SENTENCIA - TUTELA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia Tribunal Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q.), dos (02) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Marcela Jaramillo Suarez Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES.

Radicado: 63001-3333-004-2023-00211-01 005-2023-401 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO Corresponde a esta Corporación resolver en segunda instancia, la impugnación presentada por la parte actora1 contra de la sentencia proferida el 02 de octubre de 2023 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia 2, mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela.

ANTECEDENTES Hechos3. Señala que la accionante nació el 11 de diciembre de 1966, por lo que cumplirá 57 años el 11 de diciembre de esta anualidad, encontrándose a la fecha afiliada en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrada por Colpensiones. Sustenta que desde el año 2020 la actora ha estado insistiendo ante Colpensiones para que le incluya todo el tiempo laborado en su historia laboral, en virtud a que hay 11 períodos que no han sido incluidos pese a haber cotizado por ellos, estos son: agosto de 1998, 30 días, enero; febrero, abril, junio, julio y agosto de 1999, 180 días; enero, abril, mayo y junio de 2000, 120 días.

Señala que el 15 de octubre de 2020, la accionante radicó ante Protección S.A una petición en la que solicitaba que los períodos que había cotizado en dicha 1 Archivo digital Samai. Gestión en otras corporaciones. índice 00014. RECIBE MEMORIALES ONLINE 2 Archivo digital Samai. Gestión en otras corporaciones. índice 00011. Sentencia tutela primera instancia 3 Archivo digital Samai.

Gestión en otras corporaciones. índice 00002. Reparto del proceso. 002EscritoTutela(.pdf) NroActua 2 Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Marcela Jaramillo Suarez Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES. Radicado: 63001-3333-004-2023-00211-01 2 AFP y que correspondían para que fueran incluidos en la historia laboral.

Arguye que el 5 de noviembre de 2020 por solicitud de Protección S.A, envió un nuevo comunicado a esta AFP en el que relacionaba cada uno de los períodos que habían sido pagados y no se encontraban reportados en la historia laboral de Colpensiones, relacionando el número de la planilla el IBC cotizado, el valor cancelado, el banco en el que se hizo el pago y entregó los recibos de pago de aportes.

Indica que posteriormente el 20 de noviembre de 2020 Protección dio respuesta a la petición informando que de los períodos solicitados solo estaban acreditados en su momento 1998/08 y 2000/01 los cuales han sido trasladados satisfactoriamente y los otros períodos no se encontraron acreditados porque fueron pagados a Colpensiones, y que procederían a realizar el registro en sus bases de datos para realizar el cobro de esos aportes a dicha entidad, por concepto de pago de no vinculados para que estos sigan su curso normal del traslado de aportes al fondo que corresponde con el fin de que se actualice la historia laboral ente SIAFP de los períodos que están faltando.

Menciona que el 26 de enero de 2021, la parte actora al ver que aún no aparecían los períodos reclamados en su historia laboral de Colpensiones, radicó solicitud en dicha entidad solicitando incluir los períodos reclamados y cotizados, o en su defecto, si consideraba que se pagaron extemporáneamente, contabilizara el período entonces en el mes siguiente.

Expresa que el 11 de febrero de 2021 Colpensiones dio respuesta a la petición informando que, una vez verificadas las bases de datos de Colpensiones, el ciclo 2014-01 se encuentra acreditado y respecto de los pagos efectuados a pensión como independiente para los períodos de cotización 1998-08, 1999-01 a 1999- 02, 1999-04, 1999-6 a 1999-08, 2000-01, 2000-04 a 2000-06 indicó que se realizaron de manera extemporánea en 2020-02, razón por la cual no se contabilizan en el total de las semanas cotizadas.

Sin embargo, aclaró que se podía solicitar en un Punto de Atención Colpensiones PAC, se corrija cada ciclo de cotización aplicándolo a un ciclo posterior; teniendo en cuenta el cambio de IBC por anualidad. Aduce que el 16 de febrero de 2021 envió a Colpensiones un comunicado en el que le manifiesta que el pago de los meses de agosto de 1998 y enero de 2000, los hizo los primeros días del mes siguiente, según lo establecido en los artículos 24 y 35 del Decreto 1406 de 1999; por lo que se deberán registrar en su historia laboral y con respecto a los otros períodos refiere que los pagos los realizó de forma extemporánea pero con el pago de los intereses moratorios, acogiéndose a lo establecido en el Decreto 3085 de 2007 y en el concepto 15611 de 2007 dado por el Instituto de Seguros Sociales.

Refiere que el 8 de abril de 2021 Protección envió comunicado en el cual Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Marcela Jaramillo Suarez Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES. Radicado: 63001-3333-004-2023-00211-01 3 manifiesta que después de realizar las validaciones pertinentes de los períodos solicitados sólo encontró acreditados 1998/08 y 2000/01 los cuales han sido trasladados satisfactoriamente a Colpensiones y que para los demás períodos por no haber sido pagados a Protección siendo vigencia de ellos, procederán a realizar el cobro de esos aportes a Colpensiones por concepto de pago de no vinculados para que sigan el curso normal de traslado de aportes y así se actualice la historia laboral ante SIAFP de los períodos que están faltando.

Sostiene que en junio de 2022 presentó acción de tutela contra Colpensiones y Protección S.A pidiendo que se le protegieran sus derechos fundamentales de petición, seguridad social y debido proceso, la cual fue asignada al Juzgado Cuarenta y Seis Civil del Circuito de Bogotá, que mediante sentencia del 12 de julio de 2022 negó la acción de tutela; decisión que fue impugnada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial Sala Civil de Bogotá, quien con sentencia de fecha 3 de agosto de 2022 revocó parcialmente la sentencia del 12 de julio de 2022 para conceder el amparo al derecho fundamental de petición de la parte actora y en consecuencia ordenó, a los representantes legales de Colpensiones y la AFP Protección pronunciarse sobre la petición atinente a la cotización del período 1998.

Indica que el 9 de agosto de 2022 Colpensiones envía un comunicado en el que le dice que la AFP Protección remitió a esa administradora devolución de aportes a través de los archivos PRCPGTR20140210.E01 de traslado y que respecto al aporte 1998-08 no está acreditado correctamente, asimismo, el 11 de agosto de 2022 Protección envió comunicado en el que informaba que el período agosto de 1998 fue recibido por Protección y trasladado correctamente a Colpensiones, en igual forma, fue reportada en la historia laboral de SIAFP, por lo que se encontraban a espera del pronunciamiento por parte de Colpensiones para posterior traslado y cargue correcto en su historia laboral.

Señala que el 05 de diciembre de 2022 Protección le informó a la señora Marcela Jaramillo que el 15 de noviembre de 2022 Colpensiones realizó la devolución de los aportes correspondientes a los períodos 01, 02, 04, 06, 07, 08 de 1999, 01, 04 y 05 de 2000, por lo que Protección hizo el traslado como saldo positivo a Colpensiones de dichos períodos el 30 de noviembre de 2022 y por lo tanto, su historia laboral sería corregida ante el Sistema de Información de los Afiliados a los Fondos de Pensiones (SIAFP) en los próximos 15 días.

Advierte que el 04 de enero de 2023 Colpensiones mediante comunicado radicado 2023_205971 dio respuesta informándole que recibió de Protección los períodos acreditados y que la Dirección de Ingresos procedió con el cargue del archivo al interior de Colpensiones, reflejando en la historia laboral los aportes reportados, tal y como se encuentran publicados en el aplicativo SIAFP, información que puede ser verificada de manera personal en cualquiera de los puntos de atención de Colpensiones.

Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Marcela Jaramillo Suarez Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES. Radicado: 63001-3333-004-2023-00211-01 4 Sustenta que el 23 de enero de 2023 la demandante envío una solicitud a Protección S.A en la que le solicita corregir su historia laboral incluyendo todo el tiempo cotizado por ella, el cual no se ha materializado en la historia laboral expedida, solicitando además que se refleje el valor que ella hizo de la cotización obligatoria, el valor de los intereses moratorios pagados al momento de realizar los aportes, con el fin de que le registren 30 días pagados por cada uno de esos períodos.

Afirma que el 1 de febrero de 2023 Colpensiones dio respuesta a la solicitud, refiriendo que la AFP remitió archivo PRCPATR20140210.r174 reportado por Protección con los ciclos entre 199704 hasta 202210. Los cuales se encuentran acreditados en la Historia Laboral conforme a lo remitido por la AFP. Adicionalmente, la AFP actualizó la información de los ciclos 199808, 199901, 199902, 199904, 199906, 199907, 199908, 200001, 200004, 200005 y 200006 mediante el archivo PRCPASP20221130.r001 reportado el 2022/12/10.

Sin embargo, posterior a la acreditación de los ciclos, la entidad aclara que para los aportes desde 199808, 199901, 199902, 199904, 199906, 199907, 199908, 200001, 200004, 200005 y 200006 reportados a Colpensiones mediante el archivo PRCPASP2221130.001 con fecha de entrega 10/12/2022 y pagados como trabajador independiente, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 28 del Decreto 692 de 1994 y artículo 35 del Decreto 1406 de 1999, existe una prohibición expresa de realizar cotizaciones extemporáneas como independiente para períodos anteriores a agosto de 2007 y relaciona los pagos que considera extemporáneos: Período 199902 pagado el 9 de octubre de 2020 Período 199903 pagado el 11 de marzo de 1999 Período 199904 pagado el 9 de octubre de 2020 Período 199905 pagado el 6 de mayo de 1999 Período 199906 pagado el 9 de octubre de 2020.

Señala que el 11 de mayo de 2023 envió a Colpensiones una solicitud de inclusión de tiempos laborados y cotizados como independiente en virtud a que existía una obligación de realizar aportes tal como lo establece el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y de no haberlos hecho podría ser requerida por la UGPP para que realizara dichos pagos, lo que de forma voluntaria y antes de cualquier requerimiento hizo al pagar los aportes con los respectivos intereses liquidados por el sistema PILA ya que no había registrado novedad de retiro y subsanó su omisión con la realización del pago.

Adicionalmente, manifestó que los pagos de esos períodos fueron recibidos por la AFP Protección sin ningún tipo de rechazo y por lo mismo tanto la AFP Protección como Colpensiones se allanaron a la mora cancelada. Sostiene que para el 28 de junio de 2023 Colpensiones da respuesta manifestando que, si bien la AFP reportó 30 días para los ciclos 1998/08, 1999/01, 1999/02, 1999/04, 1999/06, 1999/07, 1999/08, 2000/01, 2000/04; 2000/05, 2000/06, los pagos efectuados para pensión por estos períodos se efectuaron de manera extemporánea, razón por la cual, conforme a la Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Marcela Jaramillo Suarez Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES.

Radicado: 63001-3333-004-2023-00211-01 5 normatividad existente, no se contabilizaban en el total de semanas cotizadas. Basando su negativa a incluir los períodos pagados en lo establecido en la Ley 797 de 2003 art. 3º, y el artículo 28 del Decreto 692 de 1994. Así mismo, refiere que: “el artículo 35 del Decreto 1406 de 1999, ratificó que los trabajadores independientes deben “presentar la declaración de novedades y realizar el pago de las respectivas cotizaciones por períodos mensuales y en forma anticipada”, los pagos realizados de manera extemporánea serán imputados a ciclos futuros en los términos y oportunidades que trata el decreto.

Precisa que, a la fecha, y pese a todo el trámite que ha realizado para conseguir que Colpensiones le compute las semanas cotizadas en la historia laboral, esto ha sido imposible, lo que le impedirá acceder en el mes de diciembre de 2023, cuando cumple los 57 años de edad, a la pensión de vejez a la que tiene derecho por cumplir con los requisitos de edad y tiempo cotizado establecidos en la Ley 797 de 2003.

Pretensiones. De conformidad con los hechos expuestos solicita se tutele su derecho fundamental a la seguridad social, habeas data, derecho de petición y debido proceso, y como consecuencia de ello, se ordene a la Administradora Colombiana de Pensiones, proceda a incluir en su historia laboral las semanas que cotizó y pagó con intereses moratorios, correspondiente a los periodos 1998-08, 1999-01, 1999-02, 1999-04, 1999-06, 1999-07, 1999-08, 2000-01, 2000-01, 2000-04, 2000-05, 2000-06.

CONTESTACIÓN DE LA ACCIÓN Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones4. La entidad allegó escrito de contestación indicando que como lo manifiesta la accionante se evidencia acción de tutela en el Juzgado Cuarenta y Seis Civil del Circuito de Bogotá, revocada parcialmente por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Rdo.

No. 2022-00264, la cual trata temas relacionados y similares respecto a la presente acción constitucional, por lo que solicita el análisis y comparación de ambas tutelas ante la existencia de la cosa juzgada. Afirma que lo solicitado por la accionante vía tutela desnaturaliza este mecanismo de protección de carácter subsidiario y residual frente a los derechos invocados cuando no han sido sometidos a los procedimientos pertinentes e idóneos para su solución; desconociendo así la norma constitucional, ya que este no es el mecanismo para realizar este tipo de solicitudes. 4 Archivo digital Samai.

