63001-3333-004-2021-00055-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia Tribunal Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q), veintidós (22) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2021-00055-01 Demandante: María Lilian Quitián Marín Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 005-2023-449 CONSIDERACIONES INICIALES El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 28 de junio de 20221 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

La demanda.2 La parte demandante a través de apoderado, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra de la Nación- Rama Judicial- Fiscalía General de la Nación, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones Que se declare la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el oficio: SRAEC-31100-20430-0476 del 11 de julio de 2018, suscrito por el Subdirector Regional de Apoyo Eje Cafetero de la Fiscalía General de la Nación, por medio del cual se niega la solicitud de incluir la bonificación judicial como factor salarial para reliquidar las prestaciones sociales de la demandante. 1 Si bien en la sentencia y en el auto por medio del cual se admitió el recurso de apelación se consigna la fecha de 24 de junio de 2022, lo cierto es que en el sistema SAMAI aparece suscrita por la Juez el día 28 de junio de 2022. 2 One Drive (01) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2021-00055-01 Demandante: María Lilian Quitián Marín Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 2 Que se declare la nulidad parcial de la Resolución 23422 del 29 de octubre de 2018, proferido por la Subdirectora de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación., que confirmó en todas sus partes el acto administrativo antes mencionado.

Que se inaplique la frase “constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al sistema general de pensiones y al sistema general de seguridad social en salud.” contenida en el artículo 1º del Decreto 382 de 2013 modificado por el Decreto 1270 de 2015. Que ordene a la entidad demandada a que incluya la bonificación judicial como factor salarial, con incidencia prestacional desde el día primero de enero del año 2013, en favor de María Lilian Quitián Marín. Que la entidad demandada reconozca y pague la diferencia resultante por la inclusión de la bonificación judicial, respecto a las siguientes prestaciones sociales: prima de servicios, prima de productividad, prima de vacaciones, vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, cesantías e intereses a las cesantías, prima especial de servicios y demás emolumentos que por la constitución y la ley correspondan.

Que se indexen las sumas reconocidas conforme al índice de precios al consumidor. Fundamento fáctico. La parte demandante sustenta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: La señora María Lilian Quitián Marín se encuentra vinculada a la Fiscalía General de la Nación, actualmente en el cargo de Secretario Administrativo II de la Dirección Seccional Quindío. Como consecuencia del paro judicial adelantado entre los meses de octubre y noviembre del año 2012, por los funcionarios de la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, el Gobierno Nacional y Asonal Judicial llegaron a un acuerdo sobre la nivelación salarial, que conllevó a la expedición del Decreto 0382 del año 2013, modificado por el Decreto 1269 del año 2015, en el que se establece en su artículo 1° que se crea una bonificación judicial “la cual se reconocerá mensualmente y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud”.

La demandante presentó derecho de petición ante la Subdirección Regional de Apoyo- Eje Cafetero, Dirección Seccional Administrativa de la Fiscalía General de la Nación de Armenia, Quindío, radicada el día 19 de junio de 2018, solicitando el reconocimiento y pago de la bonificación judicial como factor salarial a la hora de Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2021-00055-01 Demandante: María Lilian Quitián Marín Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 3 liquidar la totalidad de sus prestaciones sociales, desde el primero de enero del 2013 y hasta la fecha en que se hiciera efectivo el reconocimiento y pago de dicha prestación. Mediante Oficio SRAEC-31100-20430-0476 del 11 de julio de 2018, el Subdirector Regional de Apoyo – Eje Cafetero de la Fiscalía General de la Nación de Armenia, Quindío, resolvió que no es viable acceder favorablemente a su solicitud.

En virtud a lo anterior, presentó recurso de apelación el día 27 de julio de 2018. Mediante Resolución 23422 del 29 de octubre De 2018, la Subdirectora de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, confirmó en todas sus partes el acto administrativo antes mencionado. Fundamentos de derecho – normas violadas y concepto de vulneración La parte demandante señala que constituye salario todo lo que recibe el servidor público como retribución por sus servicios de manera habitual y periódica, sea cualquiera la denominación que se le dé. Dice que el salario es la consecuencia directa del derecho fundamental al trabajo y principio mínimo fundamental de ese derecho, al tenor del artículo 53 de la carta, por lo que, considera, la bonificación judicial constituye un elemento salarial, máxime cuando se toma como un mejoramiento económico para el empleado público judicial, por su pago habitual junto con el salario básico (cada mes durante todo el año), mediante el cual se hace un reajuste a los salarios devengados por los servidores judiciales, y a esta misma bonificación salarial, se le realizan descuentos para salud y pensión, lo que conlleva, que se confirme su concepto de factor salarial, como lo determina el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo.

Señala que la jurisdicción de lo contencioso administrativo, les ha reconocido tales derechos laborales a los magistrados a nivel nacional, frente a la bonificación por compensación judicial, colocando como fundamento el artículo 53 de la Constitución Política y la extensa normatividad de derecho internacional OIT, que al respecto han protegido los derechos laborales, mismos que son irrenunciables.

Contestación de la demanda La entidad demandada guardó silencio.3 La sentencia apelada.4 3 One Drive (09) 4 One Drive (32) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2021-00055-01 Demandante: María Lilian Quitián Marín Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 4 El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia profirió sentencia el día 28 de junio de 20225 a través de la cual resolvió: i) inaplicar parcialmente por inconstitucionalidad y solamente entre las partes de este proceso, la expresión “constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud”, contenida en el artículo 1º del Decreto 382 de 2013, y sus decretos modificatorios; ii) Declarar la nulidad de los actos administrativos demandados; iii) Condenar a la Nación- Rama Judicial- Fiscalía General de la Nación a reconocer a la señora María Liliana Quitián Marín, la inclusión de la bonificación judicial como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales, desde el 19 de junio de 2015 y mientras continúe vigente su relación laboral, siempre que subsistan las condiciones de Ley para acceder a tales prestaciones; iv) Condenar a la demandada a reajustar las prestaciones sociales devengadas por la señora María Liliana Quitián Marín, como consecuencia de la inclusión de la bonificación judicial como factor salarial, con ocasión de los cargos desempeñados desde el 1de enero de 2013 y mientras siga vigente la relación laboral entre ambas partes, siempre que subsistan las condiciones de ley para acceder a tales prestaciones; v) Condenar a la demandada que pague las diferencias que se hallen entre el reajuste ordenado y lo percibido por la demandante por concepto de las prestaciones sociales desde el 19 de junio de 2015 y hasta cuando se verifiquen completamente la reliquidación y el pago en debida forma de lo ordenada, la entidad deberá seguir pagando a favor de la parte demandante, los nuevos valores producto de la reliquidación ordenada en esta sentencia hacia el futuro y mientras perdure su vínculo laboral, siempre que subsistan las condiciones de ley para acceder a tales prestaciones y que la entidad demandada no haga tal reconocimiento a mutuo propio;

