63001-33-33-004-2016-00282-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

ANTECEDENTES

1.1. LO QUE SE PRETENDE1 Pretende la parte demandante se hagan las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.1. Se liquiden los contratos “CONVENIO DE COOPERACIÓN INTERINSTITUCIONAL No. 01 de 2013” suscrito entre la “FUNDACIÓN 1 Expediente OneDrive, Carpeta: SA63001333300420160028201, Subcarpeta: 01CuadernoPrincipal, Archivo: 01DemandaAnexosFolio1a78.pdf, pág. 69-77.

Con la mora en el pago de la suma de $561.593.500, se le causaron perjuicios al demandante, los cuales deben ser indemnizados, por lo tanto, se solicita los siguientes perjuicios: 1.1.2.1. Se declare que la FUNDACIÓN AMIGOS DE COLOMBIA” (FUNDACOL) y el MUNICIPIO DE CALARCÁ QUINDÍO, están obligados solidariamente a reconocer y pagar los perjuicios materiales, conforme el numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993, aplicable a los contratos estatales por la falta de pacto contractual de intereses, es decir, la indexación o actualización, al valor del capital adeudado se aplica la variación del índice de precios (IPC) certificado por el DANE para el periodo transcurrido entre la fecha de exigibilidad de los dineros (02 de noviembre de 2013 ya que el acta de entrega se dio el 01 de ese mismo mes y año) y la fecha de pago de cada abono que le hicieron, más un interés moratorio del 12% anual, que se calcula por periodos anuales sobre el valor histórico actualizado a cada corte, teniendo en cuenta que el valor de los intereses se liquida con base en una tasa moratoria equivalente al doble del interés legal civil (artículo 1617 del Código Civil), es decir, las siguientes sumas: - La suma de $39.330.505,10, que corresponde a la indexación de las sumas adeudas a la fecha del último pago, es decir, al 20 de noviembre de 2015. - Los intereses calculados en la forma como se estipuló anteriormente, que a la fecha de la demanda (junio 13 de 2016), que ascienden a la suma de $128.505.942,18; y - Los intereses calculados en la forma como se estipuló anteriormente, de la suma adeudada como indexación, es decir, de $39.330.505,10, desde el día siguiente de esta demanda (junio 14 de 2016) y hasta la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia en caso de ser favorable.

Señaló que el día 6 de febrero de 2013 la FUNDACOL y el actor suscribieron contrato de obra civil para la construcción de 39 casas en la Urbanización Villas del Café y 15 casas en Villa Italia de Calarcá, cuyo costo ascendía a $561.593.500. Narró que el 1º de noviembre de 2013 se elaboró la respectiva acta de recibo de obra y fueron recibidas a satisfacción a las casas por partes del municipio de Calarcá, pero a la fecha de presentación de la demanda no había liquidado el contrato.

Refiere que no pactó plazo para el pago de la suma de $561.593.500 por lo que, desde el día 2 de noviembre de 2013 nació para FUNDACOL la obligación de cancelarle al demandante dicha suma, la cual después de múltiples requerimientos ante la Fundación y el municipio fue cancelada así: $23.391.000 el 19 de abril de 2015; $265.740.000 el 01 de julio de 2015; $143.942.500 el 02 de octubre de 2015 y $128.520.000 el 20 de noviembre de 2015. 2 Ídem, pág. 70-71.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 63001-33-33-004-2016-00282-01 DEMANDANTE: HENRY MARÍN GÓMEZ DEMANDADOS: MUNICIPIO DE CALARCÁ Y FUNDACIÓN AMIGOS DE COLOMBIA VINCULADO: SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa Manifiesta que, al ser el Municipio de Calarcá el beneficiario de la labor realizada por el actor, debe responder solidariamente por los perjuicios causados en la mora en el pago de esos dineros. 1.3 FUNDAMENTOS DE DERECHO3 Como sustento jurídico la parte actora invoca el artículo 90 de la Constitución Nacional, el numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1193, artículo 1617 del Código Civil; artículos 141 y 164 del CPACA. 1.4 TRÁMITE PROCESAL • Presentación de la demanda: 13 de junio de 20164. • Auto admite la demanda: 01 de marzo de 20175. • Notificación de la demanda: 29 de marzo de 2017 Municipio de Calarcá6 y 2 de febrero de 2018 FUNDACOL7. • Contestación Municipio de Calarcá: 09 de junio de 20178. • Comunicación de embargo de derechos litigios Of. 4424 del Juzgado Tercero Civil Municipal en Oralidad de Armenia Quindío: 07 de noviembre de 20179. • Auto procede al embargo: 15 de diciembre de 201710. • Auto admite Llamamiento a Compañía SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A.: 15 de diciembre de 201711. • Auto admite Llamamiento a GENERALI SEGUROS GENERAL S.A.: 12 de marzo de 201812. • Auto declara ineficaz el Llamamiento a GENERALI SEGUROS GENERAL S.A.: 22 de julio de 201913. 3 Ídem, Pág. 74. 4 Expediente OneDrive, Carpeta: 01CuadernoPrincipal, Archivos: 01DemandaAnexosFolio1a78, Pág. 77 y 02HojaRepartoPasoDespachoFolio79a80.pdf 5 Expediente OneDrive, Carpeta: 01CuadernoPrincipal, Archivo: 03AutoAdmisorioNotificacionFolio81a87.pdf. 6 Expediente OneDrive, Carpeta: 01CuadernoPrincipal, Archivo: 04ConsignacionNotificacionesFolio88a98.pdf 7 Expediente OneDrive, Carpeta: 01CuadernoPrincipal, Archivo: 09CertificacionFolio146a148.pdf. 8 Expediente OneDrive, Carpeta: 01CuadernoPrincipal, Archivo: 05ContestacionPoderFolio99a140.pdf. 9 Expediente OneDrive, Carpeta: 01CuadernoPrincipal, Archivo: 07OficioJuzgafoTerceroMunicipalFolio143.pdf. 10 Expediente OneDrive, Carpeta: 01CuadernoPrincipal, Archivo: 08AutoDecideOficioJuzgadoTerceroMunicipalNotificacionFolio144a145.pdf. 11 Expediente OneDrive, Carpeta: 02CuadernoPrincipal, Archivo: 02AutoAdmiteLlamadoFolio129a131.pdf. 12 Expediente OneDrive, Carpeta: 03CuadLlamadogarantiaGeneralySeguros, Archivo: 02AutoLlamadoNotificacionFolio21a25.pdf. 13 Expediente OneDrive, Carpeta: 03CuadLlamadogarantiaGeneralySeguros, Archivo: 07AutoResulveRecursoNotificacionFolio63a68.pdf.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 63001-33-33-004-2016-00282-01 DEMANDANTE: HENRY MARÍN GÓMEZ DEMANDADOS: MUNICIPIO DE CALARCÁ Y FUNDACIÓN AMIGOS DE COLOMBIA VINCULADO: SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa • Notificación Compañía SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A.: 01 de agosto de 201914. • Contestación SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A.: 11 de octubre de 201915. • Traslado excepciones: 18 y 19 de diciembre de 2019 y 13 de enero de 202016. • Sin pronunciamiento frente a las excepciones17. • Audiencia Inicial: 24 de febrero de 202118. • Audiencia de Pruebas: 1 de julio, 6 de septiembre, 16 y 19 de octubre de 202119. • Alegato de conclusión: 29 de noviembre de 2021 Demandante20 y 30 de noviembre de 2021 Seguros Bolívar21. • Concepto del Ministerio Público: 30 de noviembre de 202122. • Sentencia primera instancia: 18 de enero de 202323. • Recursos de apelación: 1 de febrero de 2023 de la parte demandante24 y el 9 de febrero de 2023 el Municipio de Calarcá25. • Auto concede recursos de apelación: 03 de agosto de 202326. • Auto admite recursos de apelación: 14 de septiembre de 202327. • Pronunciamiento de la parte demandante frente al recurso interpuesto por el Municipio de Calarcá: 21 de septiembre de 202328. • Pronunciamiento de Seguros Comerciales Bolívar S.A frente al recurso interpuesto por el demandante: 25 de septiembre de 202329. 14 Expediente OneDrive, Carpeta: 01CuadernoPrincipal, Archivo: 04ConsignacionNotificacionesFolio88a98.pdf. 15 Expediente OneDrive, Carpeta: 02CuadLlamadoGarantiaSegurosBolivar, Archivo: 04ContestacionSegurosBolivarFolio144a211.pdf. 16 Expediente OneDrive, Carpeta: 01CuadernoPrincipal, Archivo: 11TrasladoPasoDespachoFolio161a163.pdf. 17 Ibidem, página 3. 18 Expediente OneDrive, Carpeta: 01CuadernoPrincipal, Archivo: 19VideoAudInicial2016-00282.mp4 y 20AudienciaInicial.pdf. 19 Expediente OneDrive, Carpeta: 01CuadernoPrincipal, Archivos: 23AudPbas2016-00282.mp4; 24ActaAudPbas2016-282.pdf; 27VideoContinuaAudPbas.mp4; 28ActaAudPbas2016-282.pdf; y 29VideoContinúaAudPbas.mp4; 30ActaContinúaAudPbas.pdf; 33.ActaAudienciaContinuaPruebas.pdf; 342016-00282ContinúaAudPruebas.mp4 20 Expediente OneDrive, Carpeta: 01CuadernoPrincipal, Archivo: 35AlegatosConclusionDte.pdf. 21 Expediente OneDrive, Carpeta: 01CuadernoPrincipal, Archivo: 37AlegatosConclusionSegurosBolivar.pdf. 22 Expediente OneDrive, Carpeta: 01CuadernoPrincipal, Archivo: 36ConceptoMinisterioPublico.pdf. 23 Expediente SAMAI índice 40.