Gestión en otras corporaciones. índice 00007. RECIBE MEMORIALES ONLINE, índice 00009. Contestación demanda e índice 00010. RECIBE MEMORIALES ONLINE Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Marcela Jaramillo Suarez Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES. Radicado: 63001-3333-004-2023-00211-01 6 Sustenta que de acuerdo con el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y residual por lo que será improcedente cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, razón por la cual, en concordancia con el numeral 4º del artículo 2º del Código Procesal del Trabajo, toda controversia que se presente en el marco del Sistema de Seguridad Social entre afiliados, beneficiarios o usuarios, empleadores y entidades administradoras deberá ser conocida por la Jurisdicción Ordinaria Laboral.

Arguye que el habeas data, para los casos de historia laboral no debe extenderse a que todo el tiempo que el ciudadano indique haber laborado en determinada entidad, deba ser incluido en su historia laboral, pues en virtud del mismo derecho las Administradoras de Fondo de Pensiones tienen el deber legal del tratamiento transparente y veraz de los datos sensibles que manejan.

Contrario a esto, el habeas data en historia laboral implica que Colpensiones aplique la información a la historia laboral de conformidad con la información reportada en la planilla de aportes por el empleador, o las certificaciones laborales de CETIL, según sea el caso. Refiere que la imputación de pagos en la historia laboral del afiliado, solo es procedente cuando se hace efectivo el pago de los aportes respectivos, en atención a que, mediante estos recursos recaudados, se financiarán las prestaciones de quienes sean considerados como pensionados.

Por lo tanto, explica que, si se procediera al reconocimiento de las prestaciones y cargue de tiempos en la historia laboral de los afiliados, sin el recaudo efectivo de los aportes y cuya omisión recaiga en el empleador, conllevaría a un detrimento de los recursos públicos administrados por Colpensiones, que afectarían el pago de las prestaciones de aquellos que ostenten la calidad de pensionados.

Menciona que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 35 del Decreto 1406 de 1999 nace para los trabajadores independientes la obligación de hacer aportes al sistema con una diferencia frente a los trabajadores dependientes, esto es que el pago y el reporte de las novedades que afecten dicha cotización deben hacerse de manera anticipada.

Advierte que, pese a lo anterior, los pagos realizados fuera del término legal, no pueden aplicarse al periodo dejado de cancelar, en la medida que estos no generan mora, pues el artículo 239 de la ley 100 de 1993 de manera expresa indica que se genera una sanción moratoria “a cargo del empleador” y como consecuencia el art. 24 ibídem, establece para las administradoras de pensiones la obligación de adelantar acciones de cobro contra el empleador moroso.

Por lo tanto, en el caso de la accionante no hay lugar a realizar correcciones a la historia laboral, en la medida que los aportes fueron cancelados de forma extemporánea, por lo que no puede aplicarse a los periodos en los cuales la accionante como trabajador independiente omitió realizarlos, pues es claro que esto constituye un artificio para lograr completar las semanas en beneficio Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Marcela Jaramillo Suarez Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES.

Radicado: 63001-3333-004-2023-00211-01 7 propio, por lo que no se debe olvidar que el régimen de prima media es un fondo común al cual se aplica el principio de solidaridad. Advierte que decidir de fondo las pretensiones de la accionante y acceder a las mismas, invade la órbita del juez ordinario y su autodominio, pero además excede las competencias del juez constitucional, en la medida que no se probó vulneración a derechos fundamentales, ni la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable proteger derecho alguno. Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A5 La entidad allegó escrito de contestación indicando que se evidencia una falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de Protección S.A. al no existir una conexión de esta entidad con la situación que da origen a la controversia suscitada, es decir, aquella no participa realmente de los hechos que dan lugar a la acción legal.

Refiere que la acción de tutela se torna improcedente, por cuanto existe una actuación temeraria por parte de la accionante ante la existencia de otra tutela con similares hechos y pretensiones, en la cual ya existió pronunciamiento de fondo por el Juzgado Cuarenta y Seis (46) Civil del Circuito bajo radicado No. 2022-00264. Lo anterior, debe derivar en el rechazo de plano de la presente acción constitucional, pues cualquier decisión en contrario desdibujaría la figura de la seguridad jurídica y generaría confusión al presentarse dos órdenes o más frente al mismo objeto.

Expresa que la parte actora presentó afiliación efectiva al Fondo de Pensiones Obligatorias administrado por Protección S.A. con fecha de efectividad desde el 29 de abril de 1997 como vinculación inicial al Sistema General de Pensiones y hasta el 30 de noviembre de 2001, fecha a partir de la cual firmó y se aprobó su solicitud de traslado a Colfondos y luego nuevamente presentó afiliación efectiva al Fondo de Pensiones Obligatorias administrado por ING, hoy Protección S.A. con fecha de efectividad desde el 01 de septiembre de 2002 como traslado proveniente de la AFP Colfondos y hasta el 31 de enero de 2014, fecha a partir de la cual se trasladó a Colpensiones.

Precisa que con relación a los periodos que reclama la accionante de agosto de 1998, enero, febrero, abril, junio, julio, agosto de 1999 y enero, abril, mayo y junio de 2000, Protección S.A. reportó los periodos con ciclos completos de 30 días, en el sistema de Información de los Afiliados a los Fondos de Pensiones - SIAFP- y la cual es el insumo para que las demás AFP actualicen la suya, en este caso Colpensiones.

Asimismo, con relación a los periodos de enero, febrero, abril, junio, julio, agosto de 1999 y enero, abril, mayo y junio de 2000, los mismos fueron trasladados por Colpensiones a Protección por el proceso de no vinculados, pero los mismos fueron devueltos a Colpensiones el 30 de 5 Archivo digital Samai. Gestión en otras corporaciones. índice 00008.

Memorial al despacho Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Marcela Jaramillo Suarez Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES. Radicado: 63001-3333-004-2023-00211-01 8 noviembre de 2022, por lo que a la fecha no tienen aportes pendientes por trasladar. Afirma que todos los periodos cotizados por la accionante a Protección S.A. durante la vigencia de la afiliación en esta administradora, fueron reportados en el sistema Información de los Afiliados a los Fondos de Pensiones -SIAFP- por parte de Protección, incluyendo los periodos que está solicitando corrección (cotizados en Protección), con los IBC y periodos de cotización que allí reportan y así mismo fueron trasladados a Colpensiones.

Y corresponde a esta última actualizar su historia laboral con base en esta información. Señala que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario que debe ser utilizado sólo cuando los procedimientos legales resultan ineficaces o cuando no existen otros medios de defensa judicial y en forma transitoria, para evitar un perjuicio irremediable, lo cual no ocurre en este caso, donde el legislador ha previsto las acciones legales para que las personas acudan ante la jurisdicción a pedir la tutela jurídica de sus derechos.

PROVIDENCIA IMPUGNADA6. Mediante sentencia proferida el 02 de octubre de 2023, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, resolvió declarar improcedente el mecanismo Constitucional. Hizo referencia a la figura jurídica de la cosa juzgada Constitucional y la temeridad y señaló que, una vez revisado el asunto, la acción impetrada por la accionante en la ciudad de Bogotá, resuelta en primera instancia por el Juzgado 46 Civil del Circuito y en segunda por el Tribunal Superior de la misma ciudad, se encuentra en firme, toda vez que fue excluida de revisión mediante auto del 28 de octubre de 2022, tal y como se informa en la página de la Corte Constitucional.

Asimismo, precisa que tanto en el proceso anotado como en el que aquí se tramita, comparecen las mismas partes, esto es, la señora Marcela Jaramillo Suárez como demandante, Colpensiones como entidad demandada y Protección AFP, como vinculada. Sin embargo, una vez analizados los hechos de la demanda advirtió que, con posteridad a los fallos emitidos dentro del proceso 11001310304620220026400, Colpensiones ha proferido varias decisiones, especialmente las fechadas el 1 de febrero de 2023 y 27 de abril del mismo año, mediante las cuales se niega específicamente la contabilización de la totalidad de las semanas correspondiente a los periodos 1998/08, 1999/01, 1999/02, 1999/04, 1999/06, 1999/07, 1999/08, 2000/01, 2000/04; 2000/05, 2000/06, como semanas cotizadas para efectos de reconocimiento de pensión. 6 Archivo digital Samai.

Gestión en otras corporaciones. índice 00011. Sentencia tutela primera instancia Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Marcela Jaramillo Suarez Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES. Radicado: 63001-3333-004-2023-00211-01 9 Afirma que, con base en lo anterior, no se configura la cosa juzgada, pues al existir presupuestos fácticos nuevos, acaecidos con posterioridad a la presentación de la primera acción de tutela, no es posible alegar la identidad de causa y, por lo tanto, tampoco la ocurrencia de la figura procesal en comento y menos aún la de temeridad propuesta por la accionada y vinculada.

Expresa que la acción de tutela, es un mecanismo de carácter residual, que solo resulta procedente cuando (i) No existen otros medios de defensa de los cuales se pueda servir el ciudadano a fin de defender su derecho fundamental, o (ii) cuando existiendo aquellos no emerjan como idóneos para proteger los derechos fundamentales amenazados, no obstante, consideró que efectivamente la actora cuenta con la una acción ordinaria para proteger su derecho, que no es otra que la contemplada el numeral 4 del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Arguye que si bien la demandante afirmó que la acción ordinaria carece de idoneidad por cuanto su trámite tardará al menos 3 años en surtirse; dicha aseveración carece de respaldo probatorio, pues obedece a un cálculo que en ningún caso puede considerarse estándar, además aun cuando así lo fuera, en todo caso la duración del trámite de un proceso judicial es una carga que las partes se encuentran en obligación de soportar.

Sostiene que no se acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable para la actora, pues ni siquiera ha reclamado el reconocimiento de su derecho pensional, tampoco probó ser una persona en condición de debilidad, a saber (ii) su estado de salud y las condiciones de vulnerabilidad en las que pueda encontrarse; (iii) la composición de su núcleo familiar;

(iv) las circunstancias económicas que lo rodean; (v) el agotamiento de cierta actividad administrativa y judicial tendiente a obtener el reconocimiento del derecho; (vi) el tiempo transcurrido entre la primera solicitud y el momento de interposición del amparo constitucional; (vii) el grado de formación escolar del actor y el posible conocimiento que tenga sobre la defensa de sus derechos; y (viii) un cierto nivel de convicción sobre la titularidad de las prestaciones reclamadas, que le permita al juez de tutela intervenir para zanjar bien sea de manera transitoria o permanente el asunto en discusión. Concluye que la acción constitucional no cumple con el requisito de subsidiariedad, al no encontrarse la actora en condición alguna que le impida acudir a la jurisdicción ordinaria, a más que la acción de tutela no fue consagrada en la Constitución, como un medio para reemplazar o sustituir los procedimientos existentes en nuestro ordenamiento jurídico, por lo que declaró improcedente el mecanismo Constitucional.

Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Marcela Jaramillo Suarez Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES. Radicado: 63001-3333-004-2023-00211-01 10 Impugnación7. La parte actora presentó escrito de impugnación a través del cual manifestó su inconformidad con el fallo de primera instancia, en tanto Colpensiones se ha negado a incluir el tiempo cotizado, aduciendo que pagó extemporáneamente y que esos períodos sólo se pueden imputar a períodos posteriores a la fecha de pago; sin embargo, aquella ha solicitado que proceda a incluir esos pagos en fechas posteriores sin que tampoco lo haga.

Sustenta que Colpensiones ha violado los derechos fundamentales al negarse a incluir los aportes realizados por el período 1998-08 que pagó el 2 de septiembre de 1998 y 2000-01 que pagó el 4 de febrero de 2000 períodos que fueron debidamente avalados por Protección S.A que fue la AFP que los recibió y luego trasladó a Colpensiones para que fueran incluidos en la historia laboral.

Así mismo, ha violado sus derechos fundamentales a la Seguridad Social al dejar de incluir los días cotizados por los períodos 1999-01, 1999-02, 1999-04, 1999-06, 1999-07, 1999-08, 2000-01, 2000-04, 2000-05-2000-06 que canceló con los intereses moratorios liquidados por el PILA el 9 de octubre de 2020, como consta en la historia laboral, porque pese a que en los diferentes comunicados provenientes Colpensiones manifiesta que esos aportes se deben realizar a períodos posteriores, tampoco lo hace.

Advierte que estos pagos aparecen registrados, pero como si nunca se hubieran hecho, al registrar los pagos, pero en cero (0) semanas cotizadas, apropiándose de un dinero que no le pertenece y causándole un perjuicio irremediable, pues necesita de estas semanas cotizadas para poder acceder a la pensión de vejez cuando cumpla la edad de 57 años, lo que sucederá en aproximadamente en dos (2) meses.

Señala que Colpensiones como responsable de la custodia de la historia laboral, en aquella expedida el 9 de agosto de 2023 no ha incluido los aportes que fueron cancelados, pese a haber una aceptación de algunos como los de los períodos 1998-08 y 2000-01 que fueron cancelados y avalados por Protección S.A, y los otros períodos, pese a haberse solicitado se incluyeran sus pagos en períodos posteriores, tampoco se ha hecho; por lo tanto, considera que la entidad accionada no puede impedir el ejercicio del derecho que tiene de reclamar su prestación pensional de forma oportuna, por lo que, a su juicio la acción de tutela es procedente para proteger los derechos de petición, debido proceso, seguridad social y habeas data que en primera instancia fueron negados.