(vi)Ordenar la indexación de las sumas reconocidas; (vii) Declarar probada de oficio, la prescripción trienal de derechos laborales a partir del 19 de junio de 2015 hacia atrás y; (viii) abstenerse de condenar en costas. Como argumentos de la decisión, luego de hacer un recuento normativo, manifiesta que la bonificación judicial percibida por la demandante, tiene todas las características para ser tenida en cuenta como factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales, ello teniendo debido a que, es constitutivo de salario, pues es un emolumento devengado mensualmente por los servidores de la Fiscalía General de la Nación como retribución al trabajo y a la prestación de su servicio.

Dice que es claro que la naturaleza de la bonificación judicial creada mediante el Decreto 382 de 2013, es salarial, pues su carácter habitual y retributivo, configuran los elementos necesarios que desvirtúan la connotación de prestación no salarial que pretendió imprimirle el gobierno nacional cuando emitió el aludido decreto, por lo que, considera, le asiste razón a la demandante al solicitar la inaplicación de la expresión “y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización 5 Si bien en la sentencia se consigna la fecha de 24 de junio de 2022, lo cierto es que en el sistema SAMAI aparece suscrita por la Juez el día 28 de junio de 2022.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2021-00055-01 Demandante: María Lilian Quitián Marín Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 5 al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud”, contenida en el Primer Párrafo del artículo 1.

En cuanto a las cesantías, manifiesta que en aquellos casos en que existe una liquidación definitiva o parcial de las cesantías del trabajador es éste el acto a demandar, sin que pueda en ejercicio del derecho de petición obligar a la administración a pronunciarse nuevamente, con el fin de impugnar un nuevo acto para que sea frente a este que se cuenten los términos de caducidad, salvo que exista un hecho nuevo y desconocido para el actor.

Señala que es por esto que, la reliquidación que se pretende es con fundamento en la inaplicación de la expresión “y constituirá únicamente factor salarial” contenida en el artículo 1 del Decreto 382 de 2013, artículo 1 del Decreto 1269 de 2015; artículo 1 del Decreto 246 de 2016; artículo 1 del Decreto 1014 de 2017; artículo 1 del Decreto 340 de 2018, el primero creador y los siguientes modificatorios de la bonificación judicial pagadera en forma mensual a los servidores de la fiscalía general de la Nación, que de antaño predicaba la no inclusión como factor salarial para la liquidación de las cesantías, sin que se advierta que la demandante pudiese estar incursos en la excepción mencionada anteriormente.

Argumenta que, así las cosas, la demandante, si no estaba de acuerdo con la liquidación de las cesantías, en cuanto no se le incluyó la bonificación judicial, debía recurrir dicho acto administrativo, teniendo en cuenta que procedía el recurso de apelación, y de no obtener la reliquidación en la forma pretendida en la vía administrativa, demandarlo ante esta jurisdicción, atendiendo el término de caducidad.

Ahora bien, en cuanto a la prescripción, indica que la primera solicitud se radicó 19 de junio de 2018, las prestaciones prescriben 3 años hacia atrás a partir de dicha fecha, lo que quiere decir que se declarará la prescripción de los derechos reclamados a partir del 19 de junio de 2015. El recurso de apelación Nación- Rama Judicial- Fiscalía General de la Nación6 Manifiesta que los actos administrativos se limitaron a señalar el cumplimiento de un deber legal que le impuso el legislador a la Fiscalía General de la Nación a través del Decreto 0382 de 2013, el cual cuenta con plena vigencia y validez jurídica.

Dice que las disposiciones contenidas en el Decreto 0382 de 2013, son producto de la facultad legal que es otorgada al Gobierno Nacional desde la Constitución Política de Colombia en su artículo 150, regidas a su vez por los criterios señalados por el Congreso de la República en la Ley 4ª de 1992, para la fijación del Régimen 6 SAMAI (Juzgado) 00020 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2021-00055-01 Demandante: María Lilian Quitián Marín Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 6 Salarial y Prestacional de los servidores públicos, entre ellos, los de la Fiscalía General de la Nación. Manifiesta que el legislador o quien haga sus veces, cuenta con la discrecionalidad de determinar qué factores salariales deben ser tenidos en cuenta como bases para la liquidación de prestaciones sociales o demás conceptos laborales, es decir que tiene la facultad de restringir el carácter salarial de algún emolumento que recibe el servidor.

Argumenta que si bien en el presente caso se puede llegar a establecer que la bonificación judicial creada mediante el Decreto 0382 de 2013 se podría encuadrar dentro de la definición internacional y nacional de “salario”, esto no es óbice para que automáticamente se deduzca que dicho rubro constituya base para la liquidación de las prestaciones sociales y demás emolumentos salariales que devengue un trabajador, pues el legislador y el Gobierno Nacional, conforme a las potestades otorgadas en la Ley 4ª de 1992, puede a su libre discrecionalidad establecer si un rubro será parte o no de la base de liquidación de las prestaciones sociales o de los demás rubros salariales que devenga un empleado de la Fiscalía General de la Nación, como en efecto sucede con el Decreto 0382 de 2013, sin que ello constituya una afectación a los derechos laborales de los funcionarios o estando en contravía de la Constitución. Manifiesta que el Decreto 0382 de 2013 es resultado de una negociación colectiva que desarrolla los Convenios de la OIT y la jurisprudencia constitucional, los cuales reconocen la posibilidad de que los servidores públicos intervengan en la definición de sus “condiciones de empleo” sin que se alteren los mínimos legales.

