33-33-004-2023-00289-02 Acción de Tutela Sentencia. 195 Segunda instancia 8 Considera que además hay improcedencia de la tutela por existir otro mecanismo judicial, que en el caso que nos ocupa se trata de prestaciones económicas, por lo que efectivamente existe otro mecanismo judicial y por ello no es procedente la tutela.
A continuación, hace un estudió, allegando normativa y jurisprudencia, con la cual intenta concluir sobre la inexistencia de la obligación de cubrir prestaciones económicas por enfermedad general, posteriores a los 180 días continuos de incapacidad y superiores a los 540. También señala que, es fácil concluir que, en el evento en que las entidades promotoras de salud procedan a reconocer y cancelar incapacidades por enfermedad común que superen los 540 días y que ya ha sido calificado el origen como común y las prestaciones superan 540 días y ya ha sido notificado el CRI desfavorable, incurrirían en indebida destinación de recursos, pues se estaría reconociendo y pagando obviamente una incapacidad con recursos del ADRES.
Por lo anterior solicita: 1.- Declarar que SALUD TOTAL EPS-S S.A., no ha incurrido en vulneración alguna de los derechos fundamentales de la accionante, dado que no ha negado el acceso a los servicios de salud ni a las prestaciones económicas que le han correspondido. 2.- Desvincular a SALUD TOTAL EPS-S S.A., quien no está legitimada por pasiva para actuar y responder ante los reclamos aducidos, conforme a lo expuesto y probado. 3.- Dirigir las órdenes de pago al fondo de pensiones. 4.
Solicitar al empleador que tramite las incapacidades para poder generar ajustes en el acumulado del protegido. CONSIDERACIONES Conforme a la impugnación, considera la Sala que se debe resolver el siguiente problema jurídico: PROBLEMA JURÍDICO ¿Es procedente la tutela, para estudiar el reconocimiento y pago de incapacidades? ¿Viola la tutela el principio de la inmediatez? 17001-33-33-004-2023-00289-02 Acción de Tutela Sentencia. 195 Segunda instancia 9 ¿Está ajustado a la normativa y a los parámetros establecidos por la Corte Constitucional, las órdenes dadas por el Juez de primera instancia? Lo probado en la actuación: Se allegaron al trámite, copia de los siguientes documentos jurídicamente relevantes: • La parte accionante allega incapacidades generadas a partir del día 09 de diciembre de 2020, hasta el 28 de marzo de 2023. • Aporta incapacidades transcritas desde el 08 de enero de2021, hasta el 03 de noviembre de 2021. • Certificado emitido por la EPS SALUD TOTAL, de las incapacidades que fueron transcritas por ella a fecha 28 de junio de 202. • Historias clínicas de la accionante donde se aprecian las patologías padecidas, y formulas médicas de la Fundación Hospitalaria San Vicente de Paul de Medellín. • Oficio BZ2021_14175903_0811864 del 25 de marzo de 2022, emitido por la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, por medio del cual le indican al accionante que no hay lugar al reconocimiento de los subsidios por incapacidades solicitados, porque la EPS no les ha notificado el respectivo concepto de rehabilitación. • Oficio BZ2021_8014244-1698328 del 14 de julio de 2021, emitido por la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, donde se le informa que se presentan inconsistencias. • Oficio BZ2021_8001308-1682928 del 14 de julio de 2021, emitido por la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, donde se le informa que se presentan inconsistencias. • Oficio BZ2021_8030230-2913970 del 19 de noviembre de 2021, emitido por la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, donde se le informa que no hay lugar al reconocimiento del subsidio por incapacidades. 17001-33-33-004-2023-00289-02 Acción de Tutela Sentencia. 195 Segunda instancia 10 • Oficio del 23 de noviembre de 2021, emitido por la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, donde se le da respuesta al auto admisorio de una tutela conocida por el Juzgado veintidós administrativos de Medellín y le indica que no es posible el pago de los subsidios solicitados. • Oficio BZ2021_14175903-2985981 del 26 de noviembre de 2021, emitido por la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, donde se le informa que COLPENSIONES reconocerá el subsidio por incapacidad según la orden judicial. • Oficio BZ2021_8030230 del 13 de julio de 2021, emitido por la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, donde se le informa que debe presentarse para notificarle personalmente el dictamen de pérdida de capacidad laboral. • Oficio BZ2021_8030230-1690475 del 15 de julio de 2021, emitido por la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, donde se le informa que se está dando traslado al área correspondiente. • Correos electrónicos de constancia de radicación de reclamos de fechas 11 de abril, 11 de mayo, 25 de mayo, 05, 13, 15, 19, 20, 21, 22, 25, 28, de junio de 2023. • Correos electrónicos de fecha 18 de abril, 20 de mayo, 20 de junio de 2023, con respuesta enviado por Salud Total EPS a la accionante que la entidad adelanta un conjunto de acciones administrativas para realizar el estudio del caso y emitir una respuesta de fondo. • Correo electrónico con respuesta de la EPS Salud Total, del 29 y 30 de junio, donde se informa que el requerimiento no es pertinente. • Correo de respuesta del 12 de julio de 2023, de Salud Total EPS, en el cual se informa que del proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral y del cual se determinó un porcentaje de pérdida superior al 50%, con el 50.13%, con una fecha de estructuración del 16 de junio de 202.
