Objeto: Ordenar a Colpensiones efectuar el reconocimiento de la pensión especial por vejez al señor José David Carmona Valencia, como Miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional en sus diferentes grados y categorías. RELIQUIDACIÓN PENSIÓN / Factores salariales devengados. Problema Jurídico: ¿Le asiste derecho a la parte demandante a que su pensión de jubilación se reliquide con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados por aquel en el último año de servicio? Tesis: Con la Ley 65 de 1993 (Código Penitenciario y Carcelario), artículo 172, fueron conferidas facultades extraordinarias al Presidente de la República para dictar normas con fuerza material de ley, entre otros aspectos, para regular, frente a los empleados del sistema penitenciario y carcelario el “Régimen salarial, prestacional y pensional, que no podrá desmejorar los derechos y garantías vigentes de los actuales servidores”.
Con ocasión de la sentencia SU-230 de 2015 emanada de la Corte Constitucional, se generó una amplia discusión no sólo sobre la procedencia de incluir el ingreso base de liquidación como parte de los aspectos que por el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 deben ser respetados y reconocidos conforme a la legislación anterior aplicable, sino también acerca de los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta en la respectiva liquidación, esto es, si deben ser solamente aquellos en relación con los cuales se hubieren hecho los correspondientes aportes.
De conformidad con la normativa y la jurisprudencia citada y con fundamento en los hechos debidamente acreditados, estima esta Sala de Decisión que a la parte actora no le asiste derecho de acceder a la reliquidación pensional que reclama, en tanto para la liquidación de su pensión de jubilación sólo podían tenerse en cuenta los factores contemplados en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales se hubiere cotizado. [pic] TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS -Sala de Decisión- Magistrado Ponente: Augusto Ramón Chávez Marín S. 176 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 17001-33-39-008-2020-00175-02 Demandante: José David Carmona Valencia Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES Aprobado en Sala Ordinaria de Decisión, según consta en Acta nº 051 del 29 de septiembre de 2023 Manizales, veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintitrés (2023).
ASUNTO De conformidad con lo previsto por los artículos 243 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA[1], corresponde a esta Sala de Decisión desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 19 de julio de 2021, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, que negó las súplicas de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor José David Carmona Valencia contra la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES[2].
DEMANDA En ejercicio de este medio de control interpuesto el 13 de 2020, se solicitó lo siguiente (archivo 01, C.1): Pretensiones 1. Que se declare la nulidad parcial de la Resolución SUB-44870 del 18 de febrero de 2020, SUB 97796 del 24 de abril de 2020 y la DPE-7791 del 12 de mayo de 2020, por medio de las cuales COLPENSIONES negó la reliquidación de la pensión especial de vejez del accionante. 2.
Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a Colpensiones efectuar el reconocimiento de la pensión especial por vejez al señor José David Carmona Valencia, como Miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional en sus diferentes grados y categorías. 3. Que se ordene a Colpensiones otorgar la pensión de jubilación del accionante de conformidad con el régimen especial existente, reliquidando la misma con el 75% del promedio de los salarios devengados dentro del último año servicios, teniendo en cuenta todos los factores salariales consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y la Ley 32 de 1986. 4.
Se ordene a Colpensiones cancele a favor del demandante, el excedente de las mesadas desde el 31 de marzo de 2020, con la respectiva indexación, intereses comerciales y moratorios, a la fecha en que se realice el pago definitivo. 5. Se ordene a Colpensiones realizar el reajuste establecido por ley para las pensiones, a partir del 1º de enero de 2021 y hasta que se realice el pago total. 6.
Que se condene en costa y agencias en derecho a la entidad demanda. Hechos Como fundamento fáctico de la demanda, la parte actora expuso lo siguiente: 1. El señor José David Carmona Valencia nació el 9 de noviembre de 1980 e ingresó al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitencia y Carcelaria Nacional del INPEC el 1º de enero de 2000 hasta el 30 de marzo de 2020, en el grado de dragoneante al momento de su retiro. 2.