Agrega que tanto en el acuerdo suscrito el 6 de noviembre de 2012, como en las actas de la mesa técnica paritaria se puede observar que la bonificación judicial fue creada y diseñada sobre la base de unos recursos específicos que destino el Gobierno Nacional para cubrir los efectos de dicha concertación, atendiendo el mandato constitucional de sostenibilidad fiscal, por lo que afectar los efectos salariales que desde su creación se le otorgó a esta retribución provocaría que se ordenará la disposición de recursos públicos adicionales para sufragar necesidades no proyectadas con anterioridad, desbordando el presupuesto destinado para solventar este emolumento adicional, lo que podría conllevar una crisis fiscal del Estado Colombiano Aduce que la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad solo procede en aquellos casos en los que se presente una evidente y palmaria contradicción entre una disposición legal o reglamentaria y los preceptos constitucionales, por lo tanto, aduce, las autoridades judiciales tienen el deber argumentar suficientemente en su providencia la evidente y palmaria contradicción entre la norma que pretende desconocer en el caso concreto y las disposiciones constitucionales.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2021-00055-01 Demandante: María Lilian Quitián Marín Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 7 Actuación en segunda instancia. Efectuado el reparto del proceso entre los miembros de esta corporación, a través de auto del 30 de marzo del 20237 el suscrito ponente y los magistrados Luis Carlos Alzate Ríos, Juan Carlos Botina Gómez y Luis Javier Rosero Villota nos declaramos impedidos para conocer el asunto de la referencia. Mediante providencia del 3 de mayo de 20238 el Magistrado Luis Carlos Marín Pulgarín avocó conocimiento del proceso y ordenó la realización de sorteo de conjueces para integrar la sala tripartita.

Efectuado lo anterior9, a través de auto del 29 de mayo de 202310 el Magistrado Luis CARLOS Marín Pulgarín se declaró impedido para continuar obrando como ponente en el asunto de la referencia y ordenó remitirlo al despacho del suscrito funcionario. El 30 de junio de 202311 se aceptaron los impedimentos formulados por los demás integrantes de este Tribunal y por el Procurador 13 Judicial II para Asuntos Administrativos de Armenia, Mediante auto del 03 de agosto de 202312 se admitió el recurso de apelación incoado y se indicó a las partes y al Ministerio Público el término para pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia. Finalmente el 27 de septiembre13 del año en curso se decretó una prueba de oficio de conformidad con lo previsto en el artículo 213 del CPACA, la cual fue puesta en conocimiento de la partes por un término de 3 días14, sin que emitieran pronunciamiento alguno sobre el particular15.

Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público. No hubo pronunciamiento de las partes ni del Ministerio Público16. CONSIDERACIONES FINALES 7 SAMAI (Tribunal) índice0005 8 SAMAI (Tribunal) índice0011 9 SAMAI (Tribunal) índice0015 10 10 SAMAI (Tribunal) índice0020 11 SAMAI (Tribunal) Índice 00027 12 SAMAI (Tribunal) Índice 00033 13 SAMAI (Tribunal) Índice 00039 14 SAMAI (Tribunal) Índice 00046 15 SAMAI (Tribunal) Índice 00048 16 SAMAI (Tribunal) índice 00038 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2021-00055-01 Demandante: María Lilian Quitián Marín Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 8 Problema jurídico: De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, la Sala encuentra que los problemas jurídicos se contraen a establecer si ¿en el presente proceso hay lugar a inaplicar por inconstitucional la expresión “únicamente” del artículo 1° del Decreto 382 de 2013 y los decretos que lo modifican? tal como lo hizo la A quo, y en consecuencia, si ¿la demandante tienen derecho a la reliquidación de sus prestaciones sociales teniendo la bonificación judicial como factor salarial?.

Para dilucidar lo anterior, la Sala abordará lo relacionado con: i) El concepto de salario; ii) La naturaleza jurídica de la bonificación judicial; iii) el caso concreto. Sobre el concepto de salario. El artículo 25 de la Constitución Política de Colombia de 1991 establece el trabajo como un derecho y una obligación social, el cual goza una especial protección del Estado, quien debe garantizar que se desarrolle en condiciones dignas y justas.

En concordancia con lo anterior el mismo constituyente en el artículo 53 estableció unos principios mínimos fundamentales que debería tener en cuenta el Congreso para expedir el estatuto de trabajo, entre ellos, la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo. En ese sentido, la Ley 270 de 1996 en su artículo 152 numeral 7 establece que todo funcionario o empleado de la Rama Judicial tiene derecho a percibir una remuneración acorde con su función, dignidad y jerarquía, la que no puede ser disminuida de manera alguna.

Así mismo, el artículo 7° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ratificado por Colombia mediante Ley 74 de 1968, integrante del bloque de constitucionalidad en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 93 de la Constitución Política de Colombia, establece que el derecho al trabajo comprende la garantía de un salario equitativo e igual por trabajo igual.

Ahora bien, en la convención celebrada en Ginebra el 8 de junio de 1949 se suscribió el Convenio 95 relativo a la protección del salario, que fue ratificado por Colombia a través de la Ley 54 de 1962, el cual establece: “A los efectos del presente convenio el término "salario" significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.” Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2021-00055-01 Demandante: María Lilian Quitián Marín Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 9 El concepto de salario también fue desarrollado por el legislador en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo - modificado por el artículo 14 del Ley 50 de 1990-, en los siguientes términos: “Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.” Por su parte el artículo 42 del Decreto ley 1042 de 1978, norma direccionada a los servidores públicos establece que: “Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.” Sobre el concepto de salario la Corte Constitucional ha indicado en sentencia C- 521 de 199517: “2.

El salario en la Constitución. En la Constitución el trabajo representa un valor esencial que se erige en pilar fundamental del Estado Social de Derecho, como se deduce del conjunto normativo integrado por el preámbulo y los arts. 1o., 2o., 25, 39,48,53, 34, 55, 56 y 64, en cuanto lo reconoce como un derecho en cabeza de toda persona a pretender y a obtener un trabajo en condiciones dignas y justas, e igualmente como una obligación social, fundada en la solidaridad social. … La Constitución no ha señalado reglas expresas y precisas que permitan definir el concepto de salario, los elementos que lo integran ni sus efectos en la liquidación de prestaciones sociales.

Por consiguiente, dichos aspectos corresponden a una materia que debe ser regulada por el legislador dentro de los criterios de justicia, equidad, racionalidad y razonabilidad, como se expresó en la sentencia C-470/9518, que necesariamente deben consultar los principios básicos que aquélla contiene, como son, entre otros, la igualdad, la garantía de una remuneración mínima, vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos, y la primacía de la realidad sobre la formalidad.

La noción de salario, y particularmente su valor como retribución al servicio que se presta a un empleador, representado en el principio a trabajo igual salario igual, lo ha deducido la Corte de distintas normas de la Constitución, en diferentes oportunidades. (…). … Teniendo en cuenta las reformas hechas por la Ley 50 de 1990 a los arts. 127, 128, 129, 130 y 132 del C.S.T., la regla general es que constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en 17 Corte Constitucional.