Concepto del Procurador 13 Judicial II Administrativo8. Mediante escrito presentado el Agente del Ministerio Público se pronunció haciendo mención al derecho fundamental al trabajo e indicó que no se observó 7 Archivo digital Samai. Gestión en otras corporaciones. índice 00014. RECIBE MEMORIALES ONLINE 8 Archivo digital Samai. índice 0006 LRE-Concepto Min Público Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Marcela Jaramillo Suarez Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES.

Radicado: 63001-3333-004-2023-00211-01 11 vulneración alguna a este derecho fundamental, pues la accionante es beneficiaria de una pensión y no se le ha privado de su mesada pensional, ni se le ha obligado a trabajar en condiciones humillantes e inhumanas por falta de ingresos, tal como se colige del artículo 53 de la Constitución Política.

Refiere que no se encuentra acreditado ese perjuicio irremediable que permitiría inaplicar un acto administrativo particular y concreto, pues la accionante con la presente tutela no demostró que se esté afectado su mínimo vital y móvil, por ende, el perjuicio que se esgrime no es cierto e inminente y simplemente se convierte en una mera conjetura o especulación, pues no hay un hecho cierto que permita una apreciación razonable, tal como lo exige la Corte Constitucional.

Afirma que se debe declarar improcedente la acción de tutela como mecanismo subsidiario para evitar un perjuicio irremediable. CONSIDERACIONES FINALES DEL TRIBUNAL Cuestión Previa. Dentro del particular, resulta oportuno advertir que existe fallo de tutela precedente a la interposición de la presente acción, proferido el pasado 12 de julio del 20229 por el Juzgado Cuarenta y Seis (46) Civil de Circuito de Bogotá, al interior del proceso de tutela de radicado 2022-0264 en el que confluyeron como partes la señora Marcela Jaramillo Suarez (accionante) y la Administradora Colombiana de Pensiones, así como, la AFP Protección (accionadas); y en el cual se decidió en una primera oportunidad, negar el amparo Constitucional.

Y posteriormente, el 03 de agosto de 2022 en sede de impugnación resuelta por parte del Tribunal Superior del Distrito Judicial Sala Civil de Bogotá10, sentencia a través de la cual se revocó parcialmente el fallo de instancia, y se amparó el derecho de petición de la accionante ordenando a las accionadas a pronunciarse sobre la petición atinente a la cotización del periodo 1998 (08).

Al respecto, si bien es cierto que la a quo se pronunció en relación con el fenómeno jurídico de la temeridad y la cosa juzgada concluyendo que los mismos no se configuraban ante la existencia de nuevos pronunciamientos por parte de Colpensiones (01 de febrero y 27 de abril de 2023)11 en relación con la negativa de la contabilización de las semanas correspondientes a los periodos 1998/08, 1999/01, 1999/02, 1999/04, 1999/06, 1999/07, 1999/08, 2000/01, 2000/04; 2000/05, 2000/06., considera la Sala que deberá en esta instancia hacerse un comparativo de las sentencias en mención previo al análisis de fondo del presente asunto, con el fin de determinar si en efecto, no se configuran 9 Archivo digital Samai. índice 00008.

Memorial al despacho AML-Respuesta protección. Folios 95-101 10 Archivo digital Samai. índice 00008. Memorial al despacho AML-Respuesta protección. Folios 102-111 11 Archivo digital Samai. índice 00008. Memorial al despacho AML-Respuesta protección. Folios 68-70 y 71-72. Se advierte que, si bien existen nuevos pronunciamientos por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones, los mismos no han modificado la situación fáctica inicial, sino por el contrario, reiteran la extemporaneidad de las cotizaciones efectuadas por la actora, y han sido generadas en virtud de las diferentes solicitudes que la misma accionante ha incoado con el fin de provocar nuevos pronunciamientos por parte de la administración. Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Marcela Jaramillo Suarez Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES.

Radicado: 63001-3333-004-2023-00211-01 12 dichos fenómenos jurídicos. Una vez resuelto lo anterior, y en caso de no configurarse el fenómeno de temeridad y/o cosa juzgada Constitucional, la Sala deberá de ser el caso, estudiar el fondo del asunto. De la temeridad y cosa juzgada constitucional. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 la figura de la temeridad, se estableció con la finalidad de impedir la afectación en la administración de justicia en lo que se refiere al ejercicio de la acción de tutela, toda vez que éste se vería afectado cuando una persona, sin una justificación razonable, elevase la misma causa ante jueces de la República, contra las mismas partes y buscando la satisfacción de idénticas pretensiones.

Así, la norma en cita expresamente indica que: «ARTICULO 38. ACTUACION TEMERARIA. Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazará o decidirá desfavorablemente todas las solicitudes. El abogado que promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años.

En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar». En tal sentido, para que se configure la actuación temeraria es requisito indispensable que concurran tres elementos: (i) una identidad de causa, cuando las acciones se fundamentan en unos mismos hechos que le sirven de origen;

(ii) una identidad de objeto, cuando las demandas buscan la satisfacción de una misma pretensión tutelar o sobre todo el amparo de un mismo derecho funda- mental; y (iii) una identidad de partes, cuando las acciones se dirijan contra el mismo demandado y, del mismo modo, se hayan interpuesto por el mismo demandante, de manera directa o por medio de apoderado.

Sobre el particular la Corte Constitucional12 indicó lo siguiente: «(…) el Decreto Ley 2591 de 1991 en el artículo 38, hace referencia a la actuación temeraria en la acción de tutela, con el fin de evitar su abuso y alcanzar una relación honesta y transparente entre la administración y los administrados. Señala que se configura la temeridad cuando "sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales", por lo cual corresponde al juez de tutela rechazarla o decidir desfavorablemente todas las solicitudes.

Esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha sido enfática en manifestar que el juez constitucional al momento de establecer si se configura una actuación temeraria, debe valerse de la figura de la tripe identidad, a saber: (i) la identidad de las partes; (ii) la identidad de la causa petendi; y (iii) la identidad del objeto. Adicionalmente, ha hecho alusión a la existencia de un hecho nuevo que permita convalidar la duplicidad en el ejercicio de la acción [16]. 12 Sentencia T-008/15, M.P Jorge Iván Palacio Palacio Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Marcela Jaramillo Suarez Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES.

Radicado: 63001-3333-004-2023-00211-01 13 Por otra parte, la jurisprudencia de este Tribunal ha sido enfática en establecer que en este tipo de situaciones se debe desvirtuar la presunción de buena fe en la actuación del accionante. Ha señalado que "resulta razonable asumir que la temeridad se configura únicamente si el actor ha obrado con mala fe, deslealtad procesal, o si su actuación infringe el deber de moralidad procesal.

Por tanto, las sanciones sólo podrían imponerse una vez se desvirtúe la buena fe del accionante, pues está en principio se presume por mandato de la Constitución (CP art. 83)"[17]. Entonces, si el actor no actuó movido por la mala fe no hay lugar a la configuración de una actuación temeraria. Ejemplo de ello es cuando el ejercicio de la acción se funda en: "(i) la condición del actor que lo coloca en estado de ignorancia[18] o indefensión, propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho y no por mala fe[19];

(ii) en el asesoramiento errado de los profesionales del derecho[20]; (iii) en la consideración de eventos nuevos que aparecieron con posterioridad a la interposición de la acción o que se omitieron en el trámite de la misma, o cualquier otra situación que no se haya tomado como base para decidir la(s) tutela(s) anterior(es) que implique la necesidad de proteger los derechos fundamentales del demandante[21]; y por último (iv) se puede resaltar la posibilidad de interponer una nueva acción de amparo cuando la Corte Constitucional profiere una sentencia de unificación, cuyos efectos hace explícitamente extensivos a un grupo de personas que se consideran en igualdad de condiciones, incluso si con anterioridad a dicha sentencia presentaron acción de tutela por los mismos hechos y con la misma pretensión." En ese orden de ideas, el juez tiene la obligación de no declarar la temeridad mientras exista un argumento válido que justifique la duplicidad de acciones.

Ahora bien, a pesar de que no se esté ante un caso en que exista una acción temeraria, el ejercicio de acciones de tutela sucesivas conlleva a la improcedencia de la segunda solicitud de amparo, ello en procura de garantizar la efectividad de las decisiones judiciales y la seguridad jurídica de quienes se someten a estas [23].» (Subrayado y Negrilla de la Sala) Con lo anterior, se tiene que para que se configure la temeridad deben concurrir tres elementos (i) la identidad de las partes;

(ii) la identidad de la causa petendi; y (iii) la identidad del objeto. Adicionalmente, la Corte ha indicado que se configura la temeridad únicamente si el actor ha obrado con mala fe, deslealtad procesal, o si su actuación infringe el deber de moralidad procesal. No obstante, de no configurarse una actuación temeraria, el ejercicio de acciones de tutela sucesivas conlleva a la improcedencia de la segunda solicitud de amparo, lo anterior en procura de garantizar la efectividad de las decisiones judiciales y por ende la seguridad jurídica de quienes se someten a éstas.

Ahora bien, en cuanto a la figura de la cosa juzgada se tiene que es la cualidad de inimpugnable e inmutable asignada por la ley a la decisión contenida en una sentencia firme dictada en un proceso contencioso con relación a todo proceso posterior entre las mismas partes (u otras personas afectadas) que verse sobre el mismo objeto y se funde sobre la misma causa.

La Corte Constitucional Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Marcela Jaramillo Suarez Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES. Radicado: 63001-3333-004-2023-00211-01 14 mediante sentencia SU-439 de 201713 hizo referencia a la figura de la cosa juzgada y la temeridad en los siguientes términos: «(…) 21.

En lo concerniente a la cosa juzgada constitucional 14, esta Corporación ha sostenido que se configura cuando entre dos o más acciones de tutela se constatan los siguientes aspectos: (i) identidad de partes; (ii) identidad de causa; e (iii) identidad de objeto. 21.1. Existe identidad de partes en el caso que “ambas acciones de tutela se dirijan contra el mismo demandado y, a su vez, sean propuestas por el mismo sujeto en su condición de persona natural, ya sea obrando a nombre propio o a través de apoderado judicial, o por la misma persona jurídica a través de cualquiera de sus representantes legales”15. 21.2.

La identidad de causa se configura en la medida que “el ejercicio simultáneo o sucesivo de la acción se fundamente en unos mismos hechos que le sirvan de causa”16. 21.3. Hay identidad de objeto cuando “las demandas busquen la satisfacción de una misma pretensión tutelar o el amparo de un mismo derecho fundamental”17. 22. Aunado a lo anterior, la Corte ha señalado que la cosa juzgada constitucional en materia de tutela se consolida una vez ocurrida alguna de estas dos situaciones: (i) cuando la solicitud de amparo es excluida para su revisión por parte de la Corte Constitucional; o (ii) cuando es seleccionada y resuelta por esa misma Corporación18. 23.

Frente a la actuación temeraria, básicamente son los mismos requisitos que dan lugar a la cosa juzgada constitucional, junto con un presupuesto adicional. En efecto, esta Corte ha indicado que existe temeridad cuando entre dos o más acciones de tutela se presentan las siguientes circunstancias: (i) identidad de partes; (ii) identidad de causa;

(iii) identidad de objeto; y (iv) la ausencia de justificación en la formulación de la nueva demanda, vinculada a un actuar doloso o de mala fe por parte del libelista19. 24. En cuanto a la última regla jurisprudencial de la actuación temeraria, este Tribunal ha precisado que una actuación es dolosa o de mala fe cuando: “‘(i) resulta amañada, en la medida en que el actor se reserva para cada demanda los argumentos o pruebas que convalidan sus pretensiones 20;

(ii) denote el propósito desleal de obtener la satisfacción del interés individual a toda costa, jugando con la eventualidad de una interpretación judicial que, entre varias, pudiera resultar favorable21; (iii) deje al descubierto el abuso del derecho porque deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se instaura la acción22; o 13 M.P. Alberto Rojas Ríos 14 En relación con la cosa juzgada constitucional en materia de tutela, consultar, entre otros, los Fallos SU-713 de 2006;

T-053 de 2012; T- 661 de 2013; T-137, SU-377, T-435, T-644 y T-891 de 2014; SU-055, T-057 y T-537 de 2015. 15 Providencia SU-713 de 2006. 16 Ibídem. 17 Ib. 18 Al respecto, ver la Sentencia T-137 de 2014, entre otras. 19 Référente a temeridad, ver las Sentencias T-883 de 2001; T-662 de 2002; T-951, T-410 y T-1303 de 2005; T-568, SU-713 y T-981 de 2006;

T-310 y T-634 de 2008; T-507 y T-926 de 2010; T-053 y T-151 de 2012; T-137, T-304, SU-377 y T-644 de 2014; T-008, SU-055, T-057, T-069, T-096 y T-537 de 2015, entre otras. 20 “Sentencia T-149 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz”. 21 “Sentencia T-308 de 1995. MP. Jose Gregório Hernandez Galindo”. 22 “Sentencia T-443 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero”.

Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Marcela Jaramillo Suarez Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES. Radicado: 63001-3333-004-2023-00211-01 15 finalmente (iv) se pretenda a través de personas inescrupulosas asaltar la buena fe de los administradores de justicia’23”24. 25. Esta Corporación también ha señalado que no hay temeridad cuando: “luego de presentada una acción de tutela en donde se exponen unos hechos y derechos concretos, con posterioridad pueda presentarse otra por el mismo solicitante y con base en similares hechos y derechos, pero con la connotación de que han surgido elementos nuevos o adicionales que varían sustancialmente la situación inicial.

