63001-3333-001-2023-00177-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Referencia: Sentencia segunda instancia Acción: Tutela Radicado: 63001-3333-001-2023-00177-01 Accionante: GUSTAVO DE JESÚS GALLEGO Accionada: NUEVA EPS S.A y otro Armenia, diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Sentencia T2-374-2023 Corresponde a esta Corporación decidir, en segunda instancia, la impugnación presentada por la parte vinculada1, frente a la Sentencia proferida el 5 de octubre de 2023 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se ampararon los derechos fundamentales a la seguridad social, vida, salud y mínimo vital del actor, ordenando a la impugnante pagarle al tutelante, las incapacidades surtidas entre el 1 de diciembre de 2021 y 31 de mayo de 20222. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Hechos GUSTAVO DE JESUS GALLEGO, se encuentra incapacitado desde el 14 de noviembre de 2014, hasta la fecha, no 1 24_MemorialWeb_ContestaciOnDemanda(.pdf) NroActua 11 2 22_SENTENCIATUTELAPRIMERAINSTANCIA_ACCEDEPAR(.pdf) NroActua 9 Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-001-2023-00177-01 GUSTAVO DE JESUS GALLEGO CUESTA Vs NUEVA EPS y otros obstante la última incapacidad otorgada fue por 30 días, desde el 4 de mayo de 2023, hasta el 2 de junio de 2023, pues según lo manifestado por él, a pesar de que no puede laborar debido a las patologías que padece, generando dificultades económicas, destacando que es sujeto de especial protección, por su estado de salud.

Advierte haber presentado acción de tutela en oportunidad anterior ante el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia bajo el radicado 63001 3333 003 2023 00121 00, en la cual mediante sentencia del 2 de junio de 2023, se declaró la vulneración de derechos fundamentales al mínimo vital y debido proceso por parte de la NUEVA EPS, y se ordenó dentro de las 48 horas siguientes a la notificación, pagarle de manera directa las incapacidades desde el 14 de diciembre de 2018 hasta el 26 de octubre de 2021.

La sentencia fue impugnada siendo confirmada por el Tribunal, M.P. Alejandro Londoño Jaramillo. En razón a la patología que sufre fue calificado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda, mediante dictamen 18386239 de 16 de diciembre de 2022, donde le otorgaron 43.24% de C.P.L. calificando su patología como enfermedad de origen común. Se trata de una persona mayor, pues nació el 7 de agosto de 1961 contando con una edad de 62 años. 1.2.

Pretensiones El accionante, con fundamento en los hechos narrados, solicita3: “a. Comedidamente solicitamos al señor Juez, que, conforme a lo ordenado por el Art. 206 de la Ley 100 de 1993, y Art. 121 del Decreto 019 de 2012, ordene a la NUEVA EPS y a favor del accionante, el pago de las incapacidades 3 Ibidem. Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-001-2023-00177-01 GUSTAVO DE JESUS GALLEGO CUESTA Vs NUEVA EPS y otros desde 27 de octubre de 2021, y, hasta la fecha, dejando claro que, mediante sentencia de tutela de fecha junio 2 de 2023, emitida por la señora Juez Tercero (3) Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, radicación 63001-3333- 003-2023-00121-00, ordeno a la accionada, que le pagaran las incapacidades a GUSTAVO DE JESUS desde el 4/12/2018 hasta el 26/10/2021, porque, las incapacidades restantes, desde el 27/10/2021 y, hasta la fecha no se las han reconocido ni cancelado. b. Igualmente que se ordene a la NUEVA EPS, que le continue con el otorgamiento de incapacidades al accionante, hasta el momento en que mi patrocinado se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de capacidad laboral superior al 50% ya que según sus dichos, el médico tratante se ha negado a otorgarle más incapacidades, a pesar que, me ha indicado que no puede laborar debido a las patologías que presenta. c. Que se conmine a la accionada, que le continue con el pago de las incapacidades que le otorguen a futuro a GUSTAVO DE JESUS, sin que tenga que acudir a esta clase de acción constitucional, y así evitar es un desgaste, tanto para el accionante, como para la administración de justicia, además, que no le soliciten documentos que ya ha presentado y se encuentren radicados en la accionada” (Negrillas de la Sala).

2. ACTUACIÓN PROCESAL La acción de tutela fue presentada el 22 de septiembre de 20234, correspondiéndole su conocimiento al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia5, el cual, mediante auto del 25 de septiembre de 2023, resolvió admitir la tutela, dispuso las correspondientes notificaciones a las accionadas y les concedió el término de dos días para que ejercieran su derecho de defensa6. 4 001CorreoRadicador(.pdf) NroActua 2 5 005ActaReparto(.pdf) NroActua 2. 6 6_AUTOADMITETUTELA_ADMITIDA(.pdf) NroActua 3 Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-001-2023-00177-01 GUSTAVO DE JESUS GALLEGO CUESTA Vs NUEVA EPS y otros Finalmente, a través de la Sentencia del 5 de octubre de 2023, el aludido Despacho Judicial resolvió amparar los derechos fundamentales a la salud y mínimo vital del accionante, ordenándole a la– NUEVA EPS – pagarle, las incapacidades surtidas entre el 1 de diciembre de 2021 y 31 de mayo de 2022, igualmente ordenó a COLPENSIONES que en el término de 1 mes, contados después de recibir las certificaciones de incapacidad, reconocer y pagar las incapacidades medicas proferidas a partir del 1 de junio de 2022 hasta completar los 540 días de incapacidad continuos, acatando el procedimiento y registro establecido por la misma entidad 7.

3. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Juez Constitucional de primer grado, a través de la referida providencia8, resolvió: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y al mínimo vital del señor GUSTAVO DE JESÚS GALLEGO CUESTA, identificado con cédula de ciudadanía nro. 18.386.239, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia.

SEGUNDO: ORDENAR como consecuencia del punto anterior, a NUEVA EPS, a través de la gerente zonal Quindío, Dra. Ana María Mariscal, o quien haga sus veces, que en el término de quince (15) días, contados a partir del día siguiente de notificación del presente fallo, proceda a dar trámite de reconocimiento y pago de las incapacidades presentadas entre el primero (1) de diciembre de 2021 y el treinta y uno (31) de mayo de 2022, fecha en la cual se cumplen los primeros ciento ochenta (180) días después de haberse iniciado el nuevo conteo de días de incapacidad médica, si aún no lo ha hecho, y después del día quinientos cuarenta (540), si a ello hubiere lugar, previa la solicitud realizada por el actor en los términos señalados en el presente fallo.

TERCERO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, para que en el término de un 7 22_SENTENCIATUTELAPRIMERAINSTANCIA_ACCEDEPAR(.pdf) NroActua 9 8 Ibidem. Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-001-2023-00177-01 GUSTAVO DE JESUS GALLEGO CUESTA Vs NUEVA EPS y otros (1) mes, contados después de haber recibido los certificados de incapacidad médica debidamente diligenciados por el tutelante, reconocer y pagar las incapacidades médicas proferidas a partir del primero (1) de junio de 2022, hasta completar los quinientos cuarenta (540) días de incapacidad continuos, acatando el procedimiento y registro en el formato que tiene establecido COLPENSIONES para la recepción y trámite de los certificados de incapacidad médica, en los términos de las normas y jurisprudencia a que se ha hecho referencia en este fallo.”

4. LA IMPUGNACIÓN La parte accionada, COLPENSIONES, inconforme con la decisión adoptada por la primera instancia, la impugnó9, sustentándola en los siguientes términos: Una vez revisado el expediente administrativo del accionante, se evidencia que la entidad promotora de salud NUEVA EPS, bajo el radicado 2022_4904217 de fecha 20/04/2022 notificó a esta Administradora el Concepto de Rehabilitación (CRE), con pronóstico DESFAVORABLE para el accionante respecto de las siguientes patologías.

En consecuencia, para el caso concreto no es jurídicamente procedente el pago de los subsidios económicos por incapacidad, procede llevar a cabo el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral, de conformidad con lo previsto en el Decreto 1507 del 2014, que modifica el Decreto 917 de 1999 Manual Único para la calificación de la Invalidez, modificando éste el Decreto 692 de 1995.

De igual forma, es pertinente poner en conocimiento el concepto 2017 12551708 del 29 de noviembre de 2017, expedido por la Oficina de Asuntos legales de COLPENSIONES en el que se estableció: 9 Ibidem/Archivo 15. Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-001-2023-00177-01 GUSTAVO DE JESUS GALLEGO CUESTA Vs NUEVA EPS y otros “(…) De conformidad con el artículo 142 del Decreto 019 de 2012, compilado en el Decreto 1833 de 2016, cuando obra concepto desfavorable de rehabilitación no se deben pagar incapacidades, sino que lo procedente es adelantar el trámite de calificación de pérdida de capacidad labora/ y ocupacional.

(…)" En concordancia con lo anterior, se indica al honorable despacho que la obligación del pago de incapacidades surge para este fondo de pensiones a partir del momento en que es remitido documento concepto de rehabilitación CRE FAVORABLE por parte de EPS, siempre y cuando se esté solicitando el reconocimiento de pago de periodos superiores al día 180 y el afiliado cuente con pronóstico de recuperación favorable respecto de lo padecido; por lo demás como se ha mencionado y de acuerdo al artículo 142 del Decreto 0129 de 2012, para casos como el presente, no le asiste el derecho al reconocimiento de las incapacidades.

Igualmente alega la improcedencia de la acción de tutela y la inexistencia del hecho vulnerador.

5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público, luego de hacer un análisis jurídico del caso y tratar temas relacionados, sostuvo10: • La acción de tutela es procedente porque el pago de incapacidades es un derecho fundamental reconocido a través de tutela, dado que en muchas ocasiones se constituye en el único ingreso para amparar el mínimo vital y móvil. • La tutela en este caso opera de manera subsidiaria mientras se dilucida en la justicia laboral lo pertinente. • En el sub judice el perjuicio irremediable no fue discutido, ni en sede de primera instancia, ni a través del medio de impugnación correspondiente.