Documento: 041SentenciaContractualPerjuiciosMoraPago(.pdf) NroActua 40. 24 Expediente SAMAI índice 44. Documento: 7_MemorialWeb_Recurso(.pdf) NroActua 44. 25 Expediente SAMAI índice 45. Documento: 047RecursoApelacionMpioCalarca(.pdf) NroActua 45. 26 Expediente SAMAI índice 45. Documento: 047RecursoApelacionMpioCalarca(.pdf) NroActua 45. 27 Expediente SAMAI 2da Instancia índice 6.

Documento: 5_AutoAdmiteRecursoApelacion(.pdf) NroActua 6. 28 Expediente SAMAI 2da Instancia índice 12. Documento: 009Pronunciamiento recurso demandante(.pdf) NroActua 12 y 010Correo(.pdf) NroActua 12. 29 Expediente SAMAI 2da Instancia índice 12. Documento: 009Pronunciamiento recurso demandante(.pdf) NroActua 12 y 010Correo(.pdf) NroActua 12.

Frente a los hechos de la demanda aceptó como ciertos los relacionados con la suscripción del convenio y del acta de recibo a satisfacción de las 39 casas de la Urbanización Villas del Café y 15 casas en la Urbanización Villa Italia de Calarcá, en cuanto a los demás manifestó no constarle y por tanto debía acreditarse dentro del proceso.

Por lo anterior, formuló como excepciones las denominadas Falta de legitimación en la causa por pasiva, y Falta de legitimación en la causa por activa, basadas en la inexistencia de vínculo contractual con el accionante.

1.5.2. FUNDACIÓN AMIGOS DE COLOMBIA Sin pronunciamiento.

1.5.3. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. La sociedad aseguradora no aceptó los hechos planteados en el llamamiento respecto a los contratos de seguro todo riesgo números 2061-1464459-01 y 2061-1464458-01 aclarando que, si bien inicialmente se suscribieron los mismos, en el año 2013 de acuerdo al artículo 1068 del Código de Comercio fueron anulados por falta de pago (mora en el pago de la prima), por tanto, no tiene la obligación de realizar algún pago o reembolso afectando las citadas pólizas. 30 Expediente SAMAI 2da Instancia índice 13.

Documento: 011Concepto Ministerio Público(.pdf) NroActua 13 y 012Correo(.pdf) NroActua 13 República de Colombia MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 63001-33-33-004-2016-00282-01 DEMANDANTE: HENRY MARÍN GÓMEZ DEMANDADOS: MUNICIPIO DE CALARCÁ Y FUNDACIÓN AMIGOS DE COLOMBIA VINCULADO: SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa Como excepciones de mérito propuso, entre otras, las denominadas (i) Ineficacia de la notificación del llamamiento en Garantía – Extemporaneidad, fundada en el artículo 66 del G.G.P. indicó que el término para la notificación venció el 18 de junio de 2018 y se realizó el 5 de agosto de 2019;

(ii) Terminación de los contratos de seguro por mora en el pago de la prima de acuerdo con los artículos 1068 y 1152 del Código de Comercio; (iii) Falta de legitimación en la causa por pasiva – inexistencia de la obligación, y (iv) Ausencia de prueba de ocurrencia del siniestro, dado que en el contrato de seguro el reconocimiento de la obligación de pago del asegurador se supedita a la prueba de ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida, pero en este caso no hay pruebas o indicios que lo acrediten;

(v) Condiciones especiales de la póliza de seguro todo riesgo expedido por la Compañía Seguros Comerciales Bolívar S.A., cuando el demandante pretende una indemnización por hechos totalmente ajenos a los relacionados en las coberturas de las pólizas; (vi) Límite de la responsabilidad de la aseguradora; hasta por el valor asegurado, con aplicación del deducible por evento pactados en el contrato de seguro; además de las que resulten probadas en el proceso. 1.6 SENTENCIA APELADA El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia el día 18 de enero de 2023, profirió sentencia de primera instancia en la cual planteó que en el presente asunto el objeto de la pretensión no es la liquidación ni del convenio de cooperación interinstitucional celebrado entre el municipio de Calarcá y FUNDACOL, ni del contrato de obra celebrado entre esta última y el demandante, atendiendo a que no es una pretensión de la demanda; sino que esta consiste en el reconocimiento de la mora en el pago de la obligación pecuniaria por parte del municipio de Calarcá a título de pérdida del poder adquisitivo del valor cancelado dos años después de recibida la obra a satisfacción. Aclarado lo anterior, procedió a estudiar el marco normativo de los Convenios de Cooperación Interinstitucionales, y los intereses e indexación por mora en el pago de obligaciones contractuales, para luego referir las pruebas de las cuales concluye que el demandante cumplió con sus obligaciones contractuales tanto en el contrato civil de obra como en el convenio firmado entre el municipio de Calarcá y FUNDACOL; pese a ello, transcurrieron 2 años desde el recibo a satisfacción de la obra para el pago, por tanto, al ser el pago tardío este debe ser indexado, pues no de otra manera puede cumplirse con los principios que rigen la actividad contractual y de la ecuación contractual consignada en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993.

En ese orden accedió a las pretensiones de la demanda y declaró que el señor Henry Marín Gómez tiene derecho a que, el municipio de Calarcá le reconozca por incumplimiento contractual representado en el pago tardío de la suma de dinero que República de Colombia MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 63001-33-33-004-2016-00282-01 DEMANDANTE: HENRY MARÍN GÓMEZ DEMANDADOS: MUNICIPIO DE CALARCÁ Y FUNDACIÓN AMIGOS DE COLOMBIA VINCULADO: SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa aún adeudaba al contratista a la entrega a satisfacción de la obra, el valor actualizado de lo pagado dos años después; valor que señaló corresponder a $44.629.860 de acuerdo a la liquidación realizada por el despacho de primera instancia, sin reconocer intereses ya que hay incompatibilidad entre indexación e intereses y estos últimos no estaban pactados.