En esos casos sí es procedente la acción y no podría ser catalogada como temeraria25”26. 26. En consonancia con lo expuesto, y como una de las decisiones a adoptar por parte de los operadores judiciales ante la comprobación de cosa juzgada constitucional y/o una actuación temeraria, el inciso primero del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 (reglamentario de la acción de tutela) prevé el rechazo de todas las acciones de tutela.

Así reza dicha disposición normativa: “Cuando sin motivo expresamente justificado la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes.» (Subrayado de la Sala). Más adelante mediante sentencia T-219 de 201827 la Alta Corporación reiteró que concluir que existe cosa juzgada en el asunto, no necesariamente lleva a sostener que existe temeridad en el accionante, ya que la cosa juzgada es un juicio objetivo, mientras que la temeridad, como reproche, es subjetivo.

Posteriormente, en sentencia T- 089 de 201928 la Corte Constitucional indicó sobre la temeridad y la cosa juzgada lo siguiente: «La temeridad consiste en la interposición injustificada de tutelas idénticas respecto de las mismas (i) partes, (ii) hechos y (iii) objeto, haciendo un uso abusivo e indebido de esa herramienta constitucional.

Su prohibición busca garantizar el principio constitucional de buena fe y, a su vez, la eficiencia y prontitud en el funcionamiento del Estado y de la administración de justicia. Sin embargo, “la conducta temeraria debe encontrarse plenamente acreditada y no puede ser inferida de la simple improcedencia de la tutela o revisando circunstancias meramente formales.

Tal conducta requiere de un examen minucioso de la pretensión de amparo, de los hechos en que se funda y del acervo probatorio que repose en el proceso”29. En virtud de lo anterior, esta Corte ha señalado que, el juez constitucional deberá analizar cada caso desde lo material y no solo ceñirse a lo formal, toda vez que en el detalle de las circunstancias fácticas puede estar la razón por la que el accionante se encuentre presentando una nueva acción de tutela.

De manera que la autoridad judicial podrá pronunciarse nuevamente cuando se evidencie alguna de las siguientes hipótesis: “(i) la persistencia de la vulneración de derechos que 23 “Sentencia T-001 de 1997. M.P. Jose Gregório Hernandez Galindo”. 24 Estas sub reglas se puntualizaron en la Sentencia SU-713 de 2006, las cuales se reiteraron, entre otras, en las Providencias T-560 de 2009, y recientemente, en la SU-055 y la T-537 de 2015. 25 “Sentencia T-707 de 2003 MP.

Álvaro Tafur Galvis”. 26 Posición reiterada en las Sentencias T-1034 de 2005 y T-053 de 2012, entre otras. 27 M.P. Alejandro Linares Cantillo 28 M.P. Alberto Rojas Ríos 29Sentencia T-1215 de 2003. Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Marcela Jaramillo Suarez Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES.

Radicado: 63001-3333-004-2023-00211-01 16 se solicitan sean amparados; (ii) el asesoramiento errado de los abogados para la presentación de varias demandas; (iii) el surgimiento de nuevas circunstancias fácticas o/y jurídicas; o (iv) la inexistencia de una decisión de fondo en el proceso anterior”30. (Negrilla fuera de texto) Ahora bien, la cosa juzgada se configura cuando existe la triple identidad mencionada, es decir, de partes, hechos y pretensiones, sin que se evidencie la configuración del elemento subjetivo que es la intención de buscar engañar a las autoridades judiciales y abusar del ejercicio de la acción de tutela.

Al respecto, la Corte Constitucional ha precisado que un fallo de tutela hace tránsito a cosa juzgada, en el evento en que esta Corporación se pronuncia sobre una determinada acción de tutela ya sea mediante fallo o a través del auto de selección que notifica la no selección de la misma. Lo anterior, de conformidad con el artículo 243 de la Constitución Política de Colombia31.

La figura de cosa juzgada constitucional prohíbe“(…) que se profiera un nuevo pronunciamiento sobre el mismo asunto, pues ello desconocería la seguridad jurídica que brinda este principio de cierre del sistema jurídico”32. Sin embargo, aun cuando estos tres supuestos se evidencien, el juez constitucional deberá hacer un análisis material entre las acciones de tutela presentadas, con el fin de identificar si existen nuevos elementos que llevaron al actor a presentar la solicitud de amparo y que habiliten al juez para realizar un nuevo pronunciamiento.

Por lo que, la cosa juzgada no es otra cosa que “los efectos jurídicos de las sentencias, en virtud de los cuales éstas adquieren carácter de inmutables, definitivas, vinculantes y coercitivas, de tal manera que sobre aquellos asuntos tratados y decididos en ellas, no resulta admisible plantear litigio alguno ni emitir un nuevo pronunciamiento”33».

De esta manera, es claro que, de conformidad con el precedente jurisprudencial, la autoridad judicial podrá pronunciarse nuevamente cuando se evidencie alguna de las siguientes hipótesis: (i) la persistencia de la vulneración de derechos que se solicitan sean amparados; (ii) el asesoramiento errado de los abogados para la presentación de varias demandas;

(iii) el surgimiento de nuevas circunstancias fácticas o/y jurídicas; o (iv) la inexistencia de una decisión de fondo en el proceso anterior. Ahora bien, a modo de síntesis mediante de sentencia T-534 de 202034 la Corte Constitucional define los conceptos de temeridad y cosa juzgada, e indica que la actuación temeraria de un lado requiere que exista i) una identidad de partes, ii) identidad de causa, iii) identidad de objeto, iv) ausencia de justificación en la presentación de una nueva solicitud de amparo en la que además se evidencie una actuación dolosa o de mala fe, circunstancia que de no encontrarse configurada impone declarar la improcedencia de la tutela ante la duplicidad de acciones; y de otro lado, la cosa juzgada se configura cuando concurre: i) una 30 Sentencia T-726 de 2017. 31 Artículo 243 de la Constitución Política de Colombia: “Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional”. 32 Sentencia T-001 de 2016. 33 Sentencia C-622 de 2007. 34 M.P. José Fernando Reyes Cuartas Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Marcela Jaramillo Suarez Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES.

Radicado: 63001-3333-004-2023-00211-01 17 identidad de partes, ii) identidad de causa, iii) identidad de objeto. Adicional a ello, la Corte ha señalado que ésta se consolida (i) cuando la solicitud de amparo es excluida para su revisión por parte de la Corte Constitucional; o (ii) cuando es seleccionada y resuelta por esa misma Corporación. De la cosa juzgada y/o temeridad en el caso concreto.

Como bien se señaló párrafos atrás, dentro del particular se encontró que en forma precedente al asunto que ocupa la atención de la Sala, la parte actora ya había adelantado trámite de tutela por hechos similares a los que aquí se estudian, lo anterior, por cuanto obra copia de la acción de tutela instaurada ante los Juzgados Civiles del Circuito de Bogotá35, por la señora Marcela Jaramillo Suarez contra la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección, y dentro de la cual coligen los siguientes hechos y pretensiones: «(…)20.

Que como lo expresé inicialmente, estoy a menos de un año de llegar a mis 57 años y los periodos cotizados los coticé y trabajé. 21.Señor Juez aquí no estoy solicitando que me tengan en cuenta o que me sumen tiempos que no aparecen cotizados al Sistema General de Pensiones, lo que estoy solicitando es muy sencillo, que aparezcan en mi historia laboral los tiempos que efectivamente coticé en PROTECCION AFP del año 1998 (08), del año 1999 (01, 02, 04, 06, 07 y 08) y del año 2000 (01, 04, 05 y 06).

PRETENSIONES PRIMERO: TUTELAR mis derechos fundamentales al derecho de petición, seguridad social y debido proceso, los cuales vienen siendo vulnerados en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se dejaron prescritas por PROTECCIÓN AFP y COLPENSIONES”.

SEGUNDO: Como consecuencia ORDENAR a COLPENSIONES registre en mi historia laboral los 30 días de cotización por los meses del año 1998: (8) de año 1999: (01, 02, 04, 06, 07 y 08) y del año 2000: (01, 04, 05 y 06) y sí así lo es iniciar las acciones de cobro ante PROTECCIÓN de ser necesario.

TERCERO: Como consecuencia ORDENAR a COLPENSIONES registre en mi historia laboral los 11 meses que hacen falta y que corresponden a: del. Año 1998 (08), del año 1999: (01, 02, 04, 06, 07 y 08) y del año 2000: (01, 02, 04, 06, 07 y 08) y del año 2000: (01, 04, 05 y 06)». Conforme a lo anterior, se tiene que el Juzgado Cuarenta y Seis (46) Civil de Circuito de Bogotá36, profirió sentencia en primera instancia el 12 de julio del 2022, en la que se decidió lo siguiente: « …(…) En efecto, en cuanto al tema atinente a que se ordene “a COLPENSIONES registre en mi historia laboral los 30 días de cotización por 35 Archivo digital Samai. índice 00008.

Memorial al despacho AML-Respuesta protección. Folios 33-39 36 Archivo digital Samai. índice 00008. Memorial al despacho AML-Respuesta protección. Folios 95-101 Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Marcela Jaramillo Suarez Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES. Radicado: 63001-3333-004-2023-00211-01 18 los meses del año 1998: (8) de año 1999: (01, 02, 04, 06, 07 y 08) y del año 2000: (01, 04, 05 y 06) y sí así lo es iniciar las acciones de cobro ante PROTECCIÓN de ser necesario” advierte este despacho que lo mismo resulta totalmente improcedente declararlo, pues como la misma Corte Constitucional lo tiene decantado “las controversias pensionales tienen como vía principal e idónea la jurisdicción laboral ordinaria, por lo cual en principio no deben ser debatidas ante la constitucional.

Sin embargo, en determinados casos, el recurso de amparo procede con el fin de salvaguardar derechos fundamentales, cuya protección resulta impostergable, siempre y cuando los medios ordinarios de defensa judicial existentes, atendiendo a las condiciones del asunto concreto, resulten insuficientes para lograr dicho cometido, ya sea porque carecen de idoneidad o eficacia, o porque se busca evitar la inminente consumación de un perjuicio irremediable” (Corte Constitucional Sentencia T927/14).

Por demás tampoco se haya acreditado dentro de la presente actuación, la concurrencia de una amenaza o perjuicio irremediable, que le de paso a este mecanismo expedito. En efecto, como lo ha destacado la jurisprudencia constitucional son características que habrán de demostrarse, para la acreditación del perjuicio irremediable “(i) que se esté ante un perjuicio inminente o próximo o suceder, lo que exige un grado suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa del daño;(ii) el perjuicio debe ser grave, esto es, que conlleve la afectación de un bien susceptible de determinación jurídica, altamente significativo para la persona;

(iii) se requieran de medidas urgentes para superar el daño, las cuales deben ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben considerar las circunstancias particulares del caso; y (iv) las medidas de protección deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño irreparable.” (T-222/14); luego ante la falta de acreditación de cada uno de ellos, resulta improcedente que este despacho presuma este tipo de situación, pues como lo ha determinado la jurisprudencia nacional, son cuatro requisitos que viabilizan la procedencia del amparo constitucional como mecanismo alternativo para evitar la concurrencia de un perjuicio irremediable.

Así las cosas y considerando que en el presente asunto no se encuentra demostrada la presunta afectación de los derechos fundamentales invocados por el actor, se negarán las pretensiones invocadas y se ordenar la remisión del expediente para su eventual revisión». (Subrayado de la Sala) Ahora bien, se tiene que la señora Marcela Jaramillo Suarez impugnó el fallo de instancia, la cual correspondió por reparto al Tribunal Superior del Distrito Judicial Sala Civil de Bogotá37, quien mediante fallo de segunda instancia proferido el 03 de agosto de 2022 decidió: « 4.- Descendiendo al sub-lite y tomando como punto de referencia las afirmaciones referidas en el escrito de impugnación, es evidente que mediante comunicación adiada 11 de febrero de 2021 Colpensiones señaló “Por otra parte, e (sic) los pagos efectuados a pensión como independiente para los periodos de cotización 1998-08, 1999-01, 1999- 02, 1999-04, 1999-06 a 1999-08, 2000-01 2000-04 a 2000-06 se realizaron de manera extemporánea en 2020-02, razón por 37 Archivo digital Samai. índice 00008.

Memorial al despacho AML-Respuesta protección. Folios 102-111 Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Marcela Jaramillo Suarez Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES. Radicado: 63001-3333-004-2023-00211-01 19 la cual no se contabilizan en el total de semanas cotizadas, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 35 del decreto 1406 de 1999.

Ahora bien, teniendo en cuenta que el afiliado es el titular cotizante y pagador de las cotizaciones, tales inconsistencias pueden ser subsanadas a solicitud escrita por parte del mismo, quien de manera inequívoca debe solicitar en un Punto de Atención Colpensiones PAC, se corrija cada ciclo de cotización aplicándolo a un ciclo posterior; teniendo en cuenta el cambio de IBC por anualidad, dado que por la variación del mismo se pueden ven afectados los días de cotización dentro de cada ciclo.

Es de aclarar que no es procedente realizar las correcciones solicitadas dado que los pagos para acreditar a ciclos posteriores seguirán vencidos”, temática que reiteró en la réplica que data del 24 de febrero de la misma anualidad, y en el que se agregó: “En caso de ser procedente la corrección, debe considerar que los ciclos a corregir se aplican a periodos posteriores a la fecha de pago”.

