REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Sala Segunda de Decisión Magistrado Ponente: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Armenia, Quindío, diez (10) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2022-00019-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Diana Milena Zuluaga Riaño Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y y Departamento del Quindío – Secretaría de Educación Departamental Instancia: Segunda ASUNTO Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia proferida el 07 de diciembre de 2022, por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.
I. PARTE DESCRIPTIVA
1. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA DE DECISIÓN 1.1. Objeto de la demanda Pretende la parte actora que se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado el 14 de octubre de 2021 frente a la petición presentada el día 14 de 1 En adelante FOMAG. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2022-00019-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Diana Milena Zuluaga Riaño Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y y Departamento del Quindío – Secretaría de Educación Departamental Instancia: Segunda julio 2021, tendiente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago de sus cesantías.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó condenar a las entidades demandadas al pago de la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de retardo a partir del 15 de febrero de 2021, fecha en que se debió consignar el valor de las cesantías del año 2020 en el respectivo fondo prestacional.
De igual manera, pidió el reconocimiento de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, según el artículo 1º de la Ley 52 de 1975, Ley 50 de 1990 y en el Decreto 1176 de 1991. Por otra parte, solicitó realizar los respectivos reajustes con motivo de la disminución del poder adquisitivo, tomando como base la variación del IPC, condenar a las demandadas al pago de costas e intereses moratorios desde el día siguiente a la ejecutoria de la sentencia y hasta que se efectúe el pago de las condenas impuestas y ordenar el cumplimiento del fallo conforme a los artículos 192 y siguientes del CPACA. 1.2.
Razón, causa o fundamento de la pretensión Expuso que el parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 asignó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la competencia de pagar las cesantías a los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial. Mencionó que con posterioridad a la entrada en vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 se modificó la Ley 91 de 1989, entregando la responsabilidad del reconocimiento y liquidación de las cesantías a las entidades territoriales y el pago de los intereses y consignación de la prestación en la cuenta individual dispuesta para cada docente en el FOMAG, a la Nación. Adujo que, por laborar como docente en los servicios educativos estatales al servicio de las entidades demandadas, tiene derecho a que los intereses de sus cesantías Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2022-00019-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Diana Milena Zuluaga Riaño Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y y Departamento del Quindío – Secretaría de Educación Departamental Instancia: Segunda se consignen a más tardar el día 31 de enero del año 2021 y las cesantías a más tardar el día 15 de febrero del año 2021, al igual que la totalidad de los servidores públicos y privados.
Así las cosas, señaló que para el 14 de julio de 2021 solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a la entidad nominadora, petición resuelta negativamente en forma ficta. 1.3. Normas violadas y concepto de violación La parte actora consideró que el acto administrativo demandado vulneró la siguiente normatividad: Artículos 13 y 53 de la Constitución Política Artículo 5 y 15 de la Ley 91 de 1989. Artículo 99 de la Ley 50 de 1990 Artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 Artículo 1 de la Ley 52 de 1975 Artículo 13 de la Ley 344 de 1996 Artículo 5 de la Ley 432 de 1998 Artículo 3 del Decreto 1176 de 1991 Artículos 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998.
Señaló que los recursos para el pago de cesantías no son consignados en cuenta individual en favor del docente antes del 15 de febrero de la anualidad siguiente a su causación, lo cual configura la mora por la cual pide su reconocimiento en aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y sentencias C-486 de 2016, SU 098 de 2018, SU 332 de 2019, y SU 041 de 2020.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. De la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2022-00019-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Diana Milena Zuluaga Riaño Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y y Departamento del Quindío – Secretaría de Educación Departamental Instancia: Segunda La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda.
Para tal efecto argumentó que el trámite de consignación de las cesantías solicitado no es aplicable a los docentes, pues en este caso no se tiene como fecha límite de consignación el 15 de febrero de cada anualidad. Como argumentos de defensa hizo referencia a la naturaleza del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y del contrato de fiducia mercantil.