Por ende, El Fondo de Pensiones demandado debe asumir el pago de las incapacidades solicitadas. • Es irrelevante si se requiere de un nuevo estudio de capacidad laboral, el hecho es que las incapacidades causadas y que se causen deben ser pagadas. 10 Archivo: 12_63001-3333-001-2023-00177-012ALDESPACHOMEM Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-001-2023-00177-01 GUSTAVO DE JESUS GALLEGO CUESTA Vs NUEVA EPS y otros Así solicitó confirmar el fallo de primera instancia, de manera transitoria hasta tanto se acude a la justicia ordinaria para solicitar lo pertinente.

6. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 6.1. Problema jurídico Le corresponde al Tribunal resolver el siguiente problema jurídico ¿Se ajustó a derecho el fallo de primera instancia, que amparó los derechos fundamentales a la seguridad social, vida, salud y mínimo vital del actor, ordenando pagarle las incapacidades? El Tribunal sostendrá la tesis según la cual, la sentencia de primera instancia se ajustó a derecho, por lo que amerita ser confirmada.

Para resolver el planteamiento jurídico y desarrollar la tesis, se hace necesario analizar i) La acción de tutela – generalidades – principio de subsidiariedad; ii) El pago de incapacidades; y iii) el caso concreto. 6.2. La acción de tutela – generalidades – principio de subsidiariedad El artículo 86 de la Constitución Política, consagra que toda persona tendrá acción de tutela, por sí misma o por quien actúe en su nombre, para que ante los Jueces de la República, a través de un procedimiento preferente y sumario, solicite la protección inmediata de sus derechos Constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública11; ésta procederá, siempre que 11 ARTICULO 86.

Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. /La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-001-2023-00177-01 GUSTAVO DE JESUS GALLEGO CUESTA Vs NUEVA EPS y otros el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial o que se invoque su aplicación para evitar un perjuicio irremediable.

De igual forma y en similares términos, el artículo 112 del Decreto 2591 de 199113, dispone que toda persona tiene acción de tutela para reclamar ante los Jueces, la protección inmediata de sus derechos Constitucionales fundamentales que resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública. En cuanto a la procedencia de la acción de tutela, el artículo 86 superior establece que ésta tiene cabida para solicitar la protección inmediata de los derechos Constitucionales fundamentales cuando éstos resulten quebrantados o amenazados.

Por su parte, el decreto reglamentario de la acción, consagra que es viable su ejercicio cuando por la acción u omisión de las autoridades públicas se haya violado, se vulnere o se amenace transgresión de los derechos consagrados en su artículo 214, es decir, de los referidos derechos. la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. /Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. /En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. /La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión. 12 ARTICULO 1º-Objeto.

Todos los días y horas son hábiles para interponer la acción de tutela. /La acción de tutela procederá aún bajo los estados de excepción. 13 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 14 ARTICULO 2º-Derechos protegidos por la tutela. La acción de tutela garantiza los derechos constitucionales fundamentales.

Cuando una decisión de tutela se refiera a un derecho no señalado expresamente por la Constitución como Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-001-2023-00177-01 GUSTAVO DE JESUS GALLEGO CUESTA Vs NUEVA EPS y otros En cuanto a las causales de improcedencia de la acción de tutela, el Decreto 2591 de 1991 dispuso que ésta no es viable, cuando: “ARTICULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela.

La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

(…)” (Negrilla fuera de texto). Con relación al principio de subsidiariedad de la acción de tutela, la Corte Constitucional ha sostenido: “2.5. Subsidiariedad. Acorde con el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela se caracteriza por su naturaleza excepcional y subsidiaria, es decir, solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que éste no resulte eficaz para la protección de los derechos fundamentales y sea necesario adoptar una medida transitoria para evitar un perjuicio irremediable.

En ese sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que desarrolla el requisito de subsidiariedad previsto en la norma constitucional mencionada, dispone que la eficacia del mecanismo ordinario de defensa judicial será evaluada por el juez de tutela atendiendo a las circunstancias en las que se encuentre el accionante. Respecto a la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo transitorio, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que únicamente se considerará que un perjuicio es irremediable cuando, de conformidad con las circunstancias del caso particular, sea (a) cierto e inminente –esto es, que no se deba a meras conjeturas o especulaciones, sino a una apreciación razonable de hechos ciertos-, (b) grave, desde el punto de vista del bien o interés jurídico que lesionaría, y de la importancia de dicho bien o interés para el afectado, y (c) de urgente atención, en el sentido de que sea necesaria e inaplazable su fundamental, pero cuya naturaleza permita su tutela para casos concretos, la Corte Constitucional le dará prelación en la revisión a esta decisión. Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-001-2023-00177-01 GUSTAVO DE JESUS GALLEGO CUESTA Vs NUEVA EPS y otros prevención o mitigación para evitar que se consume un daño antijurídico en forma irreparable[20].15 La Corte Constitucional, al analizar la procedencia excepcional de la acción de tutela para solicitar pago de incapacidades laborales, reiteró su línea jurisprudencia, en los siguientes términos: “El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario para la protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales.