Sentencia C-521 de 16 de 1995. Magistrado ponente: Dr. Antonio Barrera Carbonell. ACTOR: Jorge Luis Pabón Apicella. Demanda de inconstitucionalidad contra un segmento de los artículos 15 y 16 de la ley 50 de 1990. 18 M.P. Antonio Barrera Carbonell. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2021-00055-01 Demandante: María Lilian Quitián Marín Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 10 dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título gratuito o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos o suministros en especie, conforme lo acuerden las partes, ni los pagos que según su naturaleza y por disposición legal no tienen carácter salarial, o lo tienen en alguna medida para ciertos efectos, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando por disposición expresa de las partes no tienen el carácter de salario, con efectos en la liquidación de prestaciones sociales. … Los diferentes pagos laborales que recibe el trabajador del empleador, clasificados en la aludida sentencia como salarios, descansos, prestaciones sociales, indemnizaciones y pagos no salariales tienen su fuente o causa en la relación laboral, a que da origen el vínculo jurídico que surge entre el trabajador y el empleador con ocasión del servicio subordinado que el primero realiza en favor de éste, aunque cada uno tenga su propia significación y respondan a objetivos diferentes, como la retribución directa por la actividad laboral, o la que cubre los riesgos inherentes al trabajo, o constituye un resarcimiento de los perjuicios irrogados al trabajador por la violación de sus derechos, o tiene el significado de una liberalidad o está destinada a facilitar la labor del trabajador, etc.

Estima la Sala que es de la competencia del legislador, dentro de la libertad que tiene como conformador de la norma jurídica, determinar los elementos de la retribución directa del servicio dentro de la relación laboral subordinada, esto es, lo que constituye salario, con arreglo a los criterios y principios ya mencionados, lo cual le impide desconocer la primacía de la realidad sobre la forma y mudar arbitrariamente la naturaleza de las cosas, como sería quitarle la naturaleza de salario a lo que realmente tiene este carácter.” (Se resalta en negrita) Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado expresó que “(…) en términos generales, constituye salario todo lo que recibe el servidor público como retribución por sus servicios de manera habitual y periódica, sea cualquiera la denominación que se le de.

Es decir, el salario es la consecuencia directa del derecho fundamental al trabajo y principio mínimo fundamental de ese derecho, al tenor del artículo 53 de la Carta, que consagra como tal, entre otros, la “remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la calidad y cantidad de trabajo”19 La Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda del Consejo de Estado ha indicado que “el concepto de salario ha sido definido en la ley laboral colombiana, tradicionalmente como la retribución por el servicio prestado.

Por ello, todo pago recibido del empleador que además de tener un propósito 19 Consulta No. 1760 del 10 de agosto de 2006. MP. Luis Fernando Álvarez Jaramillo Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2021-00055-01 Demandante: María Lilian Quitián Marín Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 11 retributivo constituya un ingreso personal del funcionario y sea habitual, tiene NATURALEZA salarial.”20 En una oportunidad más reciente reiteró que el salario es “es toda remuneración ordinaria, habitual y permanente que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio, conforme lo ha definido la jurisprudencia de esta Corporación21”22 Teniendo claro el concepto de salario, el cual constituye una garantía del derecho al trabajo, se procede a analizar la naturaleza jurídica de la Bonificación Judicial.

Sobre la naturaleza jurídica de la Bonificación Judicial. En virtud de lo establecido en el artículo 150 numeral 19 literales e) y f) de la Constitución Política de Colombia el legislador profirió la Ley 4 de 1992 estableciendo en el artículo 1° que el Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esa Ley, fijaría el régimen salarial y prestacional de la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, entre otros.

Dentro de los criterios y objetivos que se establecieron en la citada ley, se encuentra que debía respetarse los derechos adquiridos, no se podían desmejorar los salarios y prestaciones sociales, y la remuneración debía establecerse de acuerdo al cargo y su categoría, y el Gobierno Nacional cada año debía aumentar dicha remuneración para los servidores de la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, entre otros.

Específicamente en el parágrafo del artículo 14 ibídem estableció que el Gobierno Nacional: “revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad.” En virtud a lo establecido en ese parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 el Gobierno Nacional profirió el Decreto 382 de 2013 que estableció: “ARTÍCULO 1.

Creáse (sic) para los servidores de la Fiscalía General de la Nación a quienes se aplica el régimen salarial y prestacional establecido en el Decreto 53 de 1993, y que vienen rigiéndose por el decreto 875 de 2012 y por las disposiciones que lo modifiquen o sustituyan, una bonificación judicial, la cual se reconocerá mensualmente y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud. 20 CE SCA Sección Segunda “Subsección A” C.P Ana Margarita Olaya Forero, Sentencia 25 de marzo de 2004, Rad. 88001-23-31-000-2001- 4932-01(1665-03) Actor: Departamento Archipiélago De San Andrés, Providencia Y Santa Catalina Demandado: Departamento Archipiélago De San Andrés, Providencia Y Santa Catalina 21 Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 9 de febrero de 2017. 22 CE SCA Sección Segunda C.P Rafael Francisco Suárez Vargas, sentencia 01 de julio de 2021 Rad. 25000-23-42-000-2016-04269-01(6190- 18) Actor: WILSON MORA HINCAPIÉ Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2021-00055-01 Demandante: María Lilian Quitián Marín Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 12 La bonificación judicial se reconocerá a partir del 1 de enero de 2013, se percibirá mensualmente, mientras el servidor público permanezca en el servicio y corresponde para cada año, al valor que se fija en la siguiente tabla: (:..)

PARAGRAFO. La bonificación judicial creada en el presente artículo se ajustará a partir del año 2014 de acuerdo con la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC); en consecuencia no le aplica el incremento que fije el Gobierno Nacional para las asignaciones básicas en el año 2013 y siguientes. A partir del año 2014 y hasta el año 2018, los valores señalados en las tablas del presente artículo contienen un ajuste equivalente a una variación proyectada del Índice de Precios al Consumidor (IPC) del dos por ciento (2%) respecto del valor de la bonificación judicial asignada en el año inmediatamente anterior.

En el evento en que la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), para las vigencias fiscales de los años 2014 a 2018 inclusive, sea diferente al dos por ciento (2%) proyectado para el valor de la bonificación judicial para los mismos años, el Gobierno Nacional ajustará las tablas correspondientes para la respectiva vigencia en la diferencia que se presente.