Es más, en virtud de la comunicación de 13 de julio del año en curso, a propósito del trámite: “Requerimiento Judicial Tutela”, Colpensiones precisó que para efectos de resolver su petición, evidenció que previo a su solicitud de afiliación, se encontraba vinculada a la Administradora de Fondo de Pensiones Protección, por tanto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 7° y 8° del Decreto 3995 de 2008 modificado por el Decreto 1833 de 2019, la AFP debe realizar el respectivo traslado de los aportes; sin embargo, no puede pasarse por alto, tal como lo refirió el juez a quo, que en punto a los periodos pagados a Colpensiones 1999-01, 1999-02, 1999-04, 1999- 06, 1999-07, 1999-08, 2000-01, 2000-04, 2000-05, 2000-06 “todos como trabajador independiente es preciso indicar que al validar el pago de los mismos se identifica que éstos fueron cancelados mes vencido, es decir el ciclo 1998-08 se debió pagar en agosto y tiene fecha de pago el 2 de septiembre, el ciclo 1991-01 a 2000-06 fueron pagados en octubre de 2020 de la respectiva mora (…) No obstante, con la entrada en vigencia del citado decreto (15 de agosto de 2007), en los eventos de mora en el pago de los aportes de los trabajadores independientes los operadores del sistema deberán adelantar el procedimiento de imputación de pagos previsto en el decreto 1406 de 1999”.

A juicio de la Sala, los referidos pronunciamientos involucran una respuesta de fondo frente a lo solicitado respecto de los periodos 1999-01, 1999-02, 1999- 04,-1999-06, 1999-07, 1999-08, 2000-01, 2000-04, 2000-05 y 2000-06, cuestión distinta es que la accionante no esté de acuerdo con su contenido y con el trámite que se le indicó adelantar.

(…)4.1.- Pese a lo expuesto, esta Sala de Decisión no tiene claridad respecto al periodo 1998(8), pues es de señalar que en el oficio de 24 de febrero de 2021 se dijo “se evidenció que los pagos efectuados a pensión como independiente para los periodos de cotización 199808 (…) se realizaron de manera extemporánea”, mientras en el documento de 13 de julio de 2022 se indica que fue “pagado en” la AFP Protección. Así las cosas, se concederá el amparo para que Colpensiones y la AFP Protección en un término razonable diluciden en qué entidad la interesada canceló el respectivo periodo, e indiquen de manera clara, congruente y precisa el trámite que deberá adelantar para que figure en la respectiva historia laboral en la entidad a la que se encuentra hoy afiliada. 5.- En cuanto al registro de los ciclos diferentes al de 1998(8), vale la pena señalar que no procede su registro vía tutela, comoquiera que no hay noticia de que la interesada siquiera intentara el trámite invocado por Colpensiones.

Al Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Marcela Jaramillo Suarez Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES. Radicado: 63001-3333-004-2023-00211-01 20 respecto, es de memorar que “el juez constitucional no puede sustituir ni desplazar competencias propias de otras autoridades judiciales o administrativas, ni anticipar o revocar decisiones sobre un asunto sometido a su consideración, so pretexto de una supuesta violación a derechos fundamentales.

Por regla general sólo puede acudirse a la tutela cuando se carezca de otros medios de defensa, y no cuando no se haya acudido a ellos” (CSJ, sents. de febrero 18 de 2010, exp. 2009 00430; febrero 22 de 2010, exp. 2009 01902, y octubre 22 de 2010, exp. 2010 01742), escenario en que el que tampoco se advierte la trasgresión de sus prerrogativas a la seguridad social y debido proceso.

En este punto, importe señalar que por el especial mecanismo que contrae la atención de la Sala no es posible debatir temáticas atinentes a “(…) porque en ninguna parte de la Ley colombiana se hace referencia a que los cotizantes independientes no puedan pagar aportes con mora, ya que esto está en contravía de aquella premisa o principio del derecho que dice que: ‘…quien puede lo más, puede lo poco…’, es decir, que por analogía, el aportante que no es otro que el empleador o empresario que puede pagar cotizaciones en mora, no puede entonces el aportante independiente hacerlo, lo cual sería una clara vulneración al derecho a la igualdad”, de suerte que, deberá la interesada agotar los mecanismos ordinarios que el legislador ha puesto a su disposición para dilucidar tal situación. 5.1.- Además, es de precisar que no se advierte la ocurrencia un perjuicio irremediable para que la tutela fuere procedente como mecanismo transitorio.

Dicho perjuicio debe acreditar el cumplimiento concurrente de varios elementos, a saber: la inminencia que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales; circunstancias que en el criterio del Tribunal no se encuentran acreditadas en el expediente, pues no advierte su condición de debilidad y tampoco se encuentra a la fecha gestionando el reconocimiento de su derecho pensional tras cumplir con los requisitos legales. 6.- Fundada la Sala en lo discurrido en precedencia y por no ameritar comentario adicional, revocará parcialmente lo decidido en primera instancia, para conceder el resguardo constitucional –petición aludido, únicamente en lo que tiene que ver con la información relativa al periodo cotizado 1998 (08), según se indicó en precedencia.».

(Subrayado de la Sala). Posteriormente, la parte actora instauro ante esta jurisdicción, nuevamente acción de tutela en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones38 en la que refiere entre otros, los siguientes hechos y pretensiones: «1. Mi representada, la señora MARCELA JARAMILLO SUÁREZ nació el 11 de diciembre de 1966, por lo mismo, cumplirá 57 años el 11 de diciembre de esta anualidad. 2.

Mi mandante se encuentra afiliada en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrada por COLPENSIONES. 38 Archivo digital Samai. Gestión en otras corporaciones. índice 00002. Reparto del proceso. 002EscritoTutela(.pdf) NroActua 2 Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Marcela Jaramillo Suarez Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES.

Radicado: 63001-3333-004-2023-00211-01 21 3. Desde el año 2020 mi poderdante ha estado insistiendo ante COLPENSIONES para que le incluya todo el tiempo laborado en su historia laboral, en virtud a que hay 11 períodos que no han sido incluidos pese a haber cotizado por ellos, estos son: Agosto de 1998 30 días enero, febrero, abril, junio, julio, agosto de 1999. 180 días enero, abril, mayo y junio de 2000 120 días 4.

El 15 de octubre de 2020, la accionante radicó ante PROTECCIÓN S.A una petición en la que solicitaba que los períodos que había cotizado en dicha AFP y que correspondían a agosto de 1998, enero, febrero, abril, junio, julio, agosto de 1999, y, enero, abril. Mayo y junio de 2000 se remitieran a COLPENSIONES para que fueran incluidos en la historia laboral.

(…) 16. El 4 de enero de 2023 COLPENSIONES mediante comunicado radicado 2023_205971 dio respuesta a mi prohijada informándole que recibió de PROTECCIÓN los períodos acreditados y que la Dirección de Ingresos procedió con el cargue del archivo al interior de COLPENSIONES, reflejando en la historia laboral los aportes reportados tal y como se encuentran publicados en el aplicativo SIAFP, información que puede ser verificada de manera personal en cualquiera de los puntos de atención de COLPENSIONES.

(…) 21. El 28 de junio de 2023 COLPENSIONES da respuesta a mi mandante manifestando que, si bien la AFP reportó 30 días para los ciclos 1998/08, 1999/01, 1999/02, 1999/04, 1999/06, 1999/07, 1999/08, 2000/01, 2000/04; 2000/05, 2000/06, los pagos efectuados para pensión por estos períodos se efectuaron de manera extemporánea, razón por la cual, conforme a la normatividad existente, no contabilizaban en el total de semanas cotizadas.

Basando su negativa a incluir los períodos pagados en lo establecido en la Ley 797 de 2003 art. 3º, y el artículo 28 del Decreto 692 de 1994. Así mismo, refiere que: “el artículo 35 del Decreto 1406 de 1999, ratificó que los trabajadores independientes deben “presentar la declaración de novedades y realizar el pago de las respectivas cotizaciones por períodos mensuales y en forma anticipada”, los pagos realizados de manera extemporánea serán imputados a ciclos futuros en los términos y oportunidades que trata el decreto”.

V. PETICIÓN: Por lo anteriormente expuesto, con todo respeto, solicito al Juez de Tutela: 1. Declarar que COLPENSIONES, le ha violado a la señora MARCELA JARAMILLO SUÁREZ los derechos A LA SEGURIDAD SOCIAL, AL HABEAS DATA, AL DERECHO DE PETICIÓN y AL DEBIDO PROCESO al negarse a incluir los períodos 1998-08 que pagó el 2 de septiembre de 1998 y 2000-01 que pagó el 4 de febrero de 2000 períodos que fueron debidamente avalados por PROTECCIÓN S.A que fue la AFP que los recibió y luego traslado a COLPENSIONES para que fueran incluidos en la historia laboral.

Así mismo ha violado sus derechos al dejar de incluir los días cotizados por los períodos 1999- 01, 1999-02, 1999-04, 1999-06, 1999-07, 1999-08, 2000-01, 2000-04, 2000-05- 2000-06 que canceló la accionante con los intereses moratorios liquidados por el PILA el 9 de octubre de 2020, como consta en la Historia Laboral, en los diferentes comunicados provenientes de PROTECCIÓN S.A, de COLPENSIONES y las respectivas planillas.

(Subrayado de la Sala). Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Marcela Jaramillo Suarez Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES. Radicado: 63001-3333-004-2023-00211-01 22 En tal proceso, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia profirió sentencia de primera instancia el 02 de octubre de 202339, decidiendo: «Pues bien, una vez revisado el asunto, se tiene que la acción impetrada por la accionante en la ciudad de Bogotá, resuelta en primera instancia por el Juzgado 46 Civil del Circuito y en segunda por el Tribunal Superior de la misma ciudad, se encuentra en firme toda vez que fue excluida de revisión mediante auto del 28 de octubre de 2022, tal y como se informa en la página de la Corte Constitucional.

Se observa además que, tanto en el proceso anotado como en el que aquí se tramita, comparecen las mismas partes, esto es, la señora Marcela Jaramillo Suárez como demandante, Colpensiones como entidad demandada y Protección AFP, como vinculada. Contario a lo anterior, una vez analizados los hechos de la demanda se advierte que, con posteridad a los fallos emitidos dentro del proceso 11001310304620220026400, Colpensiones ha proferido varias decisiones, especialmente las fechadas el 1 de febrero de 2023 y 27 de abril del mismo año, mediante las cuales se niega específicamente la contabilización de la totalidad de las semanas correspondiente a los periodos 1998/08, 1999/01, 1999/02, 1999/04, 1999/06, 1999/07, 1999/08, 2000/01, 2000/04; 2000/05, 2000/06, como semanas cotizadas para efectos de reconocimiento de pensión. De allí que a juicio de este despacho no se configura la cosa juzgada pues al existir presupuestos fácticos nuevos, acaecidos con posterioridad a la presentación de la primera acción de tutela, no es posible alegar la identidad de causa y, por lo tanto, tampoco la ocurrencia de la figura procesal en comento y menos aún la de temeridad propuesta por la accionada y vinculada.

(…) Así las cosas, visto que la suscrita acción constitucional no cumple con el requisito de subsidiariedad, al no encontrarse la actora en condición alguna que le impida acudir a la jurisdicción ordinaria, a más que la acción de tutela no fue consagrada en la Constitución, como para reemplazar o sustituir los procedimientos existentes en nuestro ordenamiento jurídico no puede el despacho más que declarar improcedente el presente mecanismo».

Así las cosas, de conformidad con el precedente jurisprudencial aquí citado la cosa juzgada se trata de una institución jurídico-procesal en cuya virtud se dota de carácter inmutable, vinculante y definitivo a las decisiones adoptadas por las autoridades judiciales en sus providencias definitivas, con lo cual se garantiza la finalización imperativa de los litigios y en ese sentido, el predominio del principio de seguridad jurídica.

Dicho fenómeno jurídico se configura cuando concurren los siguientes requisitos i) Que en el nuevo proceso exista identidad jurídica de partes; ii) Que verse sobre el mismo objeto, o sea, sobre las mismas pretensiones; iii) Que el nuevo proceso se adelante por la misma causa que originó el anterior, es decir, por los mismos hechos. Adicional a ello, la Corte ha señalado que la cosa juzgada constitucional en materia de tutela se consolida una vez ocurrida alguna de estas dos situaciones: 39 Archivo digital Samai.