El 22 de noviembre de 2020, el accionante solicitó ante Colpensiones el reconocimiento de la pensión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política, ley 32 de 1986, Ley 4 de 1966, Decreto 1045 de 1978, circular 01 de 2012 y 015 de 2015 de Colpensiones. 3. A través de la Resolución SUB-44870 del 18 de febrero de 2020, Colpensiones reconoció al accionante la pensión de vejez especial por alto riesgo, en cuantía de $1.823.268. 4.
El 9 de marzo de 2020 fue interpuesto por el accionante recurso de reposición y de apelación contra la Resolución SUB-44870 del 18 de febrero de 2020. 5. Mediante Resolución No. 001049 del 13 de marzo de 2020, el INPEC le aceptó la renuncia al señor José David Carmona Valencia a partir del 31 de marzo de 2020. 6. A través de Resolución SUB 97796 del 24 de abril de 2020, Colpensiones resolvió el recurso de reposición reliquidando la pensión del accionante en cuantía de $1’840.481. 7.
Mediante Resolución DPE7791 del 12 de mayo de 2020 Colpensiones resolvió el recurso de apelación, confirmando el acto administrativo que resolvió el recurso de reposición. Normas violadas y concepto de la violación La parte demandante invocó las normas aplicables al presente asunto: artículo 48 de la Constitución Política, Ley artículo 140 de la 100 de 1993, Decreto 2080 de 2003, Ley 32 de 1986, Ley 4 de 1966, Decreto 1045 de 1978 Afirma que no entiende como Colpensiones al tener claras las normas constitucionales y legales, se niega a reconocer una pensión de jubilación al demandante, quien ingresó antes del 8 de julio de 2003, esto es, el 1º de enero de 2000, debiendo dicha entidad otorgar una mesada pensional basada en el ingreso base de liquidación del 75% dentro del último año de servicios y de acuerdo con los factores salariales consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y la Ley 32 de 1986.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Actuando debidamente representada y dentro del tiempo oportuno otorgado para tal efecto, COLPENSIONES contestó la demanda a través de escrito que obra en el archivo 07 del cuaderno de primera instancia del expediente digital para oponerse a la prosperidad de las pretensiones de la misma, con fundamento en las excepciones que denominó: “ausencia del derecho reclamado – aplicación normativa y reliquidación pensional”, indicando que el IBL es un tema que no está incluido en el régimen de transición, por lo que se debe regir por las normas vigentes en la Ley 100 de 1993;
“improcedencia de tomar todos los factores salariales devengados”, precisando que los únicos factores que se deberán tener en cuenta al momento de determinar el IBL serán los contemplados en el Decreto 1158 de 1994, siempre y cuando sobre los mismos se hubiere efectuado aportes al Sistema General de Pensiones; “prescripción del reajuste a la mesada pensional”: La sustenta en que el derecho a la pensión no prescribe, pero solo opera respecto a las bases salariales sobre las cuales se determine el monto de la pensión, excluyendo de esta forma la indexación pensional;
“prescripción”: Refiere que los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, establecen que las acciones que tengan sustento en derechos de la seguridad social del sector público prescriben en un término de tres (3) años, por lo que cualquier exigencia de tal naturaleza que se soporte en hechos acaecidos con anterioridad a ese momento, resulta improcedente;
“improcedencia de los intereses moratorios por no dar cumplimiento al fallo conforme a lo dispuesto en el art. 192 del cpaca”: Hizo consistir esta excepción en que para la causación de los intereses moratorios, la Ley dispone que el interesado debe presentar reclamación de la misma ante la entidad ya que los mismos no nacen únicamente de haber proferido una sentencia condenatoria.
Agregó que la norma es clara al establecer que cesará su generación hasta tanto presente su reclamo; “buena fe”, enunciando lo dispuesto en el artículo 83 de la Constitución Política e indicando que la entidad demandada ha atendido de manera diligente las reclamaciones realizadas por el demandante; y “declarables de oficio”, de acuerdo con lo estatuido en el artículo 306 del C.P.C..
