SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala segunda de decisión Sincelejo, cuatro (4) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Expediente no.: 70-001-33-33-001-2017-00134-01 Demandante: Oscar Javier Herazo Salazar y otros Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Reparación directa / Privación injusta de la libertad / ausencia de daño antijurídico / medida de aseguramiento razonable.

Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 2 de diciembre de 2020, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda Oscar Javier Herazo Salazar, Doris Margarita Salazar de Herazo, en nombre propio y representación de Jesús David y Daniela Alejandra Herazo Salazar, Cesar Antonio Herazo Flórez, Claudia Patricia Herazo Salazar, Albeiro Andrés Herazo Salazar, Hugo Alberto Herazo Salazar, Erika Lucia Herazo Salazar, Paola Andrea Herazo Salazar y Cesar Antonio Herazo Salazar, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentaron demanda en contra de la Nación-Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se les declare patrimonialmente responsables por el daño antijurídico causado, con ocasión de la privación de la libertad que afirman padeció Oscar Javier Herazo Salazar.

Como consecuencia de lo anterior, solicitaron que se les condenara al pago de las siguientes sumas: - Lucro cesante: $12.328.758 a favor de Oscar Javier Herazo. - Perjuicios morales: 100 S.M.L.M.V. para Doris Salazar de Herazo y Cesar Antonio Herazo Flórez, padres, 50 S.M.L.M.V. para los demás. - Daño a la vida en relación: 100 S.M.L.M.V. a favor de Oscar Javier Herazo, Doris Salazar de Herazo y Cesar Antonio Herazo Flórez cada uno. - Daño al buen nombre: 100 S.M.L.M.V. para Oscar Javier Herazo Salazar y padres, 50 S.M.L.M.V. para los hermanos. Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-001-2017-00134-01 Como supuestos fácticos de la demanda, se afirmó que: El señor Oscar Herazo Salazar fue investigado y procesado por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

El 15 de julio de 2013 se llevó a cabo ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías Ambulante de Sincelejo audiencia reservada de solicitud de orden de captura, que fue expedida por el despacho. El 8 de octubre de 2013 se efectuó audiencia concentrada de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de la medida de aseguramiento, en la que se ordenó medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

La Fiscalía General de la Nación presentó acusación contra el procesado. El 14 de abril de 2014, inició la audiencia del juicio oral, que continuó el 3 de junio de 2015, en la cual, durante la práctica de pruebas, la denunciante, madre de la niña, manifestó que no interpuso denuncia penal y la menor declarante también indicó que tuvo relaciones sexuales consentidas con el acusado y que le mintió sobre su edad, pues aparentaba ser mayor.

Finalmente, la Fiscalía en sus alegatos solicitó la absolución por error de tipo. El 13 de agosto de 2015, se dio lectura de la sentencia absolutoria proferida a favor del señor Oscar Javier Herazo Salazar, en la que se dijo que si bien hubo la demostración de los hechos dentro del actuación, no se configuró la responsabilidad del acusado al no haber existido dolo de parte del sujeto activo.

Así las cosas, el demandante estuvo privado de la libertad injustamente desde el 7 de octubre de 2013 hasta el 4 de junio de 2015, lo que causó aflicción y dolor a él y a sus familiares. Ello sumado, al señalamiento de la sociedad y la imposibilidad de trabajar, causó un daño que no estaba en la obligación de tolerar. 1.2. Contestación de la demanda1 La Fiscalía General de la Nación contestó la demanda de forma extemporánea.

La Rama Judicial no contestó la demanda. 1.3. Trámite procesal La audiencia inicial se celebró el 7 de junio de 2018, oportunidad en la cual se fijó el litigio en los siguientes términos: 1 La demanda fue admitida mediante auto de 25 de septiembre de 2017. Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-001-2017-00134-01 “¿Hay lugar a declarar responsables a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial de los perjuicios causados a los integrantes de la parte demandante y que fueron imputados a título de privación injusta de la libertad?”.