Para el año 2019 y en adelante el valor mensual de la bonificación judicial será equivalente al valor que se perciba en el año inmediatamente anterior reajustado con la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística -DANE. ARTÍCULO 2°. Los funcionarios y empleados de la Fiscalía General de la Nación que no optaron por el régimen establecido en el Decreto 53 de 1993 y que continúan con el régimen del Decreto 839 de 2012 y las disposiciones que lo modifican o sustituyan, de percibir en el año 2013 y siguientes un ingreso total anual inferior al ingreso total anual más la bonificación judicial que se crea en el presente decreto, respecto de quien ejerce el mismo empleo y se encuentra regido por el régimen salarial y prestacional obligatorio señalado en el decreto 53 de 1993, percibirán la diferencia respectiva a título de bonificación judicial, mientras permanezcan vinculados al servicio.

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ARTÍCULO 5. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y surte efectos fiscales a partir del 1 de enero de 2013. (Se resalta en negrita) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2021-00055-01 Demandante: María Lilian Quitián Marín Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 13 Así pues, se tiene que el Decreto 382 de 2013 creó la Bonificación Judicial en favor de los servidores de la Fiscalía General de la Nación con efectos fiscales a partir del 01 de enero de 2013, la cual sería reconocida mensualmente, pero constituyendo únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Sociales en Salud.

La Bonificación Judicial ha sido ajustada por los decretos 22 de 2014, 1270 de 2015, 247 de 2016, 1015 de 2017, 341 de 2018, 993 de 2019, 442 de 2020, 986 de 2021, 471 de 2022 y 903 de 2023 conforme al parágrafo del artículo 1º, y en los mismos términos inicialmente reconocida. Ahora bien, encuentra la Sala que la Bonificación Judicial reúne todos los requisitos para ser considerada como salario, pues es una suma que habitual y periódicamente percibe el trabajador, toda vez que se reconoce mensualmente y, además se creó para retribuir directamente sus servicios, no para cubrir alguna contingencia o riesgo.

En efecto, se encuentra que la finalidad de la Bonificación Judicial no era otra que lograr una nivelación salarial de funcionarios y empleados de la Rama Judicial atendiendo criterios de equidad, conforme a lo dispuesto en la Ley 4 de 1992, sin embargo, el Gobierno Nacional la desnaturalizó al no contemplarla como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales.

En un asunto similar el Consejo de Estado señaló: “(:..) cualquier “incentivo” que se le dé a un trabajador de manera habitual y como contraprestación de su labor, como ocurre en este caso, debe significar ineludiblemente un fenómeno retributivo de carácter adicional a la actividad laboral cumplida por el servidor público, que no puede desconocerse ni desnaturalizarse cercenándole el carácter de factor salarial.

Teniendo en cuenta entonces que la naturaleza del “incentivo” en estudio es netamente salarial y que la misma la recibe el empleado público de la planta de personal de la DIAN de manera habitual, periódica y como contraprestación directa de su despliegue laboral, para la Sala resulta claro que el Ejecutivo al expedir el decreto demandado desbordó su poder, por cuanto bajo la apariencia de un “incentivo”, que como su nombre lo dice pretende estimular al empleado con una retribución económica “adicional”, desmejoró el salario de los empleados pertenecientes a la entidad aludida.

Así las cosas el Ejecutivo al establecer que este 26%, como rubro máximo a devengar por medio de este incentivo, no constituye factor salarial, lo que en realidad hace es despojar de efectos salariales a dicho porcentaje, con lo que de contera disminuye el monto de las prestaciones sociales. (…) Bajo ese entendido, el mentado “incentivo” que acá se analiza no tiene causa distinta a la del servicio que presta el funcionario e indudablemente es factor Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2021-00055-01 Demandante: María Lilian Quitián Marín Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 14 salarial, lo que hace forzoso concluir que restarle esa categorización a dicho emolumento y despojar ese porcentaje del salario, sería tanto como desmejorar en sus condiciones laborales a los servidores que devengan tal suma de dinero sin que la misma haga parte del salario.

Por ello, el “incentivo” en mención, es ni más ni menos que una parte de salario que se da por retribución del servicio y no una prestación social a título de complemento para satisfacer las necesidades del empleado o su familia, por lo que necesariamente ha de formar parte de la asignación mensual que devengan los empleados de planta de la DIAN, so pena de estar desmejorándolos en sus condiciones laborales.”23 En ese sentido, para la Sala los argumentos expuestos por el Consejo de Estado en la providencia antes citada son perfectamente ajustables al caso de la Bonificación Judicial creada mediante Decreto 382 de 2013, toda vez que el Gobierno Nacional no podía cercenarle el carácter de factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, a un emolumento que devenga el trabajador habitual y periódicamente como contraprestación de su labor, pues al hacerlo hizo que el monto de las mismas disminuyera y, a su vez, desmejoró las condiciones laborales.

Lo anterior, se reitera, se realizó contrariando lo establecido en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, pues el objetivo del legislador era que a través de las facultades que le otorgó se lograra una nivelación salarial de los servidores de la Rama Judicial para ajustar la remuneración de manera proporcional a la cantidad y calidad de trabajo.

Específicamente sobre el carácter salarial de la Bonificación Judicial, el Consejo de Estado indicó: “Pero bien, adicional al factor de la competencia, lo cierto es que la potestad legislativa radica en el Congreso de la República y, mediante la Ley marco lo que hace el legislador es fijar los objetivos y criterios que deben guiar al Gobierno Nacional para expedir un determinado régimen.

