TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE -Sala Segunda de Decisión- Sincelejo, veintiséis (26) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2021-00133-01 Demandante: Ángel Gilberto Martínez Lázaro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fomag – Departamento de Sucre Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas.
Temas: Sanción moratoria-cesantías parciales de la Ley 1071 de 2006. Responsabilidad del Fomag. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (Fomag) contra la sentencia de 9 de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda Ángel Gilberto Martínez Lázaro, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO– FOMAG – DEPARTAMENTO DE SUCRE, SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL con el objeto de que se declarara la nulidad del acto ficto o presunto, derivado del silencio administrativo negativo configurado el día 21 de enero de 2021, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de sanción moratoria por el retardo en la cancelación de las cesantías parciales.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condenara a las demandadas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a 1 día de salario diario por cada día de retardo, contados a partir de los 15 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de retiro de cesantías, de conformidad con la Ley 1955 de 2019, y los 45 días siguientes al momento en que quedó ejecutoriado el acto de reconocimiento de las cesantías.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2021-00133-01 Solicitó que el valor a cancelar producto de lo anterior, se pagara debidamente actualizado, con base en el índice de precios al consumidor; asimismo, que se ordenaran intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia hasta el desembolso. Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que: El 4 de marzo de 2020, el demandante solicitó al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, que le fueron reconocidas a través de la Resolución No. 0264 de 10 de marzo de 2020 y canceladas el día 13 de julio de 2020.
Teniendo en cuenta que las cesantías se solicitaron el 4 de marzo de 2020, el plazo conferido por la ley para expedir el acto administrativo se agotaba el 26 de marzo del mismo año; no obstante, la Secretaría de Educación Departamental notificó la decisión hasta el 15 de abril de 2020. Por su parte, el plazo para el pago vencía el 8 de julio de 2020, pero se hizo efectivo solo hasta el 13 de ese mes y año, de modo que se incurrió en mora de 25 días, a juicio del actor.
El 29 de octubre de 2020 el demandante reclamó al FOMAG y al departamento de Sucre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria causada por el pago tardío de sus cesantías. La entidad guardó silencio, con lo cual se configuró el silencio administrativo negativo el 29 de enero de 2021. La parte actora señaló como normas violadas, artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 y art. 57 de la Ley 1955 de 2019.
El concepto de la violación expuesto por la parte actora se sintetiza en los siguientes términos: Indicó que respecto del pago de cesantías parciales y definitivas a los docentes se aplicaban las disposiciones de las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. El plazo para el reconocimiento de las mismas era de 15 días luego de radicada la solicitud por parte del interesado y el pago se debía verificar dentro de los 45 días siguientes a la expedición del acto administrativo que la reconociera, so pena que se causara a favor del empleado una sanción por mora correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.
Con la expedición de la Ley 1955 de 2019 se incluyó la responsabilidad de los entes territoriales en los casos en que la mora se produjera en la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2021-00133-01 Señaló que la jurisprudencia contenciosa administrativa sostenía que el reconocimiento y pago de las cesantías, en cualquier caso, no debía superar los 70 días hábiles después de radicada la solicitud, de conformidad con el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011.
En ese sentido, el conteo del término para el pago de las cesantías a fin de determinar si hubo o no mora en el pago, se realizaba así: (i) 15 días desde el día siguiente a la presentación de la solicitud para el reconocimiento de cesantías; (ii) se sumaban 10 días para la ejecutoria del acto que debió proferir el nominador resolviendo la petición; y (iii) 45 días adicionales para el pago, de acuerdo con el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, para un total de 70 días.
En la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 del Consejo de Estado se plantearon varios escenarios para el conteo de los días, que debían analizarse en cada caso concreto. 1.2. Contestación de la demanda1 El Departamento de Sucre contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, debido que el ente territorial elaboró el acto de reconocimiento de cesantías, debidamente aprobado por el fondo.
Así las cosas, de configurarse la mora, esta recaía exclusivamente en el FOMAG. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y cobro de lo no debido. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Fomag- a través de la Fiduprevisora, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Indicó que la existencia de problemas operativos en los entes territoriales impedía el cumplimiento de los términos en la expedición de los actos administrativos de reconocimiento de cesantías.