Igualmente aludió a la sanción mora contenida en la Ley 50 de 1990 e indicó que no es factible su aplicación al ser incompatible con la calidad que ostenta el FOMAG, en tanto éste no tiene la calidad de empleador, para requerírsele el pago, ni la calidad de fondo privado de cesantías. Propuso las excepciones denominadas: i) Inepta demanda, ii) Falta de legitimación en la causa por pasiva, iii) Inexistencia de la obligación, iv) Prescripción, v) Caducidad, vi) Procedencia de la condena en costas en contra del demandante, y, viii) Genérica 2.2.
Del departamento del Quindío. No contestó la demanda.
3. SENTENCIA APELADA El Juzgado de primera instancia negó las pretensiones de la demanda. Consideró que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no regula la situación de las cesantías de los docentes, como tampoco el reconocimiento de la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en la Ley 52 de 1975 les es aplicable.
Agregó que las sentencias de altas cortes que han reconocido el derecho que se reclama corresponden a situaciones fácticas y jurídicas diferentes al del caso analizado.
4. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante expresó no estar de acuerdo con la decisión de instancia que consideró que los docentes al tener un régimen especial no les es aplicable la Ley Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2022-00019-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Diana Milena Zuluaga Riaño Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y y Departamento del Quindío – Secretaría de Educación Departamental Instancia: Segunda 50 de 1990, cuando esta situación quedó revaluada en la sentencia SU-098 de 2018.
Indicó que la postura de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado están direccionadas a proteger los derechos prestacionales vulnerados durante mucho tiempo y que al ser los docentes servidores de la Rama Ejecutiva se hace viable reconocer las pretensiones reclamadas. Al respecto citó sentencia proferida el 20 de enero de 2022 dentro del expediente 1001-2021 para señalar que un régimen especial no puede traer inmerso condiciones menos favorables que el general, pues su finalidad es mejorar y dar un plus de condiciones, por lo que al no regular una situación específica es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo, interpretación que es aplicable al asunto según las Sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016 en las que se dispuso que los docentes oficiales se equiparan a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos, y por ello les es aplicable el régimen general en aquello que no se encuentra regulado en el régimen especial.
Respecto al pago de los intereses a las cesantías citó el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 para recalcar que su finalidad es procurar que los docentes mantengan quietos los recursos de las cesantías, puesto que, a mayor acumulado, más alta es la liquidación de sus intereses anuales, cuando la realidad es que el docente retira sus cesantías con cierta periodicidad para cubrir sus necesidades, como el resto de empleados públicos y privados.
Señaló que el a-quo solo sustentó en teoría la existencia de un régimen especial y en aras de denotar las diferencias entre el régimen de la Ley 91 de 1989 y el régimen anualizado incorporó un cuadro comparativo de liquidación de intereses sobre cesantías e indicó que a los docentes se les paga sobre el acumulado una tasa del DTF, que está muy por debajo de la tasa del 12% que se aplica a los demás trabajadores en Colombia con régimen anualizado, lo que a su juicio comporta una desigualdad.
Reiteró que jurisprudencialmente se ha concluido que a los docentes se les debe consignar los recursos de sus cesantías en el único Fondo establecido para los trabajadores de la educación y en los términos establecidos en el artículo Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2022-00019-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Diana Milena Zuluaga Riaño Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y y Departamento del Quindío – Secretaría de Educación Departamental Instancia: Segunda 99 de 1990 (sic) y que tienen la posibilidad de solicitar la indemnización hasta 3 años después de la causación de la misma.
Manifestó que cuando se expidió la Ley 91 de 1989, ni siquiera había sido expedida la Ley 50 de 1990, y que estas normas establecieron la afiliación de empleados y docentes vinculados después del 1 de enero de 1990 para efectos del reconocimiento de las cesantías, sin que el MEN hubiese cumplido con dicha obligación. Seguidamente se refirió a la competencia de las entidades en torno a la consignación de los recursos para el pago de las cesantías y expuso que una cosa es el reconocimiento y otra la consignación de las cesantías.