Finalmente, declaró probada la excepción denominada “ineficacia del llamamiento en garantía” planteada por la llamada en garantía Seguros Comerciales Bolívar S.A., al considerar que el término para realizar la notificación personal de acuerdo con lo establecido en el artículo 66 del C.G.P., venció el 18 de junio de 2018, y la notificación del auto que admite el llamamiento en garantía se realizó el 1 de agosto de 2019, es decir, por fuera del término establecido, razón por la cual para ese momento ya era ineficaz el llamamiento en garantía y no era posible proceder a realizar la respectiva notificación. En consecuencia, se desvinculó del proceso a la llamada en garantía Seguros Comerciales Bolívar S.A. 1.7 RECURSOS DE APELACIÓN 1.7.1.

DEMANDANTE La parte actora apela la decisión de primera instancia para que sea revocada en cuanto a la forma en que realizó el cálculo de la indexación y el no reconocimiento de los intereses; para que, en su lugar se acceda al reconocimiento de los intereses del 12% anual o fracción de año sobre el valor histórico actualizado de cada uno de los pagos efectuados desde: (i) el día siguiente al acta de recibo y hasta el día inmediatamente anterior a la fecha de cada pago; y (ii) el día siguiente a la presentación de la demanda y la fecha de pronunciamiento o de ejecutoria de la sentencia. En primer lugar, indica que dentro de sus pretensiones se encuentra el reconocimiento y pago de la indexación y de los intereses a la tasa del doble del interés civil conforme el artículo 4, inciso final del numeral 8º de la ley 80 de 1993 concordante con el artículo 1º del decreto reglamentario 679 de 1994; sin embargo, la sentencia accedió solo a la indexación al considerar que no es viable simultáneamente reconocer también los intereses, teniendo en cuenta que no se pactaron.

No obstante, la pretensión se realizó conforme al artículo 4º, inciso final del numeral 8º de la ley 80 de 1993 concordante con el artículo 1º del decreto reglamentario 679 de 1994, resaltando que en la citada disposición se establece cuando o se pactan intereses se aplica la tasa equivalente al doble del interés legal civil y de acuerdo con la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado y la Honorable Corte Constitucional, República de Colombia MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 63001-33-33-004-2016-00282-01 DEMANDANTE: HENRY MARÍN GÓMEZ DEMANDADOS: MUNICIPIO DE CALARCÁ Y FUNDACIÓN AMIGOS DE COLOMBIA VINCULADO: SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa que en las que se expresa que en tratándose de la aplicación de esa normatividad sí es procedente y hay compatibilidad en el reconocimiento de ambos conceptos en la forma señalada en la ley 80; haciendo referencia a las sentencias del 23 de 2010 Rad. 700012331000199605714 01 (18.395) y del 24 de febrero de 2005 Rad. 85001-23-31- 000-1997-00508-02 (21120).

Por lo anterior, considera que de conformidad con la normatividad y jurisprudencia transcritas si es compatible y legalmente viable reconocer los intereses del 12% anual o fracción de mes sobre el valor histórico actualizado de cada una de las sumas referidas. Además del reconocimiento y pago de los intereses calculados en la forma como se estipuló anteriormente, de la suma adeudada como indexación, es decir, de $39.330.505,10, desde el día siguiente de esta demanda (junio 14 de 2016) y hasta la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia en caso de ser favorable, en virtud a lo que ha señalado el Consejo de Estado en cuanto a reconocer “una indemnización proporcional al daño antijurídico de que ha sido víctima y restablecer la equivalencia económica del contrato”.

1.7.2. MUNICIPIO DE CALARCÁ Solicita revocar la sentencia recurrida insistiendo en la falta de legitimación en la causa por pasiva del municipio al considerar que no es la llamada a responder frente al demandante, toda vez que no existió conocimiento para la celebración del contrato civil de obra entre el ingeniero HENRY MARÍN GÓMEZ y LA FUNDACIÓN AMIGOS DE COLOMBIA, celebrado el 06 de febrero del 2013, por parte del Municipio de Calarcá, y el vínculo contractual entre EL MUNICIPIO DE CALARCA y LA FUNDACION AMIGOS DE COLOMBIA nace a partir del 21 de febrero de 2013, fecha en la cual se suscribió el convenio interinstitucional Nº 001 de 2013.

Asegura que dentro del convenio se cumplió con todas las obligaciones pactadas en el convenio y siendo esta ley para las partes, en el mismo se estableció que el municipio no tendría ningún vínculo jurídico, laboral o contractual con el personal que empleará el cooperante para la ejecución del convenio. Por lo anterior, el municipio de Calarcá no tiene ninguna obligación pendiente con el demandante, contrario a esto, se estaría vulnerando el numeral 2 del artículo 1495 del Código Civil que establece como requisito necesario el consentimiento para que pueda surgir la obligación; así como, el artículo 39 de la ley 80 de 1993 que preceptúa que los contratos que celebren las entidades estatales deben constar por escrito.

1.8.1. PARTE ACTORA Considera que no tiene asidero valido los argumentos expuestos por el Municipio de Calarcá en el recurso de apelación, ya que en el expediente está demostrado que el ente demandado se benefició de la labor y de los dineros que el demandante proporcionó para la construcción de la viviendas contratadas, con la certificación del 1º de noviembre de 2013 donde el Secretario de Infraestructura, Ambiente y Desarrollo Productivo manifiesta recibió las obras que la Fundación y el demandante ejecutaron y por tanto no es viable que se pretenda desprender de la responsabilidad y la obligación de reconocer los perjuicios causados por su incumplimiento.

Agrega que en la demanda se solicitó la condena solidaria pero la señora Juez a quo consideró que la responsabilidad y obligación de reconocer dichos perjuicios recaía única y exclusivamente en el Municipio de Calarcá Quindío, decisión que no fue objeto de reproche en ese recurso de alzada por parte de la entidad demandada. Dice que, la Fundación Amigos de Colombia (Fundacol) se rehusó a adelantar cualquier trámite administrativo o judicial para que el Municipio de Calarcá Q., le reconociera los perjuicios representados en los intereses conforme a la ley 80 de 1993 por los pagos tardíos que realizó, como tampoco se pronunció dentro de este trámite procesal, por lo que considera que sí le asiste legitimación en la causa por activa frente al municipio de Calarcá Q., para que se le reconozcan dichos perjuicios pues, como se ha manifestado, fue el municipio el que se benefició en tiempo oportuno y a satisfacción de las obras realizadas y no sería justo que el demandante actuando de buena fe y cumplidor de su obligación sea quien asuma los costos de los perjuicios ocasionados con la mora del ente territorial.