Seguidamente, se agotó la etapa de conciliación y se procedió al decreto de pruebas. La diligencia de pruebas se llevó a cabo el 21 de agosto de 2018, en la cual se corrió traslado a las partes para alegar. 1.4. Sentencia de primera instancia El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo profirió sentencia el 2 de diciembre de 2020, en la que resolvió denegar las pretensiones de la demanda.

Consideró que estaba acreditado el daño, toda vez que Oscar Javier Herazo permaneció recluido en centro carcelario –Cárcel La Vega de Sincelejo - desde el 8 de octubre de 2013hasta el 4 de junio de 2015, procesado por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años. Frente a la imputación, manifestó que solamente en los casos en que el hecho no existió o la conducta era atípica, era posible estudiar el asunto por el régimen de responsabilidad objetiva.

Como este no era el caso, su análisis se ajustaba a la falla en el servicio. Concluyó que de las pruebas que reposaban en el expediente penal en ese momento, era razonable que el juez impusiera medida de aseguramiento como autor de la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años: “Conforme estas exigencias, para este despacho, en aquel momento procesal, con los elementos materiales probatorios allegados por la Fiscalía General de la Nación a la audiencia de imposición de medida de aseguramiento (tales como la noticia criminal de la Sra. Alejandrina Rodríguez Guerra, entrevista de la menor DAMR, examen médico legal a la menor DAMR, interrogatorio al indiciado, registro civil de nacimiento de la menor DAMR), era esperable y plausible que, cualquier Juez con función de control de garantías, infiriera razonablemente que el imputado podría ser el autor o partícipe de la conducta delictiva de acceso carnal abusivo en menor de 14 años.

Sobre el particular, si bien en la audiencia del juicio oral, la señora Alejandrina Rodríguez Guerra manifestó que ella no presentó denuncia en contra del señor Oscar Javier Herazo Salazar y que ella solo fue al Bienestar Familiar porque su hija era muy grosera y que desde ahí la remitieron a la URI donde los policías escribieron una cantidad de cosas de las cuales no tenía conocimiento porque no sabía escribir; ello no es suficiente para edificar la responsabilidad de las entidades demandadas, pues al momento de la solicitud e imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva, el fiscal del caso y el Juez con función de control de garantías no contaban con esta aclaración de la señora Alejandrina Rodríguez.

(…). Conforme a la norma citada, en el proceso penal que se analiza, la medida de aseguramiento era procedente, toda vez que, el delito de acceso carnal abusivo en menor de 14 años se encontraba dentro de los tipos penales que cumplía con los requisitos del artículo 313 del CPP, por ser un delito investigable de oficio24, y el mínimo de la pena prevista en el artículo 208 de la ley 599 de 2000 excedía los cuatro (4) años, por tener un mínimo de doce (12) años de prisión. Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-001-2017-00134-01 Por lo anterior, en aquel momento procesal, la medida de aseguramiento impuesta por el Juzgado Primero Penal Municipal de Control de Garantías Ambulante Sede Sincelejo (BACRIM), resultó ser una decisión adoptada de acuerdo a los criterios establecidos en la ley y en los elementos materiales probatorios puestos en conocimiento de dicho funcionario, por tanto, no hay lugar a concluir que con esa actuación la medida impuesta al demandante, se hubiere tornado en irracional, desproporcionada, ni ilegal.

En razón a lo expuesto, no se advirtió una conducta negligente, ni descuidada o constitutiva de falla en el servicio, de ahí que no sea posible endilgar responsabilidad a las entidades demandadas. De igual modo, con la misma línea argumentativa, la Fiscalía General de la Nación, para aquel momento procesal, tampoco incurrió en falla del servicio, pues con la información que hasta ese instante había recolectado, era procedente solicitar la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva.

Pues si bien es cierto, el señor Oscar Javier Herazo Salazar, fue privado de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria, ello no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, pues de las pruebas allegadas se determinó que, en aquel momento procesal, con los elementos materiales probatorios e información legalmente obtenida con los que contaba el Juez con función de control de garantías, la decisión restrictiva de la libertad no resultaba irracional y desproporcional”. 1.5.

