SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia Tribunal Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q), diez (10) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00271-01 Demandante: Julián Ramírez David Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) 005-2023-428 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada1 contra la sentencia proferida el 30 de septiembre del 2022 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia (Q), por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda2.

La demanda.3 La parte actora interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones. - Que se declare la nulidad del Oficio No. 63-2-2019-002569 del 11 de abril de 2019, expedido por el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, mediante el cual se desconoce la existencia de una relación laboral. - Que, como consecuencia de la nulidad anterior, se declare a manera de restablecimiento del derecho, que, entre el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) y el señor Julián Ramírez David existió en realidad un contrato de 1 Archivo digital Samai.

Gestión en otras corporaciones. índice 00021. Recurso apelación sentencia ddo Sena 2 Archivo digital Samai. Gestión en otras corporaciones. índice 00018. Sentencia de primera instancia 3 Archivo digital Samai. Gestión en otras corporaciones. 00013. Constancia secretarial.01DemandaAnexos.pdf Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00271-01 Demandante: Julián Ramírez David Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) 2 trabajo a partir del momento en que fue vinculado, con el reconocimiento de todas las consecuencias jurídicas y económicas que de ello se derivan. -Que, como consecuencia de la anterior declaración, se sirva cancelar a su favor, las cesantías, intereses a las cesantías, subsidio de alimentación, primas semestrales, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, vacaciones, y la bonificación por recreación. -Que a título de indemnización se condene a la demandada al pago de los valores que por cotización debió cancelar por concepto de la seguridad social en salud, riesgos profesionales y pensiones cancelados por la parte demandante y que correspondía efectuar a la entidad demandada, así como de las retenciones efectuadas a su salario. - Condenar al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA al pago de los perjuicios morales ocasionados por la entidad. -Condenar a la demandada al reconocimiento y pago de las costas procesales.

Fundamento fáctico. La parte demandante sustenta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: Indica que prestó los servicios como instructor al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA-Agroindustrial de la región del Quindío, a través de las siguientes órdenes de prestación de servicio: N° Orden de prestación de servicios Período laborado Orden de Prestación de Servicios No.0848 del 07/09/2015 3 meses, 13 días Orden de Prestación de Servicios No.0545 del 29/01/2016 10 meses, 15 días Orden de Prestación de Servicios No. 0171 del 23/01/2017 10 meses Orden de Prestación de Servicios No.0292 del 18/01/2018 10 meses, 15 días Refiere que el objeto contractual constituía en prestar los servicios personales temporales, para orientar actividades pedagógicas en los procesos de formación profesional integral titulada y complementaria en el área de administración de empresas y/o afines a su perfil, en la modalidad presencial y/o virtual según las necesidades del servicio lo requieran, a través del proceso de enseñanza - aprendizaje - evaluación, desde su planeación y ejecución, basada en competencias laborales y aprendizaje por proyectos en el Centro Agroindustrial.

Señala que el 01 de abril de 2019 se radicó reclamación administrativa ante el SENA, a la que correspondió el N° de radicado 76-1-2019-008754, solicitando que se reconociera la relación de carácter laboral que existía entre el demandante y la entidad, más el pago de todas las prestaciones sociales y Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00271-01 Demandante: Julián Ramírez David Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) 3 primas, y la devolución de saldos correspondientes a los pagos a seguridad social por todo el tiempo descrito en los hechos anteriores.

Sustenta que mediante oficio No 63-2-2019-002569 del 11 de abril de 2019, el SENA, contestó negativamente las pretensiones de la reclamación incoada el 01 de abril de 2019. Fundamentos de derecho – normas violadas y concepto de vulneración. Expone como fundamentos de derecho los artículos 1, 2, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política, artículos 8 y 11 del Decreto Ley 3135 de 1968, artículos 8, 24 y 25 del Decreto Ley 1045 de 1978; artículo 15 de la Ley 100 de 1993, artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, artículo 4 de la Ley 119 de 1994, artículo 22 del Decreto 1424 de 1998, artículo 2 del Decreto 1426 de 1998, los artículos 1, 2, 36 y 37 de la Ley 115 de 1994; el parágrafo del artículo 42 del Decreto 2277 de 1979; el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968 como de su correspondiente interpretación hecha por la sentencia C-614/2009 de la Corte Constitucional, los artículos 1 y 2 de la Resolución 1067 del 16 de junio de 2005; el artículo 19 de la Ley 909 de 2004, el artículo 17 de la Ley 790 de 2002, y el numeral 29 del artículo 48 de la ley 734 de 2002.

Como concepto de violación trajo apartes de la sentencia C-614 de 2009 proferida por la Corte Constitucional en la cual se hizo la diferenciación entre el contrato de trabajo y el contrato de prestación de servicios, e indicó que una de las condiciones que permite diferenciar un contrato laboral de un contrato de prestación de servicios es el ejercicio de la labor contratada, pues sólo si no hace parte de las funciones propias de la entidad, o haciendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o requieran conocimientos especializados, pueden celebrarse contratos de prestación de servicios.

De lo contrario, la administración debe recurrir a la ampliación de la planta de personal para celebrar contratos laborales. Refiere que la labor de Instructor está en la base de la organización del empleo que pone en función la labor misional del SENA, desarrollo organizativo de la función que el SENA ha negado en su oficio haciéndolo parecer una labor de tipo civil con el Estado, independiente y autónoma.

Contestación de la demanda. Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA).4 Dentro del término de traslado la entidad contestó la demanda, oponiéndose a cada una de las pretensiones formuladas, por considerar que las mismas son improcedentes e infundadas. 4 Archivo digital Samai. Gestión en otras corporaciones. 00013. Constancia secretarial.05PoderContestacionSena.pdf Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00271-01 Demandante: Julián Ramírez David Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) 4 Refiere que en virtud del contrato de prestación de servicios celebrado a la luz de la Ley 80 de 1993, articulo 2, el mismo se desarrolló porque la prestación de servicios versó sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional del demandante, con el cual se acordaron las respectivas labores profesionales, la autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico, científico; la vigencia de los contratos fue temporal y su duración se limitó en el tiempo, la forma de remuneración fue pactada por honorarios.

Añade que en cuanto a la prestación de los servicios esta versó sobre obligaciones de hacer para la ejecución de labores de formación en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional que tenía el demandante en las áreas de Administración de Empresas contando el contratista con autonomía e independencia desde el punto de vista técnico y científico como elemento esencial de los contratos de prestación de servicios profesionales, ya que el SENA únicamente le suministró las herramientas pedagógicas básicas representadas en los contenidos mínimos de los módulos de aprendizaje que debían desarrollarse de acuerdo a la programación de los cursos de formación titulada o complementaria, y como es natural, supervisó a través de los mecanismos autorizados por la Ley el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

En cuanto al elemento de la subordinación, considera que este nunca existió, pues las entidades públicas están en plena atribución de pactar o trazar las directrices o instrucciones básicas sobre la manera y oportunidad de cómo debe cumplir con sus obligaciones el contratista, sin que ello se traduzca en dependencia o carencia de autonomía de parte del contratista por ser necesaria y obligatoria la supervisión, so pena de incurrir en un detrimento patrimonial para el estado, en perjuicios para los beneficiarios del servicio, omisión en los deberes de la función pública, vulneración de los fines del estado, o incluso en una paralización del servicio público que brinda la entidad.

El Centro Agroindustrial, nunca hizo uso del poder disciplinario y subordinado sobre el contratista, tampoco le impuso prohibiciones, menoscabó o interfirió en la manera de ejecutar la labor contratada; o impartió órdenes o instrucciones ajenas al objeto del contrato. Sustenta que no se configura, ni se puede demostrar la existencia de una relación laboral de la cual se puedan reconocer las prestaciones alegadas, propios de una relación laboral, para cuyo reconocimiento y pago sería necesario que se encontraran probados los elementos que tipifican un contrato de trabajo y que lo diferencian de un contrato de prestación de servicios: La actividad personal del demandante, la continuada subordinación y dependencia y el sueldo o salario como remuneración del servicio en una relación laboral.

Propuso las siguientes excepciones: - Inexistencia del vínculo o relación laboral: Afirma que no existió vínculo laboral que pudiera generar salario o prestación social alguna a favor del Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00271-01 Demandante: Julián Ramírez David Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) 5 accionante, de conformidad a los argumentos expuestos en la contestación. -Cobro de lo no debido: Indica que se está exigiendo algo que no se debe; puesto que, si no existió vínculo laboral alguno entre el SENA y el actor, no se generó obligación para la entidad de realizar pagos por concepto de salarios o prestaciones. - Prescripción: Precisa que, en caso de prosperar las pretensiones de la demanda, deberá de acuerdo con sentencia CE-SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016 del Honorable Consejo de Estado, aplicar el término de prescripción, para el siguiente Contrato: Contrato 848 del 07 de septiembre de 2015. -Incongruencia de las pretensiones de la demanda y las normas que se consideran violadas: Afirma que se planteó que el actor tenía con el SENA una vinculación de carácter laboral lo cual, al no ser cierto, desvirtúa totalmente la presunta violación de las normas que se consideraron vulneradas.

Esta falta de consonancia entre los hechos de la demanda y las incongruencias en su sustentación la hacen estar por fuera de derecho, por lo cual se hace nugatoria la acción impetrada por el ex contratista de prestación de servicios del SENA. La sentencia apelada 5 El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, profirió sentencia de primera instancia el 30 de septiembre del 2022, en la que afirmó como fundada la tesis según la cual la relación laboral del señor Julián Ramírez David y el SENA se trataba de una verdadera relación laboral de subordinación encubierta a través de medios legales constitucionalmente válidos, como el contrato de prestación de servicios profesionales.

Hizo referencia al principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas contemplado en el artículo 53 de la Carta Política, que señala que el vínculo laboral nace cuando se reúnen los elementos esenciales para su configuración, esto es, la prestación personal del servicio, bajo subordinación y recibiendo una remuneración como contraprestación; de lo cual es viable inferir que la verificación material de los elementos referidos conlleva al reconocimiento de la relación laboral y permite desvirtuar cualquier otra forma de vinculación. Señala que el principio de la primacía de la realidad sobre las formas fue desarrollado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-154 de 1997, al analizar el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, cuestionado tras considerar que la presencia de una relación laboral de facto en los contratos de prestación de servicios no reconocida por las entidades estatales contratantes da lugar a prácticas discriminatorias en contra de los contratistas y desventajas en materia de garantías y derechos laborales. 5 Archivo digital Samai.

Gestión en otras corporaciones. índice 00018. Sentencia de primera instancia Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00271-01 Demandante: Julián Ramírez David Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) 6 Afirma que la jurisprudencia constitucional y contenciosa administrativa ha sido constante en señalar que el principio de la primacía de la realidad sobre las ormas tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios con el propósito de desfigurar una relación laboral, cuando se acredita el cumplimiento de una prestación personal, continuada, subordinada y remunerada de un servicio.

Asimismo, se ha precisado que en el evento de acreditarse la existencia de una vinculación laboral, la garantía del mencionado principio se concreta en la protección del derecho al trabajo en iguales condiciones laborales a las que disfrutan las personas que cumplen las mismas funciones en virtud de una relación laboral regular, sin que la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal pueda impedir que se haga valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Arguye que para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Añade que también corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Trae a colación la sentencia de unificación CE-SUJ2-005-16 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que unificó criterios sobre múltiples aspectos del contrato realidad, dentro de los que se destaca entre otros que, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral; asimismo, cita apartes de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que detalló los lineamientos para establecer la solución de continuidad al interior de relaciones laborales encubiertas cuando hay diferentes contratos de prestación de servicios suscritos.