1.8.2. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A Señala que la decisión de negar los intereses moratorios es ajustada a derecho porque estos tienen naturaleza sancionatoria por lo que deben ser pactados por las partes y República de Colombia MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 63001-33-33-004-2016-00282-01 DEMANDANTE: HENRY MARÍN GÓMEZ DEMANDADOS: MUNICIPIO DE CALARCÁ Y FUNDACIÓN AMIGOS DE COLOMBIA VINCULADO: SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa demostrarse mala fe o la intención del deudor de no cumplir, situación que no fue demostrada en este asunto; además de ser incompatibles con la indexación concedida. 1.9 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador delegado ante esta Corporación conceptuó de fondo en el presente asunto, concluyendo que el material probatorio obrante dentro del plenario el incumplimiento alegado, dado que el pago tardío del valor pactado en la cláusula séptima del contrato objeto de discusión, esto es, $1.205.983.854 generó que el dinero perdiera su poder adquisitivo, por tanto, no sólo se debe reconocer indexación sino también intereses civiles desde la notificación del auto admisorio de la demanda.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. CUESTIONES PREVIAS Esta Corporación es competente para resolver los recursos de apelación contra la providencia del Juzgado Administrativo del Circuito de Armenia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del C.P.A.C.A. Sin embargo, cabe en este punto analizar la procedencia de una causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado y el cumplimiento del presupuesto procesal de la legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva de las partes, debido a que se advierte en primer lugar que, dentro de la demanda31 si se solicitó la liquidación del Convenio de Cooperación Interinstitucional No. 01 de 2013 suscrito entre el Municipio y la Fundación Amigos de Colombia, pero también del Contrato Civil de Obra suscrito entre la citada Fundación y el demandante, contratos de los cuales precisamente se pretende derivar los perjuicios reclamados por la mora en el pago convenido.

En segundo lugar, si bien las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y por activa fueron declaradas no probadas en la audiencia inicial32, resulta presupuestos necesarios para proferir una decisión de fondo. Máxime cuando en aquella oportunidad manifestó la A quo que solo se podría llegar a concluir sobre la falta de legitimación material o sustancial una vez se practicaran y analizaran las pruebas que en efecto conducirán a la certeza, resolviéndose en la sentencia; sin embargo, en esta no se adelantó tal juicio de manera específica y el recurso de apelación 31 Expediente OneDrive, Carpeta: SA63001333300420160028201, Subcarpeta: 01CuadernoPrincipal, Archivo: 01DemandaAnexosFolio1a78.pdf, pág. 71. 32 Expediente OneDrive, Carpeta: 01CuadernoPrincipal, Archivo: 19VideoAudInicial2016-00282.mp4 y 20AudienciaInicial.pdf, pág. 3-4.

Por lo previamente expuesto, será necesario abordar los siguientes aspectos: (1) jurisdicción y competencia; (2) medio de control procedente; y (3) legitimación en la causa, para posteriormente proceder a analizar el fondo del asunto, en caso que resulten cumplidos dichos presupuestos. 2.1.1. Jurisdicción y competencia Señala el artículo 104 del CPACA33 la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para conocer de controversias y litigios originados, entre otras cosas, en contratos en los que sea parte una entidad pública.

No obstante, en virtud de la institución del fuero de atracción esta jurisdicción puede conocer de las demandas presentadas, de manera conjunta, en contra del Estado y de algún sujeto de derecho privado. Respecto del fuero de atracción el H. Consejo de Estado34 ha explicado que: “El factor de conexión implica que cuando se demanda a una entidad pública ( ) en conjunto con otras entidades o incluso con particulares (…), por aplicación del ‘factor de conexión’, el juez de lo contencioso administrativo adquiere competencia para conocer del asunto (…).

Un buen ejemplo de aplicación del factor de conexión en la jurisdicción contenciosa administrativa es el llamado fuero de atracción. En virtud de dicha figura, al demandarse de forma concurrente a una entidad estatal, cuyo conocimiento corresponde a esta jurisdicción y a otra entidad privada, cuya competencia le correspondería a la jurisdicción ordinaria, el proceso debe adelantarse ante la primera –Jurisdicción Contenciosa Administrativa–, la cual tiene competencia, entonces, para fallar acerca de la responsabilidad de las dos demandadas.

“Para que se pueda aplicar el fuero de atracción, se requiere de un fundamento jurídico y fáctico sólido” (se destaca). 33 ARTÍCULO 104. DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. // Igualmente conocerá de los siguientes procesos: (…) //2.

Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado. 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia del 18 de junio de 2015, expediente 51.714, M.P. Hernán Andrade Rincón; además: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencias del 1° de marzo de 2018, expediente 43.269, y del 28 de agosto de 2019, expediente 52603.

También dijo el Consejo de Estado40 que, la aplicación del fuero de atracción debe ser excepcional, en aras de garantizar la resolución del asunto por el juez natural y bajo la normativa previamente definida, porque la modificación de las autoridades legalmente facultadas para conocer de una controversia no pueden quedar al arbitrio de las partes, máxime cuando cada una de las jurisdicciones que se encuentran establecidas en nuestro ordenamiento jurídico, verbigracia la ordinaria o de lo contencioso administrativo, tienen acciones y procesos propios que atienden a la naturaleza sustancial de los asuntos que han sido puestos bajo su consideración. De este modo, le corresponde al juzgador determinar la naturaleza y la fuente de la responsabilidad imputada a cada sujeto, con el fin de evitar que la jurisdicción que debe conocer el asunto sea alterada de manera temeraria41, sino que, en efecto; la autoridad judicial que conozca del proceso sea la habilitada para tal fin42. 35 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 13 de agosto de 2021, expediente 85001-23-33-000-2014-00159 01 (60.078). 36 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto del 1° de junio de 2020, expediente 25000-23-26-000-2010-00966-01(52337). 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, providencia del 19 de mayo de 2005.

Rad: 25000-23-27-000-2002-90106-01(AP). 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencias del: i) 22 de marzo de 2017, expediente 38.958; ii) 11 de abril de 2019, expediente 45205; iii) 25 de julio de 2019, expediente 51.687; iv) 28 de agosto de 2019, expediente 52.603; v) 12 de diciembre del 2019, expediente 45.978, M.P. María Adriana Marín. 39 El criterio del fuero de atracción ha sido establecido de tiempo atrás por la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Entre las providencias en las que inicialmente se delimitó su alcance y se analizó la concausalidad se encuentran las proferidas el 10 de septiembre de 1993, el 12 y el 28 de octubre de 1993, expedientes 8549, 8148 y 8043, M.P. Julio Cesar Uribe Acosta y Carlos Betancur Jaramillo 40 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 13 de agosto de 2021, expediente 85001-23-33-000-2014-00159 01 (60.078). 41 Así lo ha sostenido de tiempo atrás esta Corporación: “no se puede manejar con ligereza conceptual, ni con valoración descuidada de la realidad fáctica, pues se corre el riesgo de desnaturalizar la jurisdicción, ya que bastaría buscar un centro de imputación jurídica, de cuyos hechos, actos y omisiones conozca la jurisdicción de lo contencioso - administrativo, para que justicia ordinaria sea relevada, sin causa, motivo o razón, del conocimiento de los asuntos que le están asignados por la ley” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 27 de noviembre de 1994, M.P. Julio César Uribe Acosta). 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia del 19 de julio de 2006, expediente 30836, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala determinará si en el sub lite se configuraron los supuestos para conocer de las pretensiones formuladas en contra de la FUNDACIÓN AMIGOS DE COLOMBIA, en virtud del fuero de atracción, el cual invocó la parte actora en la demanda en el capítulo denominado “COMPETENCIA”. La Sala advierte que en la demanda se imputó responsabilidad contractual en contra de ambas demandadas, no solo al escoger el medio de control ejercido, sino también al pretender en la demanda que la responsabilidad por los perjuicios causados por la mora en el pago fuera “solidaria” y que dichos perjuicios debían ser reconocidos y pagados sobre el valor histórico “conforme al numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993, aplicable a los contratos estatales por la falta de pacto contractual de intereses”, y del 12% anual con base en el artículo 1617 del Código Civil.