El recurso de apelación La parte demandante inconforme con la sentencia de primera instancia presentó recurso de apelación, a fin de que se accediera a las pretensiones de la demanda. En primer lugar, manifestó que el señor Oscar Javier Herazo permaneció privado de la libertad por casi dos años por culpa de la Fiscalía General de la Nación. Además, el ente acusador se pronunció sobre el error de tipo cuando se hallaba bien avanzado el proceso, pudiendo hacerlo desde el principio, al hallarse verificadas las condiciones para su estructuración, en tanto el procesado se encontraba en una situación de engaño por parte de la menor que dio origen a un error de tipo invencible, así como lo estableció la sentencia absolutoria y que su accionar no estuvo revestido del dolo.

En ese sentido, reprochó que la demandada no pidiera la preclusión de la investigación o la absolución desde la instalación de la audiencia de juicios oral. Añadió: “Fue negligente la actitud de poco estudio que tuvo la fiscalía para el análisis del caso teniendo en todo momento el expediente en sus manos, quien desde la formulación de acusación debió saber que ya había una implícitud en el proceso ya que sus EMP y EF apuntaban a una absolución perentoria en sede de juicio oral, o lo que hubiera sido mejor, una solicitud de la fiscalía de preclusión en etapa más temprana.

Solo basta mirar la fecha en que se radico el escrito de acusación para saber que la Fiscalía con la observancia de sus elementos hubiera podido solicitar a tiempo (con la audiencia de formulación de acusación) la preclusión; o a destiempo (con la audiencia de juicio oral) la absolución perentoria. Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-001-2017-00134-01 Entonces vemos que si hay un daño antijurídico.

Y si hay un a privación injusta de la libertad, ver también folio 22 inciso primero ART. 68 privación injusta de la libertad. Pero no, le pareció al fiscal del caso que hacía bien su labor teniendo injustamente más tiempo privado de la libertad a nuestro prohijado, dándole a la medida de aseguramiento un matiz de medida ejemplarizante cuando no es la naturaleza de la medida de aseguramiento ya que es una figura administrativa.

De manera incauta, desmesurada y además irrespetuosa (fl. 12 inciso 3ro.) manifiesta la Fiscalía que aunque el sindicado fue favorecido con sentencia absolutoria, esto no lo hace inocente toda vez que el delito por el cual se le investigó es uno de aquellos en los cuales la víctima es un sujeto procesal de especial protección en situación de vulnerabilidad, pues se trata de una niña de 13 años de edad, resaltando que el sindicado a pesar de conocer la edad de la menor, no le importó realizar conductas contrarias a la ley.

Se trata de una postura fáctica y jurídica totalmente salida de la realidad ya que no hay ni un solo EMP y EF que indique siquiera como hecho de conocimiento o inferencia básica, que nuestro prohijado fuera conocedor pleno de su incursión delictual, no sabemos cuál fue el sustento del que se apoyó el fiscal para semejante afirmación que raya en lo penal y disciplinario, incluso con irrespeto a la providencia judicial.

Sin ese elemento clave en lo atinente a la Culpabilidad no podríamos jamás decir que hubo DOLO y por tanto la fiscalía como ha ocurrido en muchos otros casos, no debió solicitar la medida ya que los verbos rectores encausan LA TIPICIDAD no sobre la ocurrencia del hecho o relación íntima, sino sobre el conocimiento que tuviera el agente o sujeto activo sobre la edad de la presunta víctima, en efecto el acontecimiento o evento intimo si se produjo pero sin el pleno conocimiento por parte de nuestro prohijado, ES PARTE DE LOS ELEMENTOS NORMATIVOS Y SUBJETIVOS DEL TIPO PENAL que la fiscalía jamás consideró al momento de solicitar la medida intramural finalmente impuesta.