Explicó que se habla de reconocimiento cuando el docente realiza un trámite de solicitud de cesantía parcial o definitiva cuyos plazos están estipulados en la Ley 1071 de 2006, siendo esta una competencia en cabeza del ente territorial según el artículo 57 de la Ley 1955, aspecto que adujo no es objeto de controversia. En este sentido sostuvo que una situación es la derivada de la solicitud del trabajador cuando las entidades exceden los 70 días hábiles para su reconocimiento y pago (Sanción Mora Ley 1071 de 2006) y que lo solicitado en esta oportunidad es la indemnización moratoria generada por cuanto la Nación cada 15 de febrero debe consignar al fondo el valor correspondiente a las cesantías de los trabajadores (art. 99 Ley 50 de 1990) y el FOMAG se retrasa en el pago por la omisión de la Nación – MEN en poner a disposición los recursos.
Refirió que en la demanda se está pidiendo el reconocimiento de la sanción mora por consignación inoportuna de las cesantías del año 2020, así como la indemnización moratoria por el pago extemporáneo de los intereses a las cesantías del mismo año, pretensiones basadas en la interpretación unificada de la Corte Constitucional en relación con la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al FOMAG que cuentan con un régimen de cesantía anualizado.
Argumentó que a los docentes no solo les asiste el derecho a que sean consignadas oportunamente las cesantías en el FOMAG cada 15 de febrero de cada año, sino a Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2022-00019-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Diana Milena Zuluaga Riaño Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y y Departamento del Quindío – Secretaría de Educación Departamental Instancia: Segunda que los intereses a las cesantías sean pagados antes del 31 de enero de cada año, y en tanto en la Ley 91 de 1989 no están parametrizados estos términos existe una anomia o vacío normativo que se suple con la norma general, de conformidad con la línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional en SU 098 de 2018 acogida por el Consejo de Estado en sentencia del 06 de agosto de 2020, exp. 0833- 16.
Con base en los anteriores argumentos identificó las siguientes premisas que consideró erróneas en la sentencia de primera instancia: - En el régimen especial docente no existe la obligación de consignar las cesantías por parte del ente territorial ni de la Nación (Ministerio de Educación) - Existencia de expresa exclusión de aplicación normativa de la Ley 344 de 1996 y consecuentemente de la Ley 50 de 1990 a los docentes - Inexistencia de identidad fáctica con la SU-098 de 2018 - Inexistencia de criterio unificado del Consejo de Estado - Imposibilidad de que incurran en mora las entidades demandadas por existencia de procedimiento distinto al sector privado para la consignación de las cesantías - Indemnización por falta de pago de intereses a las cesantías del artículo 1 de la Ley 52 de 1975 no es aplicable a los docentes: De otra parte, hizo un recuento normativo en torno al funcionamiento del Fondo Nacional y las fuentes de financiación, para concluir que su finalidad es la administración de los recursos que debe girar la Nación en aras de cubrir las prestaciones sociales de los docentes, entre ellas, las cesantías, actuación que indicó solo se reguló con la Ley 50 de 1990.
Igualmente insistió en la existencia de un criterio unificado del Consejo de Estado y la Corte Constitucional en torno al tema y argumentó que la decisión apelada debe ser revocada y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda, por cuanto las entidades encargadas de consignar a la parte demandante los recursos de las cesantías del año 2020 excedieron los términos legales.
Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2022-00019-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Diana Milena Zuluaga Riaño Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y y Departamento del Quindío – Secretaría de Educación Departamental Instancia: Segunda
5. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO - De la parte demandante: Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Para tal efecto refirió que en el estudio de aplicación de la Ley 50 de 1990 al sector docente paralelamente con la Ley 91 de 1989, no se presentan antinomias legales que puedan y deban resolverse a través del principio de especialidad, ya que no se trata de elegir la aplicación de una u otra normativa, pues la norma especial carece de regulación respecto a una figura jurídica que sí está presente en la norma general, evidenciándose un vacío y por ende no se vulnera el principio de inescindibilidad, en tanto no se aplica en forma fragmentada los contenidos normativos.
Asimismo, sostuvo que la especialidad del régimen docente no puede interpretarse como un aislamiento de las garantías de igualdad y favorabilidad y expuso que la Nación no solo puede realizar las respectivas apropiaciones, sino que debe girar los recursos al Fondo administrador de los mismos para que se garanticen las cesantías de los docentes (recursos descontados desde el año anterior).
Señaló que según la defensa de la entidad quedó demostrado que la Nación no entrega al FOMAG los valores que con anterioridad ya están descontados del Presupuesto General de la Nación o del Sistema General de Participaciones. Agregó que en los extractos de cesantías individuales de cada docente se puede evidenciar que en el FOMAG sí existe una cuenta individual de cesantías para cada docente, las fechas en las que depositan el valor de los intereses a las cesantías, actuación que afirma también se hace por fuera del término legal, lo que los hace acreedores a una sanción por mora en las cesantías por consignación inoportuna de las mismas. - De la parte demandada Fomag: Reiteró lo argumentado en la contestación de demanda y alegatos de conclusión de la primera instancia. - Departamento del Quindío: Guardó silencio Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2022-00019-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Diana Milena Zuluaga Riaño Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y y Departamento del Quindío – Secretaría de Educación Departamental Instancia: Segunda - Concepto del Ministerio Público: No emitió concepto en esta instancia. II.
CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 1. COMPETENCIA El Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia dictada en las presentes diligencias de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 247 del CPACA. De igual manera, los presupuestos procesales se encuentran reunidos, por lo que no hay entonces inconvenientes de ninguna naturaleza, ni existen causales de nulidad que invaliden lo actuado.
Por lo tanto, se procede a emitir sentencia de segunda instancia, teniendo en cuenta el siguiente,
2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo apelado2, corresponde a la Sala determinar si: ¿Se debe revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda para en su lugar condenar a la parte demandada a reconocer en favor de la señora Nancy Cabrera Osorio en su condición de docente oficial el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por la consignación tardía de sus cesantías, 2 ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2022-00019-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Diana Milena Zuluaga Riaño Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y y Departamento del Quindío – Secretaría de Educación Departamental Instancia: Segunda en los términos de la Ley 50 de 1990 art 99, así como al pago de la indemnización prevista en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías?
3. TESIS DE LA SALA Para la Sala, la providencia de primera instancia debe ser confirmada al constatar que el Consejo de Estado –Sección Segunda mediante sentencia de unificación de fecha 11 de octubre de 2023 resolvió que los docentes afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción por mora prevista en la Ley 50 de 1990, y la parte demandante, docente oficial, tiene afiliación activa con dicho Fondo.
4. FUNDAMENTO JURÍDICO – FÁCTICO Las razones que sustentan la tesis expuesta son las siguientes: 4.1. Lo probado en el proceso3. - Que la señora DIANA MILENA ZULUAGA RIAÑO se encuentra afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio en virtud de su vinculación como docente oficial con el departamento del Quindío desde el año 2008. - Que los intereses generados sobre las cesantías por el periodo del 2020 le fueron pagados al demandante el 31 de marzo de 2021, según lo precisó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio en su contestación de la demanda. - Que la parte actora el día 14 de julio de 2021 solicitó ante las entidades demandadas el pago de la sanción por mora contenida en la Ley 50 de 1990, con ocasión de la consignación extemporánea de sus cesantías en el Fondo de Prestaciones Sociales, así como el pago de la indemnización de que trata la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías; petición que fue 3 Archivo 002 Anexos y 008 Contestación Demanda Expediente One Drive Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2022-00019-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Diana Milena Zuluaga Riaño Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y y Departamento del Quindío – Secretaría de Educación Departamental Instancia: Segunda remitida por competencia a la Fiduciaria La Previsora SA, sin que ésta hubiese dado respuesta, tal como se indicó en la demanda. 4.2.