No obstante, se afirma que dicha acción tiene un carácter subsidiario, en tanto que, por regla general, solo procede cuando quien considere vulnerados sus derechos no disponga de otro mecanismo judicial para su protección. De esta manera lo ha entendido la Corte Constitucional, cuando ha sosteniendo que “[l]a acción de tutela como mecanismo subsidiario de protección de derechos fundamentales, en términos del artículo 86 de la Constitución, debe ceder, en su aplicación, si existen medios judiciales ordinarios, a través de los cuales, pueda obtenerse la protección requerida por esta vía excepcional.”[6] Posición que ha reiterado a lo largo del tiempo.

Sin embargo, el principio de subsidiaridad tiene dos excepciones, a saber: (i) Que a pesar de la existencia de otro mecanismo judicial, este no sea eficaz o idóneo para la protección de los derechos transgredidos; o (ii) que la acción sea interpuesta como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.[7] Estas reglas fueron recogidas en el artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991, como aquellos parámetros a través de los cuales se debe evaluar una eventual improcedencia de la acción de tutela.

En los términos del decreto ley: “La acción de tutela no procederá: Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En consecuencia, al evaluar la procedencia de la tutela, el juez debe tener en cuenta, no solamente si existe un 15 C.C. T-427 de 2015 Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-001-2023-00177-01 GUSTAVO DE JESUS GALLEGO CUESTA Vs NUEVA EPS y otros mecanismo alternativo para la protección de los derechos afectados, sino también hacer un análisis robusto sobre la idoneidad tal medio respecto a la situación del solicitante, y sobre la inminencia de la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Al respecto la Corte ha sostenido que “(…) la existencia de ese otro medio judicial no hace de por sí improcedente la intervención del juez de tutela, obligado a evaluar las circunstancias del caso puesto a su conocimiento, a efectos de determinar si el otro medio judicial resulta eficaz y proporcionado, frente a la protección que se le demanda.

Es decir, el otro medio de defensa judicial existente, debe, en términos cualitativos, ofrecer la misma protección que el juez constitucional podría otorgar a través del mecanismo excepcional de la tutela.”[8] En jurisprudencia más reciente, la sentencia T-333 de 2013, esta Corporación señaló que “(…) [l]a posibilidad de discutir esos asuntos en sede constitucional ha sido admitida en situaciones excepcionales, en las que exigirle al peticionario el agotamiento de los medios ordinarios de defensa puede resultar excesivo, bien sea porque se trata de un sujeto de especial protección constitucional o porque, por distintas razones, tal trámite lo expone a un perjuicio irremediable.

La necesidad de asegurar la materialización efectiva de las garantías fundamentales de quienes se ven enfrentados a situaciones que los hacen especialmente vulnerables y la imposibilidad de lograr ese objetivo en las instancias judiciales ordinarias es lo que, en últimas, hace procedente la acción de tutela.” Concretando y recogiendo las disposiciones y jurisprudencia señaladas en párrafos anteriores, la Corte Constitucional afirmó, en sentencia T-144 de 2016, que la acción de tutela es procedente para la reclamación de acreencias laborales cuando: “ i) no existe otro medio de defensa judicial, o de existir, éste no es apto para salvaguardar los derechos fundamentales en juego; o ii) cuando se pruebe la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable, con las características de grave, inminente y cierto, que exija la adopción de medidas urgentes y necesarias para la protección de derechos fundamentales.” Así las cosas, en principio, la tutela no sería el mecanismo adecuado para solicitar el pago de prestaciones laborales como el auxilio económico y el subsidio de incapacidad, en tanto la jurisdicción laboral tiene competencia para dirimir “las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-001-2023-00177-01 GUSTAVO DE JESUS GALLEGO CUESTA Vs NUEVA EPS y otros afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con los contratos.” (Artículo 622 de la Ley 1564 de 2012) Sin embargo, la evaluación del requisito de subsidiariedad, en los términos en los que lo hemos desarrollado, depende de la idoneidad de los mecanismos ordinarios, en relación con las condiciones objetivas de quien interpone la acción. Estas condiciones ya han sido tratadas por la jurisprudencia constitucional; en su momento, la sentencia T-093 de 2011,[9] al retomar otros precedentes relacionados,[10] señaló que “(…) [el] conjunto de condiciones objetivas en las cuales se encuentra el accionante, por ejemplo, su edad avanzada, su estado de salud [y/o] su precaria situación económica (…)”, puede ponerlo en circunstancias de debilidad manifiesta que, como se ha dicho, deben impactar la decisión sobre la procedencia de la acción de tutela.”16 6.3.