Destaca que el demandante prestó personalmente sus servicios al SENA, desempeñándose en el cargo de “instructor” y que recibió un pago como remuneración a su trabajo, bajo la modalidad de honorarios. Sumado a ello, se aportaron pruebas de especial trascendencia jurídica que demuestran una subordinación impropia de los contratos de prestación de servicios celebrados Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00271-01 Demandante: Julián Ramírez David Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) 7 por la entidad con el hoy demandante.

En particular, se probó que el señor Julián Ramírez David no contaba con autonomía para el desarrollo de su labor, pues todos los instrumentos eran provistos por la demandada, cumplía un horario y recibía directas instrucciones por parte de empleados de planta de la entidad demandada. Asimismo, agrega que el demandante no podía ausentarse libremente del lugar de trabajo sin la previa autorización de dicho jefe o dar clases en un horario al previamente asignado, por lo cual es fácilmente deducible que al componente de subordinación también subyacía el cumplimiento de un horario.

Considera que el comportamiento de la entidad demandada pretendía el encubrimiento de una verdadera relación laboral con el actor a través de medios legales constitucionalmente válidos como el contrato de prestación de servicios, pues no de otra forma se explica que las labores del demandante fueran constantes, se identificaran con el objeto misional de la entidad y conservaran su naturaleza por un espacio de más de tres años.

Aclaró que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral no implica que se otorgue al demandante la condición de empleado público, pues en ese sentido ha señalado el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que dicha calidad no se confiere por el solo hecho de trabajar para el Estado. Refiere que al aparecer debidamente probados los elementos integrantes de la relación laboral, al igual que los extremos temporales de la misma, hay lugar al pago, a título de indemnización, de los derechos salariales y prestacionales que corresponden al salario que percibe el cargo de “instructor” que existe en la planta de personal de la entidad demandada, por los siguientes interregnos: (I) entre el 9 de septiembre de 2015, fecha de inicio del contrato Nro. 0848, y el 23 de noviembre de 2017, fecha en la que terminó el contrato Nro. 0171 de 2017, y (II) entre el 18 de enero de 2018 y el 3 de diciembre de 2018, plazo de ejecución del contrato Nro. 0292.

Asimismo, precisó que, en relación con el fenómeno de la prescripción, la solución de continuidad y los efectos fiscales de la presente condena, una vez analizados los contratos de prestación de servicios celebrados entre el demandante y el SENA, se encontró que entre el inicio y la finalización de los contratos Nro. 0848 de 2015, 0545 de 2016 y 0171 de 2017 no transcurrieron más de treinta (30) días hábiles, motivo por el cual afirmó que, durante todo el lapso comprendido entre su ejecución, es decir, entre el 9 de septiembre de 2015 y el 23 de noviembre de 2017, no existió solución de continuidad en la relación laboral reconocida.

No obstante, aclaró que entre la finalización del contrato Nro. 0171 de 2017 (23 de noviembre de 2017) y el inicio del contrato Nro. 0292 de 2018 (18 de enero de 2018) transcurrieron un total de treinta y siete (37) días hábiles. Motivo por el cual, a la luz de la línea jurisprudencial citada, concluyó que allí operó la interrupción de la relación laboral y, por lo tanto, sí se Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00271-01 Demandante: Julián Ramírez David Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) 8 configuró una solución de continuidad en todo el tiempo que tuvo lugar la verdadera relación laboral.

Explica que, conforme a lo anterior, debe entenderse que la relación laboral encubierta a través de contratos de prestación de servicios se ejecutó en dos momentos: desde el 9 de septiembre de 2015 hasta el 23 de noviembre de 2017, sin solución de continuidad, y desde el 18 de enero de 2018 hasta el 3 de diciembre de esa misma anualidad.

Por lo tanto, el término de prescripción de tres (3) años se empieza a contabilizar a partir de la finalización de cada vínculo laboral, situación por la cual el demandante tenía para presentar su reclamación administrativa, con respecto a la primera vinculación laboral, hasta el 23 de noviembre de 2020, y con respecto a la segunda vinculación, hasta el 3 de diciembre de 2021.

En tal sentido, dado que la reclamación administrativa ante el SENA se presentó el 01 de abril de 2019, se interrumpió la prescripción de los derechos laborales causados al interior de las dos relaciones laborales reconocidas en el marco de los contratos de prestación de servicios ampliamente referidos. En lo que respecta al tema de los aportes a la seguridad social en pensiones, ordenó a la entidad a cancelar al fondo de pensiones al que se encuentre afiliado el demandante únicamente las diferencias que existieron entre el IBC cancelado por el demandante y el que debió haberse pagado verdaderamente con ocasión de la relación laboral subordinada, siempre y cuando lo cotizado por el cargo de planta sea mayor a lo percibido por el demandante para cada ciclo en particular.

Por otro lado, en lo referente a la indemnización moratoria de que tratan las Leyes 1071 de 2006 y 50 de 1990 afirmó que no hay lugar al reconocimiento de la indemnización moratoria deprecada por la parte actora, comoquiera que esta sentencia es constitutiva de derecho y es a partir de ella que nacen las prestaciones en cabeza del beneficiario, lo que torna inviable el reconocimiento de dicha sanción por incumplimiento.

Finalmente decidió no impartir condena en costas. El recurso de apelación. Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA)6. La parte demandada interpuso recurso de apelación al considerar que no existió vínculo laboral alguno, pues expone como parte de sus argumentos que en el interrogatorio rendido por el señor Amstrong Alberto Gómez, supervisor contractual de algunos años del señor Ramírez David, éste afirmó que el demandante fue contratado por los conocimientos especializados, que debía conseguir los grupos de formación a los cuales dirigía la formación, razón por 6 Archivo digital Samai.

Gestión en otras corporaciones. índice 00021 Recurso apelación sentencia ddo Sena Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00271-01 Demandante: Julián Ramírez David Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) 9 la cual tenía autonomía a la hora de dictar las clases, en horas y lugares concertadas con éstas.

De igual manera, confirmó que en el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA no existía personal de planta que tuviera los conocimientos especializados del señor Julián, razón por la cual la Entidad debía contratarlo. Afirma que no existen pruebas que demuestren el elemento subordinación, teniendo en cuenta que no se advierten que el demandante tuviera un jefe inmediato, ni la imposición de órdenes, llamados de atención, memorandos, sanciones, felicitaciones, investigaciones disciplinarias, etc., que permitan afirmar que dependía del superior jerárquico, recibiendo ordenes continuas y realmente subordinadas.

Resalta que de solo el clausulado del contrato no es posible constatar la subordinación alegada, además de no existir prueba alguna dentro del plenario de la dependencia alegada, sino que por el contrario está demostrado que entre las partes existió una relación de coordinación de las actividades contractuales pactadas en cada orden de prestación de servicios.

Añade que nunca existió llamados de atención o memorandos por no cumplir con un horario dentro de las instalaciones (no existen pruebas siguiera sumaria de las mismas), teniendo en cuenta que tales circunstancias no son propias de las personas vinculadas mediante contratos de prestación de servicios y mucho menos frente a los objetos contractuales desarrollados por el demandante.

Arguye que no es cierto que al demandante se le hayan dado órdenes sobre el modo, tiempo y lugar para desarrollar sus actividades contractuales, que estuviera subordinado y/o tuviera un jefe inmediato, ya que no existe prueba siquiera sumaria de lo dicho por el actor y ni que este estuviera subordinado con la entidad y tampoco está demostrado que el accionante cumpliera órdenes del Subdirector del Centro Agroindustrial de la Regional Sena Quindío, ni de su supervisor inmediato, ni que estos actuaran con respecto al accionante como su jefe inmediato (no existe prueba de tal afirmación), no obstante, lo que se configuró fue una gestión de coordinación de actividades entre el demandante y el SENA.

Aclara que el hecho de que se suscriban varios contratos de prestación de servicio no implica subordinación con la entidad y ni tampoco vocación de permanencia en el tiempo con la misma, ya que frente a cada contrato en particular se debe demostrar la subordinación que se alega por el demandante, teniendo en cuenta que las ordenes de servicios tienen objetos contractuales diferentes, lo que implica analizar la subordinación de forma particular y concreta frente a cada contrato de prestación de servicios, el cual fue suscrito por un tiempo determinado y de acuerdo a la necesidad del servicio.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00271-01 Demandante: Julián Ramírez David Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) 10 Resalta que la jurisprudencia constitucional ha establecido que los contratos de prestación de servicios personales son válidos constitucionalmente, siempre cuando (i) no se trate de funciones propias y permanentes de la entidad;

(ii) no puedan ser realizadas por el personal de planta, y (iii) requieran de conocimientos especializados; lo anterior, con el fin de garantizar el respeto del derecho al trabajo, los derechos de los servidores públicos y los principios que informan la administración pública. En cuanto al fenómeno jurídico de la prescripción señaló que el actor manifestó que suscribió sendos contratos de prestación de servicios desde el 2015 hasta el 2018, los cuales cuentan con lapsos de interrupciones entre uno y otro, además con objetos contractuales diferentes, lo que indica que debe analizarse la prescripción frente a la finalización de cada contrato de prestación de servicio.

Así pues, como el demandante presentó su reclamación el 01 de abril de 2019, se advierte la configuración de la prescripción de todos los contratos suscritos en el año 2015. Lo anterior, teniendo en cuenta que su contrato No. No. 0848 del 07 de septiembre de 2015, finalizó el 19 de diciembre de 2015 y el actor tenía hasta el 19 de diciembre de 2018 para reclamar, sin embargo, presentó su petición de forma extemporánea esto es el 01 de abril de 2019, cuando dicho contrato había prescrito.

Actuación en segunda instancia. Mediante auto del 19 de abril del 20237, se admitió el recurso de apelación incoado y se informó a las partes que dentro del término de ejecutoria de dicha providencia podrían pronunciarse sobre el recurso de apelación formulado por los demás intervinientes y que el Ministerio Público podría rendir el respectivo concepto hasta antes de que el proceso ingresara a despacho para sentencia. Pronunciamiento en segunda instancia. Parte demandante y Ministerio Público8.

No se pronunciaron en dicha oportunidad. CONSIDERACIONES FINALES Al tenor del artículo 153 de la Ley 1437 de 20119, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia. Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte, capacidad procesal y demanda en forma se encuentran cumplidos. 7 Archivo digital Samai.

Índice 0000 6. Auto admite recurso apelación 8 Archivo digital Samai. Índice 00011. Al despacho 9 ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00271-01 Demandante: Julián Ramírez David Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) 11 De otra parte, no se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal.

En cuanto a la oportunidad de la acción se reitera, que en éste evento no ha operado la caducidad del medio de control comoquiera que la notificación del Oficio No. 63-2-2019-002569 del 11 de abril de 2019, el cual se entiende notificado en la misma fecha ante la falta de comprobante de notificación10, por lo tanto, al presentarse la demanda el 02 de agosto de 201911, es claro que no habían transcurrido cuatro (4) meses.

De otro lado, de acuerdo a la iv) regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas de la caducidad del medio de control - artículo 164, numeral 1, letra e, del CPACA-.