Lo anterior, daría cuenta en principio de la configuración del fuero de atracción; sin embargo, al analizar el asunto se advierte que la responsabilidad que se le atribuye al municipio se deriva del supuesto incumplimiento de las obligaciones contractuales surgidas del Convenio de Cooperación Interinstitucional No. 01 de 201344, suscrito entre la Fundación Amigos de Colombia – FUNDACOL y el Municipio de Calarcá Quindío, mientras que respecto de la Fundación la responsabilidad la derivan del Contrato de Obra Civil de Obra45 celebrado con el demandante; por tanto, si bien el objeto contratado era el mismo, se tratan de dos fuentes jurídicas distintas, así: Convenio de Cooperación Interinstitucional No. 01 de 2013 del 21 de febrero de 2013 Contrato de Obra Civil de Obra del Entre…en calidad de Alcalde y Representante Legal del Municipio de Calarcá Q. …y LA FUNDACIÓN AMIGOS DE COLOMBIA-FUNDACOL Entre Los Suscritos DIEGO ALBERTO ROMERO NIVIA, … Quien Obra En Representación De La FUNDACIÓN AMIGOS 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 5 de diciembre de 2016, expediente 38.806, C.P., Danilo Rojas Betancourth; reiterada en sentencia del 30 de noviembre de 2017, expediente 44760, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. 44 Expediente OneDrive, Carpeta: SA63001333300420160028201, Subcarpeta: 01CuadernoPrincipal, Archivo: 01DemandaAnexosFolio1a78.pdf, pág. 19-25. 45 Expediente OneDrive, Carpeta: SA63001333300420160028201, Subcarpeta: 01CuadernoPrincipal, Archivo: 01DemandaAnexosFolio1a78.pdf, pág. 26-34.

EL CONTRATISTA se obliga en su calidad de ingeniero con el CONTRATATE a prestar sus servicios para construir la obra “AUNAR ESFUERZOS TECNICOS, ADMINISTRATIVOS Y FINANCIEROS PARA LA CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDAS DE INTERES SOCIAL EN LA URBANIZACIÓN VILLAS DEL CAFÉ Y VIVIENDAS EN LOS LOTES REMANENTES DE LAS URBANIZACIONES VILLA ITALIA Y MANANTIALES DEL MUNICIPIO DE CALARCÁ – QUINDÍO”, SEGÚN CONVENIO DE COOPERACIÓN INTERINSTITUCIONAL No. 001 DE 2013, ESTABLECIDO ENTRE LA FUNDACIÓN AMIGOS DE COLOMBIA (FUNDACOL) Y LA ALCALDIA MUNICIPAL DE CALARCÁ. CLAUSULA TERCERA FORMA DE REALIZAR LOS APORTES: 1) El Municipio De Calarcá realizará un único desembolso del cien por ciento (100%), equivalente a CIENTO SETENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE, ($173.836.854,oo) al perfeccionamiento del Convenio. 2.) El Fondo Nacional de Vivienda desembolsará el valor correspondiente a los subsidios aprobados previa recibido a satisfacción de la construcción de las viviendas por parte del supervisor del Convenio, designado por el Municipio de Calarcá y del interventor delegado por parte de FONVIVIENDA, 3) Los beneficiarios consignaran sus aportes correspondientes (…) CLAUSULA CUARTA.

El Municipio de Calarcá y la Fundación Amigos de Colombia – FUNDACOL crearán una cuenta conjunta en la cual se consignarán todos los dineros provenientes del presente convenio. (…) Séptima. Valor Del Contrato. El Valor Del Presente Contrato Se Estima Para Los Efectos Fiscales En La Suma De MIL DOSCIENTOS CINCO MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS MCTE ($1.25.983.854.00) Este Dinero Será Desembolsado En La Siguiente Forma: • La Alcaldía De Calarcá Hará Un Aporte Al Momento De Legalizar El Convenio Interinstitucional No. 01 De 2013 De CIENTO SETENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS MCTE ($173.836.854,00). • El Ingeniero Contratista HENRY MARIN GÓMEZ aportara la suma de TREINTA MILLONES DE PESOS ($30.000.000,00) representados en, equipos de oficina, asistencia técnica, … • El Fondo Nacional de Vivienda FONVIVIDA mediante la entrega de los subsidios que ascienden a un valor de OCHOCIENTOS TRES MILLONES QUINIENTOS CUARENTA República de Colombia MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 63001-33-33-004-2016-00282-01 DEMANDANTE: HENRY MARÍN GÓMEZ DEMANDADOS: MUNICIPIO DE CALARCÁ Y FUNDACIÓN AMIGOS DE COLOMBIA VINCULADO: SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa Y SISTE MIL PESOS MCTE ($803.547.000,00) • Las familias beneficiadas con las viviendas de interese social aportaran mediante ahorros programados la suma de CIENTO NOVENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS MCTE ($198.600.000,00) (…) Octava Forma de Pago.

Los pagos al CONTRATISTA se harán mediante desembolsos aprobados por el delegado de la Alcaldía Municipal de Calarcá, para la supervisión de los recursos que se entreguen como aportes iniciales. Los dineros que aporta la alcaldía municipal y los beneficiarios tendrán un manejo en cuentas conjuntas establecidas entre FUNDACOL y la ALCALDIA MUNICIPAL DE CALARCÁ; la Fundación Amigos de Colombia FUNDACOL autoriza al Contratista Ingeniero HENRY MARIN GÓMEZ para que firme los desembolsos junto al delegado de la alcaldía Municipal de Calarcá en el banco donde se encuentre consignados los recursos.

CLAUSULA SEPTIMA. OBLIGACIONES: 1) EL MUNICIPIO DE CALARCÁ Desembolsará la suma de CIENTO SETENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL PESOS OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE, ($173.836.854.oo) en calidad de aporte. 2) Velar por la correcta y racional utilización de los recursos aportados al Convenio y porque la calidad de actividades y obligaciones. 3) supervisar de manera integral la ejecución del Convenio.

(…) Tercera. Obligaciones del CONTRATANTE. En virtud del presente contrato EL CONTRANTE deberá cumplir las siguientes obligaciones: a) Realizar las actividades necesarias para iniciar la obra y para que su ejecución transcurra sin interrupciones; b) Pagar los valores acordados en la forma y términos acordados; c) Facilitar la información necesaria para adelantar la obra que se encuentre a su disposición Además, se observa que en el Convenio de Cooperación Interinstitucional No. 01 de 2013 del 21 de febrero de 2013, se pactaron las siguientes cláusulas: “DECIMA.

RESPONSABILIDAD DEL COOPERANTE FRENTE AL PERSONAL CONTRATADO: entre el personal que emplee el COOPERANTE, para la ejecución del presente Convenio y EL MUNICIPIO DE CALARCÁ, no existirá ningún vínculo Jurídico, laboral o contractual, por lo tanto el pago de los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones a que hay lugar serán de responsabilidad y a cargo del COOPERANTE.

(…) DECIMA NOVENA: INDEMNIDAD DEL MUNICIPIO DE CALARCÁ: EL COOPERANTE mantendrá indemne y defenderá a su propio cosot a EL MUNICIPIO DE CALARCÁ de cualquier pleito, queja o demanda y responsabilidad República de Colombia MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 63001-33-33-004-2016-00282-01 DEMANDANTE: HENRY MARÍN GÓMEZ DEMANDADOS: MUNICIPIO DE CALARCÁ Y FUNDACIÓN AMIGOS DE COLOMBIA VINCULADO: SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa de cualquier naturaleza, incluyendo costos y gastos provenientes de actos y omisiones del COOPERANTE en el desarrollo de este Convenio.” De acuerdo a lo anterior, el Municipio se obligó contractualmente frente a la Fundación a realizar un único desembolso por valor de $173.836.854.oo, el cual aparece recibido46 por el demandante el 11 de marzo de 2013, es decir, una vez iniciada la obra y por quien había sido autorizado por FUNDACOL en el mismo contrato de obra civil y por medio de escrito47.