(…). Desde que se dio inicio a la investigación penal producto de la noticia criminal presentada por la señora Alejandra Rodríguez Guerra, se podía determinar sin margen de error, que la joven DAML aparentaba físicamente muchos años más de edad, de los que en realidad tenía biológicamente, toda vez que este era un hecho notorio, pues bastaba con solo verla y escucharla hablar para percibirlo, hecho que la Fiscalía decidió intencionalmente pasar por alto para seguir adelante con la solicitud de imposición de medida de aseguramiento en centro carcelario contra el señor Oscar Javier Herazo Salazar en la audiencia de legalización de captura, imputación de cargos e imposición de medida de aseguramiento, diligencia en la cual tampoco se tuvo en cuenta al momento de tomar la decisión la declaración rendida por la joven DAML (…) Mi poderdante actuó bajo la idea equivocada de que no se configuraban los elementos constitutivos de un tipo penal, al mantener relaciones sexuales con DAML, porque la joven aparentaba tener más edad, aparte de que ella mintió frente a ello, situación que fue puesta en conocimiento de la Fiscalía en la declaración rendida por la presunta víctima y el acusado, de donde no solo podía evidenciar con solo verla su edad aparente, si no que de su relato se podía extraer su madurez moral y el entorno social en que se desenvolvía, el cual no coincidía para nada con el de una niña de 12 años de edad.

El señor Oscar Javier estuvo privado de su libertad entre el 7 de octubre de 2013 y el 4 de junio de 2015, es decir por el termino de 1 año y 8 meses, por un delito que no cometió, y que desde que se dio inicio a la investigación penal se podía concluir que existía ausencia de responsabilidad en el tipo penal porque se trataba de una púber con una edad aparente mucho mayor de su edad biológica, y que hubo un engaño por parte de este respecto a su edad.

Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-001-2017-00134-01 Así, pues forzoso resulta concluir que el daño causado a los demandantes por la privación injusta de la libertad del señor Oscar Javier Herazo Salazar es jurídicamente imputable a la demandada Fiscalía General de la Nación, y el régimen de imputación que se debe aplicar es el subjetivo bajo el título de falla en el servicio, por cuanto la medida de aseguramiento de la que fue objeto el antes mencionado no cumplía con los requisitos de necesidad, racionalidad y proporcionalidad”. 1.6.

Trámite procesal en segunda instancia El recurso de apelación interpuesto por la parte actora fue admitido mediante auto del 27 de agosto de 2021, oportunidad en la cual se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto. La parte demandante, reiteró que el A quo, no tuvo en cuenta que al momento de la imposición de la medida de aseguramiento la menor representaba más años, desde lo físico hasta en su personalidad, lo que conllevó al engaño del señor Oscar Javier.

En virtud de lo anterior, la actuación de la fiscalía fue negligente, pues de haberse realizado un análisis juicios de las pruebas, la privación se hubiera evitado o no se hubiera prolongado. La Fiscalía General de la Nación, defendió que su actuación se ajustó a los parámetros constitucionales y legales vigentes para la época de los hechos, de acuerdo con las pruebas que se contaban en ese momento, por lo cual, la privación del señor Oscar Javier Herazo Salazar no se tornaba en injusta.

Además, se configuró el hecho de la víctima. El Ministerio Público no presentó concepto en esta instancia.

2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. Competencia y control de legalidad El Tribunal es competente de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. No se advierten irregularidades en el trámite que afecten la eficacia de los actos procesales y por tanto no hay medidas de saneamiento que adoptar. 2.2.

Problema jurídico El problema jurídico se centra en determinar si la Fiscalía General de la Nación es administrativamente responsable de los presuntos daños y perjuicios causados a los demandantes, con ocasión de la presunta privación injusta de la libertad que se afirma en la demanda fue víctima el señor Oscar Javier Herazo Salazar. 2.2.1.

Cláusula general de responsabilidad del Estado El artículo 90 de la Constitución Política de 1991 en su inciso primero establece la que se ha denominado, clausula general de responsabilidad patrimonial del Estado y de sus entidades públicas como principio Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-001-2017-00134-01 constitucional que opera siempre que se verifique (I) la producción de un daño antijurídico (II) que le sea imputado a causa de la acción u omisión de sus autoridades públicas; cumplidas las condiciones anteriores, surge para el Estado el deber de reparación, claro está previo análisis de las eximentes de responsabilidad en el caso concreto.

Por manera que para que la determinación sea favorable a los intereses de la parte demandante no es suficiente con verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportar el daño padecido, sino que se requiere que el mismo sea imputable a la Administración, y sólo lo será cuando su intervención hubiera sido la causa del mismo, siendo necesario descartar la existencia o no de causas excluyentes de responsabilidad2, ello, porque la consagración del daño antijurídico, per se, no implica que se deba obviar el juicio de imputación como elemento necesario para que surja el derecho a la reparación de perjuicios. 2.2.2.

Responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad del Estado por actuaciones de la administración de justicia, encuentra su fundamento en lo establecido en la cláusula general del artículo 90 de la C. P., en concordancia con las reglas especiales traídas por la Ley 270 de 1996, que la regula de la siguiente forma: “ARTÍCULO

65. DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad” La norma señala tres hipótesis sobre las cuales el Estado es llamado a responder por el ejercicio de la función de administrar de justicia, a saber, error judicial, defectuoso funcionamiento y la privación injusta de la libertad.

Establece entonces la Ley 270 de 1996: “ARTÍCULO 66. ERROR JURISDICCIONAL. Es aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley.

ARTÍCULO

67. PRESUPUESTOS DEL ERROR JURISDICCIONAL. El error jurisdiccional se sujetará a los siguientes presupuestos: 1. El afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la 2 Tomas Ramón Fernández, refiriéndose al tópico de la Responsabilidad de La Administración, ha señalado que, “el centro de gravedad del sistema no está ya, ciertamente, en la culpa, sino, en la lesión que la persona afectada por actividad de la Administración experimenta en su patrimonio sin justa causa alguna que los justifique.

Es esto, la falta de justificación del perjuicio, lo que convierte a éste en una lesión resarcible. Ver Responsabilidad del Estado, página 15. Departamento de Publicaciones de la Facultad de derecho de la universidad de Buenos Aires. Edit. Rubinzal-Culzoni. 1ª reimpresión 2011. Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-001-2017-00134-01 libertad del imputado cuando ésta se produzca en virtud de una providencia judicial. 2.

La providencia contentiva de error deberá estar en firme.

ARTÍCULO

68. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.

ARTÍCULO

69. DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. Fuera de los casos previstos en los artículos 66 y 68 de esta ley, quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación.” Es menester indicar que la Sección Tercera del Consejo de Estado ha decantado como se debe abordar el estudio de las demandas por privación injusta de la libertad, señalando: “La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.

La Corte Constitucional, al declarar su exequibilidad condicionada, dejó en claro que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales. De acuerdo con esa disposición, tal y como quedó después de su condicionamiento de constitucionalidad, el estudio de responsabilidad debe hacerse bajo dichos parámetros, que implica analizar las circunstancias en que se produjo la privación de la libertad, para determinar si obedeció a una medida apropiada, razonada, conforme a derecho o si la conducta de la entidad fue abiertamente arbitraria.

En todos los casos es posible que el Estado se exonere si se acredita que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o a la culpa exclusiva de la víctima, esta de conformidad con los artículos 70 y 67 de la Ley 270 de 1996”3 Por su parte, La Corte Constitucional en sentencia SU 078 de 2018, haciendo eco de las voces y argumentos expuestos por el mismo Tribunal Constitucional en la sentencia C- 037 de 1997, demarcó como se debe realizar el análisis de la responsabilidad del Estado cuando de privación injusta de la libertad se trate, así: “104.

Retomando la idea que se venía planteando, tenemos que el juez administrativo, al esclarecer si la privación de la libertad se apartó del criterio de corrección jurídica exigida, debe efectuar valoraciones que superan el simple juicio de causalidad y ello por cuanto una interpretación adecuada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, sustento normativo de la responsabilidad del Estado en estos casos, impone considerar, independientemente del título de atribución que se elija, si la decisión adoptada por el funcionario judicial penal se enmarca en los presupuestos de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad. 3 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejero ponente: Guillermo Sánchez Luque, sentencia de veintinueve (29) de octubre de dos mil dieciocho (2018), radicación número: 05001-23-31-000-2011-01084-01(54147).