Ello, sumado a la atención por orden de radicación y a la disponibilidad presupuestan hacían difícil el pago oportuno. Agregó que la supuesta mora se causó en el año 2020, por lo que era de competencia del ente territorial, de acuerdo con el artículo 57 de la ley 1955 de 2019. Formuló como mecanismos de defensa las excepciones que denominó: falta de legitimación en la causa por pasiva del fomag, para asumir condenas por sanción mora, posteriores al 31 de diciembre de 2019, legitimación en la causa por pasiva en cabeza de la entidad territorial, días de sanción mora causados desde el 01 de enero de 2020, son Responsabilidad del ente territorial, culpa exclusiva de un tercero 1 Mediante auto de 8 de octubre de 2021 se admitió la demanda y se dispuso la notificación a las accionadas.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2021-00133-01 aplicación Ley 1955 de 2019, cobro de lo no debido, por moratoria generada en el año 2020, improcedencia de la indexación de la sanción moratoria, compensación, sostenibilidad financiera, entre otras. 1.3. La sentencia apelada El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 9 de noviembre de 2022, resolvió: “PRIMERO: DECLÁRESE no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva invocada por los entes que conforman la parte demandada, conforme lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: DECLÁRESE la nulidad del acto ficto, producto del silencio administrativo, frente a la petición presentada por el demandante el 29 de octubre de 2020, por lo expuesto en la parte considerativa de la presente sentencia.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho CONDÉNESE a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a pagar a favor del demandante ÁNGEL GILBERTO MARTÍNEZ LÁZARO (…), la suma correspondiente a la sanción moratoria dispuesta por el pago tardío de las cesantías, equivalente en este asunto al salario diario devengado por el demandante en el año 2020, multiplicado por los 24 días de mora, conforme las consideraciones expuestas.
AJÚSTESE la suma de dinero que resulte de la condena anterior, de acuerdo al índice de precios al consumidor tal como lo manifiesta el artículo 187 del CPACA, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento del pago efectivo de la cesantía y el índice final al momento de la ejecutoria de la presente providencia.
CUARTO: ORDÉNESE a la entidad demandada cumplir esta decisión en los términos de los artículos 192 a 195 del CPACA QUINTO: NIÉGUENSE las restantes súplicas de la demanda. (…)”. Consideró que estaba probado que la solicitud de cesantías por parte de la demandante se presentó el 4 de marzo de 2020, fecha a partir de la cual la entidad contaba con 70 días para el pago.
El dinero fue puesto a disposición de la docente el 13 de julio de 2020, con el cual se configuró un retardo por 24 días y daba lugar a la sanción moratoria. No se acreditó dentro del expediente algún incumplimiento del ente territorial, por lo que la condena estaría a cargo en su integridad del FOMAG. 1.4. El recurso de apelación El MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a través de la FIDUPREVISORA S.A., presentó recurso de apelación. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2021-00133-01 Manifestó que a partir del año 2020 era el ente territorial el obligado al pago de toda sanción por mora, de conformidad con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.
Además, el ente territorial era responsable cuando excediera los términos para expedir el acto administrativo, situación que aplicaba en el caso concreto, en tanto, a su entender, fue la Secretaría de Educación Departamental la que se retrasó en sus obligaciones. Al efecto, sostuvo: “De tal suerte, que una vez revisada la resolución No. 264 de fecha 10 de Marzo de 2020 y la información reportada por Fiduprevisora S.A se encontró que la misma fue notificada al demandante por parte de la entidad territorial el día 25/05/2020.
Así mismo que fue recibida la mencionada resolución en dicha entidad hasta el día 27/06/2020, situación que fue planteada al despacho en los alegatos de conclusión orales de manera detallada, argumentos que no se tuvieron en cuenta al resolver la controversia. (…) En este orden de ideas se evidencia la clara responsabilidad de la entidad territorial en el pago extemporáneo de la cesantías, sumado a lo anterior es indudable que el Fondo Nacional para las Prestaciones Sociales del Magisterio, NÓ le asiste ninguna obligación relacionada con la concesión de la pretensión del accionante por cuanto no es sujeto susceptible de obligaciones ni derechos, aunado al hecho que éstas por ley están reservadas a las entidades territoriales nominadoras.”
2. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada fue admitido mediante auto del 17 de marzo de 2023, oportunidad en la cual se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. La competencia Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de nulidad y restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 3.2. Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación presentado y la competencia del juez de segunda instancia, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a la condena por concepto de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a favor de la demandante Mónica Patricia Castillo Germán y, en caso afirmativo, establecer cuál es la entidad responsable del pago. 3.3.
Análisis de la sala y respuesta al problema jurídico Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2021-00133-01 El artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, estableció un término perentorio para las entidades encargadas de elaborar la resoluciones de reconocimiento de cesantías, den respuesta a las solicitudes de manera oportuna una vez le presenten la solicitud por parte del interesado, así: “ARTÍCULO 4o.
TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo”.
De conformidad con lo anterior, la administración tiene un término de 15 días, para resolver la solicitud de reconocimiento de cesantías, los cuales empiezan a contabilizarse a partir del día siguiente a la presentación de la radicación de la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas o parciales por parte del docente interesado.
Por su parte el Decreto 1272 de 2018 “Por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”, desarrolló el procedimiento interno de respuesta y gestión del pago de las cesantías solicitadas, en los siguientes términos: Decreto 1272 de 2018, Subsección 2 “Reconocimiento y Pago de las Prestaciones Económicas a Cargo Del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.1.
Radicación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser presentadas, ante la última entidad territorial certificada en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La sociedad fiduciaria implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de estudio de reconocimiento de prestaciones Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2021-00133-01 económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada en educación y en dicha sociedad.
El sistema de radicación único debe permitir a los solicitantes y actores del proceso, conocer electrónicamente el estado del trámite, desde su radicación hasta su resolución y pago, asimismo debe permitir identificar aquellos casos en los que se realicen pagos oficiosos ya sea en cumplimiento de una orden judicial o por disposición administrativa.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.2. Gestión a cargo de las Secretarías de Educación. La atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones económicas que reconoce y paga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será efectuada a través de la entidad territorial certificada en educación o la dependencia que haga sus veces.
Para tal efecto, la entidad territorial certificada en educación correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.
Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normativa vigente. 3. Subir a la plataforma que se disponga para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la sociedad fiduciaria. 4.
Suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley y en esta Subsección. 5.
Remitir a la sociedad fiduciaria copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones económicas, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos del pago.
PARÁGRAFO. Todos los actos administrativos que sean expedidos por la entidad territorial certificada en educación, a través de los cuales se reconozcan prestaciones económicas a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberán contar con la aprobación previa por parte de la sociedad fiduciaria, so pena de incurrir en las responsabilidades de carácter disciplinario, fiscal y penal correspondientes.
(…)
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.22. Término para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2021-00133-01 ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.25. Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria, del documento que contiene la aprobación o la desaprobación del proyecto de acto administrativo, deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías.
Si la entidad territorial certificada en educación tiene objeciones frente al resultado de la revisión de que trata el artículo anterior, podrá presentar ante la sociedad fiduciaria las razones de su inconformidad, dentro de los 2 días hábiles siguientes contados desde la recepción del documento que contiene la aprobación o desaprobación del proyecto de acto administrativo.
La sociedad fiduciaria contará con 2 días hábiles para resolver las observaciones propuestas por la entidad territorial certificada en educación, contados desde la recepción del documento que contiene las objeciones del proyecto. La entidad territorial certificada en educación, dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción, debe expedir el acto administrativo definitivo.
En cualquier caso, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir en la plataforma dispuesta por la sociedad fiduciaria, el acto administrativo digitalizado.
PARÁGRAFO. Bajo ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006. En todos los casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario”.
La Ley 1955 de 2019, “Por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2018-2022 pacto por Colombia, pacto por la equidad”, en su Artículo 57, reguló las responsabilidades de las entidades territoriales en materia de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, en los siguientes términos: “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2021-00133-01 Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales - FONPET.
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…)” De acuerdo con la norma anterior, las entidades territoriales son responsables de la mora que se presente cuando el pago de las cesantías es extemporáneo únicamente como consecuencia del incumplimiento del plazo de los 15 días para elaborar la resolución de reconocimiento y pago de las cesantías.
En consecuencia, con la entrada en vigencia la Ley 1955 de 2019, esto es el 25 de mayo de 2019, las secretarías de educación de los entes territoriales serán responsables del pago de la sanción moratoria, siempre y cuando la demora en el pago de las cesantías al usuario sea producto del incumpliendo en los plazos previstos para la expedición del acto de reconocimiento, siguientes a la radicación o entrega de la solicitud de pago de Cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Mediante sentencia de unificación SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se unificó la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se fijaron los parámetros para determinar en qué momento se hacía exigible la sanción moratoria tras el pago tardío de las cesantías.
Al efecto, dicha providencia individualizó las situaciones que se podían presentar para que se impusiera la obligación, las cuales se sintetizan en el siguiente recuadro: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2021-00133-01 Así las cosas, será el examen de las circunstancias especiales de cada caso lo que permita identificar el momento en el que se hace exigible el derecho (conteo de los días de mora) y la reclamación oportuna de la sanción por mora en el pago de las cesantías por parte del beneficiario, (prescripción).