Pago de incapacidades Sobre el tema la Corte Constitucional ha expuesto: “6. Marco normativo y jurisprudencial en relación con el pago de incapacidades superiores a 180 días y 540 días. Reiteración de jurisprudencia. Conforme fue expuesto en precedencia, el Sistema General de Seguridad Social contempla, a través de diferentes disposiciones legales19, la protección a la que tienen derecho los trabajadores que, con ocasión a una contingencia originada por un accidente o una enfermedad común, se vean limitados en su capacidad laboral para el cumplimiento de las funciones asignadas y la consecuente obtención de un salario que les permita una subsistencia digna.

Respecto de la falta de capacidad laboral. La Corte ha distinguido tres tipos de incapacidades a saber: (i) temporal, cuando se presenta una imposibilidad transitoria de trabajar y aún no se han definido las consecuencias definitivas de una determinada patología; 16 CC, Sala Novena de Revisión, Sentencia T 200 del 3 de abril de 2017, M.P. José Antonio Cepeda Amarís, Ref.

Expedientes acumulados T-5.802.594 y T- 5.835.520 Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-001-2023-00177-01 GUSTAVO DE JESUS GALLEGO CUESTA Vs NUEVA EPS y otros (ii) permanente parcial, cuando se presenta un disminución parcial pero definitiva de la capacidad laboral, en un porcentaje igual o superior al 5%, pero inferior al 50%, y (iii) permanente (o invalidez), cuando el afiliado padece una disminución definitiva de su capacidad laboral superior al 50%20.

Sobre el particular, la propia jurisprudencia ha precisado que las referidas incapacidades pueden ser de origen laboral o común, aspecto que resulta particularmente relevante para efectos de determinar sobre quién recae la responsabilidad del pago de las mismas, como se explicará a continuación. 6.1 De las incapacidades por enfermedad de origen laboral En cuanto a las incapacidades por enfermedad de origen laboral, el artículo 1 del Decreto 2943 de 201321 dispone que las Administradoras de Riesgos Laborales -ARL- serán las encargadas de asumir el pago de aquellas incapacidades generadas con ocasión de un accidente de trabajo o enfermedades laborales, desde el día siguiente a la ocurrencia del hecho o diagnóstico22.

El pago lo surtirá la ARL correspondiente “(…) hasta que: (i) la persona quede integralmente rehabilitada y, por tanto, reincorporada al trabajo; (ii) se le califique su estado de incapacidad parcial permanente y en este caso se indemnice; o (iii) en el peor de los casos se califique la pérdida de capacidad laboral en un porcentaje superior al 50%, adquiriendo el derecho a la pensión de invalidez”23 6.1 De las incapacidades por enfermedad de origen común Respecto del pago de las incapacidades que se generen por enfermedad de origen común, es preciso empezar por señalar que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 23 del Decreto 2463 de 200124, el tiempo de duración de la incapacidad es un factor determinante para establecer la denominación en la remuneración que el trabador percibirá durante ese lapso.

Así, cuando se trata de los primeros 180 días contados a partir del hecho generador de la misma se reconocerá el pago de un auxilio económico y cuando se trata del día 181 en adelante se estará frente al pago de un subsidio de incapacidad. Ahora bien, en lo correspondiente a la obligación del pago de incapacidades la misma se encuentra distribuida de la siguiente manera: Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-001-2023-00177-01 GUSTAVO DE JESUS GALLEGO CUESTA Vs NUEVA EPS y otros    i. Entre el día 1 y 2 será el empleador el encargado de asumir su desembolso, según lo establecido en el artículo 1° del Decreto 2943 de 2013.   ii.

Si pasado el día 2, el empleado continúa incapacitado con ocasión a su estado de salud, es decir, a partir del día 3 hasta el día número 180, la obligación de cancelar el auxilio económico recae en la EPS a la que se encuentre afiliado. Lo anterior, de conformidad con lo previsto en el referido artículo 1° del Decreto 2943 de 2013.   iii.

Desde el día 181 y hasta un plazo de 540 días, el pago de incapacidades está a cargo del Fondo de Pensiones, de acuerdo con la facultad que le concede el artículo 52 de la Ley 962 de 200525 para postergar la calificación de invalidez, cuando haya concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS26. No obstante, existe una excepción a la regla anterior que se concreta en el hecho de que el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150.

Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto27. (Negrilla para resaltar). Así las cosas, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se expuso en precedencia. iv.

Ahora bien, en cuanto al pago de las incapacidades que superan los 540 días, cabe mencionar que hasta antes del año 2015, la Corte Constitucional reconocía la existencia de un déficit de protección respecto de las personas que tuvieran concepto favorable de rehabilitación, calificación de pérdida de capacidad laboral inferior al 50%, y siguieran siendo incapacitadas por la misma causa más allá de los 540 días.

Al respecto, esta Corporación mediante sentencia T-468 de 201028 advirtió lo siguiente: “(…) aunque en principio se diría que las garantías proteccionistas del sistema integral de seguridad social son generosas, esta Sala repara en el hecho de que no existe legislación que proteja al trabajador cuando se le han Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-001-2023-00177-01 GUSTAVO DE JESUS GALLEGO CUESTA Vs NUEVA EPS y otros prolongado sucesivamente incapacidades de origen común y que superan los 540 días.