Gestión en otras corporaciones. índice 00011. Sentencia tutela primera instancia Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Marcela Jaramillo Suarez Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES. Radicado: 63001-3333-004-2023-00211-01 23 i) cuando la solicitud de amparo es excluida para su revisión por parte de la Corte Constitucional; o ii) cuando es seleccionada y resuelta por esa misma Corporación. Bajo estos supuestos, encuentra la Sala que dentro del particular concurren los siguientes requisitos: i) Identidad de partes: Del proceso iniciado ante el Juzgado Cuarenta y Seis (46) Civil de Circuito de Bogotá, con número de radicación 2022-0264, se desprende que este fue iniciado por la señora Marcela Jaramillo Suarez contra la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección, partes procesales que coinciden con la presente acción de tutela. ii) Identidad de causa: La Sala evidencia que los hechos que fundamentaron la pretensión de la acción tramitada ante el Juzgado Cuarenta y Seis (46) Civil de Circuito de Bogotá, hacen referencia de manera precisa a la actualización en su historial laboral de las semanas correspondientes a los periodos 1998-08, 1999-01, 1999-02, 1999-04, 1999-06, 1999-07, 1999-08, 2000-01, 2000-04, 2000-05, 2000-06. iii) Identidad de objeto: Frente a la tutela conocida por el Juzgado Cuarenta y Seis (46) Civil de Circuito de Bogotá, se evidencia que lo pretendido por la accionante fue obtener la inclusión en la historia laboral de las semanas correspondientes a los periodos 1998-08, 1999-01, 1999-02, 1999-04, 1999- 06, 1999-07, 1999-08, 2000-01, 2000-01, 2000-04, 2000-05, 2000-06.

Al respecto, para la Sala si bien existen pronunciamientos por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., posteriores a la sentencia inicialmente proferida por el Juzgado Cuarenta y Seis (46) Civil de Circuito de Bogotá y el Tribunal Superior del Distrito Judicial Sala Civil de Bogotá, lo cierto es que el objeto de la presente acción también se circunscribe a obtener la inclusión en la historia laboral de las semanas correspondientes a los periodos 1998-08, 1999-01, 1999-02, 1999-04, 1999-06, 1999-07, 1999-08, 2000-01, 2000-04, 2000-05, 2000-0640, por lo tanto, al concurrir los elementos (partes, causa y objeto), al encontrarse en firme la decisión que fue proferida con anterioridad a la acción que se estudia, y haber sido excluida de revisión por la Corte Constitucional para su eventual revisión 41, es claro que se configuró el fenómeno de la cosa juzgada constitucional en lo relacionado con dicho aspecto, debiéndose en consecuencia modificar la sentencia de primera instancia, en el sentido de declarar la improcedencia de la acción, pero ante la configuración de dicho fenómeno jurídico y no ante frente a la falta del 40 Archivo digital Samai.

Gestión en otras corporaciones. índice 00002. Reparto del proceso. 002EscritoTutela(.pdf) NroActua 2 41 Expediente T8974483 Ver auto de Selección Tutelas proferido por la Corte Constitucional el 28 de octubre de 2022. https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/autos/AUTO%20SALA%20DE%20SELECCION%2028%20DE%20OCTUBRE%20 DE%202022%20NOTIFICADO%20EL%2015%20DE%20NOVIEMBRE%202022.pdf Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Marcela Jaramillo Suarez Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES.

Radicado: 63001-3333-004-2023-00211-01 24 requisito de subsidiariedad, pues si bien es acertada la conclusión de la a quo al indicar que la actora cuenta con otros mecanismos propios para debatir dicho asunto, no resulta admisible plantear litigio alguno ni emitir un nuevo pronunciamiento al respecto. De otro lado, en lo que respecta a la temeridad de la acción de tutela, la Corte ha señalado que para que se configure la misma, es necesario, además de verificar la identidad de partes, causa y de objeto antes reseñada, que no exista justificación en la presentación de la nueva demanda, vinculada a un actuar doloso y de mala fe de la accionante, circunstancia ésta última que no se logró determinar en cabeza de la parte actora pues no se demostró que existiera una intención dolosa o de mala fe, más allá de su interés en obtener la protección de los derechos fundamentales alegados.

Sin perjuicio de lo anterior, no puede obviar la Sala que dentro del particular la parte actora mencionó en los hechos de su acción Constitucional el haber incoado petición con destino a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección el 23 de enero del 2023, y a la Administradora Colombiana de Pensiones el 11 de mayo del 2023, por lo tanto, al constituir dichas solicitudes un hecho posterior al fallo judicial del 12 de julio del 202242y del 03 de agosto del 202243, es claro que existe una circunstancia nueva que deberá ser estudiada a fondo dentro del presente trámite, debiendo entonces, resolverse el siguiente: Problema jurídico.

Teniendo en cuenta el escrito de amparo constitucional y la impugnación presentada, le corresponde a la Sala determinar, si a la parte actora se le vulneró su derecho fundamental de petición por parte de las accionadas, frente a las solicitudes efectuadas el 23 de enero de 2023 y el 11 de mayo de 2023, o, por el contrario, no existe vulneración alguna del mentado derecho.

Para resolver y desarrollar el anterior planteamiento, la Sala analizará los siguientes temas: i) Procedencia de la acción de tutela para proteger el derecho fundamental de petición, ii) Los términos para resolver las distintas modalidades de petición. iii) Caso concreto. Procedencia de la acción de tutela para proteger el derecho fundamental de petición. El artículo 86 de la Constitución de 1991 establece la acción de tutela como mecanismo para la protección de los derechos fundamentales en los siguientes términos. 42 Archivo digital Samai. índice 00008.

Memorial al despacho AML-Respuesta protección. Folios 95-101 43 Archivo digital Samai. índice 00008. Memorial al despacho AML-Respuesta protección. Folios 102-111 Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Marcela Jaramillo Suarez Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES. Radicado: 63001-3333-004-2023-00211-01 25 «Artículo 86.

Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, este lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión» Conforme a lo anterior, es claro que la acción de tutela es un mecanismo, preferente, sumario y residual para buscar la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando los mismos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas y ciertos particulares.

Por su parte, el derecho fundamental de petición se encuentra consagrado en el artículo 23 de la Constitución, y desarrollado en la Ley 1755 de 2015, en los siguientes términos: «Artículo 23. Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales.» Ahora bien, frente a la protección del derecho de petición, a través de la acción de tutela, la Corte Constitucional ha reiterado que por tratarse de un derecho con categoría fundamental, es susceptible de ser protegido por esta vía, en especial porque el ordenamiento jurídico colombiano no consagra otro medio idóneo o eficaz para efectivizar el referido derecho44.

Por esta razón, quien encuentre que la debida resolución a su derecho de petición no fue producida o comunicada dentro de los términos que la ley señala puede acudir a la acción de tutela para obtener la protección de su derecho. 44 Sentencia C-149 de 19 de marzo de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Sentencia T-103 de 2019, M.P. Diana Fajardo Rivera «… (…) teniendo en cuenta que el ordenamiento jurídico colombiano no consagra un mecanismo de defensa judicial distinto a la acción de tutela para la protección del mencionado derecho, la acción de tutela está llamada a proceder como mecanismo principal».

Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Marcela Jaramillo Suarez Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES. Radicado: 63001-3333-004-2023-00211-01 26 Por otra parte, es necesario señalar que la Corte Constitucional en sentencia T- 154 de 201845 ha construido una doctrina sólida sobre el derecho fundamental de petición y las reglas básicas que lo rigen, señalando sobre el particular lo siguiente: «.

(…)36. El artículo 23 de la Constitución Política establece que toda persona tendrá derecho a “presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución”46. Inicialmente, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011-, reglamentó el ejercicio de dicho derecho en el Titulo II de su cuerpo normativo.

Allí se estipularon las reglas generales y especiales cuando el mismo se ejerce ante las autoridades y su uso frente a organizaciones e instituciones privadas. No obstante, la Corte mediante sentencia C-818 de 2011, consideró que esa normatividad violó la reserva propia de las leyes estatutarias, porque en ella se regularon aspectos inherentes al núcleo esencial del derecho fundamental en cuestión. Por tanto, declaró inexequible el mentado título de dicha ley.

En consecuencia, el Congreso de la Republica expidió la Ley Estatutaria 1755 de 201147, donde se encuentra la estructura general y los principios del derecho de petición y de la cual se pueden extraer los siguientes elementos estructurales48: (i) Toda persona tiene derecho a presentar peticiones ante las autoridades por motivos de interés general o particular, esto, bajo el entendido de que la titularidad del derecho no se agota en las personas naturales, sino que se extiende a las jurídicas.

(ii) El artículo 15 de la Ley 1755 de 2015 establece que las peticiones podrán presentarse verbalmente, evento en el cual deberá quedar constancia, que será entregada por el funcionario al peticionario si este la solicita. También pueden incoarse solicitudes por escrito, y a través de cualquier medio idóneo para la comunicación o transferencia de datos.

(iii) Deben ser formuladas de manera respetuosa. Sobre este requisito, la Corte señaló que “Así lo exige el precepto constitucional, de modo que su ejercicio solo es válido y merece protección constitucional si el derecho de petición se formuló en esos términos”. Sin embargo, también aclaró que el rechazo de las 45 M.P José Fernando Reyes Cuartas 46 En la sentencia C-951 de 2014, la Corte explicó el desarrollo legislativo del derecho de petición, en los siguientes términos: “El derecho de petición, objeto de regulación por el proyecto de ley estatutaria bajo control, es un derecho constitucional fundamental cuyo origen se remonta al Bill of Rights aprobado en 1689, catálogo de derechos dentro del cual en el artículo 5º se incorporó el derecho de los súbditos de presentar peticiones ante el rey de Inglaterra.

Las primeras constituciones en reconocer este derecho fundamental fueron la de Francia de 1791 y de manera simultánea, la Constitución de los Estados Unidos de América a través de la primera enmienda constitucional efectuada en 1791.// En Colombia, la primera expresión normativa del derecho de petición la encontramos en el artículo 56 la Constitución federal de 1858 (Confederación Granadina), al consagrar: “El derecho de obtener pronta resolución en las peticiones que por escrito dirijan a las corporaciones, autoridades o funcionarios públicos, sobre cualquier asunto de interés general o particular”.

Esta disposición fue reproducida en los mismos términos en el catálogo de derechos individuales contemplados en el artículo 15 de la Constitución de 1863 (Estados Unidos de Colombia). Finalmente, el artículo 45 de la Constitución Política de 1886 dispuso que “Toda persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a las autoridades, ya sea por motivos de interés general, ya de interés particular, y el de obtener pronta resolución.” Esta disposición fue objeto de desarrollo legal por virtud del artículo 334 de la Ley 4ª de 1913, del Decreto 2733 de 1959, el Decreto 01 de 1984 y la Ley 57 de 1985. // En el marco del Estado Social de Derecho, la Asamblea Constituyente de 1991 concibió que las autoridades públicas están al servicio de la persona humana, por lo cual están obligadas a responder de fondo las solicitudes que eleven los peticionarios sin dilaciones en su trámite.

Esta postura constitucional dio lugar a la consagración del artículo 23 de la Carta Política”. 47 “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 48 Cfr. Sentencia C-007 de 2017. Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Marcela Jaramillo Suarez Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES.

Radicado: 63001-3333-004-2023-00211-01 27 peticiones irrespetuosas es excepcional y de interpretación restringida, ya que la administración no puede “tachar toda solicitud de irreverente o descortés con el fin de sustraerse de la obligación de responder las peticiones”49. (iv) La informalidad de la petición, lo cual significa que a) no es necesaria la expresa invocación del derecho o del artículo 23 de la Constitución; b) mediante esta se podrá solicitar el reconocimiento de un derecho, la intervención de una entidad o funcionario, la resolución de una situación jurídica, la prestación de un servicio, información, documentos, consultas, quejas, denuncias y reclamos, e interposición de recursos, entre otras actuaciones; y c) su ejercicio es, por regla general, gratuito y puede realizarse sin necesidad de representación a través de abogado, o de persona mayor, si se es menor de edad. 37.

Esta Corporación ha señalado además que el derecho de petición “es esencial para la consecución de los fines del Estado como lo son el servicio a la comunidad, la garantía de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, la participación de los ciudadanos en las decisiones que los afectan y para asegurar que las autoridades cumplan las funciones para las cuales han sido instituidas” 50.

Asimismo, ha fijado su alcance, sosteniendo que es un derecho de aplicación inmediata y de carácter instrumental, toda vez que busca garantizar la efectividad de otros derechos constitucionales, como los de información, participación política, libertad de expresión, salud y seguridad social, entre otros51. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional el núcleo esencial de este derecho reside en i) una resolución pronta y oportuna; ii) una respuesta de fondo, lo que implica que sea clara, precisa, congruente y consecuente; y iii) la notificación al peticionario.

En todo caso, es preciso aclarar que la resolución de la solicitud no implica otorgar lo pedido por el interesado. Sobre estos elementos, la Corte se ha pronunciado en los siguientes términos52: (i) Resolución pronta y oportuna. Es una obligación de las autoridades y de los particulares responder las peticiones en el menor tiempo posible, sin exceder el término de 15 días hábiles establecido en la ley.

Sin embargo, artículo 1º de la Ley 1755 de 2015 trae algunas variantes, en las cuales hay un término especial según lo que se solicite mediante el derecho de petición. Se tiene que, cuando la petición está encaminada a obtener documentos, debe haber respuesta dentro de los 10 días siguientes, y en aquellas en las que se eleva una consulta a las autoridades respecto de materias a su cargo, el termino será de 30 días.

(ii) Respuesta de fondo o material, requisito que se cumple siempre que la contestación sea53: a) clara, esto es, que la misma sea inteligible y que contenga argumentos de fácil comprensión; b) precisa, de manera que la respuesta atienda directamente a lo solicitado por el ciudadano y que se excluya toda información impertinente y que conlleve a respuestas evasivas o elusivas; c) congruente, es decir, conforme con lo solicitado; y d) consecuente con el trámite en el que la solicitud es presentada, “de manera que, si la respuesta se produce con motivo de un derecho de petición elevado dentro de un procedimiento del que conoce la autoridad de la cual el interesado requiere la información, no basta con ofrecer una respuesta como si se tratara de una petición aislada sino que, si resulta 49 Sentencia C-951 de 2014. 50 Sentencia T-477 de 2017. 51 Sentencia C-077 de 2017. 52 Ver, entre otras, las sentencias C-818 de 2011, C.951 de 2014 y C-007 de 2017. 53 Cfr. Sentencias T-610 de 2008 y T-814 de 2012.

Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Marcela Jaramillo Suarez Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES. Radicado: 63001-3333-004-2023-00211-01 28 relevante, debe darse cuenta del trámite que se ha surtido y de las razones por las cuales la petición resulta o no procedente”54. (iii) Notificación de la decisión. Este requisito se satisface poniendo en conocimiento del ciudadano la respuesta de la autoridad o del particular, pues de ello se deriva la posibilidad del peticionario de presentar la respectiva impugnación. (….) 39.

Se concluye que el derecho fundamental de petición es la facultad de toda persona de presentar solicitudes respetuosas ante las autoridades o los particulares. A través del ejercicio de este derecho se materializan otras garantías fundamentales como información, participación política, libertad de expresión, salud y seguridad social, entre otros.

El núcleo esencial del derecho de petición supone una resolución pronta y oportuna; una respuesta de fondo, esto es, clara, precisa, congruente y consecuente; y la comunicación de la respuesta al peticionario». (Subrayado de la Sala). Conforme a lo expuesto se tiene entonces que el derecho fundamental de petición implica no solo que las personas puedan formular solicitudes respetuosas ante las autoridades públicas y a los particulares en los casos establecidos por la ley, sino que además conlleva a que las mismas les sean resueltas de fondo, en una forma clara, precisa, completa, oportuna y debidamente notificada, sin que importe que la decisión sea favorable o no a los intereses del peticionario, pues es claro que el derecho de petición no implica una prerrogativa en virtud de la cual el agente que recibe la petición se vea obligado a definir favorablemente las pretensiones del solicitante.

De manera más reciente la Corte Constitucional en sentencia T-247 de 202155 hizo mención a la connotación de derecho fundamental de petición y a las reglas que lo rigen al indicar lo siguiente: «(…) 31. De conformidad con el artículo 23 de la Carta y con la jurisprudencia constitucional, las personas tienen la facultad de presentar peticiones respetuosas, de forma verbal o escrita, ante las autoridades públicas, y a recibir una pronta resolución de las mismas que sea completa y congruente, de acuerdo con lo solicitado56.

A ese respecto, la Ley 1755 de 201557 estableció los criterios que deben tenerse en cuenta para el ejercicio de ese derecho. Con fundamento en dicha normativa, la Sentencia C-007 de 201758, determinó brevemente, que las autoridades deben responder las solicitudes que se presenten: (i) de fondo, sin perjuicio de que la respuesta a las pretensiones sea negativa59;

(ii) a la menor brevedad posible60; y (iii) notificar la decisión al interesado. Asimismo, en la Sentencia SU-587 de 201661, esta Corporación señaló que, para considerar que la entidad a la que se dirigió la petición, la resolvió de fondo, la 54 Sentencia T-610 de 2008. Reiterada en la sentencia C-077 de 2017. 55 M.P. GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO 56 Ver al respecto: Sentencias T-058 de 2021 y T-015 de 2019.

M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado 57 Ley 1755 de 2015, “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 58 Sentencia C-007 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 59 Sentencia T- 470 de 2019, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 60 Esto quiere decir que las entidades deben desplegar sus actuaciones para resolver las peticiones ciudadanas en el menor tiempo posible, sin que este exceda el máximo legal establecido en la ley, por regla general, 15 días hábiles. 61 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Marcela Jaramillo Suarez Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES. Radicado: 63001-3333-004-2023-00211-01 29 respuesta debe ser: (i) clara, es decir que, los argumentos que se presenten deben ser comprensibles para el peticionario; (ii) precisa, en ese sentido, debe referirse de manera completa y detallada a cada uno de los planteamientos de la solicitud62;

(iii) suficiente para resolver materialmente la petición, sin que esto implique que deba conceder las pretensiones planteadas63; (iv) efectiva para solucionar el caso planteado, y (v) congruente, lo que significa que debe existir correspondencia entre lo solicitado y la respuesta. De conformidad con lo anterior, las entidades o particulares a quienes se dirija la petición no deben evadir las inquietudes que les son presentadas64.

Esto quiere decir, que deben abstenerse de utilizar maniobras, como, por ejemplo, pronunciarse sobre aspectos no relacionados con la solicitud, para evitar resolver la situación de quien interpone la petición65. Con todo, las entidades, cuando lo consideren pertinente en sus respuestas, pueden adicionar información relacionada con las solicitudes que resuelvan66.

De igual forma, la sentencia mencionada precisó que, para cumplir con los criterios referidos con anterioridad, el encargado de resolver las peticiones debe contrastar, primero, los argumentos presentados por el peticionario con el marco jurídico que regula el tema sobre el cuál versa la solicitud. Pues, solo a partir de ese análisis, podrá establecer cuál es el objeto de la petición y dar una respuesta capaz de satisfacer el derecho fundamental de quien la presenta67. 32.

De este modo, las autoridades vulneran ese derecho fundamental, cuando no contestan las solicitudes dentro de los términos que impone la ley, o cuando, a pesar de haber otorgado una respuesta, esta resulta insuficiente 68. Es decir, cuando la entidad se pronuncia sobre la petición, pero no resuelve el tema central, objeto de la inquietud69».

Por lo anterior, en palabras de la Corte la respuesta al derecho de petición debe ser clara, precisa, suficiente, efectiva, congruente y debidamente notificada, por lo tanto, las autoridades vulneran ese derecho fundamental, cuando no contestan las solicitudes dentro de los términos que impone la ley, o cuando, a pesar de haber otorgado una respuesta, esta resulta insuficiente, esto es, cuando la entidad se pronuncia sobre la petición, pero no resuelve el tema de la inquietud objeto de la petición. Los términos para resolver las distintas modalidades de petición. En relación con el término y trámite de las solicitudes presentadas ante las autoridades administrativas en ejercicio del derecho fundamental de petición, la Ley 1755 de 2015 «Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», dispone en su artículo 14 lo siguiente: 62 Sentencia T-667 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 63 Sentencia T-581 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 64 Sentencia SU-587 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 65 Sentencia T-667 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 66 Sentencia T-556 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 67 Sentencia SU-587 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 68 Ver al respecto: Sentencias T- 058 de 2021, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado;

T-058 de 2018 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo; C- 951 de 2014, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez; T-867 de 2013 M.P. Alberto Rojas Ríos; C-510 de 2004 M.P. Álvaro Tafur Galvis y T-242 de 1993 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 69 Sentencia T-470 de 2019, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Marcela Jaramillo Suarez Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES.

Radicado: 63001-3333-004-2023-00211-01 30 «… (…) Artículo 14. Términos para resolver las distintas modalidades de peticiones. Salvo norma legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción. Estará sometida a término especial la resolución de las siguientes peticiones: 1.

Las peticiones de documentos y de información deberán resolverse dentro de los diez (10) días siguientes a su recepción. Si en ese lapso no se ha dado respuesta al peticionario, se entenderá, para todos los efectos legales, que la respectiva solicitud ha sido aceptada y, por consiguiente, la administración ya no podrá negar la entrega de dichos documentos al peticionario, y como consecuencia las copias se entregarán dentro de los tres (3) días siguientes. 2.

Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción. Parágrafo. Cuando excepcionalmente no fuere posible resolver la petición en los plazos aquí señalados, la autoridad debe informar esta circunstancia al interesado, antes del vencimiento del término señalado en la ley expresando los motivos de la demora y señalando a la vez el plazo razonable en que se resolverá o dará respuesta, que no podrá exceder del doble del inicialmente previsto… (…)».

Conforme a lo anterior, se tiene inicialmente cualquier actuación administrativa que promuevan los ciudadanos ante las autoridades implica el ejercicio del derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución, encontrándose adicionalmente que por regla general las entidades cuentan con el término de 15 días hábiles para dar respuesta a las solicitudes que se les presenten, salvo cuando se trate de peticiones de documentos y de información que deberán resolverse dentro de los 10 días siguientes a su recepción o de consultas en cuyo caso el término para resolver se extiende hasta los treinta 30 días o que existan normas legales especiales que fijen un término distinto para ello.

Así las cosas, esta Sala procederá a analizar el caso concreto con fundamento en lo anteriormente señalado. Caso Concreto. En el caso objeto de estudio, la señora Marcela Jaramillo Suarez a través de su apoderada presentó acción de tutela70por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social, habeas data, derecho de petición y debido proceso; por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones, ante la omisión en la imputación de las cotizaciones efectuadas de manera independiente en su historial laboral, respecto de los periodos 1998- 08, 1999-01, 1999-02, 1999-04, 1999-06, 1999-07, 1999-08, 2000-01, 2000-04, 2000-05, 2000-06, lo anterior, por cuanto dicha circunstancia le impedirá acceder a la pensión de vejez en el mes de diciembre de 2023, cuando cumple 70 Archivo digital Samai.

Gestión en otras corporaciones. índice 00002. Reparto del proceso. 002EscritoTutela(.pdf) NroActua 2 Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Marcela Jaramillo Suarez Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES. Radicado: 63001-3333-004-2023-00211-01 31 los 57 años de edad, conforme a lo establecido en la Ley 797 de 2003.

Al presente trámite fue vinculada la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección71. La a quo mediante sentencia proferida el 02 de octubre de 202372resolvió declarar improcedente el mecanismo de tutela, por cuanto la misma no cumple con el requisito de subsidiariedad, al no encontrarse la actora en condición alguna que le impida acudir a la jurisdicción ordinaria a más que la acción de tutela no fue consagrada en la Constitución como un medio para reemplazar o sustituir los procedimientos existentes en nuestro ordenamiento jurídico.

La parte actora, inconforme con la decisión de primera instancia impugnó la misma, al indicar que Colpensiones ha violado los derechos fundamentales al negarse a incluir los aportes realizados por el período 1998-08 que pagó el 2 de septiembre de 1998 y 2000-01 que pagó el 4 de febrero de 2000 períodos que fueron debidamente avalados por Protección S.A que fue la AFP que los recibió y luego trasladó a Colpensiones para que fueran incluidos en la historia laboral.

Así mismo ha violado sus derechos fundamentales a la Seguridad Social al dejar de incluir los días cotizados por los períodos 1999-01, 1999-02, 1999-04, 1999- 06, 1999-07, 1999-08, 2000-01, 2000-04, 2000-05-2000-06 que canceló con los intereses moratorios liquidados por el PILA el 9 de octubre de 2020, como consta en la historia laboral, porque pese a que en los diferentes comunicados Colpensiones manifiesta que esos aportes se deben realizar a períodos posteriores, tampoco lo hace.

Por su parte, el Ministerio Publico emitió concepto al interior de la presente acción al señalar que no se encuentra acreditado ese perjuicio irremediable que permitiría inaplicar un acto administrativo particular y concreto, pues la accionante con la presente tutela no demuestra que se esté afectado su mínimo vital y móvil, por ende el perjuicio que se esgrime no es cierto e inminente y simplemente se convierte en una mera conjetura o especulación, pues no hay un hecho cierto que permita una apreciación razonable, tal como lo exige la Corte Constitucional; razón por la cual precisó que se debía declarar improcedente la acción de tutela como mecanismo subsidiario para evitar un perjuicio irremediable.

En este punto, debe indicarse que tal y como se definió previamente, dentro del particular se configuró el fenómeno jurídico de la cosa juzgada constitucional, en relación con la pretensión vía tutela dirigida a obtener la inclusión en la historia laboral de las semanas correspondientes a los periodos 1998-08, 1999-01, 1999- 02, 1999-04, 1999-06, 1999-07, 1999-08, 2000-01, 2000-01, 2000-04, 2000-05, 2000-06, aspecto sobre el que se resalta, no resulta admisible plantear litigio alguno ni emitir un nuevo pronunciamiento, pues ya existe decisión judicial en firme frente a dicho tema, y en la cual se indicó la improcedencia vía tutela, ante la falta de subsidiariedad del mecanismo, circunstancia que lleva a modificar en 71 Archivo digital Samai.

Gestión en otras corporaciones. índice 00003. Auto admite tutela 72 Archivo digital Samai. Gestión en otras corporaciones. índice 00011. Sentencia tutela primera instancia Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Marcela Jaramillo Suarez Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES. Radicado: 63001-3333-004-2023-00211-01 32 este aspecto el fallo proferido en primera instancia, en el sentido de declarar la improcedencia ante la configuración de la cosa juzgada Constitucional.

No obstante lo anterior, se precisa que la decisión de la a quo es acertada frente a la improcedencia del mecanismo Constitucional ante la falta del requisito de subsidiariedad, toda vez que la parte actora cuenta con la acción ordinaria para proteger su derecho, que no es otra que la contemplada en el numeral 4 del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, dado que el juez constitucional no puede sustituir ni desplazar competencias propias de otras autoridades judiciales o administrativas, ni anticipar o revocar decisiones sobre un asunto sometido a su consideración, so pretexto de una supuesta violación a derechos fundamentales, precepto que constituyó incluso el fundamento de las sentencias proferidas por el Juzgado Cuarenta y Seis (46) Civil de Circuito de Bogotá y el Tribunal Superior del Distrito Judicial Sala Civil de Bogotá, y que además fue acogido por el Ministerio Público en este trámite.