Para el caso de la Ley 4ª de 1992, se trataba de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre ellos los de la Rama Judicial, para lo cual el legislador fijó el marco o reglas a las cual debía sujetarse el Gobierno Nacional para expedir el régimen salarial de dicho empleados, pautas y marco consagrados en los artículos 14 y 15 de la referida Ley, la que señaló expresamente en el parágrafo de su artículo 14 que la autoridad administrativa revisaría con sentido de equidad el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación. Luego, al señalar el legislador que esa revisión se realizaría a través de la nivelación o reclasificación de los empleos de la Rama, debió el Gobierno Nacional sujetarse a ese cuadro fijado por el legislador: nivelación o reclasificación, lo que conlleva a incremento salarial y no sólo crear una Bonificación ajena, según el Decreto que la creó, al salario, por cuanto el mismo indica que dicha Bonificación “sólo constituye factor salarial para efectos de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y en Salud”. 23 CE SCA Sección Segunda Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil quince (2015).- Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00067-00(0192-11) Actor: Sindicato Nacional De Empleados Dirección De Impuestos Y Aduanas Nacionales ¨Sinedian” Demandado: Gobierno Nacional Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2021-00055-01 Demandante: María Lilian Quitián Marín Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 15 Así las cosas, al apartarse el Decreto 382 de 2013 al marco fijado por el legislador, al cual debió sujetarse, resulta violario de la misma, por lo que procede la inaplicación deprecada por el demandante: i) porque no ha debido hacer distinción en la forma de pago de dicha bonificación entre acogidos y no acogidos y, ii) porque al ser ésta continua, permanente y en retribución al trabajo, no ha debido sustraerse como factores salariales para liquidar las prestaciones sociales de los empleados.

Además de las anteriores consideraciones, la Sala no deja pasar por alto que existe una sólida línea jurisprudencial creada por los Jueces y Magistrados de nuestra jurisdicción, la cual desarrolla el carácter salarial de dicha Bonificación al analizar el concepto de salario, la noción de factor salarial y los criterios que permiten su identificación, tomando como referencia lo que al respecto consagran la ley laboral colombiana y la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, indicando que según la ley laboral colombiana el salario lo constituye todo aquello que el trabajador recibe en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio prestado, siempre que sea reconocido de forma habitual y no por mera liberalidad del empleador.

Así tenemos, que la susodicha Bonificación Judicial reúne todos los requisitos del salario ya que sin perjuicio de la denominación que se le atribuya, todo pago habitual que reciba el trabajador en contraprestación de su servicio personal constituye salario, incluidas las bonificaciones habituales24. En este orden de ideas, para la Sala es claro que la bonificación judicial creada mediante Decreto No. 0382 de 2013, al ser un pago que reciben los empleados y funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, de forma habitual y periódica en contraprestación a sus servicios, no habría motivo alguno para desconocer su carácter salarial, máxime si se tiene en cuenta que fue creada precisamente para materializar una nivelación salarial dispuesta en una Ley marco, Aceptar lo contrario, implicaría desconocer abiertamente los límites a la facultad otorgada por el Congreso al Gobierno Nacional y desatentar principios de rango constitucional como la progresividad, la primacía de la realidad sobre las formas y los límites protectores señalados por el Constituyente en el artículo 53 de la Carta Política.

(…) 1.12. Su reconocimiento como no factor salarial de la bonificación, proviene del ejecutivo más no del legislativo; concluyendo, que el ejecutivo carece del margen de configuración del cual si está revestido el Legislativo. 1.13. Para el caso de la demandante, el reconocimiento mensual se dará de la inaplicación de la norma solicitada en la demanda. 1.14.

Por último, el no reconocimiento como carácter salarial de la Bonificación, considera la Sala que es asunto de reserva legal; por lo que la jurisprudencia constitucional a través de sus diferentes decisiones ha fijado el criterio que la regulación de los factores salariales son de libre configuración “del legislador”, más no del ejecutivo, como es el caso que nos ocupa.”25 (Se resalta en negrita) 24 Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Sub –Sección B – Sentencia de 22 de marzo de 2018.

M. P. Luis Gilberto Ortegón Ortegón – Expediente 110013335025201400345-01 Dte. Pedro Fernando Gómez Núñez, entre muchas otras. 25 CE SCA Sección Segunda Conjuez Ponente: Carmen Anaya de Castellanos, Sentencia de 6 de abril de 2022, Rad. 76001233300020180041401 (0470-2020). Demandante: María Elide Acosta Henao. Demandado Nación- Fiscalía General de la Nación. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2021-00055-01 Demandante: María Lilian Quitián Marín Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 16 En otra oportunidad, el Consejo de Estado indicó: “Así las cosas, al apartarse el Decreto 0383 de 2013 del marco fijado por el legislador, al cual debió sujetarse, resulta violario de la misma, por lo que procede la inaplicación deprecada por el demandante: i) porque no ha debido hacer distinción en la forma de pago de dicha bonificación entre acogidos y no acogidos y, ii) porque al ser ésta continua, permanente y en retribución al trabajo, no ha debido sustraerse como factores salariales para liquidar las prestaciones sociales de los empleados.

Además de las anteriores consideraciones, la Sala recuerda que existe una sólida línea jurisprudencial creada por los Jueces y Magistrados de nuestra jurisdicción, la cual desarrolla el carácter salarial de dicha Bonificación al analizar el concepto de salario, la noción de factor salarial y los criterios que permiten su identificación, tomando como referencia lo que al respecto consagran la ley laboral colombiana y la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, indicando que según la ley laboral colombiana el salario lo constituye todo aquello que el trabajador recibe en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio prestado, siempre que sea reconocido de forma habitual y no por mera liberalidad del empleador.

Por ello en aplicación del artículo 4º de la Constitución Política y la jurisprudencia de las Altas Cortes, es válida la inaplicación en el caso concreto de la expresión “y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema de Seguridad Social en Salud” para, en su lugar, aplicar los principios y mandatos constitucionales contenidos en los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Nacional, como lo dispuso el juzgador de primera instancia.”26 (Se resalta en negrita) Es importante precisar que si bien la decisión antes mencionada se refiere al Decreto 383 de 2013, lo cierto es que cambiando solamente la identificación de la norma, resulta aplicable al caso concreto, pues la Bonificación Judicial fue creada de manera simultánea y en los mismos términos para los servidores públicos tanto de la Fiscalía General de la Nación específicamente a través del Decreto 382 de 2013, como para los demás servidores de la Rama Judicial a través del Decreto 383 de 2013, en virtud de las facultades otorgadas en la Ley 4 de 1992.