Sentencia de Unificación del Consejo de Estado – Sección Segunda respecto al tema de la sanción por mora regulada en la Ley 50 de 1990. Reglas jurisprudenciales. En sentencia C-836 de 2001, la Sala Plena de la Corte Constitucional sentó posición sobre el valor vinculante de la jurisprudencia y la importancia del precedente judicial en la aplicación del derecho, en tanto en un Estado Social del Derecho se garantiza el respeto por el principio de igualdad, se propicia la seguridad jurídica, la buena fe y la confianza legítima.
Según el artículo 10 y 102 del CPACA las autoridades administrativas como judiciales tienen el deber de dar aplicación uniforme a las normas y a la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado, en las que se interpreten y apliquen las mismas, disposición que fue declarada exequible condicionalmente en sentencia C- 634 de 2011 y C-816 de 2011.
Frente al tema objeto de debate, la Ley 91 de 1989 dispone que el reconocimiento de prestaciones a favor del personal docente está a cargo de la Nación y su pago corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Arts. 2,3). Ahora bien, la demanda está encaminada a obtener la aplicación de la Ley 50 de 1990, por medio de la cual se introdujeron reformas al Código Sustantivo del Trabajo, norma que en el artículo 99 trata la causación anual de las cesantías y la sanción por mora, así: «Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.
Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2022-00019-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Diana Milena Zuluaga Riaño Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y y Departamento del Quindío – Secretaría de Educación Departamental Instancia: Segunda 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. (…) (Resaltado de la Sala) De forma reciente el Consejo de Estado - Sección Segunda mediante Sentencia de Unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023 resolvió negar la aplicación de la sanción por mora prevista en la norma antes citada en favor de los docentes oficiales como servidores públicos afiliados al FOMAG y adoptó las reglas jurídicas que se resumen a continuación: “156.
De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento. 157.
Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador. 158.
En ese sentido, la regla de unificación jurisprudencial es la siguiente: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal” (Negrilla de la Sala) 4.3.
Caso concreto. Para el Tribunal, de conformidad con lo resuelto en la sentencia de unificación en cita y según lo probado, a la parte actora no le asiste razón en su inconformidad con la decisión apelada, pues como docente oficial se encuentra afiliada al Fondo Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2022-00019-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Diana Milena Zuluaga Riaño Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y y Departamento del Quindío – Secretaría de Educación Departamental Instancia: Segunda Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que impide el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Así las cosas, la Sala mantiene la posición sentada en anteriores decisiones4, y que valga reiterar, encuentra ahora respaldo en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda SUJ-032-CE-S2-2023. EN CONCLUSIÓN, el Tribunal procederá a confirmar la decisión de instancia.
5. CONDENA EN COSTAS De conformidad con los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, no se condenará en costas en esta instancia (expensas y agencias en derecho) en virtud a que no existe prueba de su causación. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 07 de diciembre de 2022, por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia Quindío.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. 4 Ver sentencia proferida por esta Sala el 19 de enero de 2023. Rad. 63001-3333-006-2022-00038- 02 y por la Sala Tercera de Decisión el 02 de febrero de 2023. Rad. 63001-3333-006-2022-00065- 02. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2022-00019-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Diana Milena Zuluaga Riaño Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y y Departamento del Quindío – Secretaría de Educación Departamental Instancia: Segunda TERCERO: En firme esta providencia, se ordena a Secretaría proceder a la devolución del expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”.
Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en Acta No. 42 de Sala de decisión segunda de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LOS MAGISTRADOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”