Aclarado lo anterior se procede a emitir sentencia, teniendo en cuenta el siguiente: Problema Jurídico. La Sala encuentra que el problema jurídico a resolver en esta instancia, se circunscribe a dilucidar si se debe confirmar la sentencia de primera instancia mediante la cual se declaró la existencia de un contrato realidad entre el demandante y el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), o si, por el contrario, conforme a los argumentos expuestos en el recurso de apelación y lo dispuesto por los artículos 32012 y 32813 del C.G.P, no se cumple con el elemento de subordinación que haga viable la existencia de una relación laboral de carácter legal y reglamentaria.

De encontrarse acreditados los requisitos para declarar la existencia del contrato realidad, habrá que determinar si procede a cargo de la demandada el pago de la condena, tal y como lo dispuso la sentencia de primer grado; y sí conforme a la ley y a la jurisprudencia del Consejo de Estado, debe declararse la prescripción extintiva frente a alguno o todos los periodos de vinculación del demandante.

Así las cosas, esta Corporación Judicial, en aras de desarrollar el problema jurídico planteado, y los concomitantes, abordará la siguiente temática: i) El contrato de trabajo y la desnaturalización del contrato de prestación de 10 Archivo digital Samai. Gestión en otras corporaciones. 00013. Constancia secretarial.01DemandaAnexos.pdf.

Folios 159-162 11 Archivo digital Samai. Gestión en otras corporaciones. 00013. Constancia secretarial.02ActaRepartoPasoDespacho.pdf 12 Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71. 13 “Artículo 328.

Competencia del Superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. (…) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00271-01 Demandante: Julián Ramírez David Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) 12 servicios, ii) El principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales públicas, iii) Sobre el reconocimiento de las prestaciones sociales que dejaron de percibir como forma de reparación del daño; iv) Sobre la prescripción de las prestaciones derivadas de la relación laboral con el estado y la imprescriptibilidad de los aportes a pensión, v) Caso Concreto.

En contrato de trabajo y la desnaturalización del contrato de prestación de servicios. El Contrato de prestación de servicios en las entidades estatales se encuentra regulado en el artículo 32, numeral 3º de la Ley 80 de 1993 en los siguientes términos: «Artículo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (….) 3o.

Contrato de prestación de servicios Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializado.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. (…)». La Corte Constitucional, en la sentencia C-154 de 199714, al analizar la exequibilidad del citado artículo, expresó claramente las diferencias entre dicho contrato y el contrato de trabajo, así: «Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquel se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales- contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo, se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. 14 Dr. Hernando Herrera Vergara Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00271-01 Demandante: Julián Ramírez David Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) 13 En síntesis, el elemento de la subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante en impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de un horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.”.

(Resalta la sala).» Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestran los tres elementos que caracterizan una relación laboral, pero de manera fundamental cuando se compruebe la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, independientemente de la denominación jurídica que se le haya dado a dicha relación. Ahora bien, el Consejo de Estado en providencia de fecha 8 de agosto de 2011, Consejero ponente Alfonso Vargas Rincón estableció las características propias del contrato de prestación de servicios, al indicar: «El contrato de prestación de servicios, no genera retribución distinta que los honorarios en él pactados, la entidad estatal lo celebra en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser desarrollada por personas vinculadas a la entidad o cuando requiere de conocimientos especializados para lo cual se han establecido las siguientes características: - El contrato versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores, en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia. - El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad. - La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico o científico, constituye el elemento esencial del contrato. - El contratista dispone de amplio margen de discrecionalidad para la ejecución del objeto contractual, delimitada por el plazo y la realización de la labor. - La vigencia del contrato es temporal.

Su duración debe ser delimitada por el tiempo indispensable para realizar el objeto contractual. - La actividad puede ser desarrollada por una persona natural o jurídica.» Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00271-01 Demandante: Julián Ramírez David Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) 14 De manera más reciente, el Consejo de Estado15 reiteró las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, al señalar: «… (…) El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.

Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.

En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de qué trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna 15 CE, 2 - SUB N A, C.P: Rafael Francisco Suárez Vargas. ocho (8) de marzo de dos mil dieciocho (2018), Rad.

No.: 25000234200020130411701, No. Interno: 2813-16. Apelación sentencia. Contrato prestación de servicios Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00271-01 Demandante: Julián Ramírez David Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) 15 con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración (sic) como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales –contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente».

Así las cosas, es claro que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y/o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. En ambos casos no se admiten los elementos de subordinación ni de dependencia por parte del contratista, y se deben celebrar por el término estrictamente indispensable.

Por lo tanto, para demostrar la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, la parte demandante debe comprobar la actividad personal, la permanencia, la continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por la duración del contrato; y una retribución del servicio.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00271-01 Demandante: Julián Ramírez David Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) 16 El principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales públicas. Este tema ha sido objeto de debate al interior de la jurisprudencia del Consejo de Estado, partiendo de la base que en múltiples ocasiones la administración contrata a su personal a través del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, para lo que efectivamente se encontraba facultado de acuerdo con el Decreto 222 de 1983 “Por el cual se expiden normas sobre contratos de la Nación y sus entidades descentralizadas y se dictan otras disposiciones” y posteriormente mediante el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pero resulta innegable que igualmente el artículo 53 de la C.P., consagra como principios en toda relación laboral el de la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y el de primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

No obstante lo anterior, la Sala Plena del Consejo de Estado, a través de la providencia radicada IJ 0039 de 2003, dio prevalencia a la norma de la contratación estatal considerando que la contratación de personal para las entidades públicas a través de contratos de prestación de servicios en sí misma no era contraria a derecho porque la Ley 80 de 1993 lo autoriza, incluso en aquellos casos en que las funciones a desempeñar por el contratista sean similares a las del personal de planta y se requieran cuando el número de empleados sea insuficiente para la adecuada prestación del servicio público, por lo que el análisis para determinar si se está en presencia de una verdadera relación laboral debe partir de establecer si entre contratante y contratista existió una relación de verdadera subordinación o si simplemente fue de coordinación. En los apartes más importantes de esta providencia, el máximo órgano de la jurisdicción contenciosa señaló: «En sentencia C-154 de 1.997 por la cual se declaró la exequibilidad del art. 32, numeral 3 ley 80 de 1.993, se expresó que en el evento de que la administración deforme la esencia y contenido natural del contrato de prestación de servicios y se dé paso al nacimiento disfrazado de una relación laboral en una especie de transformación sin sustento jurídico con interpretaciones y aplicaciones erradas, y con lo cual se vulneren derechos de los particulares “se estará frente a un litigio ordinario cuya resolución corresponderá a la jurisdicción competente con la debida protección y prevalencia de los derechos y garantías más favorables del contratista convertido en trabajador en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales”. 5.

Pero, por si lo anterior fuese poco, desde ningún punto de vista puede sostenerse que el contrato de prestación de servicios celebrado por la parte actora con la administración se oponga a derecho, es decir, que se encuentre prohibido por la ley. En efecto, el art. 32 de la L. 80 de 1.993 prescribe: (….) En el aparte transcrito la norma señala el propósito de dicho vínculo contractual, cual es el de que se ejecuten actos que tengan conexión con la actividad que cumple la entidad administrativa; además, que dicha relación Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00271-01 Demandante: Julián Ramírez David Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) 17 jurídica se establezca con personas naturales, bien sea cuando lo contratado no pueda realizarse con personal de planta, lo que a juicio de la Sala acontece, por ejemplo, cuando el número de empleados no sea suficiente para ello; bien sea cuando la actividad por desarrollarse requiera de conocimientos especializados.

Resulta, por consiguiente, inadmisible la tesis según la cual tal vínculo contractual sea contrario al orden legal, pues como se ha visto, éste lo autoriza de manera expresa. En el caso sub-examine se demostró que la actora se vinculó a la Dirección Seccional de la Administración Judicial de Caldas a través de contratos de prestación de servicios (folios 47 a 55 C.2) con el objeto de desarrollar las actividades que se consignaron en las cláusulas primera y segunda.

Y es patente que no resulta contrario al ordenamiento jurídico el cumplimiento de funciones administrativas mediante la celebración y ejecución de tales convenciones. Las personas que rindieron declaraciones testimoniales en el proceso dan cuenta de la actividad desplegada por la actora y el cumplimiento de labores específicas, las cuales pueden materializarse a través del contrato de prestación de servicios, entre los cuales pueden figurar, entre otros, como lo ha enseñado la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, los de asesoría de cualquier clase, representación judicial, rendición de conceptos, vigilancia y aseo (sent 14 de noviembre/96 Epx 12541).

Y “dicha realidad no configuraría un motivo falso que afectara el acto cuestionado, pues se limita a constatar que objetivamente hubo un contrato de prestación de servicios y que la consecuencia legal de esta relación jurídica es la señalada por el artículo 164 del Decreto 222 de 1..983, reiterado por la nueva ley de contratación estatal (artículo 32, ley 80 de 1.993), que implica la inaplicabilidad de las normas que regulan la situación legal y reglamentaria de los empleados públicos en materia de prestaciones sociales, porque la demandante no lo fue” (sent 14 de noviembre/96 exp. 12541) 6.

Es inaceptable el criterio según el cual la labor que se cumple en casos como aquel a que se contrae la litis, consistente en la prestación de servicios bajo la forma contractual, está subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público por no haber diferencia entre los efectos que se derivan del vínculo contractual con la actividad desplegada por empleados públicos, dado que laboran en la misma entidad, desarrollan la misma actividad, cumplen órdenes, horario y servicio que se presta de manera permanente, personal y subordinada.

Y lo es, en primer término, porque por mandato legal, tal convención no tiene otro propósito que el desarrollo de labores “relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”; lo que significa que la circunstancia de lugar en que se apoya la pretendida identidad de la relación jurídica derivada del contrato (sitio donde se prestó el servicio) con la situación legal y reglamentaria, carece de fundamento válido.

Son las necesidades de la administración las que imponen la celebración de contratos de prestación de servicios con personas naturales cuando se presente una de dos razones: a.) que la actividad no pueda llevarse a cabo con personal de planta; b.) que requiera de conocimientos especializados la labor (art. 32 L. 80/93). Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00271-01 Demandante: Julián Ramírez David Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) 18 evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.

Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita.

Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales. Y es, finalmente, inaceptable, que se sostenga que no existe diferencia entre los efectos de un contrato de prestación de servicios como el del sub-lite y los de una situación legal y reglamentaria con base en que tanto los contratistas como quienes se encuentran incorporados a la planta de personal se hallan en las mismas condiciones.

Y a este yerro se llega porque no se tiene en cuenta cabalmente que el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir “el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario: El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no tiene, adicionalmente, el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública que, en la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal” (sent C-555/94).

Como lo ha explicado la H. Corte Constitucional son los que se acaban de señalar elementos esenciales o sustanciales sin los cuales no es posible que se dé la situación legal y reglamentaria, ni es factible que se puedan pagar prestaciones sociales a quienes desarrollan la labor ni tampoco sumas equivalentes a ellas, porque, como se indicó, no se reúnen las exigencias ad-sustantiam para que se adquiera la condición de empleado público” 16».

Posteriormente la Sección Segunda del Consejo de Estado, retomó su postura sobre la materia indicando que, de existir una prestación personal de un servicio, una remuneración y la subordinación o dependencia, existe una verdadera relación de trabajo, por lo que deben prevalecer los principios constitucionales referidos. Al respecto es importante traer a colación, la siguiente providencia, que se transcribe in extenso, dada su riqueza conceptual: «2.1 El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.

La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén 16 Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P: Nicolás Pájaro Peñaranda.

Sentencia del 18 de noviembre de 2003. Radicación: 17001-23-31-000-1999-0039-01(IJ) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00271-01 Demandante: Julián Ramírez David Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) 19 contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

(Inc. 1º) ”. “Art. 125 Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley (…)”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, ya sea a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.

Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena, traer a colación las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación (subrayas de la Sala). … 2.3 Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios. … Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal. 2.4 Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios.

La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación han acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.

En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "En ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00271-01 Demandante: Julián Ramírez David Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) 20 presunción de iure o de derecho, que no admite prueba en contrario, puesto que el afectado, como ya se vio, podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.

El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado17. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

En sentencia de fecha 18 de noviembre de 200318, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.

No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación” aspecto trascendente que como se anotó requiere ser acreditado fehacientemente, en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia19 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el 17 Ibídem 18 Consejo de Estado – Sala Plena, radicación IJ 0039-01, M.P: Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco. 19 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación No. 68001-23-15- 000-1998-01445-01, referencia No. 02990-05. C.P.: Tarsicio Cáceres Toro Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00271-01 Demandante: Julián Ramírez David Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) 21 propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.

Posteriormente, en sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, con ponencia del doctor Tarcisio Cáceres Toro, se efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que “para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.

Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente. Ahora, muy excepcionalmente se da el caso de los FUNCIONARIOS DE HECHO, donde estos requisitos para el ingreso al empleo no se cumplen satisfactoriamente y cuyas repercusiones en diferentes campos del derecho han sido analizadas; para esta figura es indispensable la EXISTENCIA DEL EMPLEO, lo cual implica que esté previsto en la respectiva PLANTA DE PERSONAL” (negrilla y subrayados originales del texto).

Y en sentencia de 15 de junio de 200620, esta Subsección precisó que “cuando existe contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional”.

(…) “En consecuencia, se reconocerá una indemnización por las prestaciones sociales dejadas de percibir, para cuya liquidación se tomará como base el valor del respectivo contrato u orden de prestación de servicios” (resaltado de la Sala). Recientemente, esta Sección modificó la tesis que reconocía al contratista que lograba demostrar los elementos de la relación laboral las prestaciones sociales dejadas de percibir a “título de indemnización”, considerando que las mismas se otorgan a título de “reparación del daño”, sin que por ello se convierta automáticamente en un empleado público: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

(…) Por lo anterior, los derechos que por este fallo habrán de reconocerse, se ordenarán no a título de indemnización, como ha venido otorgándose de tiempo atrás, sino como lo que son: el conjunto de prestaciones generadas con ocasión 20 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B”, radicación No. 2603-05, C.P.: Jesús María Lemos Bustamante.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00271-01 Demandante: Julián Ramírez David Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) 22 de la prestación del servicio y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales junto con el pago de las cotizaciones correspondientes, aspectos éstos que no requieren de petición específica, pues constituyen una consecuencia obligada de la declaración de la existencia de tal relación..21”22» De lo transcrito, se concluye que la posición del Consejo de Estado, privilegia la aplicación de las normas constitucionales sobre protección al trabajo, al trabajador y derechos irrenunciables de éste, garantía dentro de la cual se encuentra el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, posición que es compartida por esta Corporación, toda vez que se está frente a normas superiores que consagran los derechos mínimos que deben gozar todos los trabajadores y por tanto cualquier interpretación que se haga de las fuentes inferiores, deben respetar y guardar coherencia con los artículos 25 y 53 de la Carta Fundamental.

Así las cosas, en aquellos casos que una persona contratada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios logre demostrar que realmente concurrieron durante su vinculación los tres elementos de la relación laboral, esto es, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación, la forma jurídica debe claramente ceder sobre la realidad y por ende deberá ser declarada por el Juez la existencia de la misma, ordenando el pago de las prestaciones causadas y no reconocidas.

Ahora bien, sobre los elementos de subordinación y permanencia en el servicio, cuya existencia debe probarse a efectos de desvirtuar los contratos de prestación de servicios, el órgano de cierre de la jurisdicción señaló: Que la subordinación: “(…) se refiere en términos generales a que le exijan al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo y la imposición de reglamentos (…)”23 y que dicha relación no puede confundirse con la coordinación necesaria para la ejecución y desarrollo eficiente del contrato, en virtud de la cual en casos determinados puede hablarse del cumplimiento de un horario, la recepción de instrucciones por parte de los superiores o la presentación de informes sobre sobre los resultados.

Asimismo, frente a la permanencia y la equidad o similitud el Consejo de Estado ha considerado que su existencia se verifica al determinar que la labor es inherente a la entidad y que existe identidad entre el objeto contractual y las funciones de alguno de los cargos de planta. De manera más reciente el Consejo de Estado24 en sentencia de unificación fijó los criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios, al indicar: 21 Consejo de Estado – Sección Segunda, Sentencia del 19 de febrero de 2009.

Rad. 3074-05. C.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez 22 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección “B”. C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia del 01 de julio de 2009. Rad. 47001-23-31-000-2000-00147-01 (1106-08). Actor: José Dolores Orozco Altamar. Demandado: Departamento Nacional de Planeación y Corpes 23 C.E. 2.

Sub A. C.P: William Hernández Gómez., veintisiete (27) de abril de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 68001-23-31- 000-2009-00603-01(4575- 14). Actor: Raúl Archila Pérez Demandado: Municipio de Cimitarra – Santander. 24 C.E.2, C.P: Rafael Francisco Suárez Vargas, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiunos (2021). Radicación número: 05001-23-33- 000-2013-01143-01(1317-16) CE-SUJ2-025-21.

Actor: Gloria Luz Manco Quiroz. Demandado: Municipio de Medellín - Personería de Medellín y Otro. Referencia: Sentencia de Unificación por Importancia Jurídica CE-SUJ-025-CE-S2-2021. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00271-01 Demandante: Julián Ramírez David Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) 23 «… (…)101.

En este sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.

Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente. 2.3.3.2. Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.25 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074-01(2200- 16);

C.P. William Hernández Gómez. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00271-01 Demandante: Julián Ramírez David Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) 24 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,26 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral. 2.3.3.3.

Prestación personal del servicio 109. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;27 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.28 26 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo.

Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 27 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 28 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00271-01 Demandante: Julián Ramírez David Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) 25 2.3.3.4. Remuneración 110. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo.

En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado.» En tal sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, contrarían el término estrictamente indispensable del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar la subordinación continuada, a través de circunstancias como el lugar de trabajo, horario de la labor, la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, prestación personal del servicio y la remuneración. Sobre el reconocimiento de las prestaciones sociales que dejaron de percibir como forma de reparación del daño. La Jurisprudencia modificó la tesis que reconocía al contratista que lograba demostrar los elementos de la relación laboral, las prestaciones sociales dejadas de percibir a “título de indemnización”, considerando que estas son otorgadas a título de “reparación del daño”, sin que por ello se convierta automáticamente en un empleado público.

En referencia a esto, el Consejo de Estado expuso: «El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

(…) Por lo anterior, los derechos que por este fallo habrán de reconocerse, se ordenarán no a título de indemnización, como ha venido otorgándose de tiempo atrás, sino como lo que son: el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio”.29 (…).» Así las cosas, es claro que actualmente, las prestaciones sociales que son reconocidas a las personas que fueron vinculadas mediante contratos de prestación de servicios y que logran demostrar la existencia de una relación laboral, lo son a título de reparación del daño. Así lo sostuvo de manera reciente el Consejo de Estado30 al indicar: «Respecto a la liquidación de la condena, 29 Consejo de Estado.

Sección Segunda, Sentencia del 19 de febrero de 2009. Rad. 3074-05. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez 30 CE, 2.SUB "B". C.P: César Palomino Cortés. Quince (15) de mayo de dos mil veinte (2020). Radicación número: 50001-23-31-000- 2011-00400-01(2220-18). Actor: Hugo Alberto Pérez Pertuz. Demandado: Hospital Departamental de Villavicencio ESE.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00271-01 Demandante: Julián Ramírez David Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) 26 encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia».

Sobre la prescripción de las prestaciones derivadas de la relación laboral con el estado y la imprescriptibilidad de los aportes a pensión. En sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter del veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) fijó las siguientes reglas: «( ) Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

(:..) A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00271-01 Demandante: Julián Ramírez David Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) 27 ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

( )»31 En ese sentido, son claras las reglas jurisprudenciales que fijo el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo que se deben aplicar cuando se reclaman los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional).

Ahora bien, resulta relevante traer a colación el nuevo precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado en sentencia de unificación CE- 31 CE 2. C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 23001-23- 33-000- 2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16 Actor: Lucinda María Cordero Causil Demandado: Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00271-01 Demandante: Julián Ramírez David Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) 28 SUJ2-025-2132, a través de la cual se sentaron las siguientes reglas de unificación en relación con el contrato estatal de prestación de servicios, la relación encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones y aportes al pago de la seguridad social en salud, al señalar: «(…) 3.4.

Síntesis de las reglas objeto de unificación. 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.

La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.

La tercera regla determina que, frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal… (…)» De acuerdo con las reglas de unificación señaladas por la Alta Corporación, el contrato de prestación de servicios debe ser esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia, por lo tanto, se señaló un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda podrá ser flexibilizado de acuerdo a lo que el juez encuentre determinado en el proceso, y en lo que tiene que ver con la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, el Consejo de Estado concluyó que es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.

Así las cosas, esta Sala procederá a analizar el caso concreto con fundamento en lo anteriormente señalado. Caso concreto. Como quedó señalado en el problema jurídico, debe esta Sala determinar entre otros, si en el caso bajo estudio concurren los elementos constitutivos de una relación laboral y, por ende, si se logró desnaturalizar la relación contractual celebrada entre el señor Julián Ramírez David y el Servicio Nacional de 32 CE, 2, C.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas. nueve (9) de septiembre de dos mil veintiunos (2021).

Radicación número: 05001-23-33- 000-2013-01143-01(1317-16) CE-SUJ2-025-21. Actor: Gloria Luz Manco Quiroz. Demandado: Municipio de Medellín - Personería de Medellín y Otro. Referencia: Sentencia de Unificación por Importancia Jurídica CE-SUJ-025-CE-S2-2021. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00271-01 Demandante: Julián Ramírez David Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) 29 Aprendizaje (SENA), para ello a continuación se hará referencia a las pruebas que reposan en el expediente: - Obran los respectivos contratos de prestación de servicios suscritos entre el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) y el demandante 33: 33 Archivo digital Samai.

Gestión en otras corporaciones. 00013. Constancia secretarial.01DemandaAnexos.pdf Folios 24-44 CONTRATO OBJETO PERIODO N ° 0848 «Prestar los servicios personales temporales, para orientar actividades pedagógicas en los procesos de formación profesional intelectual titulada y complementaria en el área de administración de empresas y/o afines a su perfil, en la modalidad presencial y/o virtual, según las necesidades del servicio lo requieran, a través del proceso enseñanza-aprendizaje- evaluación, desde su planeación y ejecución, basada en competencias laborales y aprendizaje por proyectos en el Centro Agroindustrial» Del 09/09/2015 al 19/12/2015 N ° 0545 «Prestar los servicios personales temporales, para orientar actividades pedagógicas en los procesos de formación profesional intelectual titulada y complementaria en el área de administración de empresas y/o afines a su perfil, en la modalidad presencial y/o virtual, según las necesidades del servicio lo requieran, a través del proceso enseñanza-aprendizaje- evaluación, desde su planeación y ejecución, basada en competencias laborales y aprendizaje por proyectos en el Centro Agroindustrial» Del 29/01/2016 al 15/12/2016 N°0171 «Prestar los servicios personales temporales, para orientar actividades pedagógicas en los procesos de formación profesional intelectual titulada y complementaria en el área de administración de empresas y/o afines a su perfil, en la modalidad presencial y/o virtual, según las necesidades del servicio lo requieran, a través del proceso enseñanza-aprendizaje- evaluación, desde su planeación y ejecución, basada en competencias laborales y aprendizaje por proyectos en el Centro Agroindustrial» Del 23/01/2017 al 23/11/2017 N ° 0292 «Prestar los servicios personales temporales, para orientar actividades pedagógicas en los procesos de formación profesional intelectual titulada y complementaria en el área de administración de empresas y/o afines a su perfil, en la modalidad presencial y/o virtual, según las necesidades del servicio lo requieran, a través del proceso enseñanza-aprendizaje- evaluación, desde su planeación y ejecución, basada en competencias laborales y aprendizaje por proyectos en el Centro Agroindustrial» Del 18/01/2018 al 03/12/2018 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00271-01 Demandante: Julián Ramírez David Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) 30 -Obra reclamación presentada por el demandante el 01 de abril de 2019 bajo el radicado N°76-1-2019-008754 y dirigido al Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), a través de la cual solicitó la declaración de la existencia de una relación laboral, así como el reconocimiento y pago de las acreencias laborales durante todo el tiempo que prestó sus servicios a dicha entidad entre el 09 de septiembre del 2015 hasta el 03 de diciembre de 201834. -Obra respuesta emitida el 11 de abril de 2019 mediante el oficio de número 63- 2-2019-002569 35 por el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), y dirigido al demandante, a través del cual indica lo siguiente: «… (…) las personas naturales o jurídicas vinculadas a la administración mediante un contrato de prestación de servicios realizan las actividades con autonomía técnica, administrativa y financiera y sin subordinación; no se dan órdenes simplemente se supervisa y controla el resultado, no el cómo se realiza; existe autonomía para fijar las condiciones del cumplimiento del servicio; solo tienen derecho at pago de los emolumentos expresa y previamente convenidos en los respectivos contratos.

En ningún caso, al pago de prestaciones sociales. Ello, en razón a que no son empleados del Estado. (…) Es relevante adicionar que en todo contrato existe una supervisión o interventoría para constatar la observancia de las obligaciones contraídas por las partes intervinientes y ello no conlleva necesaria y obligatoriamente subordinación o dependencia del contratista ni supervisor o interventor, máxime si son contratos de tracto sucesivo en los que permanentemente se debe inspeccionar la labor realizada por el contratista.

Con fundamento en las manifestaciones que anteceden se colige claramente que el vínculo contractual que subyace en los contratos de prestación de servicios no es ilegal, por el contrario, la Ley 80 de 1993 en armonía con la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015, permiten esta forma de vinculación. En mérito de lo expuesto, se resuelve rechazar la reclamación administrativa presentada en favor del señor JULIAN RAMIREZ DAVID y en consecuencia denegar las pretensiones formuladas en el escrito, radicado con el número 1- 2019-008754 del 01 de abril de 2019.». -Obran comprobantes de correo electrónicos enviados por el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), y dirigidos entre otros, al demandante, a través de los cuales se solicitaba actualizar la información del SIGA, allegar el respectivo informe de ejecución contractual y supervisión a la Oficina de Apoyo y Contratación, cita para asistencia a reuniones de los instructores de formación presencial, divulgación de la oferta de formación complementaria con indicación para impartir en las instalaciones del centro Agroindustrial36 informes del actor en relación con la tienda del aprendiz37, correo del 17 de mayo del 2017 enviado por el señor Amstrong Alberto Gómez y dirigido al 34 Archivo digital Samai.

Gestión en otras corporaciones. 00013. Constancia secretarial.01DemandaAnexos.pdf Folios 144-158 35 Archivo digital Samai. Gestión en otras corporaciones. 00013. Constancia secretarial.01DemandaAnexos.pdf Folios 159-162 36 Archivo digital Samai. Gestión en otras corporaciones. 00013. Constancia secretarial.01DemandaAnexos.pdf Folios 61-62 37 Archivo digital Samai.

Gestión en otras corporaciones. 00013. Constancia secretarial.01DemandaAnexos.pdf Folios 66-67, 77, 91-92, 116, 120 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00271-01 Demandante: Julián Ramírez David Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) 31 demandante en el que le solicita su colaboración con el diligenciamiento de productos y servicios tecnológicos que ofrece el centro en un cuadro de Excel determinando como fecha de entrega el 18 de mayo del 201738, citación a proceso de auditoria con cuadro de horas programado39, entre otros40. -Obran cuadros de horarios a cargo del instructor Julián Ramírez David en los meses de enero a abril y julio a septiembre de 201841, asimismo, obra correo electrónico enviado por funcionario del SENA el 09 de febrero del 201842 entre otros al demandante, en donde se refiere a los días de compensación de la semana santa (sábado 24 de febrero y 3 y 10 de marzo de 2018 en jornada diurna y nocturna), asimismo, se cita «Se hace necesario honrar los lineamientos de la circular en lo relacionado que durante los 3 días anteriores y los 3 días posteriores a la semana santa, no se concederá permisos ni vacaciones».

Y correo del 12 de abril de 2018 enviado por el señor Henry Ortega Barrios al demandante, a través del cual imparte una información e indica «si por alguna razón no puede asistir a formación o va a realizar cambios en la programación con otro instructor debe enviar oportunamente un correo a la Coordinación académica o comunicarse con cualquiera de los coordinadores»43. -Se aportaron las planillas de aportes a la seguridad social 44, actas de inicio y liquidación de los contratos45 y los respectivos informes mensuales de ejecución contractual y supervisión contractual46. -Mediante audiencia de pruebas celebrada el 22 de julio de 202247 se recepcionó prueba testimonial solicitada por la parte demandante, respecto de la señora Adriana Marcela Pozos Pazos, y por la parte demandada, el testimonio del señor Armstrong Alberto Gómez Ríos tal y como se describe a continuación: -Declaración testimonial de la señora Adriana Marcela Pozos Pazos 48: “… (…) PREGUNTADO: Indique por favor si conoce al señor Julián Ramírez, y en caso positivo informe la razón de ese conocimiento.

CONTESTADO: Si con Julián nos conocimos en el SENA AGROPECUARIO en Armenia. 38 Archivo digital Samai. Gestión en otras corporaciones. 00013. Constancia secretarial.01DemandaAnexos.pdf Folio 82 39 Archivo digital Samai. Gestión en otras corporaciones. 00013. Constancia secretarial.01DemandaAnexos.pdf Folios 105-106, 107-108 40 Archivo digital Samai.

Gestión en otras corporaciones. 00013. Constancia secretarial.01DemandaAnexos.pdf Folios 45-67, 78-88, 105-143 41 Archivo digital Samai. Gestión en otras corporaciones. 00013. Constancia secretarial.01DemandaAnexos.pdf Folios 121-123, 131-132 42 Archivo digital Samai. Gestión en otras corporaciones. 00013. Constancia secretarial.01DemandaAnexos.pdf Folios 126-130 43 Archivo digital Samai.

Gestión en otras corporaciones. 00013. Constancia secretarial.01DemandaAnexos.pdf Folios 124-125 44 Archivo digital Samai. Gestión en otras corporaciones. 00013. Constancia secretarial. Antecedentes. 2015 JULIAN RAMIREZ DAVID.PDF, Folios 19-22, 35, 49, 64. Y Archivo digital Samai. Gestión en otras corporaciones. 00013. Constancia secretarial.

Antecedentes.2016 JULIAN RAMIREZ DAVID.PDF. Folios 21, 22, 40, 53, 66, 79, 93, 106-108, 135-136, 150-151, 164-165. 45 Archivo digital Samai. Gestión en otras corporaciones. 00013. Constancia secretarial. Antecedentes. 2015 JULIAN RAMIREZ DAVID.PDF, Folios 15, 87-88. Archivo digital Samai. Gestión en otras corporaciones. 00013. Constancia secretarial.

Antecedentes.2016 JULIAN RAMIREZ DAVID.PDF. Folios 14, 182-184. 46 Archivo digital Samai. Gestión en otras corporaciones. 00013. Constancia secretarial. Antecedentes. 2015 JULIAN RAMIREZ DAVID.PDF, Folios 23-26, 27-30, 36-39, 41-44, 52-55, 56-59, 60-62, 66-71, 74-77, 78-83. Archivo digital Samai. Gestión en otras corporaciones. 00013.

Constancia secretarial. Antecedentes.2016 JULIAN RAMIREZ DAVID.PDF. Folios 23-28, 35-38, 42-47, 48-51, 55-60, 61-64, 68,72, 74-77, 81-86, 87-91, 95-100, 101-105, 109-114, 115-119, 123-128, 129-134, 137-142, 143-147, 152-157, 158-162, 166-171, 172-176. 47Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00015. Acta audiencia 48 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. índice 00015. Acta audiencia, Dar Clic en el enlace Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00271-01 Demandante: Julián Ramírez David Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) 32 PREGUNTADO: Dígale al Despacho que funciones desempeñaba el señor Julián Ramírez en el centro Agroindustrial del SENA donde ustedes dos laboraron.

CONTESTADO: Pues él estaba encargado de la tienda del aprendiz que es un sitio donde los aprendices de diferentes áreas de procesos comercializan sus productos, entonces él estaba allí y también orientaba formación de las áreas que tenían que ver con administrativo en toda la parte agropecuaria. PREGUNTADO: Infórmele al Despacho si el señor Julián Ramírez en su condición de instructor podía tomar decisiones en cuanto a la forma en que debía cumplir sus funciones en materia de horarios, sitios para impartir la formación, escogencia de alumnos. CONTESTADO: No porque el SENA tiene unos lineamientos muy claros en cuanto a la formación, los aprendices se inscriben a través del aplicativo del SENA, y a nosotros como instructores independientemente de que sean de planta o no, yo estaba en ese momento de planta, nos asignan unos grupos y nosotros orientamos la formación a esos grupos, el horario también es definido por la entidad, si hay cambios únicamente es porque los aprendices lo soliciten, si es en formación complementaria únicamente, y ya con el visto bueno de los coordinadores se pueden hacer modificaciones.

Y la formación se dicta siempre en las instalaciones del SENA o si hay algún convenio con algunas empresas que se haya establecido con el SENA se dicta en otro lugar, pero eso ya es la entidad la que dice si se hace así o no. (…) PREGUNTADO: Sírvase explicarle al despacho en qué consistía esa tienda del aprendiz por parte del SENA. CONTESTADO: Tanto de las unidades agrícolas se llevan los productos o las plantas de agroindustria se llevan los productos que los aprendices cultivan o elaboran, dependiendo del producto del que estemos hablando, por ejemplo, si era un cultivo de cebolla, plátano, o los embutidos, quesos, productos alimentarios, el encargado que en ese tiempo era Julián, lo que tiene que hacer es recibir, pesar, hacer inventario, y ofrecer esos productos al resto de la comunidad educativa.

Esos ingresos también los administra el SENA para sus propios gastos. PREGUNTADO: Dígale al despacho si las actividades que desarrollaba el señor Julián Ramírez en el SENA impartiendo formación profesional eran similares a las que desarrollaban los funcionarios o instructores de planta. CONTESTADO: La diferencia entre ser de planta, yo fui contratista del SENA en el 2012 y luego fui de planta, las actividades son las mismas, lo único que cambia es la forma de contratación, incluso creo que a veces hay más exigencia con los que están por prestación de servicios en cuanto a otras actividades además de la formación, porque pues uno tiene que cumplir las 8 horas y orientar la formación con los aprendices directamente, pero aparte de ello debe registrar en el aplicativo Sofía Plus las asistencias e inasistencias de los aprendices, tiene que estar cargando las evaluaciones, y pues todo el proceso que implica preparar una formación, porque pues uno va y dicta en 2 horas una competencia, pero para prepararla uno necesita otras horas, entonces por ejemplo los de planta teníamos asignadas unas horas para eso, con los compañeros que estaban por contrato uno no lo evidenciaba realmente.

(…) PREGUNTADO. Dígale al despacho si usted conoce quien supervisaba las actividades desarrolladas por el señor Julián Ramírez. CONTESTADO: Contractuales no tengo idea. En lo académico como en lo misional, en ese tiempo estaban Amstrong y Henry Ortega, como coordinador académico, y el coordinador misional Jorge Mario. PREGUNTADO: Cuando usted informaba de la tienda del aprendiz usted sabe o conoce si había otras personas que hacían la misma labor del señor Julián Ramírez.

CONTESTADO: No, en ese tiempo estaba él de encargado y siempre había un aprendiz de apoyo que, hacia su pasantía en el ejercicio, pero guiado por Julián. PREGUNTADO: Infórmele al Despacho si a usted le consta si el señor Julián Ramírez cumplía horario. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00271-01 Demandante: Julián Ramírez David Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) 33 CONTESTADO: Pues es que todos cumplimos horario, es un requerimiento en el SENA, tenemos que cumplir 8 horas de formación al día, no hay forma de no hacerlo.

PREGUNTADO: El señor Julián en ejecución de su contrato de prestación de servicios tenía que cumplir unos horarios, si esos horarios eran todos los días o si tenía la posibilidad de hacer esas formaciones, y manejar la tienda del aprendiz en los horarios que él quisiera o había una programación, o si había unos horarios de trabajo, quien los establecía. CONTESTADO: El instructor debe completar sus 8 horas diarias, los instructores contratistas en algunas oportunidades deben cubrir las horas de la noche.

Tiene que haber disponibilidad a cualquier reunión. PREGUNTADO: Esa disponibilidad a la que se refiere, significa que el señor Julián debía permanecer en las instalaciones del SENA o se podía retirar. CONTESTADO: Eso depende en cuanto a la facilidad que uno tenga en cuanto a transporte. PREGUNTADO: Cuál era el horario de funcionamiento de la tienda del aprendiz.

CONTESTADO: Pues yo siempre la veía abierta a las 7:00 am, a medio día a veces cerrada y a veces abierta en la noche, pero depende porque a los contratistas si los hacían cubrir turnos en la noche y a los de planta no. PREGUNTADO: Cuales son los horarios para las actividades de formación. CONTESTADO: Si es para formación de técnicos o tecnólogos se manejan 3 horarios, uno de 7:00 am a 2:00 pm, y otro bloque de 2:00 a 6:00, y otro de 6:00 a 10:00 pm.

PREGUNTADO: Tiene conocimiento si el señor Julián podía ausentarse del SENA a la hora que quisiera, o debía pedir algún permiso. CONTESTADO: Debía pedir permiso al coordinador para ver qué actividades se les dejaban a los aprendices, no se podían dejar solos a los aprendices. PREGUNTADO: Sabe usted los horarios de formación del señor Julián Ramírez, son todos los días.

CONTESTADO: Si son 8 horas todos los días, en caso de que no orientes las horas no pagan. Él iba todos los días. PREGUNTADO: Al señor Julián Ramírez le programaban los horarios. CONTESTADO: El SENA dice de que horas a qué horas son las formaciones, la única forma de cambiar un horario es que los aprendices y si es complementaria, si son técnicos o tecnólogos el horario es el que es, entonces en la coordinación académica hay una persona que es la que se encarga de establecer los horarios».

(negrillas fuera de texto) -Declaración testimonial del señor Armstrong Alberto Gómez Ríos49: «… (…) PREGUNTADO: Indique por favor si conoce al señor Julián Ramírez David. En caso positivo indique la razón de ese conocimiento. CONTESTADO: Como compañero de trabajo. PREGUNTADO: Sírvase informarle al Despacho de manera general las condiciones de tiempo, modo y lugar en que usted ha tenido contacto con el señor Julián Ramírez David.

CONTESTADO: Como instructor del Centro Agroindustrial en el año 2014, yo fungía con funciones como coordinador académico del SENA, y dentro de las funciones como coordinador académico era la de hacer la supervisión de los contratos de prestación de servicios con los profesionales que el SENA contrataba, en este caso del señor Julián Ramírez David en el SENA a partir del 2019, no tengo exactamente la fecha, 2016 hasta el 2017, tengo más o menos la relación, donde como supervisor ejercíamos las labores de cumplimiento de las obligaciones contractuales contraídas con la entidad, que era el de prestar servicios, lograr la formación en el área de administración y mercadeo a los grupos en formación que teníamos en el SENA, y a los cursos cortos y complementarios que solicitaban las empresas o que se gestionaban por parte del profesional Julián, en el que el profesional Julián era especialista, en el área de negociación, 49 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. índice 00015. Acta audiencia. Dar Clic en el enlace. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00271-01 Demandante: Julián Ramírez David Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) 34 comercialización, en el área de mercadeo.

Nosotros pues no teníamos en el SENA personal de planta con esa especialidad, requeríamos contratar personal con un conocimiento especializado en el área de mercadeo… (…) PREGUNTADO: Sírvase informales al despacho la diferencia entre la formación complementaria o titulada, y en el caso específico como le aplica al señor Julián Ramírez David.

CONTESTADO: El SENA imparte formación titulada y complementaria. Titulada es lo que llamamos los programas como tecnologías, técnicos y operarios titulados. Y complementarios son cursos cortos que atienden unas necesidades puntuales de los empresarios de una comunicad que hace la solicitud al SENA o que los mismos instructores del SENA hacían gestión de propia autonomía con las diversas organizaciones programando cursos cortos y de acuerdo a lo que el instructor profesional acordaba con la comunidad.

(…). PREGUNTADO: Sírvase informarle al despacho si conoce donde prestó servicios el señor Julián Ramírez David, es decir, en que instalaciones, si eran fijas o como era. CONTESTADO: El SENA tenía que suministrarles a los aprendices unas condiciones adecuadas para orientar la formación, entonces había que suministrar unas instalaciones, unos equipos de cómputo, entonces Julián acordaba con los muchachos, hacía sus actividades de formación dentro de los ambientes de formación del SENA, porque esa es la directriz del SENA.

PREGUNTADO: Señor Amstrong específicamente sírvase aclararle al despacho cuando los instructores de manera independiente buscaban las formaciones con la comunidad, esas también se debían dar en el SENA o eran por fuera. CONTESTADO: Por fuera y en el SENA, dependiendo de lo que el profesional Julián acordaba con la comunidad. PREGUNTADO: Usted indicó anteriormente que había sido supervisor del contrato, de algunos de los contratos del señor Julián Ramírez David, infórmele al Despacho como hacía él para presentar las cuentas de cobro, si debía presentar informes.

CONTESTADO: Como la relación contractual era por cumplimiento de obras de formación, tenía que demostrarnos a través de un informe físico cada una de las evidencias por las cuales lograba cumplir con cada una de las obligaciones contractuales que tenía el señor Julián. El elaboraba de su propia cuenta las guías de aprendizajes, talleres, las actividades pedagógicas, y nosotros recibíamos el material y con eso determinábamos que el señor Julián estaba cumpliendo sus obligaciones.

PREGUNTADO: Sírvase informarle al despacho si usted en calidad de supervisor del contrato el señor Julián debía pedirle permiso o cómo funcionaba. CONTESTADO: No nunca. Si un contratista en el SENA requería hacer una diligencia personal, nos informaba y nosotros nos sujetábamos a la disponibilidad que él tenía, en ningún momento se le autorizaba permiso, simplemente recibíamos la notificación, y él podía proceder común y corriente.

PREGUNTADO: Sírvase informarle al despacho si usted sabe o conoce si el señor Julián Ramírez ejecutaba obligaciones diferentes a las pactadas en el objeto contractual. CONTESTADO: No. El cumplía con las obligaciones que estaban inmersas en el contrato, que era orientar formación profesional en diferentes ámbitos. PREGUNTADO: Sírvase informarle al despacho si en su calidad no solo de supervisor sino también de coordinador académico como era el procedimiento para la preparación de temas.

CONTESTADO: Los instructores de manera autónoma e independiente construyen las guías, los instrumentos de evaluación, ellos definen cuales son las estrategias pedagógicas que van a utilizar para impartir la formación. Pero si era necesario coordinar reuniones para conocer los nuevos formatos de orientación pedagógica, las guías de aprendizaje.

PREGUNTADO: Sírvase informarle al despacho como cancelaba el señor Julián Ramírez David su seguridad social. CONTESTADO: De manera independiente. Una de las obligaciones que él tenía que cumplir era con el pago de los aportes a la seguridad social, debía mostrar la Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00271-01 Demandante: Julián Ramírez David Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) 35 planilla, PREGUNTADO: Infórmele al despacho si tuvo conocimiento si el señor Julián Ramírez mientras estuvo en el SENA prestó servicios con otras entidades.

CONTESTADO: La verdad específicamente no. Yo no tenía conocimiento de que el tuviera algún vínculo laboral con otras entidades, durante el tiempo que estaba contratado por nosotros. PREGUNTADO: Usted fue supervisor del contrato del señor Julián Ramírez. CONTESTADO: Si fui supervisor del contrato del señor Julián Ramírez. PREGUNTADO: Quiere decir usted que quienes ejercen como contratista no tienen coordinador académico.

CONTESTADO: No tiene coordinadores, tiene supervisores. PREGUNTADO: Informe al despacho si dentro del contrato suscrito con el señor Julián Ramírez con el SENA está establecida la obligación de buscar cursos con juntas de acción comunal o atender las solicitudes que las juntas de acción comunal hagan para efectos de que se les imparta determinada formación profesional.

CONTESTADO: Dentro del contrato está especificado que debe cumplir con unas horas de formación, que si no estoy mal eran 160 horas por mes, si conseguía 100 horas de formación, solo le pagaban esas 100 horas. Para poder cumplir con las horas de formación él debía conseguirse los grupos, porque no tiene coordinador académico. PREGUNTADO: Infórmele al despacho quien le suministraba los insumos para poder impartir la formación profesional.

CONTESTADO: Es cierto que se entregan unos elementos de protección personal, por la situación de riesgo que manejamos en el SENA de químicos, entonces para poder cumplir con la obligación contractual era necesario que se le entregaran unos elementos de protección, pero no dotación, no uniformes de trabajo ni nada por el estilo. Ellos se ponían sus gafas, sus overoles, botas, y los dejaban ahí. Frente al papel, cada contratista llegaba con su informe.

(…) PREGUNTADO: Infórmele al despacho si al señor Julián Ramírez se le citaba para que asistiera a reuniones dentro de las instalaciones del SENA junto con instructores de planta de la entidad. CONTESTADO: Es cierto que era necesario reunirnos en las instalaciones del SENA. PREGUNTADO: Esas horas que el señor Julián Ramírez invertía para asistir a las reuniones le eran reconocidas como horas de formación profesional dentro de su contrato.

CONTESTADO: No eso no era reconocido». (negrillas fuera de texto) Teniendo en cuenta lo anterior, se procede a determinar si en el presente proceso se acreditaron los tres elementos del contrato de trabajo: i) Prestación personal del servicio: En relación con este primer elemento; se encuentra probado a través de los contratos de prestación de servicios N ° 0848, 0545, 0171 y 029250 celebrados entre el señor Julián Ramírez David y el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), que el demandante fue contratado por el SENA para impartir formación profesional integral titulada y complementaria en el área de administración de empresas, negociación y comercialización, prestando los servicios de manera presencial, teniendo en cuenta su experiencia laboral y conocimiento en dicha área, circunstancia que fue ratificada con las declaraciones de los testigos quienes manifestaron que fue el demandante quien de manera personal prestó los servicios, los cuales de acuerdo con las funciones 50 Archivo digital Samai.

Gestión en otras corporaciones. 00013. Constancia secretarial.01DemandaAnexos.pdf Folios 24-44 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00271-01 Demandante: Julián Ramírez David Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) 36 relacionadas en cada uno de los contratos de prestación de servicios, consistían en lo siguiente: «… (…) e) Participar en las reuniones que programe el SENA. f) Estar a paz y salvo por todo concepto, en especial en el manejó de inventario si a· ello hubiere lugar al momento de la liquidación del contrato. g) Reportar_ al aplicativo SOFIAPLUS mínimo 160 horas mensuales. h) Reportar las horas de ejecución del contrato en las fechas indicadas por la Coordinación Académica y/o Supervisión de Contratistas, l) Responder por la buena calidad de los. servicios contratados. j) Mantener actualizados los pagos de afiliación a los sistemas de salud, ARL y pensión de que trata la Ley 100 de 1993. k) Presentar oportunamente en el momento que la entidad lo requiera para el pago mensual, copia del pago de la seguridad social (Salud, Pensión y ARP). l) Promover y divulgar el portafolio de servicios Institucional. m) cumplir con la programación que le asigne la Coordinación Académica y participar con enfoque emprendedor en la planeación, administración, ejecución y evaluación de los proyectos de formación. n) Entregar copia.

Ñ. los archivos producidos en desarrollo del objeto contractual. o) conferir los equipos de desarrollo curricular interdisciplinario, para garantizar lnteqralídad en la formulación de proyectos formativos. p) Diligenciar y aplicar todos. los registros que correspondan a los ‘protocolos del. Sistema Integrado de gestión. q) Realizar las actividades de alistamiento, ejecución y cierre de los cursos oportunamente en cada estrategia de formación. r) Participar en las, actividades de difusión de la oferta acadérnica del SENA en el caso 'de ser requerido, s) Diseñar las guías de, aprendizaje y los instrumentos de evaluación que se requieran para el desarrollo de cada proyecto y presentarlas a la Coordinación Académica para su revisión y aprobación y posteriormente publicarlas en las plataformas del SENA. t).

Reportar en el sistema SOFIA Plus, en un plazo máximo de tres (3) días, todas las actividades y novedades que son de su responsabilidad, garantizándola calidad de la información y su coherencia con proceso formativo. u) Diseñar, actualizar. Y fortalecer el banco de actividades de. los programas de formación en caso de ser necesario. v) Dar respuesta oportuna a las solicitudes hechas por el Subdirector de Centro, Coordinador Académico, Supervisor de Contratos y/o. encargado del seguimiento técnico pedagógico. w) Participar en· la programación y ejecución del proceso de inducción de Aprendices de formación titulada y el reconocimiento de aprendizajes previos de acuerdo a las necesidades del proceso de formación. x) Hacer seguimiento a las carpetas de evidencia de los aprendices: y) Realizar los juicios de evaluación correspondiente a los resultados de aprendizaje en las fechas establecidas y en oportunidad.

Z) Entregar los resultados de los instrumentos de evaluación de los aprendices, oportunamente. (…)». (negrillas fuera de texto) Lo anterior, acredita indudablemente que la parte actora fue quien prestó en forma personal interrumpida los servicios determinados por el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) como formador o instructor de manera presencial, desde el 09 de septiembre de 2015 hasta el 03 de diciembre de 201851, dado que, de acuerdo con el objeto contractual y las funciones establecidas en cada uno de los contratos, se extrae claramente que las mismas no podían ser ejecutadas por terceros. 51 Archivo digital Samai.

Gestión en otras corporaciones. 00013. Constancia secretarial.01DemandaAnexos.pdf Folios 24-44 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00271-01 Demandante: Julián Ramírez David Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) 37 ii) Remuneración del servicio: Frente al segundo elemento, se tiene que de conformidad con los diferentes contratos de prestación de servicios celebrados52 entre el señor Julián Ramírez David y el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) se desprende de cada uno de ellos el valor de los honorarios como contraprestación de los servicios prestados en dicha institución por el actor en calidad de instructor, así: N° ORDEN DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS CONTRAPRESTACIÓN Orden de Prestación de Servicios No.0848 del 07/09/2015 $ 11.225.02953 Orden de Prestación de Servicios No.0545 del 29/01/2016 $ 35.358.855 Orden de Prestación de Servicios No. 0171 del 23/01/2017 $ 34.685.350 Orden de Prestación de Servicios No.0292 del 18/01/2018 $ 37.512.206 De igual forma obran algunos de los planes de pago suscritos por el Subdirector del Centro Agroindustrial del SENA, respecto del primero de ellos por la suma de $ 10.789.106, cancelada en 4 fechas de pago programadas en forma mensual ($2.179.617, $3.269.426, $3.269.426, $2.070.637)54, y respecto del segundo contrato en 10 pagos por la suma de $3.367.510 y 1 suma de $1.683.75555, lo anterior, como contraprestación frente a la prestación de los servicios por el actor como instructor del SENA. iii) Subordinación continuada: De acuerdo con este tercer elemento, la Sala encuentra acreditado dentro del plenario que el señor Julián Ramírez David en su calidad de instructor del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), no prestaba sus servicios de manera autónoma e independiente, por el contrario, de conformidad con las documentales aportadas, así como los testimonios recepcionados se tiene que aquel era subordinado de la entidad, a través de los supervisores a cargo entre éstos el señor Armstrong Alberto Gómez Ríos y Henry Ortega Barrios, toda vez que se evidenciaron diferentes correos electrónicos enviados al actor de los cuales se desprende que existía una programación de horarios a los instructores56, debiendo cumplirse una intensidad horaria de 160 horas como se estipula en los contratos de prestación de servicios57 lo que equivale a 8 horas diarias por semana tal y como así lo expresó la testigo Adriana Marcela Pozos Pazos 58, acreditándose también a través de dicho testimonio y a través de la documental aportada que el demandante en su calidad de contratista no podía 52 Archivo digital Samai.

Gestión en otras corporaciones. 00013. Constancia secretarial.01DemandaAnexos.pdf Folios 24-44 53 Obra otrosí reversión contrato N°0848 de 2015 quedando el valor de dicho contrato con la reversión en la suma de $10.789.106 (Archivo digital Samai. Gestión en otras corporaciones. 00013. Constancia secretarial. Antecedentes. 2015 JULIAN RAMIREZ DAVID.PDF, Folios 45-47) 54 Obra otrosí reversión contrato N°0848 de 2015 quedando el valor de dicho contrato con la reversión en la suma de $10.789.106 (Archivo digital Samai.

Gestión en otras corporaciones. 00013. Constancia secretarial. Antecedentes. 2015 JULIAN RAMIREZ DAVID.PDF, Folios 7-8, 17, 33, 47, 48, 63. 55 Archivo digital Samai. Gestión en otras corporaciones. 00013. Constancia secretarial. Antecedentes.2016 JULIAN RAMIREZ DAVID.PDF. Folios 20, 52, 65, 78, 92, 106, 120, 134, 149, 163 56 Archivo digital Samai.

Gestión en otras corporaciones. 00013. Constancia secretarial.01DemandaAnexos.pdf Folios 121-123, 131-132 57 Ver los contratos de prestación de servicios N ° 0848, 0545, 0171 y 0292 58 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00015. Acta audiencia, Dar Clic en el enlace Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00271-01 Demandante: Julián Ramírez David Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) 38 ausentarse del servicio59, puesto que constituía una obligación informar a sus superiores dicha novedad.

Por lo tanto, no puede obviarse que dadas las actividades desempeñadas por el actor ligadas a impartir formación profesional a los aprendices inscritos en el SENA era una obligación su permanencia en las sedes, en este caso en las instalaciones del centro Agroindustrial 60, así como la responsabilidad de los aprendices a su cargo, lo cual torna imposible el abandono del aula o grupo, demostrándose además que, la entidad era quien le suministraba los elementos de trabajo, tales como equipos de cómputo, tablero e incluso si era necesario por sus funciones, el uso de gafas, botas, overol, tal y como lo precisara el señor Armstrong Alberto Gómez Ríos61en su declaración. Además de lo anterior, se tiene que el demandante no solo desempeñaba sus funciones como instructor dentro de la entidad, sino que también tenía a su cargo el manejo y atención de la tienda del aprendiz, es decir, donde se comercializan los productos elaborados por los aprendices, quedando claro que cuando no impartía sus clases debía estar en dicha instalación y efectuar los inventarios, realizar la venta de los productos y rendir un informe a su supervisor respecto de dichas actividades, tal y como se constató a través de los diferentes correos electrónicos enviados por éste62.

Por otro lado, quedó debidamente probado que las actividades desempeñadas por el señor Julián Ramírez David en su calidad de instructor del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), se extendieron por más de tres (3) años, desde el 09 de septiembre de 2015 al 03 de diciembre de 2018 en forma interrumpida, lo cual contraviene lo estipulado en el objeto contractual que habla de la prestación de un servicio temporal en el desarrollo de actividades que en efecto, resultan equiparables con aquellas realizadas por los funcionarios de planta, tal y como lo señaló la testigo Adriana Marcela Pozos Pazos 63, quien fue instructora de planta de la institución en dicho periodo, y que evidentemente son propias del giro de la entidad demandada, pues están destinadas a impartir formación gratuita en los niveles de técnicos profesionales y tecnólogos.

Al respecto, el Consejo de Estado64 recientemente hizo referencia de manera específica frente a los cargos de instructor del SENA, al señalar: «35. En relación con el empleo de «instructor del SENA», en la sentencia del 22 de octubre de 2020 del Consejo de Estado, señalo que: «la labor de instructor del SENA equivale a la labor docente para desarrollar programas de 59 Archivo digital Samai.

Gestión en otras corporaciones. 00013. Constancia secretarial.01DemandaAnexos.pdf Folios 124-125 60 Archivo digital Samai. Gestión en otras corporaciones. 00013. Constancia secretarial.01DemandaAnexos.pdf Folios 61-62 61 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00015. Acta audiencia. Dar Clic en el enlace. 62 Archivo digital Samai.

Gestión en otras corporaciones. 00013. Constancia secretarial.01DemandaAnexos.pdf Folios 66-67, 77, 91-92, 116, 120 63 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00015. Acta audiencia, Dar Clic en el enlace 64 C.E. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda-Subsección “B”. M.P. César Palomino Cortés. treinta y uno (31) de agosto dos mil veintitrés (2023).