Son muchos los casos en que las dolencias o las secuelas que dejan las enfermedades o accidentes de origen  común  que obligan a las EPS o demás entidades que administran la salud a certificar incapacidades por mucho más tiempo del estipulado en el Sistema Integral de Seguridad Social y que a pesar de las limitaciones físicas la pérdida de la capacidad laboral no alcanza a superar el 50% y por tanto, tampoco nace el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, lo que deja al trabajador  en un estado de desamparo y sin los medios económicos para subsistir.” Agregó que “En esta situación, el trabajador está desprotegido por la falta de regulación legal en la materia, ya que no existe claridad de cuál sería la entidad de protección social que debe asumir el pago del auxilio por  incapacidad, situación que empeora si el empleador logra demostrar ante el Ministerio de Protección social que en virtud de la incapacidad del trabajador no es posible reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a otro similar, operando de esta manera el despido con justa causa contenido  en el artículo 62, numeral 14 del código sustantivo del trabajo.” 6.1.1 En ese orden, el Gobierno Nacional, expidió la Ley 1753 de 201529 mediante la cual buscó dar una solución a al aludido déficit de protección. Así, dispuso en el artículo 67 de la mencionada ley, que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud estarán destinados, entre otras cosas “[al] reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos.”30.

Es decir, se le atribuyó la responsabilidad del pago de incapacidades superiores a 540 días a las EPS. 6.1.2 Con fundamento en lo anterior, la jurisprudencia de esta Corte ha reiterado que, a partir de la vigencia del precitado artículo 67 de Ley 1753 de 201531, en todos los casos en que se solicite el reconocimiento y pago del subsidio de incapacidad superior a 540 días, el juez constitucional y las entidades que integran el Sistema de Seguridad Social están en la obligación de cumplir con lo dispuesto en dicho precepto legal, con el fin de salvaguardar los derechos fundamentales del afiliado32. 6.1.3 Bajo esta línea, este Tribunal mediante sentencia T- 144 del 201633 conoció el caso de una ciudadana que, como Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-001-2023-00177-01 GUSTAVO DE JESUS GALLEGO CUESTA Vs NUEVA EPS y otros consecuencia de un accidente de tránsito, sufrió varias fracturas que le provocaron incapacidades de más de 540 días, cuyo dictamen de Calificación de Invalidez no superaba el 50% de PCL.

En dicha oportunidad, la Sala Quinta de Revisión concluyó que la obligación de reconocer y pagar las incapacidades posteriores al día 540 estaba a cargo de las EPS, en virtud de la Ley 1753 de 2015. Lo anterior, tras considerar que:   “En el caso concreto es evidente que el estado de salud de la actora ha impedido el éxito total de los pretendidos reintegros, pues a favor de ella se siguen expidiendo certificados de incapacidad laboral.

Así mismo, es una persona que no goza de una pensión de invalidez; es decir, está incapacitada medicamente para trabajar, pero no es beneficiaria de ninguna fuente de auxilio dinerario para subsistir dignamente. Ello evidentemente indica que se encuentra en situación de debilidad manifiesta, y que se vulnera su derecho al mínimo vital y se amenazan otros derechos fundamentales, tales como la vida digna y la salud”.

De igual manera, por medio de la Sentencia T-144 de 2016 la Corte estableció tres reglas para la aplicación del artículo 67 de la Ley 1753 en caso análogos como el que fue objeto de revisión, al respecto determinó que:  “(i) existe la necesidad de garantizar una protección laboral reforzada a los trabajadores que han visto menoscabada su capacidad laboral y tienen incapacidades prolongadas pero su porcentaje de disminución ocupacional no supera el 50%;

(ii) El deber legal impuesto a las EPS respecto de las incapacidades posteriores al día 540 es obligatorio para todas las autoridades y entidades del SGSSS. Sin embargo, cabe anotar que las entidades promotoras pueden perseguir lo pagado ante la entidad administradora del Sistema; y,   (iii) La referida norma legal puede aplicarse de manera retroactiva, en virtud del principio de igualdad”.34 6.1.4 Seguidamente, mediante la Sentencia T-200 de 2017, la Sala Novena de Revisión al estudiar un proceso acumulado de dos acciones de tutela en los que se habían prescrito incapacidades ininterrumpidas que sumaban más de 540 días, sin que los actores pudieran acceder a una pensión de invalidez, indicó que las autoridades accionadas no pueden sustraerse de su obligación de cancelar las Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-001-2023-00177-01 GUSTAVO DE JESUS GALLEGO CUESTA Vs NUEVA EPS y otros incapacidades médicas cuando superan los 540 días alegando falta de legislación que regule la materia, pues con la expedición de la Ley 1753 de 2015 se superó el déficit de protección que había sido evidenciado por la jurisprudencia constitucional con anterioridad a su vigencia. En ese orden, resolvió  amparar los derechos fundamentales de cada uno de los accionantes reiterando que “(…) las incapacidades que superen los 540 días para personas que no han tenido una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, deben ser asumidas por las entidades promotoras de salud en donde se encuentren afiliados los reclamantes”35.

Sobre el particular, cabe indicar que través de la aludida providencia T-200 de 2017 se sintetizó el régimen de pago de incapacidades por enfermedades de origen común de la siguiente manera36: Periodo Entidad obligada Fuente normativa Día 1 a 2 Empleador Artículo 1 del Decreto 2943 de 2013 Día 3 a 180 EPS Artículo 1 del Decreto 2943 de 2013 Día 181 hasta un plazo de 540 días Fondo de Pensiones Artículo 52 de la Ley 962 de 2005 Día 541 en adelante EPS Artículo 67 de la Ley 1753 de 2015   6.1.5 En suma, es claro que atendiendo a lo previsto por la jurisprudencia constitucional en la materia, el origen de la incapacidad constituye un parámetro determinante para establecer cuál es la entidad, bien sea que pertenezca al Sistema General de Seguridad Social en Salud o al Sistema General de Riesgos Laborales, que tiene a su cargo la obligación de pagar las incapacidades, atendiendo a los diferentes parámetros de temporalidad que operan en los casos de enfermedades de origen común. 6.1.6 Con todo esto, se advierte que aun cuando el desarrollo normativo y jurisprudencial previo al año 2015, reconocía la existencia de un déficit de protección para los trabajadores que eran incapacitados por más de 540 días, Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-001-2023-00177-01 GUSTAVO DE JESUS GALLEGO CUESTA Vs NUEVA EPS y otros el artículo 67 de la Ley 1573 de 2015 supero dicha problemática, al menos mientras se encuentre vigente37.”38 6.4.

Caso concreto Siguiendo las pautas normativas y jurisprudenciales expuestas el Tribunal encuentra: 1. Junto con el escrito petitorio de amparo, la parte actora allegó la siguiente documentación17: 1.1. Incapacidad otorgada al actor desde el 4 de mayo de 2023 hasta el 2 de junio de 2023 1.2. Igualmente se refiere sentencias de tutela de primera y segunda instancia, bajo radicado 63001- 3333-003-2023-00121-00. 2.

El Juez de instancia, al resolver el fondo del asunto, mediante la providencia recurrida, como ya se dijo, amparó los derechos fundamentales del accionante. COLPENSIONES, inconforme con dicha decisión, la impugnó alegando, básicamente: i) La entidad promotora de salud NUEVA EPS, bajo radicado 2022_4904217 del 20 de abril de 2022, comunica 17 Ibidem/Índice 2.

Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-001-2023-00177-01 GUSTAVO DE JESUS GALLEGO CUESTA Vs NUEVA EPS y otros Concepto de Rehabilitación Desfavorable; y, ii) Improcedencia de la tutela para el pago de incapacidades. 3. En ese orden de ideas, por efectos metodológicos, el Tribunal considera pertinente iniciar su análisis con los argumentos de reproche ii, en consideración a que, en caso de que la acción de tutela resulte improcedente, se hace inane resolver los demás puntos. 3.1 Para resolver lo pertinente, conviene recordar lo establecido por la Corte Constitucional, respecto del pago de incapacidades laborales.

En ese orden de ideas, esta Sala de Decisión comulga con la posición del Juzgado de instancia de considerar procedente la acción de tutela, pues de lo expuesto en el escrito inicial, se puede colegir que, el demandante se encuentra en una situación de debilidad manifiesta, debido a su condición de salud actual, pues al encontrarse incapacitado por tanto tiempo, significa que no puede desarrollar sus labores y depende del emolumento reclamado al que tiene derecho, pues según la adenda su ingreso es la única fuente para cubrir sus gastos básicos y los de su familia, situación que no fue controvertida por la demandada, pues el no pago de las incapacidades, supone una vulneración a sus derechos fundamentales, comoquiera que dicho dinero, presume el Tribunal - pues no hay prueba en contrario -, constituye el único sustento económico con el que cuenta el peticionario. 3.2 Adicionalmente, si bien es cierto que la jurisdicción ordinaria sería la llamada a resolver de fondo, en criterio de la Sala, el proceso a adelantarse no resultaría eficaz, precisamente porque, como ya se dijo, la situación está relacionada con su sustento económico actual y, por ende, el derecho al mínimo vital. 3.3.

En ese orden de ideas, los argumentos no prosperan. Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-001-2023-00177-01 GUSTAVO DE JESUS GALLEGO CUESTA Vs NUEVA EPS y otros 4. Para establecer cuál es la entidad obligada al reconocimiento y pago de la incapacidad – base del primer reproche -, es requisito sine qua non determinar el origen de la misma, pues esta puede pertenecer al Sistema General de Seguridad Social en Salud o al Sistema General de Riesgos Laborales; así mismo, el criterio temporal juega un papel determinante en ello, pues, según nuestro ordenamiento jurídico y el criterio interpretativo adoptado por la guardiana de la Carta Magna, dentro del procedimiento de reconocimiento y pago están involucrados el empleador, la EPS y el fondo de pensiones al cual se encuentre afiliado el causante o beneficiario de la incapacidad. 4.1 Tal como lo advirtió el Juez a-quo, y puede verificarse con las pruebas allegadas al expediente, se acredita que el accionante se encuentra incapacitado por dolor crónico de difícil manejo en seguimiento por médica laboral desde el 1 de diciembre de 2021, siendo su última incapacidad expedida por la Clínica familiarista Guadalupe – la R522 – R522 de 4 de mayo de 2023 – y que va del 4 de mayo de 2023 a 2 de junio de 2023, por prórroga. 4.2 A partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a los fondos de pensiones, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la EPS es favorable o desfavorable, siempre y cuando este concepto hubiese sido emitido antes del día 120 de incapacidad y enviado a los fondos de pensiones antes del día 150.

Si después de los 180 días iniciales, la EPS no ha expedido el concepto de rehabilitación, será responsable del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto. 4.3 Según lo expuesto en la impugnación, se emitió concepto de rehabilitación del afiliado GUSTAVO DE JESUS GALLEGO como desfavorable, el día 20 de abril de 2022, notificado a COLPENSIONES, norma Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-001-2023-00177-01 GUSTAVO DE JESUS GALLEGO CUESTA Vs NUEVA EPS y otros concordante con el artículo 142 del Decreto 019 de 2012. 4.4 La Corte Constitucional ha dispuesto sobre el punto: No obstante lo anterior, es factible que el trabajador no recupere su capacidad laboral, y por esa causa, el médico tratante le siga extendiendo incapacidades, pese a haber sido evaluado por la junta de calificación de invalidez y a habérsele dictaminado una incapacidad permanente parcial, por pérdida de capacidad laboral, inferior al 50%.

Por tanto, es indispensable determinar cuál entidad del Sistema General de Seguridad Social debe encargarse del pago de dichas incapacidades. Al respecto, cabe indicar que la norma legal referida no prevé expresamente la entidad que tiene a cargo los subsidios de incapacidad posteriores al día 180 cuando existe concepto desfavorable de rehabilitación. Pese a ello, la jurisprudencia constitucional ha indicado que una de las entidades del SGSS debe asumir el subsidio de incapacidad en estos casos pues la indeterminación legal no es una carga que deba ser soportada por el afiliado quien, por demás, se encuentra en situación de vulnerabilidad debido a sus condiciones de salud.

Además, ello desconocería la igualdad en relación con los trabajadores afectados por enfermedades de origen laboral[97]. 25. Por tanto, a partir de una interpretación sistemática de la disposición legal en cuestión, esta Corporación estableció en la sentencia T- 920 de 2009[98] que las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%.

Dicha regla ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en múltiples ocasiones[99]. Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-001-2023-00177-01 GUSTAVO DE JESUS GALLEGO CUESTA Vs NUEVA EPS y otros 26. En consecuencia, las reglas jurisprudenciales y legales para el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales originadas en enfermedad común desde el día 1 hasta el 540 son las siguientes: (i) Los primeros dos días de incapacidad el empleador deberá asumir el pago del auxilio correspondiente[100].

(ii) Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de las EPS. (iii) A partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable.

(iv) No obstante, existe una excepción a la regla anterior. Como se indicó anteriormente, el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto.

De este modo, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se explicó previamente.18 4.5 Bajo ese contexto, y teniendo en cuenta que, ante un concepto desfavorable de calificación laboral, es al fondo a quien le corresponde asumir las incapacidades. 4.6 El concepto desfavorable alegado fue notificado por parte de la EPS a COLPENSIONES, dentro de los 150 días, contabilizados desde el 1 de diciembre de 2021, al tenor de lo expresado por el alto Tribunal 18 T-401 de 2017 Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-001-2023-00177-01 GUSTAVO DE JESUS GALLEGO CUESTA Vs NUEVA EPS y otros Constitucional, cumpliendo la EPS con sus cargas administrativas, y debiendo asumir COLPENSIONES el pago del periodo de incapacidad señalado. 5.

Se impone, entonces, para esta Sala de Decisión, acogiendo en parte el concepto del Ministerio Público, confirmar la sentencia de tutela impugnada, pues los argumentos esbozados por la recurrente, para que se revoque la sentencia de primer grado, no prosperan, lo cual se traduce en que la misma se ajusta a derecho. 6. Se reitera, como lo señaló la a quo, que la parte accionante debe acatar el procedimiento y registro en el formato que tiene establecido COLPENSIONES, para la recepción y tramite de los certificados de incapacidad médica, advirtiéndose que contrario a lo expresado por COLPENSIONES, y conforme lo expresado por el alto tribunal, no es exigible concepto favorable de rehabilitación para efectos de pago de incapacidades.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 17 de octubre de 2023 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se ampararon los derechos fundamentales del accionante.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-001-2023-00177-01 GUSTAVO DE JESUS GALLEGO CUESTA Vs NUEVA EPS y otros TERCERO: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa "SAMAI".

Esta Sentencia se aprobó en Sala de Decisión, tal como consta en el Acta 41 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Magistrado JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co