En el sub examine, se tiene acreditado que el docente Ángel Gilberto Martínez Lázaro solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales- FOMAG- el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, a través de petición presentada el 4 de marzo de 2020, con radicado 2020-CES- 009881, por el tiempo laborado como docente en la Institución Educativa San José de Huertas Chicas en el municipio de Sampués. Por medio de la Resolución 0264 de 10 de marzo de 2020, expedida por la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, se reconocieron las cesantías parciales solicitadas por la parte actora por sus servicios prestados como docente.
Dicha decisión fue notificada el 15 de abril de 2020, vía electrónica. De lo anterior se colige que el acto administrativo se produjo dentro del término de los 15 días iniciales para la oportuna respuesta de la petición (que vencía el 26 de marzo de 2020); no obstante, la anterior se notificó 2 Se consideran los supuesto de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. 1 Petición sin respuesta No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición 2 Acto escrito extemporáneo (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición 3 Acto escrito en tiempo Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación 4 Acto escrito en tiempo Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación 5 Acto escrito en tiempo Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso 6 Acto escrito en tiempo Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 2 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto 7 Acto escrito Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia 8 Acto escrito Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso 9 Acto escrito, recurso sin resolver Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2021-00133-01 por fuera de ese plazo (el 15 de abril de 2020 vía electrónica), situación que encaja en el presupuesto 6 esbozado en el cuadro anterior.
En ese sentido, el FOMAG tenía 67 días para realizar el efectivo pago de las cesantías parciales al demandante, contabilizados a partir del día hábil siguiente a la expedición del acto administrativo, es decir, desde el 11 de marzo de 2020, los cuales fenecieron el 23 de junio de 2020. Reposa en el expediente, RECIBO DE CAJA del banco BBVA de 28 de julio de 2020, que describe como beneficiario del pago total al demandante, por valor de $12.3272.281, por concepto de “nómina de cesantías parciales” (observación 2) de fecha 13 de julio de 2020.
Así las cosas, advierte la Sala, atendiendo el precepto normativo previsto en la Ley 1071 de 2006, el interregno de mora del pago de las cesantías parciales a favor de la demandante, inició desde el 24 de junio de 2020 al 12 de julio de 2020, lo que corresponde a 19 días de mora, lo que no fue objeto de reproche de manera concreta y expresa, pues como se verá el fundamento del recurso lo constituyó la titularidad de la condena.
A través de petición radicada el 29 de octubre de 2020 en la página web de la Secretaría de Educación de la Gobernación de Sucre, la actora, mediante apoderado, solicitó al FOMAG y a la Secretaría de Educación Departamental el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, radicado SUC2021ER014357, sin obtener respuesta, por lo cual se configuró el silencio administrativo negativo.
El juez de primera instancia condenó en su totalidad al FOMAG al pago de la sanción moratoria por 24 días de mora, toda vez que la entidad no logró demostrar tardanza alguna por parte del Departamento de Sucre en el trámite de reconocimiento de cesantías del docente. Advierte la Sala, que no es cierto que la Secretaría de Educación hubiera desatendido sus obligaciones, pues expidió el acto administrativo en tiempo, es decir, dentro de los 15 días siguientes a la presentación de la petición, por lo cual no le asistía responsabilidad alguna, en los términos del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.
Tampoco demostró FOMAG que el ente territorial se demorara en la remisión del acto administrativo para su pago, como un aspecto a considerar para la variación en la contabilización del término de sanción moratoria. Si bien en el recurso se alegó la tardanza en el envío del acto administrativo por parte del ente territorial al Fondo, y para ello se Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2021-00133-01 adjuntó la hoja de remisión, lo cierto es que no se aportó debida y oportunamente en primera instancia ningún elemento probatorio que permitiera inferir esa afirmación y este argumento fue introducido en el recurso de apelación, pese a que no es la oportunidad procesal para agregar elementos de defensa que pudieron ofrecerse en el trámite de la primera instancia. En ese sentido, el artículo 164 del C.G.P., destaca, el principio de necesidad de la prueba, como columna vertebral de la decisión judicial, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 164.
Necesidad de la prueba. Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso.” La regularidad de la prueba tiene que ver con el cumplimiento de la forma o la ritualidad establecida por la ley procesal para su incorporación, decreto, práctica y valoración al proceso, mientras que la oportunidad está relacionado con el principio de preclusión o eventualidad, en torno a la debilitación en la incorporación del elemento probatorio, que viene dado por la misma ley procesal, y que permite entre otros, la vigencia del principio de igualdad de oportunidad probatorias, la publicidad y la contradicción como aristas sustanciales del debido proceso.