Ahora bien, en cuanto al tema objeto de estudio, relativo a los derechos de petición incoados por la parte actora con destino a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección el 23 de enero del 2023, y a la Administradora Colombiana de Pensiones el 11 de mayo del 2023, la Sala evidencia las siguientes pruebas que se pasan a señalar: -Obra solicitud radicada en la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección el 23 de enero del 202373, por parte de la señora Marcela Jaramillo Suarez en la que precisa lo siguiente: «Asunto: Solicitud de corrección de historia laboral y remisión a Colpensiones de información del periodo cotizado, del valor de la cotización pagada y valor de los intereses moratorios.

(…) me permito informar que llevo más de dos años tratando que las AFP PROTECCION Y COLPENSIONES den solución de fondo y positiva a mi petición de correcta acreditación de los siguientes 11 periodos que fueron cotizados correctamente como independiente (1998/08, 1999/01, 1999/02, 1999/04, 1999/06, 1999/07, 1999/08, 2000/01, 2000/04, 200/05y 2000/06), y que aun en mi historia laboral de COLPENSIONES aparecen en cero (0) días cotizados, lo cual afecta de manera flagrante mis derechos fundamentales a la vida, la dignidad humana y en especial a la seguridad social.

(…) Dirección: Carrera 69 D NO: 1-60 Sur, Torre 3 Apto 903 en la ciudad de Bogotá, correo electrónico c_rodriguezm@javeriana.edu.co.» 73 Archivo digital Samai. Gestión en otras corporaciones. índice 00002. Reparto del proceso. 003Poder y anexos Acción de Tu tela Marcela Jaramillo Suárez.(.pdf) NroActua 2. Folios 63-66 Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Marcela Jaramillo Suarez Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES.

Radicado: 63001-3333-004-2023-00211-01 33 -Obra respuesta por parte de Protección SER 06231935 del 30 de enero de 202374 y dirigida al correo electrónico c_rodriguezm@javeriana.edu.co.», mediante el cual le señala: «… (…) En atención a su petición, en primer lugar, es importante resaltar que los periodos de 1999-01 a 1999-08 y 2000-01, 2000-04, 2000-05, 2000-06, fueron cotizados por su empleador por error ante Colpensiones, y Colpensiones procedió a realizar el traslado de los mismos a protección bajo el proceso de no vinculados, dado que estos hacen parte de la vigencia de afiliación en protección. Por lo anterior, Protección el 30 de noviembre procedió a realizar el traslado de este pago a Colpensiones y es Colpensiones la entidad encargada de actualizar su historia laboral.

Dicho esto, si los periodos aún continúan con inconsistencias, es necesario que nos remita las planillas de pago de cada periodo, con el fin de que esta administradora realice el debido análisis y gestiones que den a lugar, con el fin de corregir las inconsistencias en su historial laboral… (…)». -Obra solicitud radicada en la Administradora Colombiana de Pensiones el 11 de mayo del 202375por parte de la señora Marcela Jaramillo Suarez, en la que indica lo siguiente: «Asunto: Solicitud de inclusión tiempos laborados y cotizados como independiente.

(…) quiero hacer varias precisiones, con las cuales espero que el Despacho a su cargo lleve a cabo las acciones que corresponden para que los periodos cotizados como independiente (1998/08, 1999/01, 1999/02, 1999/04, 1999/06, 1999/07, 1999/08, 2000/01, 2000/04, 2000/05, 2000/06) y que aun en mi historia laboral de COLPENSIONES aparecen en cero (0) días cotizados, se reflejen en 30 días cotizados.

(…) De igual manera COLPENSIONES aplica de manera errada el Artículo 35 del Decreto 1406 de 1999, que dice que los independientes en ese momento debían pagar las cotizaciones de manera anticipada, pero nunca dice que no se puedan hacer de manera posterior y lo que no está prohibido, está permitido, porque la Ley debe ser clara para establecer las prohibiciones y en ninguna parte de la normatividad en Colombia dice que está prohibido para los dependientes o para los independientes llevas a cabo pagos de aportes extemporáneos y si así fuera, cualquier operador del Sistema de Pensiones negaría el pago extemporáneo de aportes de los trabajadores dependientes, ya que la misma ley refiere que estos pagos se deben hacer en unas fechas estipuladas y que de no hacerse en esas fechas se someten al pago de intereses.

Dirección: Carrera 69 D NO: 1-60 Sur, Torre 3 Apto 903 en la ciudad de Bogotá, correo electrónico c_rodriguezm@javeriana.edu.co.» 74 Archivo digital Samai. Gestión en otras corporaciones. índice 00002. Reparto del proceso. 003Poder y anexos Acción de Tu tela Marcela Jaramillo Suárez.(.pdf) NroActua 2. Folio 67 75 Archivo digital Samai.

Gestión en otras corporaciones. índice 00002. Reparto del proceso. 003Poder y anexos Acción de Tu tela Marcela Jaramillo Suárez.(.pdf) NroActua 2. Folios 73-76 Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Marcela Jaramillo Suarez Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES. Radicado: 63001-3333-004-2023-00211-01 34 -Obra Oficio de radicado N°BZ2023_88338393-1738010 del 28 de junio de 202376 emitido por la Administradora Colombiana de Pensiones en el cual le precisa lo siguiente: «.

(…) Si bien la AFP reportó 30 días para los ciclos 1998/08, 1999/01, 1999/02, 1999/04, 1999/06, 1999/07, 1999/08, 2000/01, 2000/04, 2000/05, 2000/06, los pagos efectuados para pensión por estos periodos se efectuaron de manera extemporánea, razón por la cual, conforme a la normatividad existente, no contabilizan en el total de semanas cotizadas.

(…) En concordancia con este mandato, el artículo 35 del Decreto 1406 de 1999, ratificó que los trabajadores independientes deben presentar la declaración de novedades y realizar el pago de las respectivas cotizaciones por periodos mensuales y de forma anticipada, los pagos realizados de manera extemporánea serán imputados a ciclos futuros en los términos y oportunidades que trata el decreto.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, en principio no era posible que los cotizantes con el tipo de aportante "Trabajadores independientes”, realizarán el pago de aportes al Sistema de Pensiones en forma retroactiva, ya que el no pago de un periodo no genera deuda, de tal suerte que el periodo que paguen en forma oportuna se les tiene en cuenta que no se abona al mes en que se esté realizando el pago, pero de ninguna manera se aceptan pagos por períodos retroactivos y los únicos intereses de mora liquidados que se acepta a los aportes de trabajadores Independientes es por el periodo que cancelan dentro del mes objeto de pago, pero posterior a la fecha límite de pago de acuerdo con el último dígito de su cédula de ciudadanía, teniendo en cuenta lo dispuesto para tal efecto en los Decretos 228 de 1995, 1406 de 1999 y 1670 de 2007.

Teniendo en cuenta que el afiliado es el titular cotizante y pagador de las cotizaciones, tales inconsistencias pueden ser subsanadas a solicitud escrita por parte del mismo, requiriendo en un Punto de Atención al Ciudadano, se corrija cada ciclo de cotización aplicándolo a un ciclo posterior; teniendo en cuenta el cambio de IBC por anualidad, dado que por la variación del mismo se pueden ver afectados los días de cotización dentro de cada ciclo(…)».

Bajo estos supuestos, sea lo primero señalar que en virtud a que dentro del sub judice se debate la presunta vulneración del derecho fundamental de petición, la acción de tutela resulta procedente, toda vez que conforme con el precedente jurisprudencial aquí expuesto, el ordenamiento jurídico colombiano no consagra un mecanismo de defensa judicial distinto a la acción de tutela para la protección del mentado derecho, por lo tanto, dicho medio de control está llamado a proceder como mecanismo principal77.

En tal sentido, una vez analizadas las pruebas obrantes en el expediente se observa que el pasado 23 de enero del 202378la accionante presentó ante la Administradora 76 Archivo digital Samai. Gestión en otras corporaciones. índice 00002. Reparto del proceso. 003Poder y anexos Acción de Tu tela Marcela Jaramillo Suárez.(.pdf) NroActua 2.

Folios 77-78 77 Sentencia C-149 de 19 de marzo de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Sentencia T-103 de 2019, M.P. Diana Fajardo Rivera “… (…) teniendo en cuenta que el ordenamiento jurídico colombiano no consagra un mecanismo de defensa judicial distinto a la acción de tutela para la protección del mencionado derecho, la acción de tutela está llamada a proceder como mecanismo principal”. 78 Archivo digital Samai.

Gestión en otras corporaciones. índice 00002. Reparto del proceso. 003Poder y anexos Acción de Tu tela Marcela Jaramillo Suárez.(.pdf) NroActua 2. Folios 63-66 Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Marcela Jaramillo Suarez Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES. Radicado: 63001-3333-004-2023-00211-01 35 de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección, solicitud de corrección de historia laboral y remisión a Colpensiones de información del periodo cotizado para los ciclos 1998/08, 1999/01, 1999/02, 1999/04, 1999/06, 1999/07, 1999/08, 2000/01, 2000/04, 2000/05, 2000/06, a lo cual obtuvo respuesta mediante oficio SER 06231935 del 30 de enero de 202379 en el que se señaló que dichos periodos fueron cotizados por su empleador por error ante Colpensiones, y ésta última procedió a realizar el traslado de los mismos a Protección bajo el proceso de no vinculados, por lo que el 30 de noviembre se realizó el traslado de este pago a Colpensiones y es ésta la entidad encargada de actualizar su historia laboral.

De igual forma, se tiene que el 11 de mayo del 2023 la parte actora dirigió petición ante la Administradora Colombiana de Pensiones en el cual solicitó la inclusión de tiempos laborados y cotizados como independiente (1998/08, 1999/01, 1999/02, 1999/04, 1999/06, 1999/07, 1999/08, 2000/01, 2000/04, 2000/05, 2000/06), petición que fue atendida por la entidad mediante Oficio de radicado N°BZ2023_88338393-1738010 del 28 de junio de 2023 en el que indicó que dichos periodos se efectuaron de manera extemporánea, razón por la cual, conforme a la normatividad existente (artículo 35 del Decreto 1406 de 1999), no se contabilizan en el total de semanas cotizadas, no obstante, le explicó que el tales inconsistencias podían ser subsanadas a solicitud escrita por parte de la misma, requiriendo se corrija cada ciclo de cotización aplicándolo a un ciclo posterior.

Conforme a lo anterior, considera la Sala que existe una respuesta oportuna, clara, precisa y de fondo a lo pretendido por la parte actora, dado que si bien es cierto aquella solicitó la inclusión de tiempos laborados y cotizados como independiente (1998/08, 1999/01, 1999/02, 1999/04, 1999/06, 1999/07, 1999/08, 2000/01, 2000/04, 2000/05, 2000/06), la Aseguradora Protección manifestó de un lado, que surtió el traslado de este pago a Colpensiones, y por su parte, ésta última expresa que dichos periodos se efectuaron de manera extemporánea, razón por la cual, conforme a la normatividad existente (artículo 35 del Decreto 1406 de 1999), no se contabilizan en el total de semanas cotizadas, sin embargo, también le señala que se pueden corregir dichos ciclos de cotización a solicitud de la usuaria aplicándolo a un ciclo posterior.

Además de lo anterior, se advierte que dichas respuestas se entienden notificadas, toda vez que fueron puestas en conocimiento de la actora, pues así lo afirmó ésta en su escrito de tutela. Al respecto, no puede obviarse que el derecho de petición no implica una prerrogativa en virtud de la cual el agente que recibe la petición se vea obligado a definir favorablemente las pretensiones del solicitante, por lo tanto, al existir una respuesta clara, precisa, congruente, y debidamente notificada por las accionadas frente a las peticiones incoadas por la señora Marcela Jaramillo Suarez, es claro que habrá de negarse el amparo al derecho fundamental de petición por inexistencia de vulneración alguna. 79 Archivo digital Samai.

Gestión en otras corporaciones. índice 00002. Reparto del proceso. 003Poder y anexos Acción de Tu tela Marcela Jaramillo Suárez.(.pdf) NroActua 2. Folio 67 Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Marcela Jaramillo Suarez Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES. Radicado: 63001-3333-004-2023-00211-01 36 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Modificar la sentencia proferida 02 de octubre de 2023 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, la cual quedará así: «Primero: Declarar improcedente la acción de la referencia, ante la configuración del fenómeno jurídico de cosa juzgada respecto de la pretensión vía tutela dirigida a obtener la inclusión en la historia laboral de las semanas correspondientes a los periodos 1998-08, 1999-01, 1999-02, 1999-04, 1999-06, 1999-07, 1999-08, 2000-01, 2000-01, 2000-04, 2000-05, 2000-06.

Segundo: Negar el amparo al derecho fundamental de petición, conforme a las razones aquí expuestas». Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Tercero: Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. Cuarto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa informático SAMAI.

Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en el Acta Ordinaria Nº. 41 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado LUÍS CARLOS MARÍN PULGARÍN Magistrado LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado (Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.co)