Por tanto, la mora alegada por la parte actora como causante de los perjuicios no se deriva de un mismo hecho, como sería por ejemplo el incumplimiento del pago del Convenio por parte del Municipio a la Fundación y que por esa razón esta a su vez hubiere incumplido con el pago al Contratista de Obra. Tampoco se encuentra acreditada una relación causal entre el incumplimiento de la obligación de pago que en virtud del Contrato Civil de Obra correspondía realizar a través de varias fuentes de financiación la Fundación al señor Marín Gómez, con alguna conducta eventualmente atribuida al Municipio y que hubiere contribuido a generar el daño y por ende a la declaratoria de responsabilidad por los perjuicios causados.

En las condiciones analizadas, la única fuente de la responsabilidad imputada a la Fundación Amigos de Colombia - FUNDACOL para solicitar la liquidación del contrato y el reconocimiento y pago de los perjuicios tanto materiales como morales, es el contrato civil de obra suscrito entre dos particulares, de una parte la Fundación Amigos de Colombia y de otra el señor Henry Marín Gómez; razón por la cual, los efectos y alcances del contrato se circunscriben única y exclusivamente a las partes, de allí que las controversias que del contrato surjan como la terminación y el reconocimiento de perjuicios por incumplimientos, entre otras, deben dirimirse al amparo de los institutos que la ley tiene reservados, de manera específica para esta fuente obligacional, sin que resulte procedente tramitarla como una controversia de carácter contractual bajo las reglas de responsabilidad estatal como lo pretende la parte actora, sino las del derecho privado.

Lo anterior con fundamento en la autonomía de la voluntad privada y en los artículos 1602 y 1603 del Código Civil, según los cuales “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes” -res inter alios acta- y en ejercicio de la autonomía de la voluntad, se obligaron recíprocamente en los términos del contrato de obra civil, relación jurídica de naturaleza privada que no es de conocimiento de la jurisdicción 46 Según comprobante de egreso del 11 de marzo de 2013, visible en el Expediente OneDrive, Carpeta: 01CuadernoPrincipal, Archivo: 05ContestacionPoderFolio99a140.pdf; pág. 20. 47 Expediente OneDrive, Carpeta: 01CuadernoPrincipal, Archivo: 05ContestacionPoderFolio99a140.pdf; pág. 38.

Aunado a lo expuesto, no es posible la aplicación del fuero de atracción en todo caso porque no se presentó una acumulación de pretensiones y estas no pueden ser variadas por el Juez, aun cuando en la demanda se pueda en gracia de discusión desprender de lo expuesto en los hechos 2.6 y 2.7 y de las pruebas aportadas una posible imputación al municipio por una conducta omisiva causante de la mora en los pagos, al señalar que realizó múltiples requerimientos pese a ello hubo mora en el pago cuando recibió un beneficio de la labor que realizó el demandante, dentro de las cuales se tiene: a. Solicitud de conciliación prejudicial48, en la cual se expone en el hecho 2.6 lo siguiente: “2.6.

Después de múltiples requerimientos ante el municipio de Calarcá Q. por parte de mi representado para que se le cancelaran esos dineros, solo comenzaron a ser cancelados diecinueve meses (19) después, siendo girados en diferentes fechas. (…). 2.7. Que como es probado La Alcaldía Municipal de Calarcá fue la culpable de que estos desembolsos no se hicieran a tiempo, debido a la negligencia en el trámite de la documentación requerida por el Ministerio de Vivienda para los pagos.

Que fueron muchas las inconsistencias existentes en la documentación y que reposan en los archivos de la alcaldía municipal de Calarcá para acceder a los pagos que se requerían; las inconsistencias fueron detectadas en el transcurso sucesivo de los cobros por parte de mi Convocante. 2.8. Como el Municipio de Calarcá Q., se benefició de la labor que realizó mi representado, debe responder solidariamente por los perjuicios causados en la mora en el pago de esos dineros.” b. Petición radicada 2015RE211749 del 27 de febrero de 2015 suscrita por el señor Henry Marín Gómez en calidad de constructor de la Fundación Amigos de Colombia – FUNDACOL, en la que solicita al Alcalde municipal de Calarcá insistir ante el Ministerio de Vivienda y Fonvivienda en la necesidad de una reunión debido a que no había podido hacer efectivo el cobro de los subsidios, como consecuencia de las inconsistencias que presentaron los proyectos en la legalidad de la documentación. 48 Expediente OneDrive, Carpeta: SA63001333300420160028201, Subcarpeta: 01CuadernoPrincipal, Archivo: 01DemandaAnexosFolio1a78.pdf, pág. 8. 49 Expediente OneDrive, Carpeta: SA63001333300420160028201, Subcarpeta: 01CuadernoPrincipal, Archivo: 01DemandaAnexosFolio1a78.pdf, pág. 47-48.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 63001-33-33-004-2016-00282-01 DEMANDANTE: HENRY MARÍN GÓMEZ DEMANDADOS: MUNICIPIO DE CALARCÁ Y FUNDACIÓN AMIGOS DE COLOMBIA VINCULADO: SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa c. Acta50 de la reunión 03 de febrero de 2015 llevada a cabo entre representantes del Ministerio de Vivienda – Gestora Departamental, Coordinadora de Vivienda y Jurídico de Comfenalco, de Infraestructura y Jurídica del Municipio de Calarcá, y de la Fundación Amigos de Colombia – FUNDACOL, entre ellos el señor Henry Marín Gómez en calidad de constructor, en la que consta lo siguiente: d. Petición radicada 2014RE568851 del 18 de noviembre de 2014 suscrita por el señor Henry Marín Gómez en nombre de la Fundación Amigos de Colombia – FUNDACOL, en la que solicita al Alcalde municipal de Calarcá -en calidad de representante legal del municipio y de la Unión Temporal Urbanización Villas del Café, y oferente ante el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio FONVIVIENDA para el Proyecto Urbanización Villas del Café- “…tramite ante quien corresponda estos pagos y así se pueda cancelar los dineros que se le adeudan a la Fundación Amigos de Colombia FUNDACOL, que actuó como cooperante del Convenio en mención. Según Actas de Recibo y Final de Obra del convenio, con fecha del cinco (05) de Noviembre de 2013 firmadas entre las partes, se dio por entregadas y finalizadas las obras objeto del Convenio.” e. Petición radicada 2014RE568752 del 18 de noviembre de 2014 suscrita por el representante legal de la Fundación Amigos de Colombia – FUNDACOL, en 50 Expediente OneDrive, Carpeta: SA63001333300420160028201, Subcarpeta: 01CuadernoPrincipal, Archivo: 01DemandaAnexosFolio1a78.pdf, pág. 49-52. 51 Expediente OneDrive, Carpeta: SA63001333300420160028201, Subcarpeta: 01CuadernoPrincipal, Archivo: 01DemandaAnexosFolio1a78.pdf, pág. 53-54. 52 Expediente OneDrive, Carpeta: SA63001333300420160028201, Subcarpeta: 01CuadernoPrincipal, Archivo: 01DemandaAnexosFolio1a78.pdf, pág. 56-58.

En tanto, bajo ese supuesto las conductas tanto de acción como de omisión, se encuadran dentro de la responsabilidad de carácter extracontractual, que igualmente implica la existencia de dos fuentes distintas de responsabilidad (contractual y extracontractual) frente a las cuales no opera el fuero de atracción, como lo ha expresado el H. Consejo de Estado53 en los siguientes términos: “Así las cosas, la Sala, como lo explicó con anterioridad, precisa que el fuero de atracción no opera en los eventos en los que se plantean pretensiones extracontractuales contra el Estado y contractuales contra un particular, porque los hechos y supuestos jurídicos que sustentan la responsabilidad en cada caso son distintos y, por ende, no son susceptibles de ser decididos de manera conjunta como un caso extracontractual.