Asimismo, el artículo 173 del C.G.P., demarca claramente, que para que una prueba pueda ser objeto de valoración por el juez debe ser solicitada, practicada e incorporarse al proceso, dentro de los términos y oportunidades señaladas para ello. En el caso del proceso contencioso administrativo, regulado por la ley 1437 de 2011, sobre la oportunidad probatoria, el artículo 212, dispone textualmente: “ARTÍCULO 212.
OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.
Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas. En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.
Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2021-00133-01 2. <Numeral modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.
Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.
PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles” De donde se sigue, que las oportunidades signadas para que las partes pidan y aporten, vienen dadas, fundamentalmente por la demanda y su contestación, sin contar con las posibilidades excepcionalísimas de aporte adicional, como lo son la reforma o corrección de la demanda, la reconvención, el aporte documental por testigos, pero siempre teniendo presente, que las documentales que reposen en poder de las partes, deben ser traídas necesariamente con la demanda o su contestación3, pues se constituyen en anexos obligatorios de la demanda, so pena de ser consideradas inoportunas y excluidas de análisis crítico o valorativo, ello, porque el proceso como método de diálogo para la solución de un conflicto jurídico, tiene establecidos precisos momentos probatorios, para que las partes, hagan uso de las oportunidades que la ley les otorga en pro de la prueba de los supuestos fácticos que fundamentan el derecho solicitado.
Así las cosas, la información relacionada en esta oportunidad por el Fomag en su recurso de apelación no cumple con los presupuestos expuestos en la norma para pedir pruebas en segunda instancia, pues no se trata de hechos nuevos, que fuera imposible analizar en primera instancia; por el contrario, lo que advierte esta Sala es el intento del demandado por solventar la ausencia de defensa en primera instancia. Tampoco es de recibo el argumento de FOMAG, según el cual a partir del año 2020 todas las sanciones por mora por el pago tardío de las cesantías de los docentes, debían ser asumidas por la entidad territorial correspondiente en su integridad.
De conformidad con el texto del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el municipio o departamento será responsable 3 En consonancia con lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 78 del CGP y en el artículo 173 ibidem. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2021-00133-01 de la sanción por mora cuando el pago extemporáneo de las cesantías se deba al incumplimiento de los plazos previstos para la radicación de la solicitud en el Fomag por parte de la secretaría de educación (15 días desde la radicación del solicitante en la secretaría de educación), y será obligación del Fomag cuando el pago moroso se efectúe excediendo los términos para la cancelación oportuna de la prestación (45 días desde la expedición del acto), es decir, que puede ser única o compartida, dependiendo del momento en el que se advierta la demora4.
En ese sentido, quedó expuesto que el ente territorial cumplió su carga administrativa de reconocimiento del derecho prestacional a través de acto administrativo que se expidió oportunamente, en los términos previstos por la ley, sin que se evidenciara alguna falta a sus deberes, como una retrasada remisión al pagador, es decir, a FOMAG.
Lo expuesto permite concluir que la totalidad de días de mora serían atribuibles al FOMAG, como consecuencia del pago tardío de los saldos correspondiente a la demandante por concepto de cesantías parciales, sin que hubiera operado el fenómeno de prescripción5, debido a que la reclamación administrativa se presentó antes de los 3 años desde la fecha de exigibilidad de la obligación o de la causación del derecho6.
Por lo expuesto, se confirmará la decisión de 9 de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo. 4. Costas de segunda instancia De conformidad con el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., y atendiendo el criterio objetivo valorativo para la imposición de condena en costas, la Sala no advierte su causación en esta oportunidad, en consecuencia, no se condenará en costas de segunda instancia. 5.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: 4 En ese sentido, ver sentencia de 30 de noviembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, radicado: 700013333002202100112 01. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 de 6 de agosto de 2020.
C.P.: Sandra Lisset Ibarra. 6 Consta que la sanción moratoria se causó desde el 24 de junio de 2020, momento a partir del cual empezaba a operar la prescripción trienal, por analogía del artículo 151 del C.S.T., que vencían el 24 de junio de 2023; por su parte, la reclamación se radicó el 29 de octubre de 2020, es decir, de forma oportuna.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-004-2021-00133-01 PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 9 de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, según lo expuesto.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia en razón de lo expuesto.
TERCERO: firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. Se deja constancia que esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS