63001-3333-003-2022-00116-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2022-00116-01 DEMANDANTE: JORGE ENRIQUE FONNEGRA GUTIERREZ DEMANDADO: NACIÓN-MIN. EDUCACIÓN-FOMAG Jurisdicción Contenciosa Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, cinco (5) de octubre de dos mil veintitrés (2023) MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS.

Sentencia N°. 232 TEMAS: PRIMA DE MITAD DE AÑO DEL ARTÍCULO 15 NUMERAL 2, LITERAL B DE LA LEY 91 DE 1989 – DOCENTE VINCULADO CON POSTERIORIDAD AL 1º DE ENERO DE 1981 – ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 INSTANCIA: SEGUNDA Decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia del 04 de mayo de 2023, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió el señor JORGE ENRIQUE FONNEGRA GUTIÉRREZ contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

ANTECEDENTES

1.1. LO QUE SE DEMANDA1 El señor JORGE ENRIQUE FONNEGRA GUTIÉRREZ instauró demanda de 1 Expediente digital OneDrive, cuaderno 1, archivo Pdf 01 Demanda, pág. 3. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2022-00116-01 DEMANDANTE: JORGE ENRIQUE FONNEGRA GUTIERREZ DEMANDADO: NACIÓN-MIN.

EDUCACIÓN-FOMAG Jurisdicción Contenciosa Administrativa nulidad y restablecimiento del derecho con el fin que: 1.1.1. Se declare la nulidad del acto administrativo ficto de 14 de septiembre de 2019, frente al silencio administrativo negativo por la petición incoada el 14 de junio de 2019 a la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Secretaría de Educación Departamental del Quindío. 1.1.2.

Como consecuencia de la declaración anterior, se declare que el señor JORGE ENRIQUE FONNEGRA GUTIÉRREZ tiene el derecho a la Prima de medio año establecida en la Ley 91 de 1.989 artículo 15 numeral 2 literal B. 1.1.3. Condenar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, al pago de la prima de medio año en los términos de la Ley 91 de 1.989 artículo 15 numeral 2 literal B, con los reajustes de ley desde el status de pensionado hasta la fecha y en lo sucesivo. 1.1.4.

Condenar a la parte demandada al pago de la prima de medio año en forma indexada o actualizada, al valor presente desde el status de pensionado hasta la fecha y en lo sucesivo. 1.1.5. Ordenar que, una vez ejecutoriada la sentencia, se paguen los intereses moratorios y en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A. 1.1.6.

Condenar a la parte demandada al pago de costas y agencias en derecho.

1.2. LOS HECHOS EN QUE SE FUNDA2 Comentó el actor que es docente al servicio del Departamento del Quindío desde el 01 de noviembre de 1993. Señaló que le fue reconocida la pensión de jubilación por Resolución No. 00284 del 19 de febrero de 2016 expedida por la Secretaría de Educación Departamental del Quindío, en representación de la Nación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Adujo que adquirió el status pensional el 25 de diciembre de 2015. Refirió que no tiene reconocida la pensión gracia. 2 Ibidem, pág. 1. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2022-00116-01 DEMANDANTE: JORGE ENRIQUE FONNEGRA GUTIERREZ DEMANDADO: NACIÓN-MIN. EDUCACIÓN-FOMAG Jurisdicción Contenciosa Administrativa Indicó que el 14 de junio de 2.019 solicitó a la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Secretaría de Educación Departamental del Quindío el reconocimiento de la prima de medio año en su pensión vitalicia de jubilación. Manifiesta que, frente a la petición anterior, las entidades guardaron silencio.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3 Citó el artículo 15 numeral 2 literal B de la Ley 91 de 1989, aduciendo que no corresponde a la mesada catorce, la cual si fue creada mediante la Ley 100 de 1.993 en su artículo 142. Refiere que la Ley 91 de 1.989 artículo 15 numeral 2 literal B, crea es una prima de medio año, siendo conceptos prestacionales diferentes.

Aduce que los destinatarios de la prima de medio año son aquellos docentes nacionales y nacionalizados, vinculados a partir de 1.981 y para los que se nombren a partir del 1° de enero de 1.990, que no gocen de la Pensión Gracia. Esgrime que las Leyes 100 de 1.993 artículo 142 y la Ley 238 artículo 1° crearon la mesada catorce, o mesada adicional, para la totalidad de pensionados, sin ningún distingo.

Arguye que el Acto Legislativo 01 de 2.005 suprimió una mesada para todos los pensionados, es decir, pasó de tener catorce mesadas a trece, exceptuando los pensionados anteriores al 31 de julio de 2.005. Trae a colación apartes de las sentencias C-409 del 15 de septiembre de 1994 y la C- 506 de 2006, así como de la Sentencia de Unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019, identificada como SUJ – 014 -CE- S2- 2019, resaltando de esta que entre las reglas en materia del derecho a la pensión para los docentes que no gozan de la Pensión Gracia y que se encuentran vinculados a partir de 1981 o nombrados a partir de 1.990, se tiene la prima de medio año equivalente a una mesada pensional y los efectos que la misma decisión contempla.

1.4. ACTUACIÓN PROCESAL Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas: 3 Ídem., pág. 5-11. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2022-00116-01 DEMANDANTE: JORGE ENRIQUE FONNEGRA GUTIERREZ DEMANDADO: NACIÓN-MIN. EDUCACIÓN-FOMAG Jurisdicción Contenciosa Administrativa • Radicación de la demanda: 11 de febrero de 20224. • Admisión de la demanda: 18 de julio de 20225. • Notificación a la parte demanda: 19 de julio de 20226. • Auto tiene no contestada la demanda, decreta pruebas, fija el litigio y corre traslado para alegar de conclusión: 02 de marzo de 20237. • Sentencia de primera instancia: 04 de mayo de 20238. • Notificación de la sentencia: 05 de mayo de 20239. • Recurso de apelación: 12 de mayo de 202310. • Auto concede apelación: 12 de julio de 202311. • Admisión recurso de apelación y traslado para pronunciarse frente al recurso: 02 de agosto de 202312.

1.5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Mediante auto del 02 de marzo de 2023 el A quo tuvo por no contestada la demanda, por falta de poder del apoderado judicial.

1.6. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, en la providencia de primera instancia, refirió negar las pretensiones de la demanda, argumentando que la parte demandante se vinculó al servicio oficial docente con posterioridad al 01 de enero de 1981, adquiriendo el status pensional con posterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, así como del 31 de julio de 2011, y el monto que le fue reconocido resulta superior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por tanto, no cumple la totalidad de los requisitos exigidos por la ley 91 de 1989 y el Acto legislativo 01 de 2005, es decir, que (i) el o la docente se haya vinculado con posterioridad al 01 de enero de 1981, y por ello, no tenga derecho a la pensión gracia;

(ii) la pensión se haya causado con anterioridad al 31 de julio de 2011 y, (iii) su monto sea inferior a 3 smlmv. 4 Ídem, archivo Pdf 03 Acta de reparto. 5 Expediente electrónico SAMAI (1ª Inst.), registro No. 03, archivo Pdf AutoAdmiteLaDemanda. 6 Ídem, registro No. 06, archivo Pdf Soporte notificación auto admisorio. 7 Ídem, registro No. 10, archivo Pdf Auto decide pruebas, Fija litigio y Corre alegatos. 8 Ídem, registro No. 15, archivo Pdf Sentencia de primera instancia. 9 Ídem, registro No. 16, archivo Pdf Soporte notificación Sentencia de primera. 10 Ídem, registro No. 18, archivo Pdf 23_MemorialWeb_Recurso. 11 Ídem, registro No. 20, archivo Pdf Auto Concede Recurso de Apelación. 12 SAMAI (2ª Inst.), registro No. 06, archivo Pdf 8_AutoAdmiteRecursoApelacion.

1.7. LA APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE La parte demandante inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación argumentando que la A quo omitió aplicar las sentencias de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, el antecedente de la formación de la Ley 91 de 1989, o sea la intención que tuvo el Congreso de la República en su aprobación y la diferencia que existe entre mesada adicional y prima de medio año. Reiteró lo expuesto en la sentencia C-506 de 2006 y la Sentencia de Unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019, SU – 014 – CE – S2 – 2019; agregó además que se hace una indebida interpretación del acto legislativo 01 de 2005, la cual debe ser coherente con las normas que rigen la interpretación constitucional en Colombia; conforme a una interpretación coherente con los principios que rigen la hermenéutica constitucional, en especial conforme al criterio histórico concluye que es improcedente aplicar el inciso 8° del artículo 48 a los docentes que ingresaron al servicio educativo oficial con anterioridad a la Ley 812 de 2003.

Expuso que un análisis del proceso de formación del Acto Legislativo permite concluir que la intención del Congreso de la República no fue la pérdida de vigencia del régimen docente, y con ello la pérdida de la mesada catorce, de forma tal que en esto no puedan percibir dicha mesada adicional en el evento que esta sea superior a los tres salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Sobre el particular puntualiza sobre intervenciones de algunos congresistas que sustentan y respaldan la continuidad del régimen pensional del Magisterio en los términos de la Ley 812 de 2003; igualmente trae a colación cuadro comparativo entre prima de medio año y mesada 14, que a su juicio tienen naturaleza jurídica, orígenes, conceptos, ámbitos de aplicación, beneficiarios y requisitos diferentes.

Por lo anterior, solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se concedan las pretensiones de la demanda.

1.8. PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL RECURSO La parte demandada no se pronunció frente al recurso de apelación interpuesto. 1.9. MINISTERIO PÚBLICO: República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2022-00116-01 DEMANDANTE: JORGE ENRIQUE FONNEGRA GUTIERREZ DEMANDADO: NACIÓN-MIN.

EDUCACIÓN-FOMAG Jurisdicción Contenciosa Administrativa El Ministerio Público delegado ante esta Corporación, no emitió concepto alguno13. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide el presente asunto, teniendo en cuenta que esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, según lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A.14, en segunda instancia. Se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. 2.1 PROBLEMA JURÍDICO: Con fundamento en los anteriores planteamientos de las partes debe entrar el Tribunal a dilucidar el siguiente problema jurídico: ¿Le asiste al demandante como docente pensionado con posterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 del año 2005 derecho al reconocimiento y pago de la prima adicional del mes de junio consagrada en el literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989? Así las cosas, para dilucidar el problema jurídico, la Sala abordará los siguientes temas: (i) Marco jurídico y jurisprudencial de las mesadas adicionales; y (ii) el caso concreto.

2.2. MARCO JURÍDICO Y JURISPRUDENCIAL DE LAS MESADAS ADICIONALES El literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 198915 estableció un nuevo 13 Según se lee en constancia secretarial visible en el Expediente electrónico, archivo: Paso a Despacho(.pdf) NroActua 13, (SAMAI). 14 ART. 153. - Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos (…). 15 Ley 91 de 1989: “Artículo 15: 2.

Pensiones: (…) B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.

Posteriormente fue creado a través de la Ley 100 de 1993 el Sistema de Seguridad Social Integral, del cual fue excluido el régimen especial de los docentes17 que a la fecha se encontraban bajo el amparo de la Ley 91 de 1989. Dicha norma reglamentó en su artículo 142, una mesada adicional equivalente a 30 días de pensión para los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de sectores públicos, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, pagadera con la mesada del mes de junio de cada año, por quien tuviera a cargo la pensión. Sobre esta disposición legal se pronunció la Corte Constitucional mediante sentencia C-409 de 1994, declarando inexequibles los apartes que constituían una violación al derecho a la igualdad, al excluir de este privilegio a las pensiones causadas y reconocidas con posterioridad al 1º de enero de 1988 de manera injustificada.

El anterior argumento sirvió de base para la expedición de la Ley 238 de 1995 que en su artículo único permitió que los regímenes especiales, como el de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, tuvieran acceso a la mesada adicional creada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, adicionando al artículo 279 el parágrafo 4.18 Así las cosas, es posible indicar que los docentes que venían siendo regidos por las 16 Ley 91 de 1989: “Artículo 3: Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.

La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional.” 17Ley 100 de 1993: “ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. (…) Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.” 18 “ARTÍCULO 1o.

Adiciónese al artículo 279 de la Ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo: "Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados". República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2022-00116-01 DEMANDANTE: JORGE ENRIQUE FONNEGRA GUTIERREZ DEMANDADO: NACIÓN-MIN.

EDUCACIÓN-FOMAG Jurisdicción Contenciosa Administrativa disposiciones de la Ley 238 de 1995, accedieron al derecho a percibir la mesada catorce, y a aquellos vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, el 27 de junio del mismo año, se les aplicarían los lineamientos del Sistema de Seguridad Social Integral establecido en la Ley 100 de 1993, es decir, también tendrían derecho al pago de la mesada adicional consagrada en el régimen general19.

Sin embargo, lo anterior fue modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual establece una restricción en cuanto al número de mesadas permitidas por año, y una excepción a dicha prohibición, así: "ARTICULO 1: Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: ( ) Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aún cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento20 ( ) Parágrafo transitorio 6o.

Se exceptúan de lo establecido por el inciso 8o. del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año." (negrilla del despacho, para destacar) Ahora bien, respecto al argumento de la parte recurrente referente a que, no puede equiparse la prima de medio año del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 a la mesada pensional adicional o mesada catorce establecida en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, y por tanto no se puede hacerse extensiva a la prima, la restricción del parágrafo transitorio 6º del Acto Legislativo 01 de 2005; considera la Sala que estos beneficios si resultan equiparables, pues ambos son mecanismos expresan formas de 19 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, C.P: ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO, RADICACIÓN NO. 1857: “Es decir, la mesada pensional no dejó de ser un beneficio del régimen general de pensiones, pero tampoco fue incluida como parte de los beneficios de los regímenes especiales ni de los expresamente relacionados en el artículo 279 de la ley 100 de 1993; en rigor, la ley 238 lo que hizo fue introducir una excepción muy particular a la excepción general, consistente en permitir que un beneficio regulado para los pensionados bajo el régimen general pudiera ser aplicado a quienes por estar sujetos a regímenes especiales de pensión, no podían ser destinatarios de dicho beneficio.” 20 Inciso 8 del Acto Legislativo 01 de 2005 República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2022-00116-01 DEMANDANTE: JORGE ENRIQUE FONNEGRA GUTIERREZ DEMANDADO: NACIÓN-MIN.

EDUCACIÓN-FOMAG Jurisdicción Contenciosa Administrativa compensación por la pérdida de poder adquisitivo de las pensiones en razón de la inflación. Así lo explicó la Corte Constitucional en sentencia C-461 de 1995 en la que expresó que era similares y su diferenciación radicaba en que la prima adicional de medio año establecida en la Ley 91 de 1989 solo cobijaba a los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, mientras que el derecho a la mesada adicional del artículo 142 de Ley 100 luego de la sentencia C-409 de 1994 no está condicionada por aspectos temporales.

Para dar mayor claridad se trae a colación dicho aparte: “7. La mesada adicional consagrada en el artículo 142 de la Ley 100 se concibió como un mecanismo de compensación por la pérdida de poder adquisitivo de las pensiones en razón de la inflación21. Este beneficio se otorga a todos los pensionados, salvo las excepciones expresamente consagradas en el artículo 279 de la Ley 100, dentro de las cuales se contempla a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989.

Al examinar la constitucionalidad del artículo 142 de la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional, en la sentencia C-409 de 1994 (MP. Hernando Herrera Vergara), declaró inexequible la expresión "cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1°) de enero de 1988", por considerarla violatoria del derecho a la igualdad.

A juicio de la Corte, las disposiciones acusadas incurrían en "una clara violación a la prohibición de consagrar discriminaciones en el mismo sector de pensionados, otorgando privilegios para unos en detrimento de los otros, al restringir el ejercicio del derecho a la misma mesada adicional, sin justificación alguna, para aquellos pensionados jubilados con 21En efecto, antes de que ésta norma fuera expedida, las pensiones eran reajustadas de conformidad con lo dispuesto por la Ley 71 de 1988, que ordenaba que el reajuste se hiciera de oficio y con base en el mismo porcentaje en que se incrementaba el salario mínimo legal mensual por parte del Gobierno. La mencionada ley, que entró a regir a partir del 1° de enero de 1989, subsanó la inequidad del régimen anterior en materia de reajustes pensionales (Ley 4a. de 1976) que consagraba un incremento pensional inferior al aplicable al salario mínimo.

En razón de la fecha a partir de la cual se aplicaba la Ley 71 de 1988, se presentó la coexistencia de los dos regímenes de reajustes pensionales, en perjuicio de los pensionados cuyas pensiones se habían causado y reconocido durante la vigencia de la ley 4a. de 1976. Esto motivó la expedición del artículo 116 del Estatuto Tributario (reglamentado por el Decreto 2108 de 1992), que permitió reajustar las pensiones que se encontraban en situación de desigualdad frente al régimen de ajustes establecido en la Ley 71 de 1988; es decir, aquellas causadas antes del 1° de enero de 1989.

Es de anotar que el régimen de reajuste de pensiones - y en general el régimen pensional general -, expedido con anterioridad a la Ley 100 de 1993, era también aplicable a los maestros oficiales. Las leyes 4a. de 1976 (artículo 1°) y 71 de 1988 (artículo 1°, que remite a las pensiones de que trata el artículo 1° de la Ley 4a. de 1976) se referían a los reajustes de las pensiones "de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, y en el sector privado, así como las que paga el Instituto Colombiano de Seguros Sociales" y no establecían regímenes especiales.

Salvo la particularísima pensión de gracia establecida en la Ley 114 de 1913. En este estado de cosas, se expidió la Ley 91 de 1989 que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuyo objetivo principal es la realización del pago de las prestaciones del personal afiliado, y la garantía de la prestación de los servicios médico-asistenciales contratados con las entidades definidas por el Consejo Directivo (artículo 5, numerales 1 y 2, Ley 91 de 1989).

La creación de este Fondo sólo modifica la legislación pensional preexistente en lo referente a la entidad que reconoce y paga las prestaciones sociales de los maestros. En consecuencia, permanece inmodificado el régimen sustantivo general de cada prestación en particular (pensiones, cesantías y vacaciones), salvo las precisiones que para cada una establece el artículo 15 de la Ley 91.

En materia pensional, el artículo 15, numeral 2, consagra la pensión de gracia para los docentes vinculados hasta del 31 de diciembre de 1980 (literal A), y para quienes se vinculen con posterioridad a esa fecha, reconoce una pensión de jubilación del 75 % del salario mensual promedio del último año y una prima adicional de medio año equivalente a una mesada pensional, todo de acuerdo al régimen vigente para los pensionados del sector público nacional (literal B).

Con posterioridad, fue expedida la Ley 100 de 1993 que, como ya se vio, excluye de sus disposiciones a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y deja en firme la Ley 91 de 1989 en todas sus partes. La Ley de Seguridad Social modificó en varios aspectos el régimen pensional de los servidores públicos, aplicándoles sus mandatos en algunos aspectos.

Esta ley establece como regla general el reajuste de oficio de todas las pensiones, según la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE, para el año inmediatamente anterior y consagra la mesada adicional del artículo 142. En el texto original la ley preveía la mesada adicional para aquellos pensionados "cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1) de enero de 1989".

Pero ello no puede constituir fundamento de orden constitucional para privar de un beneficio pensional como es la mesada adicional que se consagra en la norma materia de revisión, en favor de un sector de antiguos pensionados, excluyendo a otros que legítimamente han adquirido con posterioridad el mismo derecho pensional por haber cumplido con los requisitos legales correspondientes”.

El fallo de la Corte hizo extensivo el beneficio de la mesada adicional a todos los pensionados sujetos a la Ley 100 de 1993. 8. En materia de pensiones, a la luz de lo dispuesto en el artículo 279 de la Ley 100, la norma aplicable a los pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es el artículo 15, numeral 2°, de la Ley 91 de 1989, que reza así: "Artículo 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado22 y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: ( ) 2°.- Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981 nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1° de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75 % del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional." (se subraya) Según esta norma, los pensionados del Magisterio están sujetos al siguiente régimen: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, que cumplan los requisitos señalados en la Ley 114 de 1913 y demás normas complementarias, tendrán derecho a la pensión de gracia. En la Ley 114 citada se establece que se hacen acreedores a una pensión de jubilación vitalicia (la llamada pensión de gracia), los maestros de escuelas primarias oficiales que hayan servido en el Magisterio por 22 El artículo 1° de la Ley 91 de 1989 define como personal nacional a aquellos docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional y, como personal nacionalizado a aquellos docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1° de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2022-00116-01 DEMANDANTE: JORGE ENRIQUE FONNEGRA GUTIERREZ DEMANDADO: NACIÓN-MIN. EDUCACIÓN-FOMAG Jurisdicción Contenciosa Administrativa un término no menor de veinte años (artículo 1), siempre que cumplan con los siguientes requisitos: haberse desempeñado con honradez y consagración; carecer de medios de subsistencia en armonía con la posición social y costumbres; no haber recibido y recibir otra pensión o recompensa de carácter nacional; observar buena conducta; ser soltera o viuda, en el caso de las mujeres; y, haber cumplido cincuenta años o, estar en incapacidad, por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para el propio sostenimiento (artículo 3).

Esta pensión de gracia es compatible con la pensión ordinaria de jubilación y será liquidada y pagada por la Caja Nacional de Previsión Social, en los términos del Decreto 081 de 1976. El monto de esta pensión equivale a la mitad del sueldo devengado en los dos últimos años de servicio, o al promedio de éstos en caso de haber sido distintos (artículo 2).

Los docentes vinculados con posterioridad al 1° de enero de 198123, tienen derecho, al cumplir los requisitos de Ley, a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Adicionalmente tendrán derecho a una prima de medio año equivalente a una mesada pensional24. Como puede verse, quienes son acreedores a la pensión de gracia y quienes fueron vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1981, cuentan con un beneficio asimilable a la mesada adicional establecida en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993.

En efecto, la Corte advierte que el beneficio contemplado en el artículo 15, numeral 2°, literal b, de la Ley 91 de 1989, según el cual los pensionados vinculados al Fondo con posterioridad al 1º de enero de 1981, "gozarán ( ) adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional", puede asimilarse a la mesada adicional de que trata el artículo 142 de la Ley 100 de 1993.

En el artículo 15, numeral 2, literal b, de la Ley 91 de 1989, se dispone que los pensionados del Magisterio tienen derecho a la prima de medio año allí establecida, "adicionalmente" a la pensión de jubilación - pensión ésta que de manera inmediatamente anterior, concede el mismo artículo para los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981-.

El monto de la prima de medio año del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, es el mismo que el de la mesada adicional contemplada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, ya que existe equivalencia entre "una mesada pensional" (monto de la prima de medio año de la Ley 91) y "30 días de pago de la pensión" (monto de la mesada adicional de la Ley 100), teniendo en cuenta que como mesada pensional se conoce aquel pago mensual (30 días) que recibe un pensionado en virtud de su derecho a la pensión. Los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del 23 En este punto es necesario tener en cuenta que el tenor literal del artículo 15, numeral 2, literal B, de la Ley 91 de 1989 establece lo siguiente: "B. Para los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquéllos que se nombren a partir del 1° de enero de 1990 ( ).".

Esta diferenciación de fechas se explica porque en el literal A, la pensión de gracia sólo se reconocerá hasta el 31 de diciembre de 1980. Otro elemento que puede explicar esta diferenciación se encuentra consignado en el artículo 2, numeral 3 de la misma Ley 81 en donde se establece: "3. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas en el período correspondiente al proceso de nacionalización (1° de enero de 1976 a 31 de diciembre de 1980), así como los reajustes y la sustitución de pensiones son de cargo de la Nación o de las respectivas entidades territoriales o de las cajas de previsión o de las entidades que hicieren sus veces.

( ).". 24 El pago de estas prestaciones sociales es responsabilidad del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los términos del artículo 4 de esa ley, cuyo tenor es el siguiente: "El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.

( )." República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2022-00116-01 DEMANDANTE: JORGE ENRIQUE FONNEGRA GUTIERREZ DEMANDADO: NACIÓN-MIN. EDUCACIÓN-FOMAG Jurisdicción Contenciosa Administrativa Magisterio, vinculados con posterioridad al 1° de enero de 1981 no se encuentran en una situación distinta a la de los pensionados a quienes se aplica el Sistema Integral de Seguridad Social contemplado en la Ley 100 de 1993, en lo referente a la obtención de algún beneficio que compense la pérdida de poder adquisitivo de las pensiones, pues mientras los primeros reciben la prima adicional de medio año (artículo 15 Ley 91 de 1989), los segundos reciben la mesada adicional (artículo 142 Ley 100 de 1993), que son prestaciones equivalentes.

Sin embargo, es menester tener en cuenta que la prima adicional de medio año, establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, sólo cobija a los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, mientras que el derecho a la mesada adicional del artículo 142 de la Ley 100, luego de la sentencia C- 409 de 1994, no está condicionado por aspectos temporales.

Ahora bien, los docentes vinculados al fondo de pensiones antes del 1 de enero de 1981 pueden ser "gratificados" con la llamada pensión de gracia. Si bien la pensión de gracia no equivale de manera exacta a una mesada adicional, dado que aquella es una forma especial de pensión de jubilación que no tiene el carácter general de ésta, - tal como claramente se deduce de las condiciones impuestas como requisitos para acceder a ella en la Ley 114 de 1913 -, el beneficio económico que reporta, cuando se otorga como complemento de la pensión ordinaria de jubilación, suple los efectos que produce la mesada adicional en la búsqueda del mantenimiento del poder adquisitivo de la pensión. Ahora bien, su naturaleza es más la de recompensa otorgada a algunos maestros pensionados, que la de un derecho que se adquiere en condiciones de igualdad, pues sólo se otorga a los pensionados que cumplan con los requisitos establecidos en la Ley 114 de 1913. 9.

Examinada la legislación en materia pensional anterior a la Ley 100 de 1993, y en especial las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4ª. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y 91 de 1989, no se encuentra un beneficio equivalente o similar a la mesada adicional de la Ley 100 de 1993, o a la prima adicional de medio año contemplada en la Ley 91 de 1989, para aquellos docentes vinculados antes del 1° de enero de 1981 que no sean acreedores a la pensión de gracia. (…) 14.

El beneficio de la mesada adicional del artículo 142 de la Ley 100, el de la prima de medio año consagrado en el artículo 15 de la Ley 91, y el similar de la pensión de gracia, expresan formas específicas a través de las cuales se tiende a la protección especial que el trabajo y la seguridad social deben recibir del Estado. Bajo la perspectiva del Estado social de derecho que consagra la Carta, los beneficios citados no hacen otra cosa que desarrollar en forma directa los artículos 48 y 53 de la Constitución, que vinculan al legislador con la defensa del derecho a la seguridad social y como correlato, con la garantía del sostenimiento del poder adquisitivo de las pensiones.” (Énfasis de la Sala) De acuerdo a lo anterior, estima esta Corporación que pese a que la pensión gracia instituida en las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y 91 de 1989 como una compensación o retribución en favor de los docentes territoriales que tenían una diferencia salarial frente a los maestros de carácter nacional, por tanto, los beneficiarios eran los docentes activos y no pensionados; cuando en materia República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2022-00116-01 DEMANDANTE: JORGE ENRIQUE FONNEGRA GUTIERREZ DEMANDADO: NACIÓN-MIN.

EDUCACIÓN-FOMAG Jurisdicción Contenciosa Administrativa pensional la Ley 91 de 1989 estableció su compatibilidad con la pensión ordinaria de jubilación, este beneficio comportó igualmente un complemento de la pensión “en la búsqueda del mantenimiento del poder adquisitivo”. No obstante decidió el legislador suprimirla para los vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1981 (inclusive); circunstancia que declaró la Corte Constitucional en sentencia C-084 de 1999 como legítima, al no implicar desconocimiento de ningún “derecho adquirido”, porque no afecta situaciones jurídicas ya consolidadas, sino que se limita, simplemente, a disponer que quienes ingresaron a partir de esa fecha no tendrían la posibilidad de adquirir ese derecho que constituía una “mera expectativa” la que precisamente por serlo podía legítimamente ser suprimida por el legislador pues a nadie se afecta en un derecho ya radicado en cabeza suya de manera particular y concreta, por una parte; y, por otra, porque las situaciones fácticas de quienes ingresaron al magisterio oficial antes y quienes ingresaron después del 1º de enero de 1981 no son las mismas, es claro, entonces, que por ser disímiles no exigen igualdad de trato.

Estas mismas razones son las que explican porque los docentes vinculados a partir de la vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003) tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será 57 años para hombres y mujeres.

De lo expuesto se colige que, tal como lo expresó el juzgado de primera instancia la prohibición de percibir más de 13 mesadas pensional del Acto Legislativo 01 de 2005 resulta aplicable a todas las pensiones causadas a partir de su vigencia en tanto adiciona el artículo 48 de la C.P. y por tanto para el reconocimiento y pago del beneficio que desarrolla el precepto constitucional de la prima de mitad de año consagrada en el literal B numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, el docente debe cumplir con los siguientes presupuestos legales: 1.

Haber ingresado al servicio docente después del 1º de enero de 1981 por no devengar pensión gracia, (inclusive). 2. Haber causado su pensión antes del 31 de julio de 2011. 3. Percibir una pensión por un valor igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes. En este orden se pasará a analizar si la docente pensionada cumple con las anteriores condiciones.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2022-00116-01 DEMANDANTE: JORGE ENRIQUE FONNEGRA GUTIERREZ DEMANDADO: NACIÓN-MIN. EDUCACIÓN-FOMAG Jurisdicción Contenciosa Administrativa 2.3. El caso concreto: De la prueba documental allegada, se encuentran probados los siguientes hechos: ▪ Que el docente JORGE ENRIQUE FONNEGRA GUTIÉRREZ, ingresó al servicio docente por primera vez el 01 de noviembre de 1993 hasta el 24 de diciembre de 2015 prestando sus servicios, según consta en la Resolución 000284 del 19 de febrero de 201625, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de la pensión de jubilación. ▪ Que el actor adquirió el estatus de jubilado el veinticinco (25) de diciembre de dos mil quince (2015), de conformidad con la Resolución 000284 del 19 de febrero de 2016. ▪ Que la pensión le fue reconocida con una mesada de $2.712.287, con efectos desde el veinticinco (25) de diciembre de dos mil quince (2015).

En razón a lo anterior, se encuentra probado que la situación jurídica del actor, no está enmarcada dentro de los presupuestos establecidos en el Acto Legislativo 01 de 2005 como excepción a la prohibición para acceder al pago de la mesada adicional de mitad de año superando las 13 mesadas, toda vez que, no cumple con la segunda y tercera condición, es decir, haber causado su pensión antes del 31 de julio de 2011, pues adquirió el status de pensionado el 25 de diciembre de 2015; además, que el monto de la pensión reconocida sea inferior a tres (03) salarios mínimos legales mensuales vigentes, ello en atención que el SMLMV para el 2015 era de $644.35026, siendo el valor reconocido mayor al triple de esta.

De lo expuesto, se concluye que el acto administrativo ficto producto del silencio de la entidad demandada ante la solicitud presentada por la actora el 14 de junio de 2019, que se acusa de nulidad, permanece incólume, pues la parte demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que lo reviste, por lo que ha de CONFIRMARSE la decisión de primera instancia que negó las súplicas de la demandada.

Cabe indicar que, la Sentencia de Unificación SUJ – 014 -CE- S2-2019 de la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado de 25 de abril de 2019, con ponencia del consejero ponente César Palomino Cortés, citada por la parte demandante, precisó dos reglas en materia del derecho a la pensión para los docentes contenidas en el 25 Expediente digital OneDrive, cuaderno 1, archivo Pdf 02 Anexos, pág. 4-5. 26 Decreto 2731 del 30 de diciembre de 2014.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2022-00116-01 DEMANDANTE: JORGE ENRIQUE FONNEGRA GUTIERREZ DEMANDADO: NACIÓN-MIN. EDUCACIÓN-FOMAG Jurisdicción Contenciosa Administrativa numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, y asimismo dos regímenes pensionales de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, cada una condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial; ello para sentar jurisprudencia sobre el ingreso base de liquidación de la mesada pensional de los docentes afiliados al Fomag, más no frente al derecho a la prima de medio año por lo que es un precedente cuyos hechos y normas no se enmarcan en el juzgamiento del proceso acá analizado, razones suficientes para descartar su aplicación como precedente obligatorio de unificación para este caso.

Por tanto, no resulta desatendido la decisión de nuestro tribunal de cierre con la negativa a las súplicas de la demanda. III. CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA Tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 1 de noviembre de 201827 y ante la existencia de diversidad de criterios en torno a la condena en costas en materia contencioso administrativo, pero la mayoría de los existentes tendientes a calificar o valorar su causación como requisito para su imposición (criterios objetivos, artículo 188 del C.P.A.C.A., pero acudiendo a las normas del civiles, artículos 365 y 366 del C.G.P., para determinar si se imponen o no) en el presente caso solo se observa el ejercicio de acción de la parte demandante frente a las pretensiones de la demanda que le fueron negadas en primera instancia y la inexistencia de prueba dentro del expediente que se hayan causado costas a favor de la parte demandada tanto en primera como en segunda instancia. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia proferida el 04 de mayo de 2023 por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA que negó las pretensiones de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva de este proveído. 27 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena.

Sentencia del 1 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2022-00116-01 DEMANDANTE: JORGE ENRIQUE FONNEGRA GUTIERREZ DEMANDADO: NACIÓN-MIN.

EDUCACIÓN-FOMAG Jurisdicción Contenciosa Administrativa SEGUNDO: SIN CONDENA en costas de segunda instancia por lo previamente manifestado.

TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático SAMAI. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha, según consta en el acta No. 35.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente28 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO 28 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/