Y que la solicitud de que le sean trascritas las incapacidades no es pertinente. 17001-33-33-004-2023-00289-02 Acción de Tutela Sentencia. 195 Segunda instancia 11 • Correo electrónico con respuesta de la EPS Salud Total, del 24 de julio de 2023, donde se informa que el 08 de diciembre de 2020 la señora Luz Adriana Serna Delgado, completó 180 días de incapacidad. • Correo electrónico con respuesta de la EPS Salud Total, del 02 de agosto de 2023, donde se informa que se están adelantando un conjunto de acciones administrativas para realizar el estudio del caso y emitir una respuesta de fondo.
Pruebas accionadas: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - Oficio BZ2022_2116654-1550512 del 31 de mayo de 2022, emitido por la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, donde se informa que no hay lugar a reconocimiento del subsidio por incapacidades por la causal “concepto de rehabilitación no remitido por la EPS. - Oficio BZ2022_2663168-1943362 del 30 de junio de 2022, emitido por la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, donde se informa que no hay lugar a reconocimiento demás subsidio por incapacidades por la causal “concepto de rehabilitación desfavorable”.
Solución al primer problema jurídico Marco Jurisprudencial. En sentencia T-169 de 2019, la Corte Constitucional, reitera su posición, sobre el pago de incapacidades y señala: 5 El pago de incapacidades laborales es un sustituto del salario. Reiteración de jurisprudencia […] Bajo esa línea, la Corte mediante sentencia T-490 de 2015 fijó unas reglas en la materia, señalando que: “i) el pago de las incapacidades sustituye el salario del trabajador, durante el tiempo que por razones médicas está impedido para desempeñar sus labores, cuando las incapacidades laborales son presumiblemente la única fuente de ingreso con que cuenta el trabajador para garantizarse su mínimo vital y el de su núcleo familiar; ii) el pago de las incapacidades médicas constituye también una garantía del derecho a la salud del trabajador, pues coadyuva a que 17001-33-33-004-2023-00289-02 Acción de Tutela Sentencia. 195 Segunda instancia 12 se recupere satisfactoriamente, sin tener que preocuparse por la reincorporación anticipada a sus actividades laborales, con el fin de obtener recursos para su sostenimiento y el de su familia; y iii) Además, los principios de dignidad humana e igualdad exigen que se brinde un tratamiento especial al trabajador, quien debido a su enfermedad se encuentra en estado de debilidad manifiesta.” En consecuencia, durante los periodos en los cuales un trabajador no se encuentra en condiciones de salud adecuadas para realizar las labores que le permitan devengar el pago de su salario, el reconocimiento de incapacidades constituye como una garantía de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud y a la vida digna.
De allí, que la Corte reconozca que sin dicha prestación, se presume la vulneración de los derechos en mención. Conforme a la anterior jurisprudencia, en el caso bajo estudio están dadas las condiciones para que se estudie la tutela como mecanismo subsidiario, ya que, si bien puede existir un medio judicial para reclamar el pago de las prestaciones económicas, ante la situación en que se encuentra la actora, que por su incapacidad le impide recibir ingresos, se encuentra en peligro el mínimo vital.
Solución al Segundo Problema Jurídico. Marco Jurisprudencial. En sentencia de tutela T-265 de 2022, la Corte Constitucional, sobre la inmediatez hizo el siguiente análisis. 2.3 Inmediatez. La jurisprudencia de esta Corporación ha sido clara al señalar que la acción de tutela tiene como finalidad la protección inmediata de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados.
Es por ello que el principio de inmediatez dispone que, aunque la acción de tutela puede formularse en cualquier tiempo[32], su interposición debe darse dentro de un plazo razonable, oportuno y justo. Para definir el plazo razonable, se considera el tiempo transcurrido entre el momento en el que se produjo la vulneración o amenaza a un derecho fundamental y la interposición de la acción. De manera que no se vea afectada la naturaleza propia de la acción de tutela como mecanismo de protección inmediata y urgente de derechos fundamentales.
De allí, que le corresponda al juez constitucional verificar el cumplimiento del principio de inmediatez. De acuerdo con lo indicado, la Sala encuentra que, para el caso objeto de revisión, el requisito de inmediatez se encuentra satisfecho. Ciertamente, el hecho por el cual el accionante estima que se produjo la afectación de sus derechos fundamentales ocurrió en mayo de 2021 cuando la accionada negó la solicitud formal de pago de incapacidades allegada a través de derecho de petición por parte del actor.
Así pues, considerando que la acción de 17001-33-33-004-2023-00289-02 Acción de Tutela Sentencia. 195 Segunda instancia 13 tutela fue interpuesta el 26 de octubre de 2021, la Sala considera que el tiempo transcurrido entre el evento que presuntamente afectó los derechos del accionante y la interposición de la acción, es razonable.
Es del caso además señalar que, conforme a las pruebas allegadas, se puede observar que, la tutela se presentó dentro de un plazo razonable, pues conforme a las pruebas allegadas la actora presentó correos electrónicos de constancia de radicación de reclamos de fechas 11 de abril, 11 de mayo, 25 de mayo, 05, 13, 15, 19, 20, 21, 22, 25, 28, de junio de 2023 y correos electrónicos de fecha 18 de abril, 20 de mayo, 20 de junio de 2023, con respuesta enviado por Salud Total EPS a la accionante que la entidad adelanta un conjunto de acciones administrativas para realizar el estudio del caso y emitir una respuesta de fondo.
Como se puede observar, a pesar de que las incapacidades vienen desde el año 2021, el reclamo o petición para las mismas y la negación son de reciente data, razón por la cual no se evidencia tampoco violación al principio de la inmediatez, como lo sostiene la EPS Salud Total. Solución al Tercer Problema Jurídico Marco Jurisprudencial.
En sentencia T-169 de 2019, la Corte Constitucional, reitera su posición, sobre el pago de incapacidades y señala 6. Marco normativo y jurisprudencial en relación con el pago de incapacidades superiores a 180 días y 540 días. Reiteración de jurisprudencia. Conforme fue expuesto en precedencia, el Sistema General de Seguridad Social contempla, a través de diferentes disposiciones legales, la protección a la que tienen derecho los trabajadores que, con ocasión a una contingencia originada por un accidente o una enfermedad común, se vean limitados en su capacidad laboral para el cumplimiento de las funciones asignadas y la consecuente obtención de un salario que les permita una subsistencia digna.
Respecto de la falta de capacidad laboral. La Corte ha distinguido tres tipos de incapacidades a saber: (i) temporal, cuando se presenta una imposibilidad transitoria de trabajar y aún no se han definido las consecuencias definitivas de una determinada patología; (ii) permanente parcial, cuando se presenta un disminución parcial pero definitiva de la capacidad laboral, en un porcentaje igual o 17001-33-33-004-2023-00289-02 Acción de Tutela Sentencia. 195 Segunda instancia 14 superior al 5%, pero inferior al 50%, y (iii) permanente (o invalidez), cuando el afiliado padece una disminución definitiva de su capacidad laboral superior al 50%.
Sobre el particular, la propia jurisprudencia ha precisado que las referidas incapacidades pueden ser de origen laboral o común, aspecto que resulta particularmente relevante para efectos de determinar sobre quién recae la responsabilidad del pago de las mismas, como se explicará a continuación. […] 6.1 De las incapacidades por enfermedad de origen común Respecto del pago de las incapacidades que se generen por enfermedad de origen común, es preciso empezar por señalar que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, el tiempo de duración de la incapacidad es un factor determinante para establecer la denominación en la remuneración que el trabador percibirá durante ese lapso.