Teniendo en cuenta lo anterior se analizará el caso concreto. 26 CE SCA Sección Tercera Conjuez Ponente: Sol Marina de La Rosa. Sentencia 21 de noviembre de 2022. Rad. 76001233300020160133201 (66117) (AG) Demandantes: Diana Patricia Guerrero Zapata, Diana Marcela Bedoya Gomez, Julian Alejandro Ramirez Alcalde, Francisco Fernando Ortega Otalora, John Rolando Rodolfo Salamanca Bohorquez Y Otros Demandado: NACIÓN- Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2021-00055-01 Demandante: María Lilian Quitián Marín Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 17 Caso concreto. En el presente asunto se tiene que el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia consideró que se debía inaplicar por inconstitucional la expresión “constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud”, contenida en el artículo 1º del Decreto 382 de 2013 y sus decretos modificatorios (el artículo 1 del decreto 022 de 2014, el artículo 1 del Decreto 1270 de 2015 y el artículo 1 del Decreto 247 de 2016, el artículo 1 del decreto 1015 de 2017, el artículo 1 del decreto 341 de 2018, el artículo 1 del decreto 993 de 2019), en el entendido que la bonificación judicial sí constituye salario para liquidar todos los factores salariales y prestacionales que devenguen los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación. Por su parte la entidad demandada argumenta que los actos demandados se limitaron a señalar el cumplimiento de un deber legal que le impuso el legislador a la Fiscalía General de la Nación a través del Decreto 0382 de 2013, el cual cuenta con plena vigencia y validez jurídica.

Dice que las disposiciones contenidas en el Decreto 0382 de 2013, son producto de la facultad legal que es otorgada al Gobierno Nacional desde la Constitución Política de Colombia en su artículo 150, regidas a su vez por los criterios señalados por el Congreso de la República en la Ley 4ª de 1992, para la fijación del Régimen Salarial y Prestacional de los servidores públicos, entre ellos, los de la Fiscalía General de la Nación. Cuestiona igualmente la potestad de los Jueces de la República de inaplicar por inconstitucionalidad disposiciones de orden legal y reglamentario, pues dicha facultad en su criterio únicamente se encuentra radicada en la Corte Constitucional y en el Consejo de Estado y que en el caso concreto la juez de primera instancia no cumpliera con la carga argumentativa necesaria que revelara la fragante incompatibilidad entre la disposición inaplicada y el ordenamiento superior.

Al respecto, en primer lugar, debe indicarse que el juez se encuentra facultado para acudir a la excepción de inconstitucionalidad para efectos de inaplicar una norma jurídica, pues se trata de un instrumento establecido en el artículo 4 de la Constitución Política de Colombia, el cual establece que “la Constitución es norma de norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones Constitucionales». Así pues como quedó establecido en el acápite denominado naturaleza jurídica de la bonificación judicial, el Gobierno Nacional al expedir el Decreto 382 de 2013 y aquellos que lo modifican año a año, actuó en claro desconocimiento de las facultades que le había otorgado el legislador a través de la Ley 4 de 1992, pues el fin de la Bonificación Judicial era lograr una nivelación salarial, sin embargo, se creó cercenándole el carácter de factor salarial, pese a que se trata de un emolumento que habitual y permanentemente percibe el trabajador como contraprestación de sus servicios.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2021-00055-01 Demandante: María Lilian Quitián Marín Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 18 Lo anterior, lleva a inferir que fue el mismo Gobierno Nacional el que desconoció los límites a la facultad otorgada por el Congreso y además desatendió los principios de carácter constitucional establecidos en los artículos 25 y 53 de la Constitución Política de Colombia y en normas que hacen parte del bloque de constitucionalidad como el artículo 7 artículo 7° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ratificado por Colombia mediante Ley 74 de 1968 y artículo 1° del Convenio 95 relativo a la protección del salario el cual fue ratificado por Colombia a través de la Ley 54 de 1962, al desnaturalizar la Bonificación Judicial quitándole el carácter de factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales de los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación, lo cual conlleva a una desmejora de sus condiciones laborales.

En tal sentido se encuentra, que a diferencia de lo planteado por la recurrente, la a- quo si cumplió con la carga argumentativa necesaria para justificar la aplicación de la excepción de constitucionalidad, exponiendo claramente por qué la restricción establecida en el Decreto 382 de 2013 resulta contraria a los artículos 25 y 53 de la Constitución, refiriendo incluso apartes jurisprudenciales que sustentan y justifican la inaplicación por inconstitucional de la referida disposición. En este punto el argumento expuesto por el recurrente no esta llamado a prosperar.

Ahora bien, argumenta la parte demandada que si bien en el presente caso se puede llegar a establecer que la bonificación judicial creada mediante el Decreto 0382 de 2013 se podría encuadrar dentro de la definición internacional y nacional de “salario”, esto no es óbice para que automáticamente se deduzca que dicho rubro constituya base para la liquidación de las prestaciones sociales y demás emolumentos salariales que devengue un trabajador, pues el legislador y el Gobierno Nacional, conforme a las potestades otorgadas en la Ley 4ª de 1992, puede a su libre discrecionalidad establecer si un rubro será parte o no de la base de liquidación de las prestaciones sociales o de los demás rubros salariales que devenga un empleado de la Fiscalía General de la Nación. Al respecto, se tiene que, tal como lo indica el Consejo de Estado, la libre configuración legislativa para establecer si un emolumento constituye o no factor salarial es una potestad del legislador, que además está sometida a los límites que le impone la Constitución, pero no del ejecutivo, máxime cuando en este caso la Ley 4 de 1992 lo que pretendía era una nivelación salarial bajo criterios de equidad.

En ese sentido, el Ejecutivo al restarle el carácter salarial a la Bonificación Judicial para efectos de la liquidación de las prestaciones sociales, vulnera el derecho a la remuneración de los trabajadores como garantía del derecho al trabajo, sin que resulte admisible además que se invoque como argumento para ello el principio de sostenibilidad fiscal, el cual si bien se encuentra establecido en nuestro ordenamiento como un “criterio orientador, instrumental y adjetivo de la actuación de las ramas del poder, disciplina la administración de las finanzas Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2021-00055-01 Demandante: María Lilian Quitián Marín Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 19 públicas a fin de que sea posible que la proyección hacia su desarrollo futuro reduzca el déficit fiscal, a través de la limitación de la diferencia entre los ingresos nacionales y los gastos públicos” no constituye per se un instrumento que legitime el recorte de derechos y la adopción de medidas contrarias al principio de progresividad que rige en materia laboral.

