SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420170023201 DEMANDANTES: JOHNNY JULIÁN OCAMPO MARÍN Y OTROS DEMANDADOS: E.S.E. HOSPITAL PIO X DE LA TEBAIDA Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, cinco (5) de octubre de dos mil veintitrés (2023) MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Sentencia No. 227 TEMAS: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN GENERAL Y LA RESPONSABILIDAD POR FALLA DEL SERVICIO MÉDICO EN PARTICULAR - CARGA DE LA PRUEBA EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA – LA PERDIDA DE LA OPORTUNIDAD INSTANCIA: SEGUNDA Decide la Sala la apelación interpuesta por la parte demandante, así como por la entidad demandada DUMIAN MEDICAL S.A.S. – CLÍNICA DEL CAFÉ, y la llamada en garantía LA PREVISORA S.A., en oposición a la sentencia proferida el 21 de octubre de 2022 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, dentro del medio de control de reparación directa que instauraron JOHNNY JULIÁN OCAMPO MARÍN, LAURA VANESSA LONDOÑO ALZATE, MARÍA AIDÉ MARÍN CORREA, LUZ DEICE MARÍN CORREA, JHON FIDEL OCAMPO DIAZ, JOSÉ OSCAR RINCÓN MARÍN, SEBASTIÁN OCAMPO VÉLEZ, JOSÉ JAFET MARÍN MARTÍNEZ, AURA DÍAZ MUÑOZ, JOSÉ OSCAR RINCÓN FLÓREZ, MARÍA ELENA RINCÓN GONZÁLEZ y SARAH RINCÓN PÉREZ, en contra de la E.S.E. HOSPITAL PIO X, la EPS CAFESALUD, el DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO, la sociedad DUMIAN MEDICAL S.A.S. – CLÍNICA DEL CAFÉ, y la sociedad COSMITET LTDA – IPS CLÍNICA REY DAVID; figura igualmente vinculada como llamada en garantía LA PREVISORA S.A. República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420170023201 DEMANDANTES: JOHNNY JULIÁN OCAMPO MARÍN Y OTROS DEMANDADOS: E.S.E. HOSPITAL PIO X DE LA TEBAIDA Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.

ANTECEDENTES

1.1. LO QUE SE PRETENDE1 1.1.1. Declarar administrativamente responsables a las demandadas por los daños y como consecuencia de estos, de los perjuicios materiales e inmateriales causados a JOHNNY JULIÁN OCAMPO MARÍN y a su grupo familiar. 1.1.2. Condenar a las demandadas al reconocimiento y pago de perjuicios así: • Por concepto de daño moral la suma equivalente a 100 SMLMV para cada uno de los demandantes. • Por concepto de daño a la salud, la suma equivalente a 400 SMLMV a favor del señor JOHNNY JULIÁN OCAMPO MARÍN. • Por concepto de daño inmaterial por afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, la suma equivalente a 100 SMLMV a favor del señor JOHNNY JULIÁN OCAMPO MARÍN. • Por concepto de daño material, daño emergente y lucro cesante, las sumas de $10.500.000 y $305.247.687 respectivamente, a favor del señor JOHNNY JULIÁN OCAMPO MARÍN. 1.1.3.

Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. 1.2 RESEÑA FÁCTICA2 El día 20 de julio de 2016 el señor Johnny Julián Ocampo Marín sufrió un accidente en motocicleta, cuando transitaba por el municipio de La Tebaida (Q), siendo trasladado a la ESE Hospital Pio X de esa ciudad; para la fecha estaba afiliado a la EPS Cafesalud.

El señor Johnny Julián Ocampo Marín fue atendido en dicha institución siendo las 04:41 a.m. de la misma fecha, consignándose allí por parte del médico general que prestó la atención, la ocurrencia de un accidente de tránsito del paciente, el cual se 1 Expediente Electrónico OneDrive, carpeta Cuadernos Principales>01CuadernoProncipal No. 1, archivo Pdf C. Principal 1 folio1 a 200, pág. 42-46. 2 Ídem, fol. 4-15.

República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420170023201 DEMANDANTES: JOHNNY JULIÁN OCAMPO MARÍN Y OTROS DEMANDADOS: E.S.E. HOSPITAL PIO X DE LA TEBAIDA Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa encontraba politraumatizado, con gran herida en la rodilla posterior “hueco poplíteo aparente amputación parcial con pérdida de tejido, no hay compromiso aparente de vaso sanguíneo grande … hay llenado capital a los 5 seg, buena perfusión distal “rot disminuida”, por lo que dispuso sutura de la herida con seda 2-0 más de 30 puntos de afrontamientos simples separados y se ordenó la remisión para la valoración por ortopedia y Cx (cirugía general), con diagnósticos de fractura de la epífisis superior de la tibia y fractura de peroné. Manifestó que siendo las 04:48 a.m. el paciente fue remitido a un centro de mayor complejidad con la siguiente anotación, “Gran Herida en el hueco poplíteo izquierdo, semi- avulsión de tejidos blandos, ¿fractura de tibia y peroné?” Luego de la remisión el paciente fue atendido en la IPS DUMIAN MEDICAL S.A.S. - Clínica del Café, siendo las 8:01:16, 03 horas después que se hubiere hecho la remisión con carácter de urgencia. Luego de la valoración general se indicó: “Diagnósticos de ingresos asignados: - Contusión de hombro y brazo – Contusión de rodilla – Contusión de otras partes y las no especificadas en la pierna – Traumatismo de la arteria poplítea – Herida de miembro inferior, nivel no especificado“.

El día 20 de julio de 2016 siendo las 09:59 el paciente fue valorado por médico especialista en ortopedia, quien evidenció trauma en el miembro inferior izquierdo, edema, dolor, limitación, herida en la región poplítea de 10 cms suturada, pérdida de la sensibilidad perfusión distal y disestesias, no pulsos pedios palidez y frialdad, indicando lo siguiente: “Plan.

Recomiendo valoración por Cirugía Vascular. Control pulsos. Analgesias, posible remisión a nivel superior… Análisis: Trauma en miembro inferior izquierdo, posible lesión vascular, no tiene radiografía” En anotación de las 10:16 de la Historia Clínica se indicó que se inició con el trámite de remisión para valoración por cirugía vascular por no contar con esa especialidad, la cual solo se concretó a las 17:41 con la indicación de ser urgencia vital.

Relató que el paciente fue recibido en la Clínica Cosmitet IPS Rey David de la ciudad de Cali (Valle) a las 22:36 horas del día 20 de julio de 2016, siendo atendido aproximadamente a las 23:49 del mismo día por médico especialista en cirugía vascular, anotándose que para el momento el paciente tenía más de 20 horas de evolución de accidente de tránsito, que pasaba para exploración vascular por sospecha de lesión de arteria poplítea, no hay medio de contraste en la institución para realizar estudio de imágenes diagnósticas y que el paciente tenía un alto riesgo de amputación mayor por el tipo de lesión y el tiempo transcurrido desde la ocurrencia de la misma.

República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420170023201 DEMANDANTES: JOHNNY JULIÁN OCAMPO MARÍN Y OTROS DEMANDADOS: E.S.E. HOSPITAL PIO X DE LA TEBAIDA Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa Indicó que el día 21 de julio de 2016, aproximadamente a las 03:24 horas el cirujano vascular encontró una lesión severa de vasos arteriales y venosos poplíteos con ¿luxación de rodilla, fractura? Que no se comentó en historia clínica de remisión, ni por los familiares, y refirió un alto riesgo de amputación de la extremidad; siendo las 04:45 del mismo día, previa intervención quirúrgica por parte de cirujano general, se documentó en la historia clínica del paciente la existencia de luxación de rodilla izquierda con sección completa de arteria poplítea izquierda se indicó que la lesión tuvo una evolución mayor a 20 horas entre el accidente y el procedimiento quirúrgico, se describió la intervención lograda y se reiteró la alta probabilidad de amputación del miembro.

Señaló que durante los días siguientes el paciente fue sometido a múltiples tratamientos en la Clínica Cosmitet de Cali para salvar su vida y evitar la amputación de la su pierna izquierda; lastimosamente el día 31 de julio de 2016, evidenciado el síndrome de reperfusión y la necrosis de tejidos blandos, fue necesario llevar a cabo amputación a nivel supracondíleo de fémur.

El paciente fue dado de alta el 30 de agosto de 2016, y el día 15 de febrero de 2017 la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Quindío, determinó una pérdida de capacidad laboral de carácter permanente para Johnny Julián Ocampo Marín, del 40.70%, por amputación con desarticulación de rodilla izquierda. 1.3 FUNDAMENTOS DE DERECHO Puntualizó la parte actora que conforme a lo dispuesto en el Decreto 412 de 1992 es obligación de las instituciones prestadoras de salud al momento de suministrar la atención inicial de urgencia, adelantar todas las acciones tendientes a estabilizar en los signos vitales a quien requiriere de dicho servicio, realizar un diagnóstico de impresión y decidir para el paciente un destino o la conducta inmediata a seguir, tomando como base el nivel de atención y el grado de complejidad de la entidad que presta el servicio inicial.

Indicó que el señor Johnny Julián Ocampo Marín tuvo que padecer una serie de omisiones que finalmente dieron lugar a la amputación de su miembro inferior izquierdo precisando que, en la ESE Pio X de La Tebaida a donde fue trasladado inmediatamente después del accidente y aún evidenciada la gravedad del suceso, fueron pasadas por alto las lesiones que presentaba y que correspondían a luxación de rodilla izquierda y desgarro de vasos arteriales y venosos poplíteos, generándose entonces en ese momento una evidente falla en el diagnóstico.

República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420170023201 DEMANDANTES: JOHNNY JULIÁN OCAMPO MARÍN Y OTROS DEMANDADOS: E.S.E. HOSPITAL PIO X DE LA TEBAIDA Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa Destacó que según la literatura médica, las lesiones vasculares deben corregirse antes de 08 horas para tener un pronóstico favorable y disminuir el riesgo de amputación; así como que las luxaciones de rodilla vienen acompañadas en la mayoría de los casos por desgarros de la artería poplítea; agregó que en la ESE Pio X de La Tebaida los médicos tratantes resolvieron suturar la piel a la altura de la lesión, pese a que no se había explorado la misma, ni se habían reparado las graves lesiones que padecía el paciente, sutura que terminó ocultando y enmascarando la situación realmente acaecida.

Expuso que la ESE Hospital Pio X tardó 04:30 horas en remitir al paciente, pese a que conforme a la Guía para el Manejo de Urgencias emitida por el Ministerio de Protección Social, tratándose de una lesión vascular periférica, el reparo arterial debe intentarse en toda circunstancia, a menos que se presenten signos obvios de isquemia irreversible y, se advierte que las primeras 06 a 08 horas constituyen tiempo de oro para la reparación de la arteria, consideración que no fue observada por la ESE.

Indicó que el paciente fue remitido a una institución donde no existía o no disponían del servicio de cirugía vascular, especialidad requerida por el demandante de manera urgente para lograr que se disminuyera el riesgo de amputación. Frente a la imputación a Cafesalud ESP adujo que dicha entidad estaba en la obligación de tener una red de servicios que atendiera con oportunidad y continuidad la lesión vascular del señor Johnny Julián, máxime cuando al menos en 02 instituciones de la ciudad se prestaba este servicio, en la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios y en la Clínica de la Sagrada Familia de Armenia.

En cuanto al Departamento del Quindío manifestó que a través del Centro Regulador de Urgencias, Emergencias y Desastres CRUE debió orientar a la ESE Hospital Pio X de La Tebaida sobre el lugar donde había disponibilidad del servicio de cirugía vascular para que remitieran allí al paciente y este recibiera la atención requerida con prontitud y agilidad.

Señaló que pese a ello, el paciente fue remitido a Dumian Médical SAS – Clínica del Café de Armenia, la que carecía del servicio de cirugía vascular, y donde inexplicablemente permaneció por 10 horas sin ser atendido pese al grave trauma vascular que padecía denominado desgarro de arteria y venas poplíteas, siendo remitido posteriormente a la ciudad de Cali, donde por fin y transcurridas más de 20 horas después de ocurrida la lesión fue valorado por un médico vascular, con las consecuencias ya anotadas.

República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420170023201 DEMANDANTES: JOHNNY JULIÁN OCAMPO MARÍN Y OTROS DEMANDADOS: E.S.E. HOSPITAL PIO X DE LA TEBAIDA Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa En relación con el daño causado a Johnny Julián Ocampo Marín, manifiesta que este corresponde a la pérdida de la oportunidad generando para él y su familia perjuicios materiales e inmateriales. 1.4 TRÁMITE PROCESAL • Presentación de la demanda: 05 de junio de 20173. • Admite demanda: 17 de julio de 20174. • Contestación Departamento del Quindío: 06 de marzo de 20185. • Contestación ESE Hospital Pio X: 23 de marzo de 20186. • Contestación CAFESALUD E.P.S.: 02 de abril de 20187. • Contestación conjunta de Dumian Médical S.A.S. y Cosmitet Ltda.: 02 de abril de 20188. • Admite llamamientos en garantía La Previsora: 26 de julio de 20189. • Contestación La Previsora: 28 de febrero de 201910. • Audiencia inicial: 22 de octubre de 201911. • Audiencia de pruebas y alegatos: 22 de julio de 202112, 16 de marzo de 202213, 17 de marzo de 202214 y 04 de abril de 202215. • Sentencia de primera instancia: 21 de octubre de 202216. • Notificación sentencia: 24 de octubre de 202217. • Apelación La Previsora: 04 de noviembre de 202218. • Apelación Dumian Médical S.A.S.: 08 de noviembre de 202219. • Apelación parte demandante: 13 de diciembre de 202220. • Auto concede recursos de apelación: 14 de febrero de 202321. 3 Ídem, archivo Pdf C. Principal 2 folio 201 a 400, pág. 235. 4 Ídem, pág. 236-239. 5 Ídem, archivo Pdf 01C.

Principal 3 folio 401 a 611, pág. 27-36. 6 Ídem, pág. 47-58. 7 Ídem, pág. 65-86. 8 Ídem, pág. 93-117. 9 Ídem, carpetas llamamientos, archivo Pdf C. Llamado en Garantía Cosmitet folio 1 a 61; C. LlamadoEnGarantía Dumian folio 1 a 93; y C. LlamadoEnGarantía Hospital Pio de Tebaida folio 1 a 41. 10 Ídem. 11 Ídem, archivo Pdf 01C. Principal 3 folio 401 a 611, pág. 218-237. 12 Ídem, archivo Pdf 17ActadeAudienciadePruebas. 13 Ídem, archivo Pdf 25ActaAudienciadePruebas16-03-2022. 14 Ídem, archivo Pdf 27ActadeAudienciadePruebas17-03-2022. 15 Ídem, archivo Pdf 31AudienciadePruebasyCorreTrasladoparaalegar2017-00232. 16 Expediente Digital SAMAI (1ª Inst.), registro No. 44, archivo Pdf 046Sentencia. 17 Ídem, registro No. 45, archivo Pdf Soporte notificación Sentencia que accede. 18 Ídem, registro No. 48, archivo Pdf 050RecursoApelaciónLaPrevisora. 19 Ídem, registro No. 49, archivo Pdf 051RecursoApelaciónDUMIAN. 20 Ídem, registro No. 56, archivo Pdf 14_MemorialWeb_Recurso. 21 Ídem, registro No. 58, archivo Pdf 059ConcedeApelac.

República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420170023201 DEMANDANTES: JOHNNY JULIÁN OCAMPO MARÍN Y OTROS DEMANDADOS: E.S.E. HOSPITAL PIO X DE LA TEBAIDA Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa • Admisión del recurso de apelación: 28 de marzo de 202322. • Pronunciamiento recurso E.S.E. Hospital Pio X: 30 de marzo de 202323. • Pronunciamiento recurso parte demandante: 30 de marzo de 202324. • Pronunciamiento recurso La Previsora: 31 de marzo de 202325. • Pronunciamiento recurso Cosmitet Ltda.: 10 de abril de 202326. • Pronunciamiento recurso ATEB S.A.S. (Cafesalud EPS Liquidada): 12 de abril de 202327. 1.5 RESPUESTA A LA DEMANDA Y AL LLAMAMIENTO 1.5.1 DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO La entidad demandada se pronunció respecto de cada uno de los hechos de la demanda, al tiempo que se opuso a las pretensiones de la demanda; como razones de la defensa relató que la entidad no tenía ninguna obligación en relación con la atención que requería el paciente, además que no existe fundamento fáctico ni jurídico que sirva para atribuir responsabilidad a la entidad.

Propone en su defensa las excepciones de falta de legitimación material en la causa e inexistencia de comportamiento dañino por parte del Departamento del Quindío, que haya generado el daño cuya indemnización reclaman los demandantes, arguyendo que de la simple revisión de los hechos, las pruebas aportadas al proceso, y la normatividad que regla la materia, se colige que el Departamento del Quindío no tiene responsabilidad alguna dentro de las presentes diligencias en la medida en que no participó en el hecho dañoso, a más de no serle atribuible ninguna obligación, constitucional, legal o reglamentaria en la atención médica, prestada a Johnny Julián Ocampo Marín. Bajo tal entendido y atendiendo que el daño ocasionado lo fue con la actividad médica, no le es atribuible responsabilidad a la entidad territorial y, por lo tanto, depreca denegar en lo que refiere al Departamento del Quindío, las pretensiones de la demanda 22 Expediente Digital SAMAI (2ª Inst.), registro No. 6, archivo Pdf 7_AutoAdmiteRecursoApelacion. 23 Ídem, registro No. 11, archivo Pdf 011Alegatos Hospital Pio X La Tebaida. 24 Ídem, registro No. 12, archivo Pdf 013Alegatos demandante. 25 Ídem, registro No. 13, archivo Pdf 015Alegatos. 26 Ídem, registro No. 14, archivo Pdf 017Alegatos Cosmitet. 27 Ídem, registro No. 15, archivo Pdf 024Alegatos ATEB-Cafesalud-.

República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420170023201 DEMANDANTES: JOHNNY JULIÁN OCAMPO MARÍN Y OTROS DEMANDADOS: E.S.E. HOSPITAL PIO X DE LA TEBAIDA Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.5.2 E.S.E. HOSPITAL PIO X DE LA TEBAIDA La entidad demandada contestó la demanda oportunamente, manifestando oponerse a cada una de las pretensiones, declaraciones y condenas de la demanda en tanto sostiene que, la amputación de miembro inferior practicada al señor Ocampo Marín, es consecuencia de la gravedad del accidente de tránsito que presentó el 20 de julio de 2016 y no de una falla imputable a la entidad.

Manifestó que el paciente ingresó a la ESE a las 4:41 am y que la atención médica fue diligente, eficiente, oportuna, e integral, de acuerdo al diagnóstico identificado; que la ESE cuenta con tecnología de baja complejidad, sencilla y simple de utilizar en la consulta externa, hospitalización, urgencias y los servicios de apoyo para diagnóstico y tratamientos de problemas de salud de menor severidad; en tal escenario, la entidad actuó conforme al protocolo y remitió al paciente de manera inmediata a una entidad de mayor nivel.

Relató que, al ingresar a la institución, el padre del paciente manifestó que el accidente había ocurrido más o menos a las 3:30 am, sin embargo, aquel desconocía la hora exacta del siniestro; que el paciente ingresó a la ESE a las 4:41 am. en estado de ebriedad y fue atendido por el médico Manuel Herrera, quien previa asepsia y antisepsia procedió a suturar la herida y ordenar la remisión de aquel para que fuera evaluado en otra institución a través de cirugía general y ortopedia; agregó que si bien en el examen físico se mencionó que no había compromiso “aparente” de vaso sanguíneo grande, dicha consideración lo fue bajo un examen preliminar físico carente de imágenes de apoyo como por ejemplo una tomografía axial computada, habiéndose ordenado en todo caso, insiste, la valoración por especialista.

Manifestó en relación con la sutura del paciente que, la piel fue cerrada para evitar un incontrolable sangrado y minimizar el riego de infección hospitalaria y no con la finalidad de demorar remisión alguna; la remisión del paciente a la Dumian Medical SAS - Clínica del Café se dispuso de manera urgente e ingresó allí a las 8:01 am.; anotó que desde su ingreso se evidenciaba la gravedad de la lesión pues se consignó en la historia clínica la aparente amputación parcial con pérdida de tejido, lo que previo a las atenciones necesarias hizo perentorio la remisión del hoy demandante, en tanto la ESE Hospital Pio X es catalogada como una entidad de baja complejidad que se limita a prestar servicios básicos de primer nivel de atención, por lo que, en los términos del artículo 2.5.3.2.4 del Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social -780 de 2016-, su responsabilidad llega hasta el momento en que el paciente ingresa a la entidad receptora, esto es para el caso que nos ocupa a la IPS Dumian Medical SAS – Clínica del Café. República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420170023201 DEMANDANTES: JOHNNY JULIÁN OCAMPO MARÍN Y OTROS DEMANDADOS: E.S.E. HOSPITAL PIO X DE LA TEBAIDA Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa Propuso las excepciones que denominó: i) Falta de legitimación material en la causa por pasiva; ii) Inexistencia de nexo causal entre la prestación del servicio de salud y la amputación del miembro inferior izquierdo del señor Johnny Julián Ocampo Marín; iii) Ausencia de responsabilidad imputable a la ESE Hospital Pio X de La Tebaida; iv) Atención conforme al diagnóstico; v) Inexistencia de falla en el servicio; vi) Tratamiento adecuado, diligencias y cuidado en la prestación de servicios; y vii) Objeción a la cuantía de las indemnizaciones estimadas en la demanda y ausencia de perjuicios causados a los demandantes. 1.5.3 CAFESALUD E.P.S. La demandada contestó oportunamente la demanda, pronunciándose respecto de cada uno de los hechos, al tiempo que se opuso a las pretensiones de la demanda.

Manifestó que de las pruebas aportadas con la demanda se desprende que las atenciones de salud que son objeto de reproche fueron dispensadas en virtud del aseguramiento SOAT con el que contaba el señor JOHNNY JULIAN OCAMPO MARÍN para la época en la cual se presentó el accidente de tránsito, a través de la aseguradora QBE Seguros S.A. Propuso las excepciones de: i) Los hechos y las pretensiones de la demanda no son responsabilidad de CAFESALUD EPS SAS dado el cumplimiento de esta EPS de sus obligaciones como entidad promotora de salud; ii) Inexistencia del nexo causal como eximente de responsabilidad; iii) Falta de participación en el acto médico y asistencial por parte de CAFESALUD EPS; iv) Falta de integración del litisconsorcio necesario; v) Duda razonable de la existencia del daño/excesiva tasación de perjuicios. 1.5.4 DUMIAN MEDICAL SAS (Clínica del Café) y COSMITET LTDA (Clínica Rey David) Las demandadas contestaron en forma conjunta la demanda, pronunciándose respecto de cada uno de los hechos de la demanda; como razones de la defensa manifestó que no existe prueba de que las demandadas hubiesen actuado con negligencia y sin seguir los protocolos médicos establecidos.

Refiriéndose particularmente a COSMITET LTDA señaló que conforme con los hechos expuestos en la demanda y lo probado se da cuenta de una atención ajustada a estándares de la medicina para este tipo de eventos; destacó que fue el diagnóstico inicial realizado en el Hospital Pio X de La Tebaida y el tiempo trascurrido desde que se ordenó la remisión hasta que fue atendido en la Clínica del Café, lo que República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420170023201 DEMANDANTES: JOHNNY JULIÁN OCAMPO MARÍN Y OTROS DEMANDADOS: E.S.E. HOSPITAL PIO X DE LA TEBAIDA Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa eventualmente determinó que la lesión vascular provocara la amputación de la pierna.

En lo que refiere a la atención medica prestada al paciente señaló que efectivamente fue suturado en la ESE Hospital Pio X de la Tebaida, que el médico de dicha institución refirió en la historia clínica la ausencia de lesión vascular, y por lo tanto la misma no fue comentada al momento de la remisión; agregó que el paciente fue recibido en la IPS DUMIAN MEDICAL SAS – CLÍNICA DEL CAFÉ a las 08:01:16 del 20 de julio de 2016, siendo atendido inmediatamente y disponiéndose la práctica de imágenes radiológicas de hombro y rodilla, así como la valoración por ortopedista, misma que se surtió a las 10:11 am, quien refirió que la herida se encontraba suturada y recomendó valoración por cirugía vascular.

Anotó que con ocasión de la sutura de la herida era muy difícil evidenciar la lesión, que la atención se llevó a cabo conforme a la remisión y a los síntomas presentados y que si aquella se hubiere detectado en la ESE Hospital Pio X de La Tebaida, habría tenido un manejo diferente por parte de la Clínica del Café. Aludió a que en la ciudad de Armenia no se contaba para la época de los hechos con la especialidad de cirugía vascular, razón por la cual el paciente debió ser trasladado a la Clínica Rey David de la Ciudad de Cali para lograr la atención requerida, y que la remisión del paciente no se inició a las 17:41 horas del 20 de julio de 2016 como afirma la parte actora, sino que esta empezó a tramitarse desde horas antes, siendo necesario comentar el caso con varias instituciones hasta lograr el aval para hacerla efectiva.

Propuso las excepciones de: i) Hecho o culpa exclusiva de la víctima; ii) Inexistencia de prueba de culpa – Rompimiento de nexo causal; iii) Atención acorde a los protocolos médicos establecidos por parte de DUMIAN MEDICAL y COSMITET LTDA; iv) Inexistencia de pérdida de oportunidad con relación a COSMITET y a la CLÍNICA DEL CAFÉ. 1.5.5 LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS La llamada en garantía se pronunció respecto de la demanda y los llamamientos en garantía realizados por COSMITET LTDA., DUMIAN MEDICAL y el Hospital Pio X de La Tebaida.

República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420170023201 DEMANDANTES: JOHNNY JULIÁN OCAMPO MARÍN Y OTROS DEMANDADOS: E.S.E. HOSPITAL PIO X DE LA TEBAIDA Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.5.5.1 LLAMAMIENTO DE COSMITET LTDA. La Previsora S.A. Compañía de Seguros adujo frente a la demanda que no le constaban los hechos, ateniéndose a lo probado en el proceso; manifestó oponerse a todas las pretensiones de la demanda, en tanto que COSMITET no conoció ni participó en la atención médica prestada al paciente; agregó que la demandada no es una clínica y no era la EPS del paciente.

Propuso las excepciones de: i) Falta de legitimación en la causa por pasiva; ii) Ausencia de responsabilidad de COSMITET LTDA.; y iii) Ausencia de fundamento probatorio. Frente al escrito de llamamiento en garantía manifestó que la póliza en la cual se sustenta la reclamación es el SEGURO PÓLIZA DE RESPONSABILIDAD CIVIL CLÍNICAS Y HOSPITALES No. 1055297, con vigencia entre el 26/02/2016 y 26/02/2017, en la modalidad claims made.

Propuso las excepciones de: i) Inoperancia del llamamiento en garantía realizado y admitido por el Juzgado con apoyo en la póliza del Seguro de Responsabilidad Civil – Clínicas y Hospitales No. 1055297, al haber sido expedido el contrato de seguro para amparar la responsabilidad de COSMITET LTDA. y en este caso no existe ninguna responsabilidad de la asegurada frente al servicio prestado a Johnny Julián Ocampo; ii) Inepto llamamiento en garantía por ausencia de fundamentos de derecho y de hecho para formularlo; y iii) Falta de cobertura de la póliza No. 1055297. 1.5.5.2 LLAMAMIENTO DE DUMIAN MEDICAL S.A.S. La llamada en garantía relató frente a la demanda que no le constaban los hechos, ateniéndose a lo probado en el proceso; manifestó oponerse a todas las pretensiones de la demanda, en tanto no puede atribuirse responsabilidad a DUMIAN MEDICAL pues actuó dentro de los parámetros que orientan la práctica médica, aunado a que el paciente llegó a dicha institución médica remitido por accidente de tránsito con lesiones severas en una pierna y se le atendió por ortopedia, sin embargo al pasar el día se advirtió un compromiso vascular no anunciado y es remitido a la ciudad de Cali para ser intervenido quirúrgicamente y valorado por cirujano vascular; agregó que el daño alegado no tiene como origen el procedimiento y atención que realizó DUMIAN MEDICAL, pues esta lo hizo con los protocolos adecuados y de acuerdo a la ciencia médica respecto del caso.

República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420170023201 DEMANDANTES: JOHNNY JULIÁN OCAMPO MARÍN Y OTROS DEMANDADOS: E.S.E. HOSPITAL PIO X DE LA TEBAIDA Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa Propuso las excepciones de: i) Inexistencia de nexo causal; ii) Ausencia de responsabilidad de DUMIAN MEDICAL S.A.S.; iii) Inexistencia de la obligación de indemnizar por ausencia de responsabilidad de DUMIAN MEDICAL S.A.S.; iv) Tasación excesiva de perjuicios; v) Indebida solicitud de perjuicios; y vi) Ausencia de fundamento probatorio.

Frente al escrito de llamamiento en garantía manifestó que las pólizas en las cuales se sustenta la reclamación son: SEGURO PÓLIZA DE RESPONSABILIDAD CIVIL CLÍNICAS Y HOSPITALES No. 1040171, con vigencia entre el 17/05/2017 y 17/05/2018, en la modalidad claims made, y el SEGURO PÓLIZA DE RESPONSABILIDAD CIVIL No. 3000003, con vigencia entre el 31/07/2015 y 31/07/2016, en la modalidad por ocurrencia. Propuso las excepciones de: i) Inepto llamamiento en garantía por ausencia de fundamentos de derecho y de hecho para formularlo respecto de la Póliza de Responsabilidad Civil No. 3000003; ii) Falta de cobertura de la Póliza de Responsabilidad Civil No. 3000003; iii) Inoperancia del llamamiento en garantía realizado y admitido por el Juzgado con apoyo en la póliza del Seguro de Responsabilidad Civil – Clínicas y Hospitales No. 1040171, frente a la vigencia del 17/05/2016 al 17/05/2017 al haber sido expedido el contrato de seguro bajo la modalidad claims made que opera por reclamación y no por fecha del evento, lo que implica la ausencia de cobertura para la vigencia de la póliza que sirvió de soporte al llamamiento; iv) Límite del valor asegurado contratado por las partes, respecto de la póliza del Seguro de Responsabilidad Civil – Clínicas y Hospitales No. 1040171, con la vigencia del 17/05/2017 al 17/05/2018; v) Condiciones generales y exclusión de la póliza; y vi) Disponibilidad de valor asegurado, limitación de responsabilidad de La Previsora S.A. al monto de la suma asegurada por concepto de responsabilidad civil. 1.6 PROVIDENCIA RECURRIDA El A quo mediante sentencia proferida el 21 de octubre de 2022 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

En la providencia, inició relacionando el material probatorio recaudado en el proceso, así como los detalles acreditados en cada elemento probatorio. Luego se pronunció el A quo sobre el régimen de responsabilidad aplicable, indicando que se rige por el de falla probada del servicio. República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420170023201 DEMANDANTES: JOHNNY JULIÁN OCAMPO MARÍN Y OTROS DEMANDADOS: E.S.E. HOSPITAL PIO X DE LA TEBAIDA Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa Al descender al caso concreto el A quo destacó la imputación realizada por la parte demandante frente a cada una de las entidades involucradas.

En armonía con ello, y teniendo en cuenta las pruebas aportadas al proceso consideró que no le asiste responsabilidad a la ESE Hospital Pio X de la Tebaida, EPS CAFESALUD, Departamento del Quindío y Cosmitet Ltda. – Clínica Rey David, respecto del daño generado en el caso del señor Ocampo Marín y materializado en la amputación de su miembro inferior izquierdo.

Relató que sí evidencia actuación reprochable en cabeza de DUMIAN MEDICAL SAS- Clínica del Café, lugar al que el paciente llegó a las 8:01:16 del día 20 de julio de 2016, pues si bien fue valorado de manera relativamente pronta por el médico especialista en ortopedia y traumatología José Fernando Gómez Botero, esto es las 9:59 am del mismo día, una vez adelantada la recomendación de su parte tendiente a lograr la evaluación por cirugía vascular de Johnny Julián y su remisión a nivel superior, es claro que la entidad tardó más de 10 horas en dar cumplimiento a dicha instrucción; agregó no estar probado que la remisión del paciente se haya comentado en varias IPS hasta lograr el aval para hacerla efectiva, además que no se indicó porqué, pese a contar para la época con el servicio de medicina y cirugía vascular en el municipio de Armenia, en la ESE Hospital Universitario Departamental del Quindío y la Clínica de la Sagrada Familia, el paciente no fue trasladado allí. Indicó que la demora en que incurrió respecto de la remisión del paciente, resulta relevante, pues en este tipo de casos la prontitud para adelantar la revascularización a un paciente es determinante; de donde concluyó que el traslado del señor Johnny Julián Marín Ocampo desde la IPS Dumian Medical SAS Clínica del Café no fue oportuno, sin que se advierta justificación alguna que permita explicar la ocurrencia de dicha tardanza, situación que, junto con la gravedad de la lesión, ocasionó que el procedimiento adelantado posteriormente para salvar su miembro inferior izquierdo no fuera exitoso.

Expuso que la demora comprobada de la entidad configura una pérdida de oportunidad de recuperación o adecuado tratamiento del paciente, por lo que concluyó que el presente caso se enmarca en la teoría de la “pérdida de oportunidad”, de modo que el daño sufrido por la parte actora producto de la perdida de oportunidad es atribuible DUMIAN MEDICAL SAS - Clínica del Café, de allí que consideró procedente declarar la responsabilidad administrativa y patrimonial de esa entidad.

República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420170023201 DEMANDANTES: JOHNNY JULIÁN OCAMPO MARÍN Y OTROS DEMANDADOS: E.S.E. HOSPITAL PIO X DE LA TEBAIDA Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa En cuanto a la indemnización de perjuicios, el A quo accedió al reconocimiento de perjuicios morales a favor de los demandantes, con excepción de María Elena Rincón González, Sarah Rincón Pérez y María Aidé Marín Correa, sobrinas y tía de la víctima directa, respecto de quienes no se presume la ocurrencia de perjuicio, sin que además se hubiere acreditado su ocurrencia. Para establecer el monto del perjuicio recordó que el mismo depende del porcentaje de probabilidad que tenía la víctima de obtener un beneficio o de evitar el daño, el cual estimó en un 50%; además recordó que conforme dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Quindío de 15 de julio de 2018, se concluyó que el porcentaje de pérdida de capacidad laboral y ocupacional del señor Johnny Julián Marín Ocampo es del 40.70% derivado de la amputación del miembro izquierdo inferior del paciente.

Conforme con ello el monto del perjuicio moral se reconoce atendiendo la gravedad de la lesión, y disminuido en un 50% conforme a las probabilidades con que se contaba de evitar el daño; los montos reconocidos por el daño moral fueron: Para Johnny Julián Ocampo Marín (Victima directa): La suma de 40 SMLMV Para Laura Vanessa Londoño Alzate (Cónyuge): La suma de 40 SMLMV Para Luz Deice Marín Correa (Madre): La suma de 40 SMLMV Para Jhon Fidel Ocampo Diaz (Padre): La suma de 40 SMLMV Para José Oscar Rincón Flórez (padre de crianza): La suma de 40 SMLMV Para José Oscar Rincón Marín (Hermano): La suma de 20 SMLMV Para Sebastián Ocampo Vélez (Hermano): La suma de 20 SMLMV Para José Jafet Marín Martínez (Abuelo): La suma de 20 SMLMV Para Aura Díaz Muñoz (Abuela): La suma de 20 SMLMV El A quo también se pronunció frente al reconocimiento del daño a la salud, para lo cual tuvo en cuenta el parámetro establecido por la jurisprudencial del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 14 de septiembre de 2011, así como la gravedad de la lesión (40.70%), así como la reducción de la indemnización en un 50% por cuenta de la pérdida de la oportunidad, arrojando un monto inicial de 40 SMLMV; igualmente destacó el A quo lo conceptuado en el dictamen pericial rendido por psicóloga forense, por lo que finalmente fijó el daño a la salud en 80 SMLMV.

Igualmente analizó lo solicitado bajo el concepto de vulneración o afectación relevante a bienes o derechos convencional o constitucionalmente amparados, concluyendo que no advirtió su acreditación como consecuencia directa de la amputación sufrida por la víctima. República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420170023201 DEMANDANTES: JOHNNY JULIÁN OCAMPO MARÍN Y OTROS DEMANDADOS: E.S.E. HOSPITAL PIO X DE LA TEBAIDA Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa Ya en relación con los perjuicios materiales el A quo se pronunció primero frente al daño emergente, en donde se reclamaba un monto estimado del valor de la prótesis que requería la víctima.

Hizo referencia a la prueba pericial decretada en tal sentido, según la cual el valor de la prótesis asciende a $28.619.529, monto que avaló el A quo y que constituyó el reconocimiento por el daño emergente por cuenta de la prótesis que requiere para sus actividades cotidianas. Respecto del lucro cesante el A quo accedió a su reconocimiento a favor de la víctima directa en la doble acepción de consolidado y futuro, teniendo en cuenta la presunción de ingresos, el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, la vida probable conforme Resolución 1555 de 2010 expedida por la Superintendencia Financiera, así como las fórmulas matemáticas reconocidas y aceptadas por la jurisprudencia de la jurisdicción; en consecuencia el A quo dispuso el reconocimiento por concepto de lucro cesante la suma de $71.651.638.

Finalmente, el A quo se pronunció frente al llamamiento en garantía realizado por DUMIAN MEDICAL S.A.S., sobre quien recayó la imputación del daño, concluyendo procedente condenar a La Previsora S.A. a reembolsar a DUMIAN MEDICAL SAS- en su calidad de propietario de la Clínica del Café, el monto de la condena impuesta, hasta el límite del valor asegurado con sustento en la póliza 1040171. 1.7 RECURSOS DE APELACIÓN 1.7.1 LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Inconforme con la decisión de primera instancia, la llamada en garantía interpuso recurso de apelación con miras a que se revoque la sentencia y en su lugar se declare la inexistencia de responsabilidad de DUMIAN MEDICAL S.A.S. por incertidumbre probatoria en torno a los detalles de causación del hecho alegado como dañoso y por no existir falla del servicio.

Como sustento de la apelación expuso los siguientes argumentos: a) Inexistencia de responsabilidad de DUMIAN MEDICAL S.A.S. – CLÍNICA DEL CAFÉ en el caso concreto – Ausencia de falla del servicio. Manifestó que la demandada DUMIAN MEDICAL S.A.S. debió ser absuelta de responsabilidad puesto que el daño alegado en la demanda no tiene origen en la atención que esta realizó respecto del señor OCAMPO, pues acorde con la historia clínica, se demuestra que fue atendido dando cumplimiento a la LEX ARTIS, República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420170023201 DEMANDANTES: JOHNNY JULIÁN OCAMPO MARÍN Y OTROS DEMANDADOS: E.S.E. HOSPITAL PIO X DE LA TEBAIDA Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa realizándosele los exámenes de diagnóstico necesarios y la atención brindada, fue bajo los protocolos adecuados y conforme a la ciencia médica, al punto que fue remitido a la ciudad de Cali a la Clínica Rey David para valoración de cirugía vascular por no contar la ciudad de Armenia con un médico en dicha especialidad, todo en el menor tiempo posible preservando siempre la salud y el bienestar del paciente; agregó que no se acreditó que durante el lapso en el que el demandante estuvo recibiendo asistencia en el DUMIAN MEDICAL S.A.S. y se produjera su remisión, ésta hubiere omitido la prestación del servicio médico al demandante, mucho menos que los mismos hubieren sido prestados con negligencia que conllevara a la amputación de miembro inferior izquierdo.

Reitera que la institución de salud actuó conforme los protocolos médicos, que la lesión de la arteria poplítea siempre tuvo mal pronóstico, sin que ello comprometa la responsabilidad de la demandada, al no acreditarse una falla del servicio atribuible como causa eficiente del daño. Considera que no existe nexo causal entre el daño sufrido por la víctima directa y un actuar anómalo de DUMIAN MEDICAL S.A.S. – CLÍNICA DEL CAFÉ. b) Inexistencia de pérdida de oportunidad en el caso del señor Johnny Julián Ocampo Marín. Manifestó la apelante que el A quo se limitó únicamente a decir que no había una falla del servicio propiamente dicha, pero que sí existía una negligencia que pudo restarle oportunidad sobrevida al demandante, de allí la procedencia de la responsabilidad, sin realizar mayor análisis sobre los lineamientos necesarios para entrar a resolver el caso concreto en aplicación de la teoría de la pérdida de la oportunidad.

Relató que la indemnización por la pérdida de la oportunidad comprende unos límites, que consisten en que aquella no procede cuando se esté frente a daños hipotéticos o eventuales, y además, que lo frustrado sea la oportunidad y no el beneficio que se esperaba lograr o la pérdida que se pretendía evitar, ya que estos constituyen elementos distintos del daño. Expuso que para que exista pérdida de la oportunidad debe acreditarse: i) la certeza de la existencia de una oportunidad que se pierde, es decir, de que si no hubiere ocurrido el hecho dañoso, la víctima hubiere sostenido su expectativa de obtener una ganancia o evitar un detrimento; ii) la imposibilidad de forma definitiva de obtener tal ganancia o evitar el detrimento, es decir, que los resultados que esperaba la víctima no podrán ser recuperados nunca; y iii) el afectado debe para el momento República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420170023201 DEMANDANTES: JOHNNY JULIÁN OCAMPO MARÍN Y OTROS DEMANDADOS: E.S.E. HOSPITAL PIO X DE LA TEBAIDA Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa del hecho dañino, encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender obtener el provecho perdido.

Consideró la apelante que la pérdida de oportunidad no se erige como el daño antijurídico a indemnizar, porque si bien el perito médico en su dictamen manifiesta que si el paciente hubiera sido remitido se hubiera podido atender en el centro médico de mayor complejidad, dicha situación no ofrece mayores razonamientos de probabilidad lógica sobres los cuales base su conclusión y las oportunidades de sobrevida con relación al paciente, lo que para la apelante es fruto de una suposición. Manifiesta que el A quo pretende sustentar la pérdida de la oportunidad en la teoría de la equivalencia de las condiciones, escogiendo entre todos los escenarios posibles, el menos favorecedor, sin ningún criterio probatorio como resultado de aleatoriedad que acompañe su argumento, significando someramente que no es posible establecer si el paciente hubiese recuperado a satisfacción la movilidad y funcionalidad de su miembro inferior izquierdo, en razón a los trámites administrativos que enmarca una remisión, cuestión que por demás fijaría una regla inamovible en todos los casos que exista de por medio una remisión, cuestión a todas luces inconsecuente si se considera que existen municipios al interior del territorio nacional que están ubicados a más de una hora de distancia en ambulancia de la ciudad de Armenia.

Considera que con lo expuesto por el A quo se está resarciendo un álea, porque si la pérdida de oportunidad estuviera sustentada en la posible demora en los trámites administrativos de los centros hospitalarios, no se resarce la probabilidad requerida por la jurisprudencia sino simplemente una posibilidad, pues siempre habrá una incertidumbre de cuánto pudieron tardar esos trámites administrativos, dejando de lado que las instituciones de salud deben actuar con la debida diligencia. Concluyó la apelante que el daño por el cual se debía analizar la responsabilidad estatal no es la pérdida de oportunidad, sino la lesión padecida por el señor OCAMPO MARÍN, y si sobre este resultado se podía edificar una falla del servicio que comprometiera la responsabilidad de las demandadas, y no hacerlo sobre el supuesto daño de perdida de oportunidad, como quiera que sobre el mismo existe un margen de duda o incertidumbre de que de haberse remitido al paciente hubiese sido factible su atención en el nivel superior, este no hubiera padecido tal lesión, pues la experticia surtida en el trámite de primera instancia no ofrece mayores signos de resultados frente a una aleatoriedad y lógica matemática como se requiere para efectos de establecer la pérdida de oportunidad.

República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420170023201 DEMANDANTES: JOHNNY JULIÁN OCAMPO MARÍN Y OTROS DEMANDADOS: E.S.E. HOSPITAL PIO X DE LA TEBAIDA Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa c) Inexistencia de obligación de indemnizar por parte de Previsora S.A. frente a la condena por daños materiales, por exclusión de la Póliza de Responsabilidad Civil Extracontractual Clínicas y Hospitales No. 1040171.

Indicó que la Póliza de Responsabilidad Civil Extracontractual Clínicas y Hospitales No. 1040171 no tiene dentro de sus amparos el concepto de daños materiales, razón por la cual, en caso de persistir la condena La Previsora S.A. solo estará obligada al pago de perjuicios extrapatrimoniales hasta por el límite del valor asegurado, con aplicación de los deducibles pactados y previa verificación de disponibilidad del valor asegurado.

Como argumento subsidiario la apelante manifestó que el A quo no realizó un análisis de las coberturas que individualmente se determinan, así como las exclusiones de la póliza y sus condiciones generales. En el caso particular recuerda que la Póliza No. 1040171 tiene un valor asegurado de mil millones de pesos, con un deducible del 12% o un monto mínimo de trescientos millones de pesos; así mismo que se encuentran amparados los perjuicios extrapatrimoniales con un valor asegurado de trescientos millones de pesos, con un deducible del 12% o un monto mínimo de quince millones de pesos; por lo anterior, en el evento de imponerse una condena superior a este valor a la asegurada DUMIAN MEDICAL S.A.S. – CLÍNICA DEL CAFÉ DE ARMENIA-, LA PREVISORA S.A. sólo estaría obligada a reconocer hasta los montos descritos, previa verificación del valor asegurado y descontado el deducible.

Así como, tener en cuenta la disponibilidad del valor asegurado al momento de quedar ejecutoriada la sentencia que sirve de base al cobro, toda vez que en el transcurso del proceso la póliza en virtud de la cual LA PREVISORA S.A. fue llamada en garantía puede verse afectada por otros siniestros en curso o providencias debidamente ejecutoriadas, y el límite del valor asegurado verse disminuido en cada una de ellas. 1.7.2 DUMIAN MEDICAL S.A.S. - CLÍNICA DEL CAFÉ DE ARMENIA La demandada interpuso recurso de apelación con miras a que se revoque la sentencia, con sustento en los siguientes reparos: a) Indebida apreciación de las pruebas practicadas en el proceso.

No existió falla del servicio. Manifestó que en lo relativo a la remisión médica el A quo no advirtió que cuando un médico tratante ordena la remisión del paciente a otro centro médico, la IPS República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420170023201 DEMANDANTES: JOHNNY JULIÁN OCAMPO MARÍN Y OTROS DEMANDADOS: E.S.E. HOSPITAL PIO X DE LA TEBAIDA Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa debe poner en marcha la búsqueda de otra clínica que no solo tenga la especialidad requerida, sino que además, tenga la disponibilidad para recibir al paciente; agregó que la Clínica del café pudo recibir al paciente de manera más rápida cuando fue remitido desde la ESE Hospital Pio X, por cuanto este se encuentra ubicado en La Tebaida (Quindío), municipio cercano a la ciudad de Armenia, sin embargo, la Clínica Rey David se encuentra ubicada en la ciudad de Cali – Valle del Cauca, ciudad que se encuentra a unas 3 horas y media de Armenia, por lo cual, es claro que cuando el paciente fue aceptado por dicha institución se tuvo que coordinar el traslado, el cual duró aproximadamente el tiempo antes indicado, y aún con ello, se logró el traslado del paciente el mismo día de su ingreso.

Consideró la apelante que no existió falla del servicio como tampoco una falta de oportunidad en la remisión del paciente, porque durante la estancia del paciente en la Clínica del Café, se le brindó al paciente el servicio de urgencias, las ayudas diagnósticas, el manejo y tratamiento médico requerido que se encontraba a su alcance, situación que fue confirmada por el médico tratante Doctor José Fernando Gómez Botero, quien dijo que al paciente se le brindaron todas las atenciones de acuerdo a su patología, pues una vez ingresa a la Clínica del Café fue valorado por su especialidad (ortopedia) y se solicitó de manera urgente remisión un cuarto nivel de atención, ya que era necesaria valoración por cirugía vascular, pero no solo se debía hacer la búsqueda de la institución que contara con la especialidad sino también con la disponibilidad para la atención, lo cual solo se logró encontrar en la ciudad de Cali, en la Clínica Rey David, ubicada a aproximadamente 3 horas y media de Armenia. b) Yerra el Despacho al condenar a DUMIAN MEDICAL S.A.S. – CLÍNICA DEL CAFÉ, por no existir nexo causal.

Manifestó que la parte actora no probó que la supuesta falla del servicio fuera la causa del daño, dado que no acreditó mediante prueba técnica alguna (dictamen pericial o testigo técnico) que si la remisión se hubiera logrado en un menor tiempo la extremidad se habría salvado; destacó que debe existir una relación necesaria y eficiente entre la conducta que se considera como generadora del daño y el daño que haya sido probado, debido a que no es la existencia de la falla del servicio la que genera la indemnización, es si esa falla es la causa del daño, situación que no se presentó en este caso. c) Yerra el Despacho al considerar que existió una pérdida de la oportunidad.

Indicó la apelante que era necesario demostrarse la existencia de una pérdida de oportunidad de no empeorar, lo cual debía ser constatado de manera fehaciente República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420170023201 DEMANDANTES: JOHNNY JULIÁN OCAMPO MARÍN Y OTROS DEMANDADOS: E.S.E. HOSPITAL PIO X DE LA TEBAIDA Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa puesto que la certeza es una característica del daño indemnizable; agregó que en el plenario no quedó científicamente acreditado que si la remisión se hubiera logrado en menos horas la extremidad se habría salvado, y bien pudo el Despacho decretar una prueba de oficio en ese sentido si su decisión giraría en torno a la pérdida de la oportunidad; no obra ninguna prueba en el proceso que determine con certeza que existió una pérdida de oportunidad para el paciente y mucho menos el porcentaje de la misma, por lo que no era procedente que la Juez declarara la responsabilidad con base en dicha figura, pues tal declaración no puede ser una decisión basada en especulaciones.

Como argumento subsidiario de la apelación manifestó que no comparte la tasación de perjuicios materiales e inmateriales realizada por el A quo, debido a que es abiertamente especulativa, pues si el daño es la pérdida de oportunidad, no es posible que la reparación sea igual como si se tratase del resarcimiento de la lesión, tal como ocurre con la reparación que realiza frente al daño a la salud, el daño emergente y el lucro cesante; aduce que el A quo reconoce una indemnización muy superior y por encima del daño supuestamente acreditado, que es tan solo la pérdida de la oportunidad, la que ni siquiera se probó. 1.7.3 PARTE DEMANDANTE La parte demandante interpuso recurso de apelación con miras a que se revoque parcialmente la sentencia. Como sustento de la apelación manifestó que no comparte que la responsabilidad únicamente se haya imputado frente a DUMIAN MEDICAL S.A.S. – CLÍNICA DEL CAFÉ, sino que la misma también debió extenderse frente a la E.S.E. Hospital Pio X de La Tebaida y el Departamento del Quindío. En cuanto a la responsabilidad frente a la E.S.E. Hospital Pio X de La Tebaida, manifestó que conforme la Guía para manejo de urgencias Tomo I, vigente para el año 2016, siempre que exista herida penetrante que pase cerca de cualquier arteria mayor como en el presente caso, debe de confirmarse el diagnóstico por medio de exámenes, como la arteriografía o estudios con Doppler, sin ser posible descartar una lesión vascular con el examen físico; agregó que lo anterior también fue resaltado por el perito de la Universidad CES, Cirujano Especialista en Valoración de Daño Corporal Luis Fernando Osorio Estrada en su dictamen pericial.

En vista de lo anterior anotó que, al ser la E.S.E. Hospital Pio X de La Tebaida una institución de primer nivel, y no contar con los medios adecuados para llegar a un diagnóstico preciso, debieron haberlo remitido de manera urgente y sin pérdida de República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420170023201 DEMANDANTES: JOHNNY JULIÁN OCAMPO MARÍN Y OTROS DEMANDADOS: E.S.E. HOSPITAL PIO X DE LA TEBAIDA Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa tiempo a una Institución que contara con especialista en cirugía vascular; agregó que los médicos generales también tienen la obligación de sospechar la presencia de una lesión vascular que podría no presentar en los primeros momentos los síntomas floridos de sangrado o pérdida de pulsos distales, no obstante, por la proximidad de la lesión a vasos sanguíneos grandes, como los describió el médico del Hospital Pio X, se debió obrar con el suficiente cuidado y precaución y remitir inmediatamente el paciente a una institución donde pudieran confirmar o descartar la lesión vascular, siendo un error descartar la posible lesión vascular, pues con ello los médicos desperdiciaron 03 de las primeras 06 horas importantes, negligencia que contribuyó al desenlace fatal, pues solo procedieron a suturar la herida y a la remisión a una institución que no contaba con el servicio de cirugía vascular.

La apelante también refiere existir responsabilidad del Departamento del Quindío, con sustento en que era su responsabilidad el buen funcionamiento del CRUE, estando la falla radicada en un negligente traslado del paciente, la entidad estaba en la obligación de tener mecanismos operativos para orientar a la E.S.E Hospital Pio X de La Tebaida o la CLÍNICA DEL CAFÉ (DUMIAN MEDICAL), sobre el lugar donde había disponibilidad del servicio de cirugía vascular para que remitiera allí a Johnny Julián y pudiera ser atendido con agilidad, situación que le habría permitido conservar su pierna izquierda evitando la amputación. Sostiene la apelante que el Departamento del Quindío es responsable por no haber conformado un CRUE en esta circunscripción, tal es la situación del incumplimiento de sus funciones, que para el momento de los hechos ni siquiera contaban con una línea de atención para emergencias médicas, por lo tanto, muchísimo menos se encontraban en capacidad para apoyar procesos de referencia, contra referencia, o definir el prestador a donde debía remitirse el paciente, a pesar de ser una de las principales funciones del CRUE establecidas en artículo 5º de la Resolución 1220 de 2010 y que estaban a su cargo.

Finalmente, la apelante se refiere a la negación de perjuicios morales a la señora María Elena Rincón González, tía de la víctima directa, pues la misma hace parte del núcleo familiar conforme el testimonio de Delio Valencia Cortés. 1.8 PRONUNCIAMIENTOS FRENTE A LOS RECURSOS DE APELACIÓN 1.8.1 E.S.E. HOSPITAL PIO X DE LA TEBAIDA República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420170023201 DEMANDANTES: JOHNNY JULIÁN OCAMPO MARÍN Y OTROS DEMANDADOS: E.S.E. HOSPITAL PIO X DE LA TEBAIDA Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa La entidad demandada se pronunció frente a los recursos de apelación radicados en contra de la sentencia de primera instancia, solicitando que la misma sea confirmada.

Puntualizó sobre la jurisprudencia que gobierna el régimen de responsabilidad por el acto médico, siendo este el de falla probada, lo cual exige acreditar la falla propiamente dicha, el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre aquella y éste; en el caso concreto destacó que desde la primera instancia se advierten las limitaciones del primer nivel de atención, en cuanto a las atenciones especializadas, la ausencia de instrumentalización especializada para estos casos y de médicos especialistas, y por tanto de la orden de remisión. Frente a lo señalado en el recurso de la parte demandante, de haberse perdido las 03 primeras horas, recordó que la hora del accidente fue a las 03:30 a.m., mientras que la hora de la atención médica fue a las 04:41 a.m., y a las 04:48 a.m. se ordenó la remisión del paciente a un centro de mayor complejidad.

Indicó que el ideal planteado de las seis horas tiene que ver con un estado ideal para lograr una mejor atención médica, si seguimos la realidad, esto es, las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodean este proceso, se debe advertir que hay que diagnosticar, y suturar y sobre esta asunto de suturar a Johnny Julián Ocampo hay que señalar que plantea el recurso que no se debió suturar, siendo absurdo pensar que debía remitirse el paciente sangrando.

Indicó que entre las 05:00 a.m. y las 08:00 a.m. desde La tebaida a Armenia hay un tiempo razonado para atender de la mejor manera al paciente. En cuanto a la manifestación de un error en la remisión, indicó que la E.S.E. no descartó la lesión vascular, pues la entidad estabilizó al paciente para salvarle la vida remitiéndolo, sin que se haya acreditado un tiempo excesivo o una actuación médica errónea, solo conjeturas de la parte actora.

Expuso que debe confirmarse la negativa del reconocimiento de perjuicios morales a la demandante María Elena Rincón González por ausencia probatoria. Reiteró la entidad que obró adecuadamente en su condición de entidad del primer nivel de atención; no se estableció que el daño hubiera podido corregirse o evitarse, pues según los galenos llamados era de tal magnitud del daño que lo que se pensó fue en salvarle la vida, que la lesión ameritaba un especialista, lo cual no era posible frente a las obligaciones de la entidad del primer nivel de atención. Sin embargo, no aparece probado protocolo médico que indique omisión o error, peritaje, criterio médico que señale que se obró con omisión; agregó que entre el momento del República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420170023201 DEMANDANTES: JOHNNY JULIÁN OCAMPO MARÍN Y OTROS DEMANDADOS: E.S.E. HOSPITAL PIO X DE LA TEBAIDA Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa accidente, su estabilización y la atención en la ciudad de Cali pasaron 20 horas, tiempo razonable, tiempo juicioso, justo, oportuno dadas las circunstancias que rodearon su lesión, inexistencia de especialista, ubicar clínica en otra ciudad, determinar el especialista, etc.; si se revisa el impacto sufrido, las atenciones dadas, la remisión a otra ciudad y la intervención que le salvó la vida., evidencia que el obrar médico fue correcto; es cierto que perdió un miembro, no menos es cierto que su vida ante su conducta fue salvada.

Expuso que se opone al reconocimiento del lucro cesante, con sustento en que, el demandante está y estaba trabajando para el mismo Hospital que demando, que trabaja para la gobernación de Quindío, misma entidad que demanda, luego no es cierto que haya perdido la capacidad de laborar. Igualmente manifestó oponerse al dictamen relacionado con la prótesis, el cual adolece de defectos, pues no reemplaza una cotización de mercado; agregó que los límites de las decisiones son las pretensiones mismas y la pretensión en la demanda en relación con la prótesis es de $10.500.000; igualmente se opone a la prueba pericial por versar sobre puntos en derecho. 1.8.2 PARTE DEMANDANTE La parte actora se pronunció frente a los recursos interpuestos, reiterando los argumentos expuestos en su recurso de apelación. 1.8.3 LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS La entidad llamada en garantía se pronunció frente a los recursos de apelación, oportunidad en la que solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, con sustento en que el daño alegado en la demanda no tiene como origen la atención que realizó la CLÍNICA DEL CAFÉ (DUMIAN MEDICAL S.A.S.), y acorde con la historia clínica el paciente fue atendido dando cumplimiento a la lex artis, realizándosele los exámenes de diagnóstico necesarios, y la atención brindada fue bajo los protocolos adecuados y conforme a la ciencia médica, al punto que fue remitido a la ciudad de Cali a la Clínica Rey David para valoración de cirugía vascular por no contar la ciudad de Armenia con un médico en dicha especialidad, todo en el menor tiempo posible preservando siempre la salud y el bienestar del paciente.

Reiteró que en el proceso no se acreditó que durante el lapso en el que el demandante estuvo recibiendo asistencia en el DUMIAN MEDICAL S.A.S. – CLÍNICA DEL CAFÉ DE ARMENIA- y se produjera su remisión, ésta hubiere República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420170023201 DEMANDANTES: JOHNNY JULIÁN OCAMPO MARÍN Y OTROS DEMANDADOS: E.S.E. HOSPITAL PIO X DE LA TEBAIDA Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa omitido la prestación del servicio médico, mucho menos que los mismos hubieren sido prestados con negligencia tal que dejara como consecuencia el efecto que según se relató en el escrito de la demanda, conllevó a la amputación de miembro inferior izquierdo; agregó que contrario a ello, se encuentra acreditado que dicha entidad demandada le proporcionó el tratamiento que aquel requería, en los términos que la literatura médica.

Relató además que en el presente asunto la pérdida de oportunidad no se erige como el daño antijurídico a indemnizar, justamente porque el perito médico si bien en su dictamen y en la introducción del mismo al proceso es incisivo en manifestar que teniendo en cuenta que el paciente hubiera sido remitido, se hubiera podido atender en el centro médico de mayor complejidad, dicha situación no ofrece mayores razonamientos de probabilidad lógica sobres los cuales base su conclusión y las oportunidades de sobrevida con relación al señor Ocampo Marín, lo que es fruto de una suposición y no de la lex artis como tal. 1.8.4 COSMITET LTDA – CLÍNICA REY DAVID La entidad demandada se pronunció frente a los recursos de apelación, oportunidad en la que solicitó se confirme la sentencia de primera instancia, con sustento en que en la Clínica Rey David se brindaron múltiples planes de tratamiento a la patología padecida por el señor Ocampo Marín, no obstante el 30 de julio de 2016 presentó regular estado general, necrosis de músculos de la pantorrilla como foco séptico, motivo por el cual fue valorado por el cirujano general quien solicitó valoración urgente por ortopedia para definir conducta, toda vez que cirugía vascular consideraba que a pesar de que el injerto es viable y hay perfusión, los compartimentos musculares están necrosados, planteando como única solución amputación antes de que el proceso infeccioso avanzara.

Luego de referirse a las pruebas practicadas en el proceso, manifestó que no se advierte reproche a la atención médica del señor JHONY JULIAN OCAMPO MARIN a título de falla en el servicio, pues el paciente desde su ingreso presentó alto riesgo de amputación, las intervenciones médicas se dieron de acuerdo con la capacidad instalada y los servicios habilitados por cada una de las instituciones que brindó la atención al señor OCAMPO MARIN, actos médicos de calidad, oportunos y peritos ajustados a las normas, guías de atención médica, a la Lex Artis; agregó que la evolución clínica del señor OCAMPO MARIN no fue favorable pese a todos los esfuerzos y tratamientos instaurados, dada las múltiples complicaciones inherentes a las condiciones de un paciente que sufrió politraumatismo de alto impacto.

República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420170023201 DEMANDANTES: JOHNNY JULIÁN OCAMPO MARÍN Y OTROS DEMANDADOS: E.S.E. HOSPITAL PIO X DE LA TEBAIDA Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa Indicó que la relación de causalidad entre la conducta medica e institucional y el resultado del tratamiento del paciente OCAMPO MARIN, se ve interrumpida por la configuración de CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA - HECHO DE UN TERCERO, circunstancia que rompe el nexo de causalidad, pues en el presente proceso quedo plenamente probado que el desenlace fatal del señor OCAMPO MARIN obedeció a las circunstancias que rodeó el accidente de tránsito y no a los actos médicos del extremo actor, siendo importante reiterar que obra prueba en el expediente que los mismos se brindaron de acuerdo a los protocolos médicos. 1.8.5 CAFESALUD EPS S.A. (LIQUIDADA) La empresa ATEB SOLUCIONES EMPRESARIALES S.A.S., mandataria del liquidador de CAFESALUD EPS S.A., en virtud del contrato de mandato se pronunció frente a los recursos interpuestos, reiterando lo relacionado con la liquidación de la EPS, así como la inexistencia de sucesor procesal, como tampoco reserva de activos para garantizar eventuales reclamaciones o condenas, siendo una EPS que desaparece del ordenamiento jurídico a partir de la declaración de terminación de su existencia legal (23 de mayo de 2022).

Aun así reiteró que CAFESALUD EPS cumplió con todas las obligaciones contractuales y legales que tenía en la afiliación y administración del servicio de salud, pues se le garantizó el adecuado y oportuno acceso a los servicios médicos que requirió el demandante, por lo que solicitó se confirme la sentencia apelada. 1.8.6 MINISTERIO PÚBLICO El Procurador delegado ante esta Corporación guardó silencio en esta oportunidad. 2 CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Reparación Directa, según lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., en Segunda Instancia. No se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.

2.1. PROBLEMA JURÍDICO Con fundamento en los anteriores planteamientos de las partes, en especial los argumentos de los apelantes, entra la Sala a dilucidar el siguiente problema jurídico: República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420170023201 DEMANDANTES: JOHNNY JULIÁN OCAMPO MARÍN Y OTROS DEMANDADOS: E.S.E. HOSPITAL PIO X DE LA TEBAIDA Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa ¿Se encuentra acreditado en el presente asunto los elementos propios de la responsabilidad estatal, en particular el elemento daño, que para el caso concreto constituye la pérdida de la oportunidad de la víctima directa de evitar el detrimento de su salud? De conformidad a lo anterior, pasará la Corporación a decidir de fondo el asunto y conforme al problema jurídico planteado, desarrollarán los siguientes temas: i) La responsabilidad del Estado en general y la responsabilidad por falla de servicio médico en particular; ii) Carga de la prueba en la responsabilidad médica; iii) La pérdida de la oportunidad; y iv) El caso concreto. 2.2 RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN GENERAL Y LA RESPONSABILIDAD POR FALLA DEL SERVICIO MÉDICO EN PARTICULAR Corresponde a la Sala determinar el régimen de responsabilidad aplicable al presente caso, dado que nos encontramos frente a una acción de reparación directa, en las cuales rige plenamente el principio iura novit curia28, a fin de determinar los elementos de la responsabilidad en el caso concreto.

Para ello, se acudirá en primer lugar a las normas generales que regulan la responsabilidad del Estado. El caso que nos ocupa, se funda en imputar un actuar negligente de las entidades demandadas con ocasión de la atención médica dispensada a JOHNNY JULIÁN OCAMPO MARÍN. Con relación al tema antes señalado, se destaca que el Honorable Consejo de Estado, aplica la llamada teoría de la falla del servicio, en ciertas ocasiones de manera presunta (posición actualmente superada en la jurisprudencia), en otras con fundamento en la carga dinámica de la prueba, atendiendo que al ente de salud pública se encuentra en mejor condición de probar la diligencia y cuidado que el administrado la falla, falta o actuar negligente, imprudente o imperito del ente demandado, por carecer de los conocimientos científicos y técnicos requeridos para ello.

Sin embargo, la posición actual del máximo órgano de la jurisdicción contenciosa, ha cambiado, entrando a aplicar la teoría de la falla del servicio probada, dado que 28 Literalmente, “el juez conoce el derecho”, ver http://es.wikipedia.org/wiki/Iura_novit_curia consultada el 26- 11-2007. Este principio consiste, en términos generales, en que el juez es el dueño del derecho, por lo que al momento de dictar la sentencia no se encuentra limitado por los argumentos utilizados por las partes, pudiendo acudir para ello a razones jurídicas diferentes.

Ver Diccionario Jurídico Espasa. Madrid Editorial Espasa Calpe. 2002, pág. 852 a 861. República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420170023201 DEMANDANTES: JOHNNY JULIÁN OCAMPO MARÍN Y OTROS DEMANDADOS: E.S.E. HOSPITAL PIO X DE LA TEBAIDA Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa los jueces en sus providencias se encuentran sometidos al imperio de la ley (artículo 230 de la C.P.), que para el caso de la carga de la prueba desarrolla el artículo 167 del CGP, morigerando la pesada carga en cabeza del accionante, con la posibilidad de demostrar la falla y los demás elementos de la responsabilidad a través de prueba indirecta, es decir, de indicios.

En este sentido, la siguiente providencia de Consejo de Estado, considera la Sala, refleja el sentir actual de su línea jurisprudencial sobre el tema: “19. En lo que tiene que ver con la imputación del daño, la Sala considera pertinente precisar que en el asunto sub índice el régimen bajo el cual se puede estructurar la responsabilidad del Estado es la falla probada del servicio, con las consecuencias probatorias que le son propias, tal y como se ha reiterado29, en el sentido de precisar que “… en la medida en que el demandante alegue que existió una falla del servicio médico asistencial que produjo el daño antijurídico por el cual reclama indemnización, …deberá en principio, acreditar los tres extremos de la misma: la falla propiamente dicha, el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre aquella y ésta…” 30. 19.1.

Así las cosas, corresponde a la parte actora la carga ineludible de demostrar la existencia de los elementos que estructuran responsabilidad a cargo del Estado por una falla en la prestación del servicio médico brindado. 19.2. Ahora bien, para que pueda predicarse una falla en la prestación del servicio médico, la Sala ha precisado que31: Es necesario que se demuestre que la atención médica no cumplió con estándares de calidad fijados por el estado del arte de la ciencia médica, vigente en el momento de la ocurrencia del hecho dañoso [16]32.

Del mismo modo, deberá probarse que el servicio médico no ha sido cubierto en forma diligente, esto es, que no se prestó el servicio con el empleo de todos y cada 29 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, del 22 de agosto de 2012, exp. 26025, C.P Danilo Rojas Betancourth. Ver, entre otras las siguientes sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado: sentencia del 10 de febrero de 2000, exp. 11878, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, y la sentencia del 23 de abril de 2008, expediente 17750, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 30 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de mayo de 2006, exp. 14400, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 31 [15] Ibídem. 32 [16] Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, del 22 de agosto de 2012, exp. 26025, C.P Danilo Rojas Betancourth.

Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, del 25 de febrero de 2009, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, exp.17149, actor: Fair Benjamín Calvache y otros. República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420170023201 DEMANDANTES: JOHNNY JULIÁN OCAMPO MARÍN Y OTROS DEMANDADOS: E.S.E. HOSPITAL PIO X DE LA TEBAIDA Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa uno de los medios humanos, científicos, farmacéuticos y técnicos que se tengan al alcance [17]33.”34 Ahora bien, teniendo claro entonces el régimen que se va a aplicar para el caso que nos ocupa, el que será el de la falla probada del servicio, los elementos que se deben configurar y que debieron ser probados por la parte demandante para establecer la responsabilidad extracontractual de la entidad demandada y el deber de reparar de la misma por la configuración de un daño antijurídico, son los siguientes: • El daño. • La falla del servicio. • Un comportamiento dañino. • Imputación del comportamiento dañino a una entidad pública. • Nexo causal entre el comportamiento dañino y el daño. 2.3 CARGA DE LA PRUEBA EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA La jurisprudencia del Consejo de Estado, en lo que respecta a la carga de la prueba en materia de la responsabilidad médica, ha evolucionado a la par del régimen de responsabilidad aplicable al asunto.

En principio, la jurisprudencia en la materia se orientaba por un régimen subjetivo de falla probada del servicio, debiendo la parte actora aportar las pruebas necesarias para acreditar la responsabilidad, pues esta no se presumía con la simple prueba del daño35. Posteriormente, continuó la tesis de régimen subjetivo, pero adoptando un sistema de presunción de falla, de modo que la diligencia y cuidado en la prestación del servicio médico debía ser acreditada por el prestador del servicio médico, ello en 33 [17] En este sentido puede consultarse de la Sección Tercera, la sentencia del 11 de febrero de 2009, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, radicación No. 54001-23-31-000-1993-08025-01(14726), actor: Domingo Antonio Bermúdez y otros, demandado: Caja Nacional de Previsión Social. 34 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “B”. Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth. Sentencia del 27 de marzo de 2014. Expediente: 26660. Radicado: 25000232600020000192401. Actor: Dalio Torrente Bravo y otros. Demandado: Instituto de Seguros Sociales y Ministerio de Salud. Naturaleza: Acción de reparación directa. 35 Al respecto pueden consultarse las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 13 de septiembre de 1991, Exp.

No. 6253, M.P. Carlos Betancur Jaramillo; sentencia de 14 de febrero de 1992, Exp. No. 6477, M.P. Carlos Betancur Jaramillo; sentencia de 26 de marzo de 1992, Exp. No. 6255, M.P. Julio César Uribe Acosta; sentencia de 26 de marzo de 1992, Exp. No. 6654, M.P. Daniel Suárez Hernández, entre otras. República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420170023201 DEMANDANTES: JOHNNY JULIÁN OCAMPO MARÍN Y OTROS DEMANDADOS: E.S.E. HOSPITAL PIO X DE LA TEBAIDA Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa atención a la mejor capacidad del profesional médico para satisfacer las inquietudes y cuestionamientos que puedan formularse en relación con el acto médico36.

Para inicios del milenio, la jurisprudencia del alto tribunal cuestionó la aplicación de la presunción de falla anteriormente aludida, dando cabida a la tesis de la carga dinámica de la prueba, quedando en manos del juez el indicar a la parte en mejores condiciones de probar la falla médica, o la ausencia de esta37. Esta postura implicó la asunción de una carga excesiva para la parte actora, en particular en lo que respecta a la acreditación del nexo causal; de allí que la jurisprudencia morigeró dicha carga probatoria, por lo que, en aquellas circunstancias en donde resulte excesivo esperar una certeza respecto de la causalidad entre el daño y la falla, podrá acreditarse el nexo causal cuando los elementos de juicio brinden un grado suficiente de probabilidad38.

En esa misma etapa de la jurisprudencia se expusieron varios criterios sobre la carga de la prueba en los asuntos de responsabilidad médica, por ejemplo: (i) por regla general, al demandante le corresponde probar la falla del servicio, salvo en los eventos en los que resulte “excesivamente difícil o prácticamente imposible” hacerlo; (ii) de igual manera, corresponde al actor aportar la prueba de la relación de causalidad, la cual podrá acreditarse mediante indicios en los casos en los cuales “resulte muy difícil –si no imposible- la prueba directa de los hechos que permiten estructurar ese elemento de la obligación de indemnizar”;

(iii) en la apreciación de los indicios tendrá especial relevancia la conducta de la parte demandada, sin que haya lugar a exigirle en todos los casos que demuestre cuál fue la causa efectiva del daño; (iv) la valoración de esos indicios deberá ser muy cuidadosa, pues no puede perderse de vista que los procedimientos médicos se realizan sobre personas con alteraciones en su salud;

(v) el análisis de la relación causal “debe preceder el de la falla del servicio”.39 Finalmente, el criterio jurisprudencial que se estableció a partir del año 2006, y que actualmente impera, retornó al régimen de falla probada del servicio, de modo que en los asuntos de responsabilidad médica se deben acreditar todos los elementos de la responsabilidad, esto es, el daño, la actividad médica inadecuada y el nexo causal40; no obstante, para la demostración del nexo causal se permitió el uso de 36 Ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 1992, Exp.

No. 6754, M.P. Carlos Betancur Jaramillo; sentencia del 30 de julio de 1992, Exp. No. 6897, M.P. Daniel Suárez Hernández. 37 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de febrero de 2000, Exp. No. 11878, M.P. Alier Hernández Enríquez; sentencia del 07 de diciembre de 2004, Exp. No. 14421, M.P. Alier Hernández Enríquez; sentencia del 11 de mayo de 2006, Exp.

No. 14400, M.P. Ramiro Saavedra Becerra. 38 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 03 de mayo de 1999, Exp. No. 11169, M.P. Ricardo Hoyos Duque. 39 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 2005, Exp. No. 14786, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 40 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, Exp.

No. 15772, M.P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia del 30 de noviembre de 2006, Exp. No. 15201-25063, M.P. Alier Hernández Enríquez; sentencia del 30 de julio de 2008, Exp. No. 15726, M.P. Myriam Guerrero de Escobar; sentencia del 31 de agosto del 2006, Exp. No. 15772, M.P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia del 30 de julio del República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420170023201 DEMANDANTES: JOHNNY JULIÁN OCAMPO MARÍN Y OTROS DEMANDADOS: E.S.E. HOSPITAL PIO X DE LA TEBAIDA Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa varios medios de prueba, incluso de la prueba indiciaria, ello en atención al reconocimiento de la dificultad probatoria que generalmente acontece en asuntos de falla médica, evidenciándose, con ello, un principio de libertad probatoria.

Al respecto la Sección Tercera del Consejo de Estado consideró: “No pueden perderse de vista las dificultades que caracterizan la actividad probatoria en procesos como el que mediante el presente pronunciamiento se decide, habida cuenta de que la actividad médica entraña conocimientos técnicos y científicos de difícil constatación que, en determinados supuestos, le impiden al juez tener plena certeza sobre el nexo de causalidad existente entre un específico procedimiento médico y el resultado que al mismo se le pretende imputar.

No obstante, la dificultad que conlleva el análisis de las pruebas en materia médica no faculta al juez para presumir la existencia del aludido nexo causal. “Empero, también se ha sostenido y así se reitera que, en aplicación del principio de libertad probatoria, el juez de la causa puede recurrir a cualquier medio demostrativo que le resulte útil para formar su convencimiento en relación con la existencia y las particularidades de los presupuestos fácticos relevantes para resolver de fondo la litis, mecanismos acreditativos entre los cuales el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil consagra el indicio como uno de los que válidamente puede apreciar el operador judicial con el propósito de formar su íntima convicción…”41 Sobre los elementos y características de la prueba indiciaria, la misma Corporación anotó: “Los indicios son medios de prueba indirectos y no representativos, como sí lo son el testimonio y la prueba documental, y no pueden ser observados directamente por el juez, como por ejemplo sucede en la inspección judicial.

En la prueba indiciaria el juez tiene ante sí unos hechos probados a partir de los cuales debe establecer otros hechos, a través de la aplicación de reglas de la experiencia, o principios técnicos o científicos. En pocos términos, el indicio es una prueba que construye el juez con apoyo en la lógica, partiendo de la existencia de unos hechos debidamente acreditados en el proceso.

Por eso, al margen de las controversias que se suscitan en la doctrina en relación con este aspecto, puede afirmarse que el indicio se integra con los siguientes elementos: 2008, Exp. No. 15726, M.P. Myriam Guerrero de Escobar; y sentencia del 21 de febrero del 2011, Exp. No. 19125, M.P. (E) Gladys Agudelo Ordóñez, entre otras. 41 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2011, Exp.

No. 19.192, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420170023201 DEMANDANTES: JOHNNY JULIÁN OCAMPO MARÍN Y OTROS DEMANDADOS: E.S.E. HOSPITAL PIO X DE LA TEBAIDA Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa -Los hechos indicadores, o indicantes: son los hechos conocidos: los rastros o huellas que se dejan al actuar, la motivación previa, etc., son las partes circunstanciales de un suceso, el cual debe estar debidamente probado en el proceso. -Una regla de experiencia, de la técnica o de la lógica, es el instrumento que se utiliza para la elaboración del razonamiento. -Una inferencia mental: el razonamiento, la operación mental, el juicio lógico crítico que hace el juzgador; la relación de causalidad entre el hecho indicador y el hecho desconocido que se pretende probar. -El hecho que aparece indicado, esto es, el resultado de esa operación mental.

(…). Una vez construida la prueba indiciaria, el juez deberá valorarla teniendo en cuenta su gravedad, concordancia, convergencia y relación con los demás medios prueba que obren en el proceso. Para efecto de establecer su gravedad, la doctrina ha señalado algunos derroteros que pueden resultar de ayuda para el juez. Por ejemplo, ha clasificado los indicios en necesarios y contingentes, entendiendo como necesarios, aquellos que de manera infalible muestran la existencia o inexistencia de un hecho que se pretende demostrar, o revelan en forma cierta la existencia de una constante relación de causalidad entre el hecho que se conoce y aquel que se quiere demostrar y son, por lo tanto, sólo aquellos que se presentan en relación con ciertas leyes físicas, y como contingentes, los que revelan de modo más o menos probable cierta causa o cierto efecto.

Estos últimos son clasificados como graves o leves, lo cual depende de si entre el hecho indicador y el que se pretende probar existe o no una relación lógica inmediata. La concordancia hace referencia a los hechos indicantes. Se predica esa característica cuando los mismos ensamblan o se coordinan entre sí; en tanto que la convergencia se refiere al razonamiento lógico que relaciona esos hechos para determinan si esas inferencias o deducciones confluyen en el mismo hecho que se pretende probar”.42 2.4 LA PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD La jurisprudencia del Consejo de Estado especializada en responsabilidad estatal ha erigido la existencia de un daño autónomo a partir de la teoría de la pérdida de oportunidad, definida como el quebrantamiento del interés legítimo de obtener un beneficio cuya realización, aunque incierta, resulta probable, o de eludir un perjuicio cuya concreción no podría evitarse del todo. 43 42 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 02 de mayo de 2007, Exp.

No. 15700, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 43 Sección Tercera, sentencia de 11 de agosto de 2010, exp. 18593, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420170023201 DEMANDANTES: JOHNNY JULIÁN OCAMPO MARÍN Y OTROS DEMANDADOS: E.S.E. HOSPITAL PIO X DE LA TEBAIDA Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa En ese sentido se ha distinguido entre el daño antijurídico originado por la omisión de una entidad pública, y que deviene en la imposibilidad definitiva de obtener un beneficio cierto o de evitar un perjuicio previamente advertido, caso en el cual el objeto de la indemnización es, precisamente, el beneficio cierto dejado de obtener o el perjuicio previamente advertido que no fue evitado; y por otro lado, el daño autónomo de la pérdida de la oportunidad, que se caracteriza por ser una probabilidad, un interés legítimo lo que se pierde, lo que si bien no garantizaba el resultado esperado, sí generaba una expectativa de su obtención en un porcentaje, y es esto último, el porcentaje, lo que constituye el objeto de la indemnización, y no el beneficio o afectación de un derecho directamente.

Sobre el particular el Consejo de Estado44 expuso: …(i) debe constituir una probabilidad seria y debidamente fundada, que permita afirmar la certeza del daño y no una mera posibilidad, vaga y genérica, que no constituye más que un daño meramente hipotético o eventual; (ii) lo perdido o frustrado es la oportunidad en sí misma y no el beneficio que se esperaba lograr o la pérdida que se pretendía eludir, (iii) la medida del daño será proporcional al grado de probabilidad que se tenía de alcanzar el beneficio pretendido, y (iv) el bien lesionado no es un derecho subjetivo sino de un interés legítimo.

En síntesis, cuando se pretende la indemnización de los daños derivados de la omisión o tardanza de las entidades obligadas a prestar los servicios médicos, debe quedar acreditado no el resultado final de la lesión o enfermedad que originó la solicitud de atención, sino la existencia de la probabilidad que tenía el paciente de recuperar su salud o preservar su vida y que esa expectativa se perdió en forma definitiva como consecuencia de la actuación imputable a la entidad.

El grado de probabilidad que tenía el paciente de lograr el beneficio será, entre otros factores, el que determine la indemnización.45 En cuanto a los requisitos o elementos que deben reunirse para entender configurado el daño de la pérdida de oportunidad la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido que son los siguientes: “(i) Certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, aunque la misma envuelva un componente aleatorio, lo cual significa que esta modalidad de daño da lugar a un resarcimiento a pesar de que el bien lesionado no tiene la entidad de un derecho subjetivo ─pues se trata de un mero interés legítimo, de la frustración de una expectativa, sin que ello 44 Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 9 de octubre de 2014, exp. 29720, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. 45 En el mismo sentido la sentencia del 5 de marzo de 2015, de la Sección Tercera Subsección B, Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth, Expediente 32 955, Radicación: 470012331000199806046-01, Actor: Sonia Esther Ruíz de la Cruz y otros, Demandado: Hospital Santander Herrera de Pivijay-Magdalena E.S.E. República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420170023201 DEMANDANTES: JOHNNY JULIÁN OCAMPO MARÍN Y OTROS DEMANDADOS: E.S.E. HOSPITAL PIO X DE LA TEBAIDA Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa suponga que se trata de un daño puramente eventual─, siempre y cuando se acredite inequívocamente la existencia de “una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente” de que de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido la expectativa de obtener la ganancia o de evitar el detrimento correspondientes;

(ii) Imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento, vale decir, la probabilidad de obtener la ventaja debe haberse convertido en inexistente, pues si la consolidación del daño dependiera aún del futuro, se trataría de un perjuicio eventual e hipotético, no susceptible del reconocimiento de una indemnización que el porvenir podría convertir en indebida; lo expuesto se antoja lógico en la medida en que si el resultado todavía puede ser alcanzado, el “chance” aún no estaría perdido y nada habría por indemnizar; por tanto, si bien se mantiene la incertidumbre respecto de si dicho resultado se iba a producir, o no, la probabilidad de percibir la ganancia o de evitar el perjuicio sí debe haber desaparecido definitivamente del patrimonio ─material o inmaterial─ del individuo porque dichos resultados ya no podrán ser alcanzados jamás. Tal circunstancia es la que permite diferenciar la ‘pérdida de oportunidad’ del ‘lucro cesante’ como rubros diversos del daño, pues mientras que la primera constituye una pérdida de ganancia probable ─dado que, según se ha visto, por su virtud habrán de indemnizarse las expectativas legítimas y fundadas de obtener unos beneficios o de evitar una pérdida que por razón del hecho dañoso nunca se sabrá si habrían de conseguirse, o no─, el segundo implica una pérdida de ganancia cierta ─se dejan de percibir unos ingresos que ya se tenían ─;

(iii) La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado, es decir que debe analizarse si el afectado realmente se hallaba, para el momento en el cual ocurre el hecho dañino, en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el provecho por el cual propugnaba, posición jurídica que “no existe cuando quien se pretende damnificado, no llegó a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida”.46 Teniendo en cuenta el análisis normativo y jurisprudencial realizado, pasa esta Corporación a estudiar: 46 Reiterados en C E, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 13 de diciembre de 2021, C.P Nicolás Yepes Corrales, Rad 250002326000200900963 01 (45734), Demandante: Erika Caterine Ostos Cepeda, Demandado: Nación - Rama Judicial y otro.

Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010, Rad.: 18.593, requisitos que fueron reiterados por la Subsección A de la Sección Tercera en sentencias del 8 de febrero de 2017 Rad.: 41.073 y del 24 de mayo de 2018, Rad.: 44.861, Subsección C en sentencia de 13 de diciembre de 2021 República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420170023201 DEMANDANTES: JOHNNY JULIÁN OCAMPO MARÍN Y OTROS DEMANDADOS: E.S.E. HOSPITAL PIO X DE LA TEBAIDA Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa 2.5 EL CASO CONCRETO En el presente asunto la parte actora procura la responsabilidad de las entidades demandadas, E.S.E. HOSPITAL PIO X, la EPS CAFESALUD, el DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO, la sociedad DUMIAN MEDICAL S.A.S. – CLÍNICA DEL CAFÉ, y la sociedad COSMITET LTDA – IPS CLÍNICA REY DAVID, con ocasión de la atención médica dispensada al señor JOHNNY JULIÁN OCAMPO MARÍN entre el 20 de julio y el 30 de agosto del año 2016, y que devino en la amputación de su miembro inferior izquierdo, de donde se sustenta la ocurrencia de perjuicios de índole patrimonial y extrapatrimonial sobre la víctima directa y su grupo familiar.

Como sustento de la demanda la parte actora alude a la configuración en general de una falla del servicio médico, atribuyendo diversas negligencias a cada una de las demandadas, para culminar concluyendo que el daño corresponde a la pérdida de la oportunidad. En primera instancia, el A quo concluyó que advirtió una actuación reprochable, pero solo respecto de DUMIAN MEDICAL SAS - Clínica del Café, en relación con la tardanza en la remisión del paciente a otra institución médica con la especialidad de cirugía vascular, enmarcando el daño en la pérdida de la oportunidad, y procediendo a la declaratoria de responsabilidad de la demandada y la consecuente condena al reconocimiento de perjuicios morales, materiales y daño a la salud.

Igualmente dispuso el A quo condenar a la llamada en garantía La Previsora S.A. a reembolsar a DUMIAN MEDICAL SAS- en su calidad de propietario de la Clínica del Café, el monto de la condena impuesta hasta el límite del valor asegurado con sustento en la póliza 1040171. Frente a la decisión tomada, la parte demandante, así como la demandada DUMIAN MEDICAL SAS - Clínica del Café y la llamada en garantía La Previsora S.A., presentaron recursos de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, trayendo a colación diversos argumentos.

De la revisión de los argumentos expuestos por las partes apelantes, lo cual guía el pronunciamiento de esta Corporación, sin que eventualmente su competencia se vea limitada por no haber apelante único, se extrae que el problema jurídico en esta instancia pasa por analizar la configuración o no de una falla del servicio de las demandadas E.S.E. HOSPITAL PIO X, DUMIAN MEDICAL S.A.S., como propietaria de la CLÍNICA DEL CAFÉ y del DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO, en relación con la atención médica brindada y puntualmente referido: República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420170023201 DEMANDANTES: JOHNNY JULIÁN OCAMPO MARÍN Y OTROS DEMANDADOS: E.S.E. HOSPITAL PIO X DE LA TEBAIDA Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa i) al diagnóstico realizado en la atención en el Nivel I, previo a la remisión del paciente a otra institución de mayor complejidad; ii) a la demora en la remisión del paciente a una institución que sí contara con la especialidad en Cirugía Vascular; y iii) la omisión en el funcionamiento de un CRUE para la coordinación en la remisión de pacientes.

Igualmente será parte del análisis en esta instancia la configuración de la pérdida de la oportunidad como presunto daño a resarcir; y en caso de ser necesario se analizará la procedencia y alcance de lo solicitado por concepto de perjuicio moral, material y daño a la salud. Con esa temática por analizar, estima conveniente la Sala para efectos de metodología abordar el estudio de los elementos de la responsabilidad estatal, daño e imputación, en ese orden. 2.5.1 CONFIGURACIÓN DE LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL 2.5.1.1 EL DAÑO De lo expuesto en el escrito de demanda, en particular del acápite de pretensiones, no se desprende con claridad el hecho dañoso sobre el cual la parte actora finca las pretensiones y sustenta la reclamación de perjuicios, pues alude a la existencia de “daños”, sin especificación alguna; súmese a lo anterior que la parte actora al referirse a otras tipologías de perjuicios, como el inmaterial por afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, o el psicológico, confunde estos con el daño antijurídico como elemento propio de la responsabilidad estatal.

No obstante, armonizando lo pretendido con los fundamentos de derecho se concluye que la parte actora considera que el hecho dañoso radica en la pérdida de la oportunidad de la víctima directa respecto de su salud, en particular de conservar su miembro inferior izquierdo. El A quo al abordar el caso concreto no distingue en relación con la configuración de los elementos de la responsabilidad estatal, lo que hubiere dado mayor claridad al asunto; en cambio, inicia analizando indistintamente la imputación enrostrada por la parte actora frente a cada una de las demandadas y su contraste con lo probado en el proceso, y concluye que existe imputación solo frente a DUMIAN MEDICAL S.A.S. como propietaria de la CLÍNICA DEL CAFÉ, pues a su juicio se evidencia un comportamiento negligente.

República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420170023201 DEMANDANTES: JOHNNY JULIÁN OCAMPO MARÍN Y OTROS DEMANDADOS: E.S.E. HOSPITAL PIO X DE LA TEBAIDA Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa Parte de allí el A quo para luego tratar de encasillar la consecuencia de la negligencia advertida, señalando que no existe relación directa entre la negligencia de la demandada y la amputación del miembro inferior izquierdo de la víctima directa, y solo después de ello acude a la teoría de la pérdida de la oportunidad.

Para esta Sala la parte actora en ningún momento realiza una imputación directa a las demandadas respecto de la amputación de la extremidad inferior de la víctima directa, es decir, la parte actora en ningún momento manifiesta que el daño antijurídico sea la amputación de la extremidad, la lesión física como tal, como tampoco el derecho a la salud47, sino que desde un principio plantea como daño antijurídico autónomo la pérdida de la oportunidad.

Siendo ello así, el análisis de responsabilidad de las entidades demandadas debió iniciar con el estudio de los requisitos establecidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado respecto de la pérdida de la oportunidad como daño autónomo, pues todo análisis de responsabilidad debe iniciar con la verificación de la existencia de un daño, de modo que de concluirse que no se acreditó la existencia del daño antijurídico alegado por la parte actora, ningún sentido tendría realizar un análisis de la imputación, es decir, de la existencia de una omisión o negligencia. En vista de lo anterior, y en la medida en que también constituye el principal argumento de las apelaciones de la demandada DUMIAN MEDICAL S.A.S. - CLÍNICA DEL CAFÉ y la llamada en garantía LA PREVISORA S.A., iniciará la Sala el análisis de la responsabilidad estatal en el presente asunto con el estudio del daño, y en particular de los requisitos exigidos para el daño autónomo de la pérdida de la oportunidad, por ser este el daño antijurídico alegado por la parte actora, sobre el cual sustenta sus pretensiones. 2.5.1.1.1 Análisis de requisitos de configuración de la pérdida de la oportunidad en el presente asunto. i. Certeza frente a la existencia de la oportunidad que se pierde.

El primero de los requisitos exigidos es la certeza de la existencia de una oportunidad que pierde la víctima directa. Siendo el caso destacar que la pérdida no está relacionada 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 07 de octubre de 2009, Exp. No. 35656, M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez, reiterada en sentencia del 27 de abril de 2011, Exp.

No. 20502, M.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio. En tales providencias el Consejo de Estado consideró que la falta de atención médica oportuna y adecuada constituye un daño autónomo, por afectar directamente el derecho fundamental a la salud. República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420170023201 DEMANDANTES: JOHNNY JULIÁN OCAMPO MARÍN Y OTROS DEMANDADOS: E.S.E. HOSPITAL PIO X DE LA TEBAIDA Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa con un derecho subjetivo como tal, sino con un interés legítimo, una expectativa, lo cual debe estar plenamente acreditado en el proceso.

Este primer requisito exige que la parte actora acredite la existencia, en grado de certeza, de la oportunidad de evitar el detrimento o agravamiento de la salud, la que se hubiese mantenido de no haber ocurrido la demora, la tardanza o la presunta falla del servicio. Para el análisis del caso resulta pertinente evidenciar las circunstancias fácticas que rodearon la atención médica brindada al señor Johnny Julián Ocampo Marín, para lo cual ha de acudirse a lo contenido en las Historias Clínicas elaboradas en las instituciones médicas respectivas.

De lo aportado al expediente se encuentra acreditado que el día 20 de julio de 2016 el señor Johnny Julián Ocampo Marín tuvo un accidente en motocicleta, motivo por el cual ingresó al servicio de urgencias de la E.S.E. Hospital Pio X de La Tebaida, siendo aproximadamente las 04:41 horas, institución médica que atendió el caso con la atención en sala de urgencias, en donde el profesional médico anotó como diagnóstico “fractura de la epífisis superior de la tibia”, “fractura del peroné solamente”, así como también evidenció al paciente con “gran herida en rodilla posterior hueco poplíteo aparente amputación parcial con pérdida de tejido no hay compromiso aparente de vaso sanguíneo grande”.

Como actuación médica en la mencionada E.S.E. se advierte la realización de sutura, así como el suministro de medicamentos como diazepam, cefradina, tetanol, xilocaína; igualmente dispuso la orden de remisión del paciente para valoración por la especialidad de ortopedia y cirugía general48. Conforme se acreditó, el señor Johnny Julián Ocampo Marín fue remitido desde la E.S.E. Hospital Pio X de La Tebaida y recibido en la Clínica del Café de la ciudad de Armenia, institución en la que ingresó siendo aproximadamente las 08:01 horas, donde fue atendido en el servicio de urgencias a las 08:40 horas y en la que se diagnosticó: “CONTUSION DEL HOMBRO Y DEL BRAZO”, “CONTUSIÓN DE LA RODILLA”, “CONTUSIÓN DE OTRAS PARTES Y LAS NO ESPECIFICADAS DE LA PIERNA”, TRAUMATISMO DE LA ARTERIA POPLITEA” y “HERIDA DE MIEMBRO INFERIOR, NIVEL NO ESPECIFICADO”, y a raíz de ello se dispuso la realización de exámenes de radiografía de hombro derecho, laboratorios, radiografía de rodilla Ap Lateral Izquierda, radiografía de Pierna Ap Lateral Izquierda, medicamentos y valoración por ortopedia. 48 Historia Clínica del paciente en la E.S.E. Hospital Pio X de La Tebaida; expediente electrónico OneDrive, carpeta Cuadernos Principales>01CuadernoProncipal No. 1, archivo Pdf C. Principal 1 folio1 a 200, pág. 101-108.

República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420170023201 DEMANDANTES: JOHNNY JULIÁN OCAMPO MARÍN Y OTROS DEMANDADOS: E.S.E. HOSPITAL PIO X DE LA TEBAIDA Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa De acuerdo con la Historia Clínica del paciente en la Clínica del Café49, fue valorado por la especialidad de ortopedia siendo las 09:59 horas aproximadamente, donde el profesional médico advirtió paciente con edema, dolor, limitación, herida en la región poplítea de 10 cms suturada, pérdida de la sensibilidad, perfusión distal y disestesia, no pulsos pedios, palidez y frialdad, por lo que recomendó valoración por cirugía vascular, con diagnóstico de Trauma en Miembro Inferior Izq., posible lesión vascular.

Siendo las 10:16 horas se realiza anotación en servicio de urgencias por médico general, quien luego de revisar el estado del paciente indicó que se inicia el trámite de remisión del mismo para valoración por cirugía vascular, dado que dicha institución no contaba con dicha especialidad; a las 13:01 horas se hace nueva anotación en el área de urgencias, donde se indicó que el paciente se encontraba estable hemodinámicamente; siendo las 17:41 horas se realiza nueva anotación en área de urgencias, reiterando la remisión del paciente como urgencia vital para valoración por cirugía vascular; en esta oportunidad se anota que “NO HA SIDO POSIBLE EN EL MOMENTO LA ACEPTACIÓN DE PACIENTE POR IPS QUE CUENTA CON CIRUGÍA VASCULAR, DADO QUE PACIENTE CONTINUA CON DEFICIT VASCULAR Y NEUROLÓGICO DISTAL EN MIEMBRO INFERIOR IZQUIERDO POR ORDEN DE ORTOPEDIA SE URGENCIALIZA PACIENTE PARA VALORACIÓN Y MANEJO POR VASCULAR…”.

Finalmente se advierte anotación de nota enfermería sobre el egreso del paciente siendo las 20:37 horas para valoración por cirugía vascular, y a las 21:00 horas donde se indica que efectivamente se llevan a paciente urgencializado por lesión vascular de consideración, al no contar la Clínica del Café con esa especialidad. La remisión del paciente con origen en la Clínica del Café tuvo como destino la Clínica Rey David de la ciudad de Cali50, en donde ingresó el paciente siendo las 22:36 horas aproximadamente por el servicio de urgencias; la primera atención del paciente fue aproximadamente a las 23:47 horas y en donde el profesional médico advirtió que el paciente presentaba frialdad, cianosis y sin pulsos en su miembro inferior izquierdo, lo que se comentó con el especialista en cirugía vascular, quien dispuso el traslado del paciente al quirófano para exploración vascular; el paciente ingresó a cirugía vascular siendo las 03:24 horas en donde el profesional médico especialista advirtió una lesión severa de vasos arteriales y venosos poplíteos con 49 Historia Clínica del paciente en la Clínica del Café; expediente electrónico OneDrive, carpeta Cuadernos Principales>01CuadernoProncipal No. 1, archivo Pdf C. Principal 1 folio1 a 200, pág. 109-117. 50 Historia Clínica del paciente en la Clínica Rey David; expediente electrónico OneDrive, carpeta Cuadernos Principales>01CuadernoProncipal No. 1, archivo Pdf C. Principal 1 folio1 a 200, pág. 118-317.

República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420170023201 DEMANDANTES: JOHNNY JULIÁN OCAMPO MARÍN Y OTROS DEMANDADOS: E.S.E. HOSPITAL PIO X DE LA TEBAIDA Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa luxación de rodilla; destacó la existencia de un mal pronóstico por el alto riesgo de amputación mayor de extremidad.

Luego de ello el paciente es ingresado a la Unidad de Cuidados Intensivos para reanimación, trasfusión de sangre y la vigilancia de la viabilidad de la extremidad del paciente. Ya el día 21 de julio de 2016 siendo las 04:45 se realiza observación del paciente, continuando el mal pronóstico, destacando falla respiratoria aguda y anemia secundaria a lesión de la arteria poplítea; a las 11:17 horas del mismo día el paciente es monitoreado por intensivista quien ordena la realización de arteriografía, así como valoración por ortopedia para posible amputación, al advertir el pie y la pierna izquierda hipoperfundidos -disminución del flujo de sangre-, con músculo isquémico -con reducción del flujo sanguíneo-, y sin pulsos distales; destacó el alto riesgo de la pérdida del miembro inferior izquierdo por lesión de rodilla.

La vigilancia y tratamiento del paciente continuó en Unidad de Cuidados Intensivos; el día 22 de julio se advirtió que el paciente presentaba la extremidad con calor por lo que se consideró procedente la estabilización de la rodilla, ya con pronóstico reservado y riesgo de complicaciones; para el día 23 del mismo mes y año se anotó evidencia de ausencia de sangrado activo, de allí la “franca” mejoría en la perfusión -flujo de sangre- de la pierna y pie izquierdo; en la misma fecha anotó sobre el paciente que “MEJORÓ MUCHISIMO PERFUSIÓN DISTAL DE PIE IZQUIERDO”.

El mismo día 23 de julio de 2016 -20:00 horas- el paciente fue sometido a nuevo procedimiento quirúrgico, destacándose por el galeno que la extremidad inferior izquierda se observa “defendida con perfusión y pulso pedio”. Entre los hallazgos médicos anotados el día 24 de julio de 2016, se destaca: “EN MEJOR CONDICIÓN GENERAL, SIN SOPORTE VASOACTIVO, SIN VMI.

REFIERE SENSIBILIDAD EN EXTREMIDAD INFERIOR IZQ.” El día 25 de julio continuó el monitoreo por cirugía vascular, advirtiéndose buen llenado capilar en pierna izquierda y temperatura adecuada; en la misma fecha el paciente es ingresado a hospitalización, es decir, salió del área de UCI, donde fue monitoreado por cirujano general; el paciente fue sometido a una nueva cirugía el día 26 de julio, a cargo de cirujano vascular, quien dispuso que nuevamente ingresara a UCI a fin de vigilar perfusión en la extremidad y signos de sangrado; en monitoreo en UCI se evidencio evolución clínica satisfactoria, sin signos de frialdad o cianosis distal, observándose calor local; expresamente se anotó: “PACIENTE HASTA EL MOMENTO SE LE ESTAN HACIENDO MEDIDAS SALVATORIAS A LA EXTREMIDAD CON EVOLUCIÓN República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420170023201 DEMANDANTES: JOHNNY JULIÁN OCAMPO MARÍN Y OTROS DEMANDADOS: E.S.E. HOSPITAL PIO X DE LA TEBAIDA Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa SATISFACTORIA…”; el día 27 de julio el paciente continuó en vigilancia de perfusión, anotándose mejores condiciones generales.

Para el día 28 de julio el cirujano general en área de UCI anotó que el paciente se encontraba en aceptables condiciones generales, que la extremidad izquierda tenía signos de perfusión, pero con compromiso neuromuscular, lo cual empobrece su diagnóstico. El día 29 de julio el paciente fue sometido a nueva intervención quirúrgica por cirujano vascular, quien advirtió severo compromiso de músculos de compartimiento posterior superficial y profundo, así como compartimiento medial, disponiéndose valoración urgente por ortopedia; en la misma fecha se anotó el hallazgo de “PROCESO DE HIPOPERFUSIÓN CON NECROSIS DEL COMPARTIMIENTO POSTERIOR DE LA PIERNA, PARA LO CUAL NO HAY MANEJO QUE SE PUEDA INSTAURAR POR ESTA ESPECIALIDAD POR LO TANTO QUEDAMOS PENDIENTES DE LA EVOLUCIÓN POR EL MAL PRONOSTICO DE SU LESIÓN QUE LO PODRÍA LLEVAR A UNA AMPUTACIÓN COMO ESTADÍSTICAMENTE SE OBSERVA EN ESTOS CASOS CON ESTE TIPO DE LESIÓN COMPLEJA.” Para el día 30 de julio de 2016 el cirujano general realizó la siguiente anotación: “PACIENTE EN REGULAR ESTADO GENERAL, CON SEPSIS DE TEJIDOS BLANDOS CARACTERIZADOS POR FIEBRE, LEUCOCITOS, TROMBOCITOSIS, AUMENTO DE LA FRECUENCIA RESPIRATORIA, PRESENTA NECROSIS DE MUSCULOS DE LA PANTORRILLA COMO FOCO SEPTICO, SE SOLICITA REVALORACIÓN URGENTE POR ORTOPEDIA PARA DEFINIR CONDUCTA…REVALORADO POR CIRUGÍA VASCULAR QUE CONSIDERA QUE A PESAR DE QUE EL INGERTO ES VIABLE Y HAY PERFUSIÓN, LOS COMPARTIMIENTOS MUSCULARES ESTÁN NECROSADOS, PLANTEANDO COMO ÚNICA SOLUCIÓN AMPUTACIÓN ANTES DE QUE PROCESO INFECCIOSO AVANCE…”.

El día 31 de julio de 2016 el paciente es sometido a cirugía de amputación a nivel supracondíleo de fémur de miembro inferior izquierdo; posteriormente continuó siendo atendido y monitoreado, en especial por la especialidad de ortopedia, hasta que fue dado de alta el día 30 de agosto de 2016. Como se dijo desde un principio, este primer requisito de procedencia de la pérdida de la oportunidad gira en torno a que la parte actora acredite con certeza la existencia de una probabilidad de evitar el agravamiento de la salud, de no haber ocurrido la República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420170023201 DEMANDANTES: JOHNNY JULIÁN OCAMPO MARÍN Y OTROS DEMANDADOS: E.S.E. HOSPITAL PIO X DE LA TEBAIDA Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa demora, la tardanza o la presunta falla del servicio; se reitera que la parte actora sustenta el presunto daño antijurídico en el evento dañoso relacionado con la demora en la remisión del paciente hasta una institución médica que contara con la especialidad en cirugía vascular.

En el caso concreto el análisis del requisito se sitúa en la exigencia de acreditar con certeza que existió una demora en la remisión del paciente hacia la especialidad de cirugía vascular, lo que frustró la probabilidad de evitar la amputación del miembro inferior izquierdo. Para determinar la presunta “demora” es preciso puntualizar en el ámbito temporal en el que se realiza la acción, pues solo se puede concluir que algo es oportuno o tardío cuando se cuenta con un parámetro normal de acción, que distinto es a un parámetro ideal de acción. La parte actora alude a la configuración de una demora, y para ello alude a lo contenido en el documento denominado “Guía para Manejo de Urgencias” Tomo I51, documento en el que se expone: “MANEJO DE LAS LESIONES ARTERIALES AGUDAS CONTROLAR LA HEMORRAGIA La hemorragia, en la mayoría de las circunstancias, puede detenerse con la simple compresión digital, por medio de gasas y compresas.

No se recomienda el uso de torniquetes. RECUPERAR EL ESTADO CIRCULATORIO Deben utilizarse las medidas protocolarias de resucitación. Es necesario enfatizar en la utilización de cristaloides, la medición de parámetros hemodinámicos y el seguimiento continuo de los pacientes. Una vez estabilizado el paciente se deben iniciar antibióticos terapéuticos de tipo cefalosporina o, en su defecto, la asociación de penicilina con un aminoglucósido, de acuerdo con el compromiso de la función renal. 51 Guías para Manejo de Urgencias 3a Edición TOMO I;

Convenio FEDERACIÓN PANAMERICANA DE ASOCIACIONES DE FACULTADES [ESCUELAS] DE MEDICINA FEPAFEM; Ministerio de la Protección Social (2009), 3ª Edición; pág. 242-249. Disponible en: https://www.boyaca.gov.co/SecInfraestructura/images/CDGRD/Documentos%20de%20Inter%C3%A 9s/Guia%20para%20el%20Manejo%20de%20Urgencias%20Tomo%201.pdf. República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420170023201 DEMANDANTES: JOHNNY JULIÁN OCAMPO MARÍN Y OTROS DEMANDADOS: E.S.E. HOSPITAL PIO X DE LA TEBAIDA Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa MINIMIZAR EL TIEMPO DE ISQUEMIA El reparo arterial debe intentarse en toda circunstancia, a menos que se presenten signos obvios de isquemia irreversible.

Las primeras 6 a 8 horas de isquemia constituyen el “tiempo de oro” para el reparo arterial.” (Subrayas de la Sala) Por su parte, en declaración rendida por el Dr. José Fernando Gómez Botero52, médico especialista en traumatología y ortopedia, frente a la pregunta relacionada con el tiempo en que debía restablecerse la circulación sanguínea al paciente para el éxito de la cirugía, este manifestó que sobre el tema son muchas las opiniones contenidas en artículos, como el que se aportó al proceso; agregó que el tiempo de acción es muy importante, pues entre más rápido se haga una revascularización a un paciente se va a permitir que tenga una mejor función, pero que la indicación puntual de unas horas es algo relativo.

Al expediente no se aportó ningún otro elemento de juicio o prueba técnica mediante la cual se procure establecer la existencia de un parámetro temporal de la atención médica al señor Johnny Julián Ocampo Marín, esto es, la atención médica en eventos de traumatismos vasculares. Tal como lo indicó el Dr. José Fernando Gómez Botero, la Sala también considera que el señalamiento de unas horas determinadas para un determinado servicio médico es algo muy relativo, y el relacionado con traumas vasculares no es la excepción; pese a lo anterior, luego de una revisión de la literatura médica se pudo establecer que este tipo de eventos deben ser atendidos con prontitud, y existe armonía en señalar como tiempo límite de la atención vascular el término de 06 a 08 horas53, lo cual concuerda con el indicado en la “Guía para Manejo de Urgencias”.

Una vez que se tiene el parámetro temporal en que debe ser atendida una urgencia relacionada con un trauma vascular, procede la Sala a esquematizar -temporalmente- la atención médica brindada al señor Johnny Julián Ocampo Marín desde el 16 de 52 Ídem, carpeta 03CuadernoPrincipal No. 3, archivo Mp4 30AContinuacionAudienciaPruebas04-04-2022, min. 20:12 a 21:28. 53 En el “Manual de Cirugía del Trauma” Capitulo 5.

“Traumatismos vasculares de los miembros” escrito por el Dr. Leónidas M.A. Pontel se indicó que el tiempo de que se dispone para restablecer el flujo arterial es de 06 horas. Disponible en: https://aac.org.ar/manual_trauma/archivos/manual_trauma2019.pdf. En el artículo denominado: “Control de daños del trauma vascular periférico - No le tema a la fosa axilar o poplítea”, escrito por Herrera M.A., Millán M., Del Valle A.M., Betancourt-Cajiao M., Caicedo Y., Caicedo I., Gallego L.M., Rivera D., Parra M.W., y Ordoñez C.A., se indicó que todos los procedimientos vasculares permanentes o temporales deben contar con un reparo definitivo en las primeras 08 horas.

Disponible en: http://www.scielo.org.co/pdf/cm/v52n2/es_1657-9534-cm-52-02-e4074735.pdf República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420170023201 DEMANDANTES: JOHNNY JULIÁN OCAMPO MARÍN Y OTROS DEMANDADOS: E.S.E. HOSPITAL PIO X DE LA TEBAIDA Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa julio de 2016, fecha de ocurrencia del accidente, hasta el momento en que recibió la atención médica dirigida a la revascularización; en ese sentido se advierte: Fecha/Hora Actuación médico asistencial 20/07/2016 04:41 Ingreso Urgencias de la E.S.E. Hospital Pio X de La Tebaida 20/07/2016 04:48 Orden de remisión a especialidad de Ortopedia 20/07/2016 08:01 Ingreso a Clínica del Café 20/07/2016 08:40 Atención en urgencias de la Clínica del Café 20/07/2016 09:59 Valorado por Ortopedia en la Clínica del Café – Ordena remisión 20/07/2016 10:16 Pendiente remisión 20/07/2016 13:01 Pendiente remisión 20/07/2016 17:41 Pendiente remisión 20/07/2016 21:00 Paciente sale remitido a Clínica Rey David 20/07/2016 22:36 Ingreso a Clínica Rey David 20/07/2016 23:47 Atención urgencias en Clínica Rey David 21/07/2016 03:24 Atención por cirugía vascular en Clínica Rey David De lo anterior se desprende que, luego de ocurrido el accidente, que según la historia clínica en la E.S.E Hospital Pio X de La Tebaida fue aproximadamente a las 03:30 horas del 20 de julio de 2016, el señor Johnny Julián Ocampo Marín ingresó al servicio de urgencias de esta institución médica siendo las 04:41 horas aproximadamente, y solo recibió la atención médica por el área de cirugía vascular a las 03:24 del 21 de julio de 2016, día siguiente, por lo que trascurrieron un aproximado de 22 horas y 20 minutos entre el ingreso al servicio médico y la atención adecuada correspondiente al diagnóstico que presentaba.

Lo anterior evidencia que sí existió una demora o tardanza en la prestación del servicio médico al señor Johnny Julián Ocampo Marín. Valga indicar que lo que aquí se expone no hace referencia a la existencia de negligencia, omisión o falla del servicio, pues dicha circunstancia no se predica a esta altura; lo que expone ahora la Sala es que, en la atención recibida por el señor Johnny Julián Ocampo Marín se empleó un tiempo muy superior al parámetro temporal que, según la literatura médica, debe tenerse en cuenta en las lesiones o traumas vasculares.

Definido lo anterior es preciso ahora determinar si, esa demora o tardanza en la atención médico asistencial frustró la probabilidad de evitar la amputación del miembro inferior izquierdo del señor Johnny Julián Ocampo Marín. Lo lógico sería que la respuesta fuere positiva, pues en base a las reglas de la sana crítica haber demorado más de 22 horas un procedimiento que se aconseja realizarlo en máximo 08 horas, tendría unas consecuencias adversas, el porcentaje de éxito se reduce significativamente; sin embargo, ha de recordarse que como lo República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420170023201 DEMANDANTES: JOHNNY JULIÁN OCAMPO MARÍN Y OTROS DEMANDADOS: E.S.E. HOSPITAL PIO X DE LA TEBAIDA Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa indicó el testigo técnico Dr. José Fernando Gómez Botero, estos son criterios relativos, que aplican según cada caso concreto.

Es más, aun el mismo documento a que alude la parte actora, la “Guía para Manejo de Urgencias” reconoce la relatividad de lo allí consignado, al indicar: “Advertencia La Medicina es una ciencia en constante desarrollo. Como surgen diversos conocimientos que producen cambios en las formas terapéuticas, los autores y los editores han realizado el mayor esfuerzo en cuanto a que las dosis de los medicamentos sean precisas y acordes a lo establecido en el momento de su publicación. No obstante, ante la posibilidad de errores humanos y cambios en la medicina, ni los editores ni cualquier otra persona, que haya podido participar en la preparación de este documento, garantizan que la información contenida sea precisa o completa; tampoco son responsables de errores u omisiones ni de los resultados que de las intervenciones se puedan derivar.

Por esto, es recomendable consultar otras fuentes de datos, de manera especial las hojas de información adjuntas en los medicamentos. No se han introducido cambios en las dosis recomendadas o en las contraindicaciones de los diversos productos; esto es de particular importancia especialmente en los fármacos de introducción reciente. También es recomendable consultar los valores normales de los exámenes de laboratorio ya que estos pueden variar por las diferentes técnicas.

Todas las recomendaciones terapéuticas deben ser producto del análisis, del juicio clínico y la individualización particular de cada paciente.” Todo procedimiento médico es particular a cada paciente, sin que ello implique que se deba desatender los conocimientos generales en medicina, sino que, es de importancia el juicio del galeno, la impresión diagnóstica en cada caso.

En armonía con ello considera la Sala que en el caso del señor Johnny Julián Ocampo Marín ha tenido lugar una circunstancia que impide concluir, en grado de certeza, que la demora en la prestación del servicio pertinente para su diagnóstico -trauma vascular- fue lo que en definitiva cercenó la oportunidad de impedir la amputación de su miembro inferior izquierdo.

Del recorrido realizado en cuanto a la atención brindada en cada una de las instituciones médicas involucradas, se logra evidenciar que luego de que el señor Johnny Julián Ocampo Marín es atendido en la Clínica Rey David, esto es, donde fue atendido por la especialidad de cirugía vascular, fue intervenido quirúrgicamente República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420170023201 DEMANDANTES: JOHNNY JULIÁN OCAMPO MARÍN Y OTROS DEMANDADOS: E.S.E. HOSPITAL PIO X DE LA TEBAIDA Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa -exploración vascular- y es donde se tuvo certeza del trauma de vasos arteriales y venosos poplíteos; desde esa exploración el galeno especialista anotó la existencia de un mal pronóstico por el alto riesgo de amputación mayor de la extremidad, esto tenía lugar el día 21 de julio de 2016.

El mal pronóstico del paciente continuó al día siguiente -22 de julio de 2016-, donde se advirtió pie y pierna izquierda hipoperfundidos, esto es, con disminución del flujo de sangre hacia tales órganos, con isquemia muscular, sin pulso distal, lo que aumentó el riesgo de pérdida del miembro inferior izquierdo. Pese a lo anterior, a partir del tercer día de atención por el área de cirugía vascular -23 de julio de 2016- el paciente empezó a evidenciar una mejoría, es decir, una reacción positiva frente al tratamiento brindado; en historia clínica se evidencia que el paciente presentó una “franca” mejoría en la perfusión -flujo de sangre- de la pierna y del pie izquierdo, al punto que el profesional médico anotó que “MEJORÓ MUCHISIMO PERFUSIÓN DISTAL DE PIE IZQUIERDO”.

Desde esa fecha la condición de salud del paciente empezó a mostrar mejorías, evidenciándose también pulso pedial -pulso a nivel de la cara dorsal del pie-, y con sensibilidad en la extremidad izquierda, además de buen llenado capilar y temperatura adecuada; el día 26 de julio de 2016 se anotó evolución clínica satisfactoria del paciente, sin signos de frialdad o cianosis distal; sobre el particular se anotó: “PACIENTE HASTA EL MOMENTO SE LE ESTAN HACIENDO MEDIDAS SALVATORIAS A LA EXTREMIDAD CON EVOLUCIÓN SATISFACTORIA…”.

Para el 8° día de atención médica en la Clínica Rey David, esto es el 28 de julio de 2016, la salud del paciente entró nuevamente en declive al evidenciarse compromiso neuromuscular a nivel de compartimiento posterior superficial y profundo, así como compartimiento medial; el día 29 de julio el profesional médico advirtió en el paciente proceso de hipoperfusión con necrosis del compartimiento posterior de la pierna frente a lo cual no evolucionó satisfactoriamente, siendo esto lo que finalmente originó sepsis a nivel de tejidos blandos; para el día 30 de julio de 2016 el paciente fue valorado por especialista en ortopedia quien anotó: “…A PESAR DE QUE EL INGERTO ES VIABLE Y HAY PERFUSIÓN, LOS COMPARTIMIENTOS MUSCULARES ESTÁN NECROSADOS, PLANTEANDO COMO ÚNICA SOLUCIÓN AMPUTACIÓN ANTES DE QUE PROCESO INFECCIOSO AVANCE.”; cabe destacar que conforme historia clínica, el tratamiento realizado por la especialidad de cirugía vascular fue el de “derivación desde segunda porción de poplítea a troncotibioperoneo con injerto autólogo”.

República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420170023201 DEMANDANTES: JOHNNY JULIÁN OCAMPO MARÍN Y OTROS DEMANDADOS: E.S.E. HOSPITAL PIO X DE LA TEBAIDA Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa Ante tales acontecimientos es que tiene lugar la amputación del miembro inferior izquierdo del señor Johnny Julián Ocampo Marín. La forma en que la atención médica trascurrió, así como la evolución del paciente y el desenlace final permiten a esta Sala concluir que no existe certeza de que la demora en la prestación del servicio al paciente en la especialidad de cirugía vascular haya cercenado la probabilidad de que el paciente pudiese evitar la amputación de su extremidad.

A dicha conclusión se arriba pues si bien la primera atención del paciente en la Clínica Rey David, cuando tuvo lugar la exploración vascular, dio cuenta de la alta probabilidad de perder la extremidad, lo cierto es que a partir del tercer día de atención especializada, esto es, bajo el tratamiento del cirujano vascular y ortopedia en procura de la salvación de su miembro inferior izquierdo, el paciente presentó una evolución clínica satisfactoria, lo cual si bien no garantizaba la salvación de la extremidad, si implicó que el tratamiento vascular aplicado, aunque tardío, estaba surtiendo efectos positivos en el paciente.

Aun cuando la condición general del paciente mejoró, en especial lo relacionado con la perfusión de la pierna izquierda, lo que se evidencia con los demás signos, como por ejemplo la presencia de pulso pedial, situación favorable que se extendió desde el 23 al 28 de julio de 2016, luego su condición desmejoró muchísimo por el compromiso muscular, pese a la viabilidad del tratamiento vascular, como expresamente lo anotó el profesional médico ortopedista que atendió al señor Johnny Julián Ocampo Marín. Considera la Sala que para la configuración del daño autónomo de la pérdida de la oportunidad se requiere, en primer lugar, la acreditación en grado de certeza de la existencia de la oportunidad que se pierde, lo que en el presente caso se traducía en la necesidad de acreditar que el señor Johnny Julián Ocampo Marín perdió la oportunidad de evitar la amputación de la extremidad, de no haber ocurrido la demora en la remisión hasta la institución médica donde lo atendiera la especialidad en cirugía vascular.

La forma en que trascurrió el tratamiento vascular sobre el señor Johnny Julián Ocampo Marín da cuenta que a pesar de haber sido atendido aproximadamente 22 horas después de acudir al primer centro médico, este fue en principio efectivo en la humanidad del paciente, al punto que su estado de salud general mejoró, así como la condición particular de su miembro inferior izquierdo; el hecho que al final haya tenido lugar la amputación por el compromiso muscular en la pierna no es posible atribuirse, en grado de certeza, a la atención tardía en la especialidad de cirugía República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420170023201 DEMANDANTES: JOHNNY JULIÁN OCAMPO MARÍN Y OTROS DEMANDADOS: E.S.E. HOSPITAL PIO X DE LA TEBAIDA Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa vascular, máxime que el mismo profesional médico ortopedista expresamente anotó que el tratamiento vascular implementado fue completamente viable.

Siendo ello así, otras pudieron ser las causas anatómicas del compromiso muscular del paciente, el cual al principio estaba respondiendo satisfactoriamente; no puede la Sala considerar que existe certeza de que, de haber sido implementado el tratamiento vascular con mucha antelación, por ejemplo dentro de las 08 horas contadas desde el trauma sufrido, el paciente hubiere podido evitar la amputación de la extremidad, pues como se dijo, el tratamiento vascular se consideró viable al evidenciarse buena perfusión, temperatura y pulso pedial.

Se reitera, no considera la Sala que una atención especializada oportuna no hubiere cambiado el curso de los hechos, sino que, ante la buena reacción del paciente al tratamiento vascular inicialmente, y aun así haber culminado en amputación de la extremidad, no hay certeza de que haya existido una oportunidad de que el señor Johnny Julián Ocampo Marín pudiera haber evitado la amputación de su miembro inferior izquierdo a raíz del accidente ocurrido el día 20 de julio de 2016.

Conforme con ello no se acredita el primero y más importante de los requisitos de la pérdida de la oportunidad como daño autónomo; y se considera así puesto que la prueba en grado de certeza de la existencia de la oportunidad que se pierde es lo que impide que esta teoría pudiera ser utilizada solo para llenar una incertidumbre causal.

Lo anterior implica que en el presente asunto no se configure el daño antijurídico sobre el cual la parte actora sustenta sus pretensiones, esto es, la pérdida de la oportunidad; debe recodarse que la parte actora procura la declaratoria de responsabilidad de las entidades demandadas, así como la consecuente reparación de perjuicios materiales e inmateriales con sustento en la pérdida de la oportunidad de la víctima directa señor Johnny Julián Ocampo Marín, para lo cual realizó en el escrito de demanda el análisis de los componentes propios de este daño autónomo, los que en su juicio consideró acreditados.

El análisis de la Sala concluye que no está demostrado el primero de los elementos de la responsabilidad estatal, el daño, lo que torna innecesario el análisis de la imputación, esto es, de la presunta falla médica enrostrada a las demandadas. La inexistencia de configuración del daño, y más en particular de la pérdida de la oportunidad, hizo parte de los argumentos expuestos en las apelaciones de la llamada en garantía LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS y de la sociedad demandada DUMIAN MEDICAL S.A.S. - CLÍNICA DEL CAFÉ DE República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420170023201 DEMANDANTES: JOHNNY JULIÁN OCAMPO MARÍN Y OTROS DEMANDADOS: E.S.E. HOSPITAL PIO X DE LA TEBAIDA Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa ARMENIA, siendo innecesario pronunciarse sobre los demás argumentos de alzada.

Y respecto de los argumentos expuestos por la parte actora, los mismos están relacionados con la imputación del daño y la reparación de perjuicios, aspectos que no resultan relevantes luego de haberse concluido la ausencia de daño antijurídico. 2.5.2 CONCLUSIÓN Para la Sala, del estudio de la cronología de la atención médica del paciente, su evolución y demás circunstancias fácticas que rodearon el asunto, se concluye que no se logra acreditar la existencia del primero de los elementos de la responsabilidad del estado, esto es el daño, que para el caso concreto constituía la pérdida de la oportunidad como daño autónomo, que para su configuración la jurisprudencia de esta jurisdicción ha establecido una serie de requisitos entre los cuales está la necesidad de acreditar, en grado de certeza, la existencia de la oportunidad que se pierde, de modo que de no haber tenido lugar la presunta falla del servicio se hubiere podido evitar el detrimento, en este caso, de la salud; tal requisito no fue acreditado por la parte actora, pues no se acreditó con certeza que el señor Johnny Julián Ocampo Marín tenía la oportunidad de evitar la amputación de la extremidad de haber sido atendido en la especialidad de cirugía vascular con mucha más antelación, pues la Sala advirtió que, aunque tardío, el procedimiento vascular implementado en el paciente estaba surtiendo efectos, al punto que este mejoró en su estado general de salud, lo que se evidenció con la mejoría en la perfusión, la existencia de pulso pedial y la temperatura adecuada de la extremidad, pese a lo cual finalmente hubo compromiso a nivel muscular, sin que pueda manifestarse con certeza que ello tuvo lugar por la forma en que se administró la atención médica especializada, máxime que se indicó que el tratamiento vascular fue viable.

Debe la Sala reiterar que no comparte lo expuesto por el A quo en cuanto a la configuración de la pérdida de la oportunidad, más cuando no se analizaron los requisitos que la jurisprudencia ha considerado necesarios para su procedencia; aplicar un criterio de justicia y equidad no tiene lugar cuando la jurisprudencia ha establecido criterios probatorios expresos, como ocurre con la configuración de la pérdida de la oportunidad como daño autónomo, de modo que no se emplee dicho criterio solo para soslayar una incertidumbre causal.

Por todo lo anterior, dada la ausencia de daño antijurídico en el presente asunto, se dispondrá REVOCAR el fallo apelado, y en su lugar negar las pretensiones de la demanda conforme lo dicho. República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420170023201 DEMANDANTES: JOHNNY JULIÁN OCAMPO MARÍN Y OTROS DEMANDADOS: E.S.E. HOSPITAL PIO X DE LA TEBAIDA Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa 3 CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativo se tiene que pasó de ser subjetiva54 a objetiva valorativa55, de acuerdo con providencia reciente del H. Consejo de Estado56 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición –siempre que se acredite su comprobación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso- bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, es decir que no en todos los casos quien resulte vencido en juicio debe ser condenado al pago de costas y agencias en derecho, tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 1 de noviembre de 201857.

En el presente asunto, no se condenará en costas a la parte demandante en ambas instancias instancia, pese a que se revocará la sentencia del inferior que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ello por cuanto no se probó la causación de costas a favor de la parte demandada. 54 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 55 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 56 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000- 2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” 57 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena. Sentencia del 1 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo.

Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420170023201 DEMANDANTES: JOHNNY JULIÁN OCAMPO MARÍN Y OTROS DEMANDADOS: E.S.E. HOSPITAL PIO X DE LA TEBAIDA Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa 4 DESIGNACIÓN DE APODERADO POR PARTE DE CAFESALUD EPS SA LIQUIDADA En Atención al poder58 otorgado por ATEB SOLUCIONES EMPRESARIALES S.A.S en calidad de Mandatario con representación de CAFÉSALUD S.A. E.S.P. se DENEGARÁ la concesión de personería en cabeza de RAMOS & VALENZUELA ABOGADOS ASOCIADOS S.A.S, a la abogada JENNY PAOLA SANDOVAL PULIDO y la sustitución de esta en abogada BLANCA MARIA MENDOZA59, en atención a que el contrato de mandato del que se pretende inferir la facultad de otorgar poder se encuentra sometido a plazo y este feneció desde el 24 de mayo de 202360.

DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:

PRIMERO: REVÓQUESE la sentencia proferida el 21 de octubre de 2022 por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE ARMENIA - QUINDÍO, y en su lugar, NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en esta sentencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en ambas instancias instancia por lo previamente considerado.

TERCERO: DENIÉGUESE la concesión de personería adjetiva a nombre del demandado CAFESALUD EPS SA conforme al poder otorgado y con fundamento en lo expuesto previamente en esta providencia.

CUARTO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el programa SAMAI. 58 043Memorial poder ATEB 59 5Sustitución poder ATEB5Sustitución poder ATEB 60 040Contrato de mandato República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001333300420170023201 DEMANDANTES: JOHNNY JULIÁN OCAMPO MARÍN Y OTROS DEMANDADOS: E.S.E. HOSPITAL PIO X DE LA TEBAIDA Y OTROS Jurisdicción Contencioso Administrativa El proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión del día de hoy, según Acta Nº 35.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente61 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Con Salvamento de Voto 61 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/