Así, cuando se trata de los primeros 180 días contados a partir del hecho generador de la misma se reconocerá el pago de un auxilio económico y cuando se trata del día 181 en adelante se estará frente al pago de un subsidio de incapacidad. Ahora bien, en lo correspondiente a la obligación del pago de incapacidades la misma se encuentra distribuida de la siguiente manera: i. Entre el día 1 y 2 será el empleador el encargado de asumir su desembolso, según lo establecido en el artículo 1° del Decreto 2943 de 2013. ii.
Si pasado el día 2, el empleado continúa incapacitado con ocasión a su estado de salud, es decir, a partir del día 3 hasta el día número 180, la obligación de cancelar el auxilio económico recae en la EPS a la que se encuentre afiliado. Lo anterior, de conformidad con lo previsto en el referido artículo 1° del Decreto 2943 de 2013. iii.
Desde el día 181 y hasta un plazo de 540 días, el pago de incapacidades está a cargo del Fondo de Pensiones, de acuerdo con la facultad que le concede el artículo 52 de la Ley 962 de 2005, para postergar la calificación de invalidez, cuando haya concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS. No obstante, existe una excepción a la regla anterior que se concreta en el hecho de que el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150.
Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto. 17001-33-33-004-2023-00289-02 Acción de Tutela Sentencia. 195 Segunda instancia 15 Así las cosas, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se expuso en precedencia. iv.
Ahora bien, en cuanto al pago de las incapacidades que superan los 540 días, cabe mencionar que hasta antes del año 2015, la Corte Constitucional reconocía la existencia de un déficit de protección respecto de las personas que tuvieran concepto favorable de rehabilitación, calificación de pérdida de capacidad laboral inferior al 50%, y siguieran siendo incapacitadas por la misma causa más allá de los 540 días.
Al respecto, esta Corporación mediante sentencia T- 468 de 2010, advirtió lo siguiente: “(…) aunque en principio se diría que las garantías proteccionistas del sistema integral de seguridad social son generosas, esta Sala repara en el hecho de que no existe legislación que proteja al trabajador cuando se le han prolongado sucesivamente incapacidades de origen común y que superan los 540 días.
Son muchos los casos en que las dolencias o las secuelas que dejan las enfermedades o accidentes de origen común que obligan a las EPS o demás entidades que administran la salud a certificar incapacidades por mucho más tiempo del estipulado en el Sistema Integral de Seguridad Social y que a pesar de las limitaciones físicas la pérdida de la capacidad laboral no alcanza a superar el 50% y por tanto, tampoco nace el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, lo que deja al trabajador en un estado de desamparo y sin los medios económicos para subsistir.” Agregó que “En esta situación, el trabajador está desprotegido por la falta de regulación legal en la materia, ya que no existe claridad de cuál sería la entidad de protección social que debe asumir el pago del auxilio por incapacidad, situación que empeora si el empleador logra demostrar ante el Ministerio de Protección social que en virtud de la incapacidad del trabajador no es posible reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a otro similar, operando de esta manera el despido con justa causa contenido en el artículo 62, numeral 14 del código sustantivo del trabajo.” 6.1.1 En ese orden, el Gobierno Nacional, expidió la Ley 1753 de 2015, mediante la cual buscó dar una solución a al aludido déficit de protección. Así, dispuso en el artículo 67 de la mencionada ley, que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud estarán destinados, entre otras cosas “[al] reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos.
Es decir, se le atribuyó la responsabilidad del pago de incapacidades superiores a 540 días a las EPS. 6.1.2 Con fundamento en lo anterior, la jurisprudencia de esta Corte ha reiterado que, a partir de la vigencia del precitado artículo 67 de Ley 1753 de 2015, en todos los casos en que se solicite el reconocimiento y pago del subsidio de incapacidad superior a 540 días, el juez constitucional y las entidades que integran el 17001-33-33-004-2023-00289-02 Acción de Tutela Sentencia. 195 Segunda instancia 16 Sistema de Seguridad Social están en la obligación de cumplir con lo dispuesto en dicho precepto legal, con el fin de salvaguardar los derechos fundamentales del afiliado. 6.1.3 Bajo esta línea, este Tribunal mediante sentencia T-144 del 2016, conoció el caso de una ciudadana que, como consecuencia de un accidente de tránsito, sufrió varias fracturas que le provocaron incapacidades de más de 540 días, cuyo dictamen de Calificación de Invalidez no superaba el 50% de PCL.
En dicha oportunidad, la Sala Quinta de Revisión concluyó que la obligación de reconocer y pagar las incapacidades posteriores al día 540 estaba a cargo de las EPS, en virtud de la Ley 1753 de 2015. Lo anterior, tras considerar que: “En el caso concreto es evidente que el estado de salud de la actora ha impedido el éxito total de los pretendidos reintegros, pues a favor de ella se siguen expidiendo certificados de incapacidad laboral.
Así mismo, es una persona que no goza de una pensión de invalidez; es decir, está incapacitada medicamente para trabajar, pero no es beneficiaria de ninguna fuente de auxilio dinerario para subsistir dignamente. Ello evidentemente indica que se encuentra en situación de debilidad manifiesta, y que se vulnera su derecho al mínimo vital y se amenazan otros derechos fundamentales, tales como la vida digna y la salud”.
De igual manera, por medio de la Sentencia T-144 de 2016 la Corte estableció tres reglas para la aplicación del artículo 67 de la Ley 1753 en caso análogos como el que fue objeto de revisión, al respecto determinó que: “(i) existe la necesidad de garantizar una protección laboral reforzada a los trabajadores que han visto menoscabada su capacidad laboral y tienen incapacidades prolongadas pero su porcentaje de disminución ocupacional no supera el 50%;
(ii) El deber legal impuesto a las EPS respecto de las incapacidades posteriores al día 540 es obligatorio para todas las autoridades y entidades del SGSSS. Sin embargo, cabe anotar que las entidades promotoras pueden perseguir lo pagado ante la entidad administradora del Sistema; y, (iii) La referida norma legal puede aplicarse de manera retroactiva, en virtud del principio de igualdad”. 6.1.4 Seguidamente, mediante la Sentencia T-200 de 2017, la Sala Novena de Revisión al estudiar un proceso acumulado de dos acciones de tutela en los que se habían prescrito incapacidades ininterrumpidas que sumaban más de 540 días, sin que los actores pudieran acceder a una pensión de invalidez, indicó que las autoridades accionadas no pueden sustraerse de su obligación de cancelar las incapacidades médicas cuando superan los 540 días alegando falta de legislación que regule la materia, pues con la expedición de la Ley 1753 de 2015 se superó el déficit de protección que había sido evidenciado por la jurisprudencia constitucional con anterioridad a su vigencia. 17001-33-33-004-2023-00289-02 Acción de Tutela Sentencia. 195 Segunda instancia 17 En ese orden, resolvió amparar los derechos fundamentales de cada uno de los accionantes reiterando que “(…) las incapacidades que superen los 540 días para personas que no han tenido una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, deben ser asumidas por las entidades promotoras de salud en donde se encuentren afiliados los reclamantes”.
Sobre el particular, cabe indicar que través de la aludida providencia T-200 de 2017 se sintetizó el régimen de pago de incapacidades por enfermedades de origen común de la siguiente manera: Periodo Entidad obligada Fuente normativa Día 1 a 2 Empleador Artículo 1 del Decreto 2943 de 2013 Día 3 a 180 EPS Artículo 1 del Decreto 2943 de 2013 Día 181 hasta un plazo de 540 días Fondo de Pensiones Artículo 52 de la Ley 962 de 2005 Día 541 en adelante EPS Artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 6.1.5 En suma, es claro que atendiendo a lo previsto por la jurisprudencia constitucional en la materia, el origen de la incapacidad constituye un parámetro determinante para establecer cuál es la entidad, bien sea que pertenezca al Sistema General de Seguridad Social en Salud o al Sistema General de Riesgos Laborales, que tiene a su cargo la obligación de pagar las incapacidades, atendiendo a los diferentes parámetros de temporalidad que operan en los casos de enfermedades de origen común. 6.1.6 Con todo esto, se advierte que aun cuando el desarrollo normativo y jurisprudencial previo al año 2015, reconocía la existencia de un déficit de protección para los trabajadores que eran incapacitados por más de 540 días, el artículo 67 de la Ley 1573 de 2015 supero dicha problemática, al menos mientras se encuentre vigente.