De este modo, en el sub lite lo relacionado con el sujeto de derecho privado demandado –Agrocom Ltda. – debe dirimirse al amparo de los institutos que la ley tiene reservados frente a la respectiva relación contractual, sin que exista regla jurisprudencial o legal que habilite a la jurisdicción administrativa para desplazar al juez natural y acumular tal controversia a una de reparación directa54, pues una 53 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera - Subsección A. Consejera ponente: Marta Nubia Velásquez Rico. Sentencia del 13 de agosto de 2021 Radicación número: 85001-23-33- 000-2014-00159 01 (60.078). 54 Frente a la imposibilidad de acumular pretensiones extracontractuales en contra del Estado con contractuales en contra de un particular, esta jurisdicción ha sostenido: “Como puede observarse se acumulan pretensiones dirigidas en contra de entidades de derecho público y de derecho privado, tanto por responsabilidad contractual como extrac ontractual.

En el presente caso, el despacho considera que (…) no le corresponde a esta jurisdicción tramitar y decidir las controversias suscitadas entre particulares que no cumplen funciones administrativas. En efecto, si bien los jueces de esta jurisdicción pueden conocer acerca de la pretensión primera de la demanda, al tratarse de un asunto referente a la responsabilidad extracontractual de entidades públicas, no puede pasarse por alto que la pretensión segunda está dirigida en contra de dos entidades de derecho privado -Fogasa S.A. – en liquidación y la Alianza Fiduciaria S.A.- cuyo conocimiento no le corresponde a los jueces de lo contencioso administrativo, sino a la jurisdicción ordinaria -artículo 104 de la Ley 1437 de 2011-.

(…). Así las cosas, no se cumplen los requisitos de la acumulación de pretensiones, ya que el juez contencioso no es el competente para conocer de las peticiones formuladas exclusivamente contra sociedades privadas. (…) Así las cosas, esta jurisdicción debe abstenerse de tramitar la pretensión segunda declarativa de la demanda, así como las pretensiones condenatorias formuladas por la parte demandante en lo que tienen que ver con las sociedades Fogasa S.A. – en liquidación y la Alianza Fiduciaria S.A. Una vez establecido lo anterior, es claro que esta jurisdicción únicamente debe pronunciarse respecto de las pretensiones de la demanda dirigidas en contra de las entidades de derecho público” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 23 de septiembre de 2020, expediente 63.852, M.P. Ramiro Pazos Guerrero).

En conclusión, ante la falta de concurrencia de los supuestos para la aplicación del fuero de atracción, la Sala declarará la falta de jurisdicción para conocer de la responsabilidad respecto de las pretensiones relacionadas con el Contrato de Obra Civil atinentes a la indemnización por los perjuicios causados por la mora en el pago; en tanto que el daño reclamado se fundamenta en una relación jurídica existente única y exclusivamente entre la Fundación Amigos de Colombia y el actor, sujetos de derecho privado cuyas controversias contractuales no son objeto de análisis de la jurisdicción contencioso administrativa.

En consecuencia, ante la falta de jurisdicción que no afecta el trámite surtido, pero sí la validez del fallo dictado en el respectivo proceso55, de conformidad con el numeral 1 del artículo 13356 del C.G.P. en concordancia con el artículo 138 del mismo estatuto y con el artículo 168 de la Ley 1437 de 2011; la Sala anulará la sentencia dictada el 18 de enero de 2023 en lo relacionado con la decisión adoptada frente a la Fundación Amigos de Colombia, dado que su responsabilidad será definida por la jurisdicción ordinaria.

En ese sentido, las diligencias se remitirán a los Jueces Civiles Municipales 55 En relación con la consecuencias de la declaratoria de la falta de jurisdicción, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que: “El análisis de esta normatividad permite sostener que por designio legal la sentencia emitida sin jurisdicción (…) está signada de nulidad y que esta es insaneable, pues sea que se dicte antes o después de que el juez admite que en el caso concreto no tiene alguna de esas potestades que emanan del Estado, la consecuencia lacónica y fatal es que “se invalidará” o “será nula”, lo que elimina cualquier margen para que los extremos procesales dispongan a voluntad, en lo que radica la esencia de los vicios que son superables, máxime si se advierte que el fallador puede proceder de oficio (se destaca). 56 Solo se genera nulidad “cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción (…)” y, de conformidad con el artículo 16 ejusdem, “lo actuado conservará validez, salvo la sentencia que se hubiere proferido que será nula, y el proceso se enviará de inmediato al juez competente”, regla reiterada por el inciso primero del artículo 138 del mismo estatuto, así “cuando se declare la falta de jurisdicción (…) lo actuado conservará validez y el proceso se enviará de inmediato al juez competente; pero si se hubiere dictado sentencia, ésta se invalidará”.

Medio de control procedente De la demanda y de los anexos allegados con ella,59 se observa que la parte actora promovió la acción relativa a la controversia contractual, la cual de acuerdo con el artículo 14160 del CPACA. es el mecanismo procesal idóneo para acceder ante el Juez en procura de obtener una decisión de fondo frente a cualquier controversia derivada del negocio jurídico estatal.

Es por lo anterior, que resulta procedente para cuestionar las actuaciones desarrolladas durante la ejecución y liquidación del contrato estatal, así como, la legalidad de los actos administrativos proferidos dentro del desarrollo de este. De manera que es a través de esta herramienta procesal que cualquiera de las partes del contrato puede solicitar: (i) que se declare la existencia o nulidad de un contrato estatal;

(ii) que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales; (iii) que se ordene su revisión; (iv) que se declare su incumplimiento; (v) que se condena al responsable a indemnizar los perjuicios derivados del mismo; y (vi) que se hagan otras declaraciones 57 “Artículo 18. Competencia de los jueces civiles municipales en primera instancia. Los jueces civiles municipales conocen en primera instancia de los siguientes asuntos: 1.

De los contenciosos de menor cuantía, incluso los originados en relaciones de naturaleza agraria, salvo los que le correspondan a la jurisdicción contencioso administrativa (…)”. Habiendo la parte actora estimado la cuantía en $39.330.505,10 para el año 2016, dicha suma está dentro del rango establecido de menor cuantía, la cual para esa anualidad ascendía entre $ 27.578.200 y 103.418.250. 58“Artículo 28.

La competencia territorial se sujeta a las siguientes reglas: (…). 5. En los procesos contra una persona jurídica es competente el juez de su domicilio principal. Sin embargo, cuando se trate de asuntos vinculados a una sucursal o agencia serán competentes, a prevención, el juez de aquel y el de esta (…)”. Según certificado de existencia y representación legal de la Fundación demandada (10PodeFundaciónamigosFolio149a160.pdf), esta tiene su domicilio principal en el municipio de Santiago de Cali Valle. 59 Expediente OneDrive, Carpeta: SA63001333300420160028201, Subcarpeta: 01CuadernoPrincipal, Archivo: 01DemandaAnexosFolio1a78.pdf 60 ARTÍCULO 141.

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas.

Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley.

(Subrayas de la Sala) República de Colombia MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 63001-33-33-004-2016-00282-01 DEMANDANTE: HENRY MARÍN GÓMEZ DEMANDADOS: MUNICIPIO DE CALARCÁ Y FUNDACIÓN AMIGOS DE COLOMBIA VINCULADO: SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa y condenas. 2.1.3.

Legitimación en la causa La legitimación en la causa constituye un presupuesto procesal para obtener decisión de fondo, de modo que, la ausencia de este requisito agota la posibilidad de que el juez se pronuncie frente a las súplicas de la demanda. En relación con la legitimación en la causa, nuestro Tribunal de cierre de lo Contencioso Administrativo ha precisado lo siguiente: “La legitimación en la causa -legitimatio ad causam- se refiere a la posición sustancial que tiene uno de los sujetos en la situación fáctica o relación jurídica de la que surge la controversia o litigio que se plantea en el proceso y de la cual según la ley se desprenden o no derechos u obligaciones o se les desconocen los primeros o se les exonera de las segundas.

Es decir, tener legitimación en la causa consiste en ser la persona que, de conformidad con la ley sustancial, se encuentra autorizada para intervenir en el proceso y formular o contradecir las pretensiones contenidas en la demanda por ser sujeto activo o pasivo de la relación jurídica sustancial debatida objeto de la decisión del juez, en el supuesto de que aquélla exista.

Es un elemento de mérito de la litis y no un presupuesto procesal”61. Por consiguiente, la legitimación en la causa corresponde a uno de los presupuestos necesarios para obtener sentencia favorable a las pretensiones contenidas en la demanda y, por lo tanto, desde el extremo activo significa ser la persona titular del interés jurídico que se debate en el proceso, mientras que, desde la perspectiva pasiva de la relación jurídico – procesal, supone ser el sujeto llamado a responder a partir de la relación jurídica sustancial, por el derecho o interés que es objeto de controversia62. la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho o acto jurídico que origina la presentación de la demanda, independientemente de que éstas no hayan demandado o que hayan sido demandadas63, en ese sentido la Sala ha sostenido: “(…) la excepción de fondo se caracteriza por la potencialidad que tiene, si se prueba el hecho modificativo 61 Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 23 de abril de 2008, exp. 16.271, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 62 “Con ella [se refiere a la legitimación en la causa] se expresa que, para que un juez estime la demanda, no basta con que considere existente el derecho, sino que es necesario que considere que éste corresponde precisamente a aquel que lo hace valer y contra aquel contra quien es hecho valer, o sea, considere la identidad de la persona del demandado con la persona contra quien se dirige la voluntad de la ley (legitimación pasiva).” CHIOVENDA, Giussepe “Curso de derecho procesal civil”, Ed. Oxford, pág. 68. 63 Cf.

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de octubre de 2007, exp. 13503, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 63001-33-33-004-2016-00282-01 DEMANDANTE: HENRY MARÍN GÓMEZ DEMANDADOS: MUNICIPIO DE CALARCÁ Y FUNDACIÓN AMIGOS DE COLOMBIA VINCULADO: SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa o extintivo de la pretensión procesal que propone el demandado o advierte el juzgador (art. 164 C.C.A) para extinguir parcial o totalmente la súplica procesal.

“La excepción de fondo supone, en principio, el previo derecho del demandante que a posteriori se recorta por un hecho nuevo y probado ⎯modificativo o extintivo del derecho constitutivo del demandante⎯ que tumba la prosperidad total o parcial de la pretensión, como ya se dijo. “La legitimación material en la causa activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable, al demandante o al demandado”64 (negrillas del original).

En ese orden de ideas, la legitimación en la causa por activa supone la verificación de que quien demanda tenga la titularidad para reclamar el interés jurídico que se debate en el proceso y, por lo tanto, sin importar si son o no procedentes las pretensiones elevadas –lo que supondrá efectuar un análisis de fondo de la controversia a la luz del derecho sustancial– sí sea el llamado a discutir su procedencia dentro del trámite judicial.

En consecuencia, la legitimación en la causa no se identifica con la titularidad del derecho sustancial sino con ser la persona que por activa o por pasiva es la llamada a discutir la misma en el proceso. Por lo dicho, a excepción del Ministerio Público o del tercero que acredite un interés directo que el inciso 3º del artículo 141 de CPACA habilita para demandar la nulidad absoluta de un contrato estatal, solo las partes del contrato están llamadas a demandar y ser demandadas en los asuntos como el que nos ocupa, se pretende la liquidación del contrato con la declaratoria de responsabilidad contractual por los perjuicios materiales y morales causados por la mora en el pago.

Se concluye que en el presente caso la Fundación Amigos de Colombia y el Municipio de Calarcá están legitimados en la causa por activa y por pasiva, para solicitar la liquidación judicial del convenio, toda vez que son los extremos del Convenio de Cooperación Interinstitucional No. 01 de 2013 suscrito el 21 de febrero de 2013, esto es, ostentan la condición de aportante y cooperante.

En las condiciones analizadas, la Sala considera que el señor Henry Marín Gómez no está legitimado en la causa por activa para demandar la liquidación del Convenio de Cooperación Interinstitucional No. 01 de 2013, ni tampoco el reconocimiento de los perjuicios de índole material y morales que alega fueron causados por la mora en el pago convenido, dado que el citado negocio estatal fue suscrito entre la Fundación Amigos de Colombia – FUNDACOL y el Municipio de Calarcá Quindío. En otras palabras, al no ser el actor parte de la relación contractual estatal, no está facultado para controvertirla. 64 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de septiembre de 2001, exp. 10973, M.P. María Elena Giraldo Gómez.

En atención a lo anterior y conforme a la negativa total de las pretensiones de la demanda de las que este Tribunal tiene jurisdicción, no es posible abordar la apelación formulada por el demandante.

3. CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativo se tiene que pasó de ser subjetiva65 a objetiva valorativa66, de acuerdo con providencia reciente del H. Consejo de Estado67 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición –siempre que se acredite su comprobación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso- bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, es decir que no en todos los casos quien resulte vencido en juicio debe ser condenado al pago de costas y agencias en derecho, tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 1 de noviembre de 201868. 65 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 66 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 67 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000- 2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” 68 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena. Sentencia del 1 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo.

Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 63001-33-33-004-2016-00282-01 DEMANDANTE: HENRY MARÍN GÓMEZ DEMANDADOS: MUNICIPIO DE CALARCÁ Y FUNDACIÓN AMIGOS DE COLOMBIA VINCULADO: SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa En el presente asunto, no se condenará en costas a la parte demandante en segunda instancia, pese a la revocatoria de la sentencia, ello por cuanto no se probó la causación de costas a favor de la parte demandada.

DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:

PRIMERO: REVOQUÉSE, los numerales TERCERO y QUINTO de la parte resolutiva de la sentencia de 18 de enero de 2023, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, por las razones expuestas y en su lugar:

SEGUNDO: DECLARÉSE la falta de jurisdicción respecto de las pretensiones relacionadas con el Contrato de Obra Civil suscrito entre la FUNDACIÓN AMIGOS DE COLOMBIA -FUNDACOL y el ingeniero contratista HENRY MARÍN GÓMEZ el día 6 de febrero de 2013, por lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. En consecuencia, INVALÍDESE la sentencia dictada el 18 de enero de 2023 en lo relacionado con la decisión adoptada frente a la Fundación Amigos de Colombia, dado que su responsabilidad será definida por la jurisdicción ordinaria.

REMÍTASE a los Jueces Civiles Municipales de Cali Valle –reparto–, de conformidad con lo previamente manifestado para que asuman el conocimiento de las mentadas pretensiones.

TERCERO: DECLARÉSE probada la excepción de la falta de legitimación en la causa por activa del señor Henry Marín Gómez, formulada por el Municipio de Calarcá Quindío”. En consecuencia, NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda formuladas por el demandante en contra del demandado MUNICIPIO DE CALARCÁ.

CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia, por lo previamente indicado.

QUINTO: En firme este fallo, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático SAMAI. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 63001-33-33-004-2016-00282-01 DEMANDANTE: HENRY MARÍN GÓMEZ DEMANDADOS: MUNICIPIO DE CALARCÁ Y FUNDACIÓN AMIGOS DE COLOMBIA VINCULADO: SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa El proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión del día de hoy, según Acta Nº 42.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente69 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO 69 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/