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 19 de julio de 2021 el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales dictó sentencia en primera instancia (archivo 17, C.1), a través de la cual accedió a las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. Precisó que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria que se encontraban vinculados antes del 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Decreto 2090 de 2003, para efectos pensionales se rigen por la norma vigente para esa data, esto es, la ley 32 de 1986.
Advirtió que en los actos administrativos demandado, la liquidación del IBL de la mesada pensional se realizó teniendo en cuenta los factores salariales de los últimos 10 años de servicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. Finalmente se accedió a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenando la reliquidación de la pensión de vejez del señor José David Carmona Valencia en cuanto del 75% con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, esto es, asignación básica, bonificación por servicios prestados, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, prima técnica, con los respectivos reajustes de ley.
RECURSO DE APELACIÓN En memoriales allegados tanto por la parte actora como por la entidad demandada, fueron interpuestos dentro del término recurso de apelación bajo los siguientes argumentos: Parte demandante: (archivo 19, C1), manifestó su desacuerdo parcial con la decisión proferida en primera instancia señalando que en la demanda se está solicitado es una pensión de jubilación y no una pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo, agregando que los miembros del cuerpo de custodia que se encontraban activos antes del 26 de julio de 2003 tienen derecho a una pensión de jubilación y no a una de vejez por actividad de alto riesgo.
Advirtió el apelante que en su demanda nunca hizo mención a los decretos 1835 de 1994 y 2090 de 2003, pues de ser así el señor José David Carmona Valencia no tendría derecho a ninguna pensión, así mismo agregó que lo pretendido en la demanda es que se cambie el nombre a la prestación económica de conformidad con lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
Finalmente manifestó su inconformidad frente a los factores salariales que se tuvo en cuenta para ordenar la reliquidación de la pensión del accionante. Parte Demandada: (archivo 20, C1) solicitó la entidad accionada sea revocado el fallo de primera instancia para lo cual señaló que conforme con lo dispuesto en el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitencia y carcelaria, se les aplicará el régimen de alto riego contemplado en dicho decreto y a quienes ingresaron en fecha anterior se les aplicará el régimen vigente hasta ese entonces, esto es, la Ley 32 de 1986.
Advirtió no ser viable la reliquidación de la pensión reconocida al accionante, teniendo en cuenta los factores salariales del último año de servicios como empleado público, ello por cuando el IBL no fue un tema incluido en el régimen de transición y se debe regir por las normas vigentes en la Ley 100 de 1993. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA En esta etapa procesal no hubo pronunciamiento de las partes.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no emitió concepto en el asunto de la referencia. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA Reparto. Para conocer del recurso de alzada, el expediente fue repartido a este Tribunal el 3 de diciembre de 2021, y allegado el 28 de febrero del 2022 al Despacho del Magistrado Ponente de esta providencia (archivo 01, C.2).
Admisión y alegatos. Por auto del 1º de marzo de 2022 se admitió el recurso de apelación. Las partes no allegaron escrito de alegatos, según se observa en la constancia secretarial visible en el archivo 04 del cuaderno de segunda instancia. El Ministerio Público no intervino en esta oportunidad. Paso a Despacho para sentencia. El 1º de junio de 2022 el proceso ingresó a Despacho para sentencia (fl. 04, C.2), la que procede a dictarse a continuación, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 247 del CPACA.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales, en los estrictos términos en que aquel fue presentado. Problema jurídico El problema jurídico a resolver en el sub examine se centra en dilucidar la siguiente cuestión: ¿Le asiste derecho a la parte demandante a que su pensión de jubilación se reliquide con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados por aquel en el último año de servicio? Para despejar el problema planteado, la Sala abordará los siguientes aspectos: i) hechos probados; ii) régimen pensional del personal del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria; iii) elementos del régimen de transición; y iv) examen del caso concreto.
Hechos debidamente acreditados La siguiente es la relación de los hechos debidamente probados que resultan relevantes para solucionar el caso concreto: 1. El señor José David Carmona Valencia nació el nació el 9 de noviembre de 1980 (fl. 15, archivo 02, C.1). 2. Que el accionante presentó reclamación administrativa ante Colpensiones el 22 de noviembre de 2019, solicitando el reconocimiento de la pensión de la pensión de jubilación de conformidad con lo dispuesto en la Ley 32 de 1986 (fls. 94 a 98, archivo 02, C1). 3.
De conformidad con la certificación electrónica de tiempos laborados expedido por el Ministerio de Hacienda (fl. 16, archivo 02, C.1), se encuentra acreditado que la parte accionante prestó sus servicios en el INPEC en el cargo de dragoneante desde el 1º de enero de 2000 hasta el 31 de marzo de 2020. 4. De acuerdo con la certificación electrónica de tiempos laborados CETIL el accionante devengó para el 2016 los siguientes factores salariales: asignación básica mensual, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de navidad, prima de riesgo, prima de servicios y sobresueldo (fl. 17, archivo 02 C1). 5.
De acuerdo con la certificación electrónica de tiempos laborados CETIL el accionante devengó para los años 2017 y 2018 los siguientes factores salariales: asignación básica mensual, bonificación por servicios prestados, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por recreación, prima de navidad, prima de riesgo, prima de servicios, prima de vacaciones, sobresueldo, subsidio de unidad familiar y vacaciones, devengando para el 2019 y el 2020 el factor salarial adicional a los ya mencionados denominado prima técnica (fls. 18 a 21, archivo 02 C1). 6.
De acuerdo con certificación emitida por la Subdirección de Talento Humando del INPEC, el señor José David Carmona Valencia laboró en dicha entidad desde el 1º de enero de 2000 en el empleo denominado dragoneante (fls. 35 a 37, archivo 02, C1). 7. En Resolución SUB 44870 del 18 de febrero de 2020, expedida por Colpensiones, se reconoce y ordena el pago de la pensión de vejez especial por alto riesgo a favor del señor José David Carmona Valencia en cuantía de $1’823.268 (fls. 39 a 49, archivo 02, C1). 8.
El 9 de marzo de 2020 fue presentado por parte del accionante recurso de reposición y en subsidio apelación contra la Resolución 44870 del 18 de febrero de 2020 (fls. 99 y 100, archivo 02, C1). 9. Por medio de la Resolución SUB 97796 del 24 de abril de 2020 fue resuelto recurso de reposición presentado por el accionante, modificando la Resolución SUB 44870 del 18 de febrero de 2020, reliquidando la pensión de vejez de alto riesgo en cuantía de $ 1’840.481 (fls. 50 a 62, archivo 02, C1). 10.
En la Resolución DPE 7791 del 12 de mayo de 2020 fue resuelto recurso de apelación formulado contra la Resolución SUB 44870 del 18 de febrero de 2020, confirmando en todas sus partes la Resolución SUB 97796 del 24 de abril de 2020 (fls. 63 a 75, archivo 02, C1) 11. En la Resolución 001049 del 13 de marzo de 2020 expedida por el INPEC, le fue aceptada la renuncia al señor José David Carmona Valencia del empleo denominado dragoneante, código 4114, grado 11, a partir del 31 de marzo de 2020 (fl. 76, archivo 02, C1).
Régimen pensional del personal del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria. Tomando como base que el demandante se vinculó al INPEC desde el año 2000, resulta pertinente hacer un recuento normativo de los regímenes legales que han regulado su situación pensional. El artículo 96 de la Ley 32 de 1986, que indicaba: “ARTÍCULO
96. PENSIÓN DE JUBILACIÓN: Los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la guardia nacional, sin tener en cuenta su edad. … ARTÍCULO 114. NORMAS SUBSIDIARIAS: En los aspectos no previstos en esta ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.” Posteriormente, con la Ley 65 de 1993 (Código Penitenciario y Carcelario), artículo 172, fueron conferidas facultades extraordinarias al Presidente de la República para dictar normas con fuerza material de ley, entre otros aspectos, para regular, frente a los empleados del sistema penitenciario y carcelario el “Régimen salarial, prestacional y pensional, que no podrá desmejorar los derechos y garantías vigentes de los actuales servidores”.
Por su parte, la Ley 100 de 1993 al promulgar el régimen general de pensiones que entraría a regir el 1º de abril de 1994, dispuso en su artículo 140 una salvedad respecto de las actividades de alto riesgo y las del personal del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria al señalar: “ARTÍCULO 140. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS.
De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria.
Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.” (Subraya la Sala). Con base en las anteriores disposiciones, el 20 de febrero de 1994 -después de la expedición de la Ley 100 de 1993[3], pero antes de la entrada en vigencia del régimen general de pensiones allí establecido[4]- se expidió el Decreto 407 de 1994 a través del cual se estableció el “Régimen de Personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario”, ratificando para efectos pensionales el régimen especial de jubilación dispuesto en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, sin otro requisito distinto al de que, para el momento de la entrada vigencia de dicho decreto los funcionarios respectivos ya hicieren parte del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria.
En efecto el artículo 168 del Decreto 407 de 1994 señaló: “ARTÍCULO 168: Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciara y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto[5] se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos (…)
PARÁGRAFO 1 º. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo (…)”.
Ahora bien, con la expedición del Decreto 2090 de 2003 “Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades” se introdujo un cambio al régimen pensional aplicable a los servidores del cuerpo de vigilancia y custodia penitenciaria al señalar: “ARTÍCULO
6. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
PARÁGRAFO. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.” De otro lado, el Gobierno Nacional, el 13 de junio de 2005, expidió el Decreto 1950, que reglamentó el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, respecto de los miembros de Custodia y Vigilancia del INPEC y dispuso: “Artículo 1º.
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. Con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994.” Finalmente, se expidió Acto Legislativo 1 de 22 de julio 2005, que retomó lo expuesto en el Decreto 1950 de 2005, y que adicionó el artículo 48 Constitucional de la siguiente manera: “Parágrafo transitorio 5º.
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes".
Elementos del régimen de transición Con ocasión de la sentencia SU-230 de 2015 emanada de la Corte Constitucional, se generó una amplia discusión no sólo sobre la procedencia de incluir el ingreso base de liquidación como parte de los aspectos que por el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 deben ser respetados y reconocidos conforme a la legislación anterior aplicable, sino también acerca de los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta en la respectiva liquidación, esto es, si deben ser solamente aquellos en relación con los cuales se hubieren hecho los correspondientes aportes.
En efecto, en varios pronunciamientos, el Consejo de Estado reiteró que, de un lado, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contempla como elementos constitutivos del régimen de transición la edad, el tiempo de servicio y el monto, entendiendo que este último comprende no sólo el IBL del último año de servicios sino también el porcentaje asignado por la ley; y, de otra parte, la única excepción a lo que debe entenderse por monto aplica para las pensiones de los congresistas y asimilados, en virtud de la cosa juzgada constitucional con ocasión de la sentencia C-258 de 2013.
En sentencia SU-395 de 2017[6], la Corte Constitucional nuevamente insiste en que el régimen de transición contemplado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, abarca edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, entendiendo por este último la tasa de reemplazo, es decir, el porcentaje correspondiente y no el ingreso base de liquidación, el cual debe ser promediado, para todos los efectos, con la base del régimen general; y que sólo pueden incluirse los factores de liquidación de la pensión sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas.
Posteriormente, el Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[7], en la que precisó lo siguiente: 1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2.
Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Ante los reiterados pronunciamientos de la Corte Constitucional en relación con la manera como deben liquidarse las pensiones de jubilación reconocidas por el régimen de transición contemplado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y teniendo en cuenta el cambio de jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia, esta Corporación ha decidido, en aras de procurar el respeto de los principios de seguridad jurídica y de sostenibilidad del Sistema General de Pensiones, modificar la posición que venía adoptando en estos temas de reliquidación pensional, para en su lugar acogerse a la postura planteada por el Máximo Tribunal Constitucional y por el Consejo de Estado en la actualidad, tal como lo ha hecho ya en varias sentencias desde el año 2018.
Aplicación de la nueva jurisprudencia sobre los elementos del régimen de transición al caso concreto En la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 ya citada, el Consejo de Estado precisó los efectos de la decisión con la cual se fijaron las reglas jurisprudenciales en materia de aplicación del régimen de transición. Indicó que el nuevo criterio señalado se aplicaría en forma retrospectiva, esto es, a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias, salvo aquellos en los que hubiere operado la cosa juzgada, que en virtud del principio de seguridad jurídica resultarían inmodificables.
Para resolver este caso la Sala considera que debe acudir al precedente vigente sobre la materia, dado que el presente asunto se encuentra pendiente de decisión y no ha operado cosa juzgada. Como se advirtió en el acápite correspondiente, se encuentra acreditado en el expediente que el demandante prestó sus servicios al INPEC entre el 1º de enero de 2000 al 31 de marzo de 2020, esto quiere decir que, para el 27 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 el demandante aún no cumplía los 20 años de servicios y no contaba con más de 500 semanas de cotización, sin embargo, en virtud de lo dispuesto en el Acto Legislativo 1 de 22 de julio 2005, es beneficiario de la Ley 32 de 1986, como en efecto lo reconoció la entidad demandada en los actos acusados.
Ahora, en cuanto a la forma de liquidación de la pensión, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en diferentes pronunciamientos ha considerado que la regla de exclusión del IBL aplica para todos los regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993, incluso aquellos que contemplan regímenes especiales como sería el caso del demandante.
En Sentencia T–109 de 2019 la Corte Constitucional reiteró: “Así, en la Sentencia SU-230 de 2015, la Sala Plena “reafirmó la interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 establecida en la sentencia C-258 de 2013, fallo en el que por primera vez la Sala analizó el IBL, en el sentido de que, el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el promedio de liquidación. Por tanto, el IBL debe ser contemplado en el régimen general para todos los efectos”.
Así mismo, la Sala estima pertinente reiterar que la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 anteriormente descrita abarca a todos los regímenes anteriores a la expedición de dicha normativa, esto es, cobija tanto a quienes estuvieron afiliados al denominado régimen general (Ley 33 de 1985) como a los demás regímenes especiales (Rama Judicial, Procuraduría General de la Nación, Registraduría Nacional del Estado Civil, etc.).
En otras palabras, la interpretación establecida por la Corte Constitucional en relación con el ingreso base de liquidación como aspecto excluido del régimen de transición es aplicable para todas las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, incluso aquellas que contemplan regímenes especiales. El anterior precedente constitucional ha sido reiterado en múltiples ocasiones por la Corte Constitucional –tanto por la Sala Plena como por las distintas Salas de Revisión– en las Sentencias SU-427 de 2016, SU- 395 de 2017, SU-631 de 2017, SU-023 de 2018, SU-068 de 2018, SU-114 de 2018, T-078 de 2014, T-494 de 2017, T-643 de 2017, T-661 de 2017, T-039 de 2018, T-328 de 2018 y T-368 de 2018.
Es claro entonces que, la regla fijada por la Corte Constitucional, consiste en que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplica tanto para el régimen general como para los regímenes especiales, por lo que el IBL se debe establecer en los términos del inciso 3º de ese artículo, que establece que: “[E]l ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
Lo anterior en concordancia con el 21 de la misma ley que precisa: “Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo. En el mismo sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado en sentencia del 1 de junio de 2020[8], al señalar que: “4.6.
Con todo, conviene señalar que, si en gracia de discusión se tuviera que el actor sí es beneficiario del régimen de transición del Decreto 2090 de 2003, lo cierto es que tampoco habría lugar al amparo de los derechos fundamentales que invoca. Lo anterior, por cuanto la decisión del tribunal de denegar la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales, está conforme con la jurisprudencia de la Corte Constitucional que, en diferentes pronunciamientos, ha considerado que la regla de exclusión del IBL aplica para todos los regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993, incluso, aquellos que contemplan regímenes especiales como sería el caso del demandante”.
(Se resalta). De acuerdo con lo expuesto, para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación del demandante se debe tener en cuenta el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el 21 de la misma ley y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado; por lo tanto, no le asiste razón al demandante al señalar que le resulta aplicable la Ley 4ª de 1966 que establece en el artículo 4º que la pensión se liquidará tomando como base el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios, en armonía con el Decreto 1045 de 1978.
Por lo expuesto, se revocará la sentencia apelada. Conclusión De conformidad con la normativa y la jurisprudencia citada y con fundamento en los hechos debidamente acreditados, estima esta Sala de Decisión que a la parte actora no le asiste derecho de acceder a la reliquidación pensional que reclama, en tanto para la liquidación de su pensión de jubilación sólo podían tenerse en cuenta los factores contemplados en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales se hubiere cotizado.
Costas En el presente asunto, de conformidad con el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 y el artículo 365 del CGP, se condenará en costas en primera y segunda instancia a la parte demandante, conforme al criterio objetivo valorativo, por cuanto se revocará el fallo de primera instancia y adicionalmente, por la interposición del recurso de apelación que debió radicar Colpensiones; mismas que se liquidarán conforme a los artículos 365 y 366 del C.G.P. Se fijan como agencias en derecho en segunda instancia a favor de la parte demandada, Colpensiones, y cargo de la parte demandante, la cantidad de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, conforme al Acuerdo nro.
PSAA16- 10554 del 5 de agosto de 2016. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero. REVÓCASE la sentencia del 19 de julio de 2021, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor José David Carmona Valencia contra la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones.
En su lugar, Segundo. DECLÁRASE fundada la excepción de “AUSENCIA DEL DERECHO RECLAMADO – APLICACIÓN NORMATIVA Y RELIQUIDACIÓN PENSIONAL”, propuesta por la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES. Tercero. NIÉGANSE las súplicas de la demanda promovida en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por el señor José David Carmona Valencia contra la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES.
Cuarto. CONDÉNASE en costas de primera instancia a la parte demandante y a favor de la parte demandada Colpensiones, mismas que se liquidarán conforme a los artículos 365 y 366 del C.G.P. Quinto. CONDÉNASE en costas de segunda instancia a la parte demandante por concepto de agencias en derecho y a favor de Colpensiones. La liquidación se hará por el Juzgado de primera instancia, por lo brevemente expuesto.
FÍJASE un salario mínimo legal mensual vigente como agencias en derecho en esta instancia. Sexto.
NOTIFÍQUESE conforme lo dispone el artículo 203 del CPACA. Séptimo. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen y HÁGANSE las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”. Notifíquese y cúmplase [pic] | | |TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS | |NOTIFICACIÓN POR ESTADO | |No. 174 | |FECHA: 03/10/2023 | |[pic] | |Vilma Patricia Rodríguez Cárdenas | |Secretaria | ----------------------- [1] En adelante, CPACA. [2] En adelante, COLPENSIONES. [3] 23 de diciembre de 1993 -publicada en el Diario Oficial 41.148 de dicha fecha-. [4] 1 de abril de 1994, artículo 151 de la referida Ley. [5] 21 de febrero de 1994, dada su publicación en el Diario Oficial 41.233 de dicha fecha. [6] Corte Constitucional.
Sala Plena. Magistrado Ponente: Dr. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Sentencia SU-395 del 22 de junio de 2017. [7] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero Ponente: Dr. César Palomino Cortés. Sentencia del 28 de agosto de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 52001-23-33-000-2012-00143- 01(IJ). [8] Sección Cuarta.
C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. (11) de junio de dos mil veinte (2020). Radicación: 11001-03-15-000-2020-01850-00(AC),