Conforme a la jurisprudencia antes transcrita, es muy claro que, la Corte ha establecido unos parámetros muy claros, teniendo en cuenta todas y cada una de las variables que posiblemente se pueden presentar en el trámite del reconocimiento y pago de incapacidades, se tenga o no se tenga concepto favorable de rehabilitación, reiterado que, a partir de la vigencia del precitado artículo 67 de Ley 1753 de 2015, en todos los casos en 17001-33-33-004-2023-00289-02 Acción de Tutela Sentencia. 195 Segunda instancia 18 que se solicite el reconocimiento y pago del subsidio de incapacidad superior a 540 días, el juez constitucional y las entidades que integran el Sistema de Seguridad Social están en la obligación de cumplir con lo dispuesto en dicho precepto legal, con el fin de salvaguardar los derechos fundamentales del afiliado.
El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Manizales, en el ordinal segundo de la sentencia recurrida, expresamente señaló:
SEGUNDO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y a la EPS SALUD TOTAL, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, procedan a realizar los trámites administrativos que conforme a sus competencias deban surtirse y/o corregirse para lograr la radicación y pago de las incapacidades otorgadas a la señora LUZ ADRIANA SERNA DELGADO y que aduce no han sido canceladas, esto es el período comprendido entre el 09 de diciembre de 2020 hasta el 28 de marzo de 2023 (840 días).
Pagos que deberán mantenerse hasta la fecha en que el médico tratante considere que se debe extender la misma. Se puede observar que la decisión se ajusta a la jurisprudencia anteriormente transcrita, sin embargo, como en el caso presente se dan incapacidades que pueden estar en el rango de 3 a 180 días, de 181 a 540 días y de ahí en adelante, se aclarará este ordinal, en el sentido que cada una de la entidades procederá al pago de las incapacidades conforme al cuadro de responsabilidades que la misma Corte señaló, y que se encuentran transcritas en la parte motiva de esta sentencia, esto es, las que se encuentren en el rango de 3 a 180 días a la EPS SALUD TOTAL, las de 181 a 540 días al COLPENSIONES y las que se presente de ahí en adelante a la EPS SALUD TOTAL.
Por último, considera necesario señalar que, no es posible, así como lo señaló el Juez de primera instancia, que se presenten trabas de carácter administrativo, como lo es la transcripción de las incapacidades, para el otorgamiento del pago de las mismas, pues este es un trámite de competencia única y exclusiva de la EPS, por lo que no se ajusta a derecho y viola todo concepto de justicia que se enrostre esa objeción a la actora, ni que ordenar el pago de las incapacidades conforme lo señala la Corte Constitucional, conlleve un desbordamiento de las facultades del juez constitucional, ni que el pago conlleve un detrimento al patrimonio de las entidades, pues es la misma ley y jurisprudencia las fuentes legales del pago. 17001-33-33-004-2023-00289-02 Acción de Tutela Sentencia. 195 Segunda instancia 19 Por lo discurrido, La Sala Primera de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
F A L L A PRIMERO: ACLARAR el ordinal segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Manizales, de fecha 04 de septiembre de 2023, dentro del procedimiento por demanda de tutela presentada por LUZ ADRIANA DELGADO SERNA, contra EPS SALUD TOTAL y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES- en el siguiente sentido: Que el reconocimiento y pago de las incapacidades se deberá acudir a los rangos establecidos por la Corte Constitucional así: de 3 a 180 a la EPS SALUD TOTAL, del día 181 al 540 a COLPENSIONES y de ahí en adelante nuevamente a la EPS SALUD TOTAL SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia antes señalada.
TERCERO
NOTIFÍQUESE conforme lo disponen los artículos 16, 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5° del Decreto 306 de 1992.
CUARTO: ENVIAR este expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión en los términos del artículo 33 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión realizada el 19 de octubre de 2023 conforme acta nro. 065 de la misma fecha. CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES MAGISTRADO PONENTE FERNANDO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS 17001-33-33-004-2023-00289-02 Acción de Tutela Sentencia. 195 Segunda instancia 20 MAGISTRADO