Ahora bien, revisadas las pruebas que fueron incorporadas al proceso se encuentra que: • María Lilian Quitián es servidora pública de la Fiscalía General de la Nación desde el 1º de octubre de 2015, fecha desde la cual ha devengado la bonificación Judicial27. - Por medio de petición radicada con el No. 20183150120622 el 19 de junio de 2018 ante la Fiscalía General de la Nación, solicitó la reliquidación de las prestaciones sociales incluyendo la bonificación judicial como factor salarial, así como el respectivo pago de las diferencias resultantes y dejadas de percibir28. - La Fiscalía General de la Nación, por medio de oficio No. SRAEC-31100- 20430-0476 del 11de julio de 2018, notificado el día 13 del mismo mes y año, niega la reliquidación y pago de las prestaciones sociales solicitadas.29 - En contra del acto administrativo antes mencionado, se interpuso recurso de apelación30. - Por medio de la Resolución No. 23422 del 29 de octubre de 2018 proferida por la Subdirectora de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación se resolvió confirmar la decisión contenida en el acto administrativo inicial.31 Se concluye entonces que la demandante en calidad de servidor de la Fiscalía General de la Nación percibió la bonificación judicial de manera habitual y como contraprestación directa de la prestación de sus servicios, por lo tanto, en el caso concreto la frase contenida en el artículo 1º del Decreto 382 de 2013 " únicamente" y los decretos que lo modifican, como lo señaló el Juez de primera instancia, resulta contraria a principios y garantías constitucionales, antes mencionados y desconoce el efecto útil de la norma con el que fue concebida, teniendo derecho la parte demandante a la reliquidación de sus prestaciones sociales incluyendo la Bonificación Judicial como factor salarial, razón por la cual se debe confirmar la sentencia apelada en este aspecto. 27 Archivos 044 y 046 Indice 45 Samai (tribunal) 28 Folios 3-8 Archivo 02 Anexos Demanda 29 Folio 9-14 Archivo 02 Anexos Demanda 30 Folios 15-18 Archivo 02 Anexos Demanda 31 Folios25-28 Archivo 02 Anexos Demanda Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2021-00055-01 Demandante: María Lilian Quitián Marín Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 20 Sin embargo, debe modificarse lo concerniente a la prescripción comoquiera que en el sub examine no había lugar a declarar la ocurrencia del señalado fenómeno. En efecto basta revisar la decisión de primera instancia para advertir que como fecha de interrupción de la misma se tomó la de radicación de la solicitud de reliquidación prestacional, esto es, el 19 de junio de 2018 y por tal razón se ordenó el reconocimiento y pago de las diferencias causadas a partir del 19 de junio de 2015, desconociendo que la actora se vinculo a la entidad y empezó a devengar la bonificación judicial únicamente a partir del 1º de octubre de 2015 y que era a partir de este momento que procedía cualquier tipo de reconocimiento.

Por lo anterior se modificarán los numerales cuarto, quinto, sexto y octavo de la decisión de primera instancia. En cuanto a las cesantías, pese a que este Corporación en previas oportunidades ha señalado que para que proceda la reliquidación de la cesantía con la inclusión de la bonificación judicial no era necesario que se demandaran los actos administrativos por los que año a año se liquidaba dicho emolumento, no modificará lo decidido por la a-quo en este punto en aras de no hacer más gravosa la decisión para el apelante único.

Sobre las costas. En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativos se tiene que pasó de ser subjetiva32 a objetiva valorativa33, de acuerdo con providencia reciente del Consejo de Estado34 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición siempre que se acredite su causación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, en el presente asunto no se condenará en costas a la parte apelante, pues no se acreditó por la parte contraria su causación.35 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 32 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 33 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 34 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Rios. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” 35 Sentencia de unificación del Tribunal Administrativo del Quindío del 01 de noviembre de 2018, Radicación 63001334000520160006601, actor José Romel Gutiérrez Salcedo, demandado: CASUR, Magistrado Ponente Alejandro Londoño Jaramillo. Aclaración de voto Mg.

Luis Javier Rosero Villota. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2021-00055-01 Demandante: María Lilian Quitián Marín Demandado: Nación- Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación 21 FALLA Primero: Modificar los numerales cuarto, quinto, sexto y octavo de la sentencia proferida el 28 de junio de 202236 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, los cuales quedarán así: “(…)

CUARTO: CONDENAR a la FISCALIA GENERAL DE LA NACION a reconocer a la señora María Liliana Quitián Marín, la inclusión de la bonificación judicial como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales: Bonificación por servicios prestados – Prima de servicios – Prima de productividad – Vacaciones – Prima de vacaciones – Prima de navidad-, desde el 1º de octubre de 2015 y mientras continúe vigente su relación laboral, siempre que subsistan las condiciones de Ley para acceder a tales prestaciones, de acuerdo con la motivación de esta providencia.

QUINTO: CONDENAR a la Fiscalía General de la Nación a reajustar las prestaciones sociales devengadas por la señora María Liliana Quitián Marín como consecuencia de la inclusión de la bonificación judicial como factor salarial, con ocasión de los cargos desempeñados: Bonificación por servicios prestados – Prima de servicios – Prima de productividad – Vacaciones – Prima de vacaciones – Prima de navidad, desde el 1 de octubre de 2015, mientras siga vigente la relación laboral entre ambas partes, siempre que subsistan las condiciones de ley para acceder a tales prestaciones, de conformidad con la argumentación de esta sentencia.

SEXTO: CONDENAR a la Fiscalía General de la Nación que pague las diferencias que se hallen entre el reajuste ordenado en el numeral inmediatamente anterior y lo percibido por la demandante por concepto de las prestaciones sociales mencionadas anteriormente, desde el 1º de octubre de 2015 y hasta cuando se verifiquen completamente la reliquidación y el pago en debida forma de lo ordenado en los numerales anteriores de la parte resolutiva de esta sentencia. Así mismo, CONDENAR a la Fiscalía General de la Nación que siga pagando a favor de la parte demandante, los nuevos valores producto de la reliquidación ordenada en esta sentencia hacia el futuro y mientras perdure su vínculo laboral, siempre que subsistan las condiciones de ley para acceder a tales prestaciones y que la entidad demandada no haga tal reconocimiento a mutuo propio.

(…)

OCTAVO: DECLÁRASE NO PROBADA la prescripción trienal de derechos laborales conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.(…)” Segundo: Confírmese en lo demás la sentencia apelada. Tercero: Sin lugar a condena en costas en esta instancia, por lo previamente indicado. 36 Si bien en la sentencia y en el auto por medio del cual se admitió el recurso de apelación se consigna la fecha de 24 de junio de 2022, lo cierto es que en el sistema SAMAI aparece suscrita por la Juez el día 28 de junio de 2022.

Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria tal y como consta en el Acta No. 73 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.co) ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado SABEL REINERIO ARÉVALO ARÉVALO Conjuez GUILLERMO IVAN HENAO OSORIO Conjuez