Radicado: 15001-23-33-000-2016-00328-01. N° Interno: 2282-2018. Demandante: Enrique de Jesús Salamanca Manosalva. Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA-Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Tema: contrato realidad Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00271-01 Demandante: Julián Ramírez David Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) 39 formación de educación no formal que ofrece la institución»65.

Asimismo, en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, la misma corporación enseñó: «[…]Así las cosas, la misión especial encomendada a esa entidad consiste en formar y capacitar a los trabajadores, funciones de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, de lo que se colige que las labores desempeñadas por el accionante como instructor son inherentes a su materialización, puesto que no fueron temporales y están directamente relacionadas con ella.

En el mismo sentido, se tiene que, según el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Sena, contenido en el Decreto 986 de 27 de mayo de 2007 (vigente entre 2007 y 2015), el cargo de instructor hace parte de dicha planta. (…) Las (…) [funciones del cargo] guardan similitud con las desempeñadas por el demandante, toda vez que denotan una sujeción y dependencia de quien ejerce ese cargo, al propio tiempo que corroboran que no puede existir coordinación para el desarrollo de una presunta relación contractual para desempeñar esa labor, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia de la entidad demandada; además, de los contratos y certificaciones aportadas, no existe duda sobre la configuración de los tres elementos de la relación laboral antes descritos, en especial el de la subordinación, que permiten evidenciar que prestó la labor en forma dependiente respecto del empleador, sujeta a órdenes del personal superior.

(…) Por consiguiente, se reitera que en el presente caso no puede hablarse de coordinación, en la medida en que el desempeño de las funciones por parte del accionante estaba sujeto a medidas y/o órdenes de la demandada, tales como: la imposición de horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la institución, solicitudes de permisos, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por el contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con la institución, lo que denota sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Por lo tanto, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien el demandante se vinculó al Sena a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación.[…]66 36.

En la sentencia de unificación CE-SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, la misma corporación señaló: «La vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, …no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. Igualmente, es menester anotar que la actividad docente no se desarrolla en virtud de la coordinación imperante en los contratos de prestación de servicios, comoquiera que se cumple conforme a las instrucciones, directrices y orientaciones de sus superiores en el centro escolar, la secretaría de educación territorial y el Ministerio de Educación Nacional, es decir, 65 Radicado 11001-03-15-000-2020-03786-00AC 66 Radicado 20001-23-39-000-2016-00062-01((2794-19) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00271-01 Demandante: Julián Ramírez David Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) 40 no bajo su propia dirección y gobierno, de lo cual se infiere que la subordinación y la dependencia se encuentran inmersas en dicha labor, esto es, connaturales al ejercicio docente.» 37.

Así las cosas, de los apartados anteriores, se evidencia que el ente demandado, SENA ostenta el carácter establecimiento público del orden Nacional, y le corresponde en su misión institucional y en términos generales, «dar formación profesional integral profesional». Asimismo, tiene en sus funciones fijas evaluar en forma permanente los modelos de operación de todas las áreas de la entidad.

Y En la planta de personal incluye el empleo de instructor cuya función le corresponde impartir formación profesional en los programas que imparte el SENA, y cooperar en las actividades complementarias». (Negrilla de la sala). En este orden de ideas, resulta oportuno señalar que conforme lo dispone el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 los contratos de prestación de servicios son aquellos que se celebran con entidades estatales con el objeto de realizar actividades relacionadas con su administración y funcionamiento, que no puedan realizarse con personal de planta o requieren conocimientos especializados, cuya duración debe darse por el término estrictamente indispensable, quiere decir lo anterior, que tales contratos no pueden recaer sobre funciones públicas de carácter permanente, pues en caso de que exista necesidad de vincular personal en tales condiciones se debe proceder a la creación de los empleos correspondientes, tal y como así lo señaló la Corte Constitucional en sentencia C-154 de 199767 al indicar « (…) La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.

En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente».

Así las cosas, es claro que de acuerdo con las funciones ejecutadas por el demandante no le era dable a la entidad el uso indiscriminado del contrato de prestación de servicios para el ejercicio de funciones permanentes, pues si la función que se realiza es propia del giro de la entidad y se requiere de manera permanente ha debido crearse el empleo, ya que como se ha expuesto a lo largo del presente proveído, el demandante desarrollaba una actividad inherente al objeto de la demandada, que no es otro que impartir formación profesional, encontrándose sujeto a una programación de horarios, al cumplimiento en la asistencia a unas reuniones programadas por la entidad, al uso de los elementos suministrados por la entidad para cumplir con su objeto contractual, el cual debía desarrollarse en las instalaciones de la misma, o en el lugar que se requiriera por parte de los aprendices, y debiendo pedir el correspondiente 67 M.P. Hernando Herrera Vergara Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00271-01 Demandante: Julián Ramírez David Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) 41 permiso para ausentarse de sus funciones, condiciones que sin duda llevan implícito el componente de subordinación, de tal suerte que la parte actora no gozaba de autonomía e independencia para llevar a cabo las obligaciones contractuales, máxime si se tiene en cuenta que la actividad realizada al servicio de la institución se extendió por más de tres (3) años, de forma interrumpida, es decir, tenía una vocación de permanencia ante la disponibilidad continua que debía tenerse para prestar los servicios en favor de la institución demandada.

De esta manera, considera la Sala que la intemporalidad en la relación supuestamente contractual entre el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) y el demandante, desborda abiertamente los límites impuestos por la Ley y la Jurisprudencia para distinguir el contrato de prestación de servicios y la relación laboral. Esta desproporción en la utilización de la figura del contrato de prestación de servicios, conlleva a que a la presente controversia le sea aplicable el principio de “la primacía de la realidad sobre formalidades”, tal y como así lo determinó la a quo; por lo tanto, al configurarse todos los elementos de una relación laboral se impone confirmar en dicho aspecto la sentencia de primera instancia, por medio de la cual se declaró la nulidad del acto administrativo acusado, ante la existencia de la relación laboral entre el demandante y el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), dentro del periodo comprendido entre el 09 de septiembre de 2015 al 03 de diciembre de 2018.

Por otra parte, en lo que respecta a la condena determinada en cabeza de la demandada frente al pago de las prestaciones sociales devengadas por los servidores de planta, advierte la Sala que conforme a los apartes jurisprudenciales aquí expuestos, cuando se declara la existencia de un contrato realidad sólo procede el reconocimiento, liquidación y pago, de todas las prestaciones legales68 dejadas de percibir en iguales condiciones a las percibidas por los empleados públicos que tienen una relación legal y reglamentaria, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el Sistema Integral de Seguridad Social.

Al respecto, el Consejo de Estado69 indicó de manera reciente lo siguiente: «….(…) debe tenerse en cuenta que en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 201670, la sección segunda de esta Corporación determinó, entre otras reglas, que el reconocimiento de prestaciones, derivado de la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho, pues al trabajador ligado mediante contratos y órdenes de prestación de servicios, «[…] pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos 68 En reciente pronunciamiento de la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado se expuso lo siguiente: “ En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, al actor le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devenga, en este caso, un escolta del DAS, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que él carece.”, sentencia del 6 de mayo de 2021 del Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter, demandante.

Bonifacio Medina Valencia, demandado: Unidad Nacional de Protección, sucesora procesal del DAS, radicación: 25000-23-25-000-2012-00298-01 (4249- 2017). 69 C.E.2.SUB “B”. C.P. Carmelo Perdomo Cuéter.treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 54001-23- 33-000-2017-00191-01(6221-19). Actor: Jorge Mario Catalán Ruiz.

Demandado: Empresa Social del Estado (ESE) Unidad Hospital Juan Luis Londoño del Zulia. Referencia: Contrato Realidad 70 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00271-01 Demandante: Julián Ramírez David Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) 42 vinculados a través de una relación legal y reglamentaria […] le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo».

Por ende, al haber declarado la existencia de una relación laboral entre la supuesta contratista y la Administración, corresponde compensarle a la primera el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, pero comoquiera que el daño de impedirle el goce de tal período se encuentra consumado, ha de compensársele con dinero tal garantía en los términos del aludido artículo 20 del Decreto ley 1045 de 1978, así como de la Ley 995 de 200571.

Frente al reconocimiento de las primas, bonificaciones, cesantías y sus intereses, cabe destacar que esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 201672, precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización».

(…)» (Subrayado de la Sala). Conforme a lo anterior la Alta Corporación es clara en señalar que cuando se trata del reconocimiento de la primacía de la realidad sobre las formalidades que deriva en la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicios, únicamente procede el pago de aquellas prestaciones de carácter legal, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el Sistema Integral de Seguridad Social, esto por cuanto no puede otorgársele al accionante la calidad de empleado público, siendo imposible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado.

De otro lado, en lo que atañe a la condena por concepto de aportes a la seguridad social en pensiones, considera la Sala que la misma es acorde con los preceptos jurisprudenciales aquí señalados, por cuanto en virtud de la declaratoria de existencia de un contrato realidad, corresponde en este caso al Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le 71 «Artículo 1°.

Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo. Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado». 72 Expediente 810012333000201200020-01 (316-2014).

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00271-01 Demandante: Julián Ramírez David Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) 43 correspondía como empleador, por lo que la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, tal y como se señaló en la sentencia de primera instancia. Finalmente, en lo que atañe al fenómeno jurídico de la prescripción la Sala precisa que en efecto como lo concluyera la a quo, dentro del particular no operó dicha figura, pues, aunque si bien de los contratos de prestación de servicios celebrados entre el demandante y el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) se colige que existió una interrupción de más de 30 días, específicamente a la terminación de la Orden de Prestación de Servicios No. 0171 del 23/01/2017, el 23 de noviembre de 2017 y la ejecución del siguiente contrato, esto es, la Orden de Prestación de Servicios No.0292 del 18/01/2018, que inició en ésta última fecha, lo cierto es que a partir de la terminación de dichos vínculos contractuales, de un lado, 23 de noviembre de 2017 y de otro, el 03 de diciembre de 2018, el demandante contaba con 3 años para demandar, sin embargo, aquel interrumpió el término prescriptivo con la presentación de la reclamación administrativa el 01 de abril de 201973, es decir, dentro de dicho lapso, razón que impone confirmar en todas sus partes el fallo de instancia. Condena en costas.

En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativos se tiene que pasó de ser subjetiva74 a objetiva valorativa75, de acuerdo con providencia reciente del Consejo de Estado76 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición siempre que se acredite su causación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, en el presente asunto, no se condenará en costas a la parte vencida en el proceso pues no se acreditó por la parte contraria su causación77. 73 Archivo digital Samai.

Gestión en otras corporaciones. 00013. Constancia secretarial.01DemandaAnexos.pdf Folios 144-158 74 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida 75 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal 76 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…) 77 Sentencia de unificación del Tribunal Administrativo del Quindío del 01 de noviembre de 2018, Radicación 63001334000520160006601, actor José Romel Gutiérrez Salcedo, demandado: CASUR, Magistrado Ponente Alejandro Londoño Jaramillo. Aclaración de voto Mg.

Luis Javier Rosero Villota. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00271-01 Demandante: Julián Ramírez David Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) 44 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 30 de septiembre del 2022 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia (Q), por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda Segunda: Sin condena en costas en esta instancia. Tercera: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el Sistema Informático SAMAI.

Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria conforme consta en el Acta N° 42 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado LUÍS CARLOS MARÍN PULGARÍN Magistrado (Ausente con permiso) LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado (Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.)