Actor: Jaime Alberto Giraldo Vásquez y otros. Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial. Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-001-2017-00134-01 Lo anterior significa que los adjetivos usados por la Corte definen la actuación judicial, no el título de imputación (falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional), esto es, aunque aquellos parecieran inscribir la conclusión de la Corte en un régimen de responsabilidad subjetivo; entenderlo así no sería más que un juicio apriorístico e insular respecto del compendio jurisprudencial que gravita en torno del entendimiento del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en tanto, debe reiterarse, la Corte estableció una base de interpretación: la responsabilidad por la actividad judicial depende exclusivamente del artículo 90 de la Constitución, el cual no establece un título de imputación definitivo, al haberse limitado a señalar que el Estado responderá por los daños antijurídicos que se le hubieren causado a los particulares.

El artículo 90, debe reiterarse, establece un régimen general de responsabilidad definiendo exclusivamente la naturaleza del daño que es resarcible –que debe ser uno antijurídico-, dejando a salvo los demás supuestos constatables a la hora de definir la responsabilidad, esto es, la necesidad de acreditar que se presentó un hecho o una omisión atribuible al Estado o a uno de sus agentes, elementos cuya relación se define a partir de cualquiera de los títulos de imputación. En ese orden, dicha sentencia ratificó el mandato del artículo 90 Superior y fue precisa al indicar que no analizaría la naturaleza de la responsabilidad estatal, consideración realizada sobre el artículo 65 de la Ley 270 de 1996, que es el fundamento específico de la responsabilidad del Estado en el ámbito judicial, luego, un análisis sistemático de este fallo y de las demás sentencias que fueron traídas a colación permite afirmar que la sentencia C-037 de 1996, no se adscribe a un título de imputación específico.

Por supuesto, lo anterior no impide que se creen reglas en aras de ofrecerle homogeneidad a las decisiones judiciales; sin embargo, como se advirtió, ello debe corresponder a un análisis concienzudo de las fuentes del daño y no a una generalización apenas normativa que no tome en cuenta las diversas posibilidades que giran en torno de dichas fuentes.

De otro lado, la jurisprudencia también ha establecido que no obstante el examen de constitucionalidad de una norma, se mantienen “ las competencias del tribunal constitucional y de las acciones constitucionales establecidas para el ejercicio de control de constitucionalidad tanto abstracto como concreto a saber la acción de tutela, incluyendo el bloque de constitucionalidad según la determinación que del mismo haga esta corporación, para la salvaguarda de la integridad y supremacía de la Carta y en especial para la protección y garantía de los derechos fundamentales de todos los colombianos.” De esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse. 105.

Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.

En efecto, estando en ciernes la investigación, el ente acusador debe tener claro que el hecho sí se presentó y que puede ser objetivamente típico, luego, en este tipo de casos el juez administrativo puede ser laxo desde el punto de vista probatorio y valorativo, en tanto en estas Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-001-2017-00134-01 circunstancias es evidente que la Fiscalía, hoy los jueces, disponen de las herramientas necesarias para definir con certeza estos dos presupuestos y, en tal virtud, deberá ser la administración la que acredite que fueron causas ajenas e irresistibles a su gestión, las que propiciaron la imposición de la medida.

Nótese que en el primer evento basta con desplegar todo el aparato investigativo para establecer si fenomenológicamente hubo una alteración de interés jurídico penal. No puede, entonces, el juez o el fiscal imponer una medida privativa de la libertad mientras constata esta información, dado que esta debe estar clara desde los albores de la investigación. No en vano las diferentes normativas procesales han elaborado un esquema del cual hace parte una fase de indagación encaminada, entre otros propósitos, a establecer justamente si se presentó un hecho con trascendencia en el derecho punitivo que pueda ascender a la categoría de conducta punible.

El segundo evento es una tarea que reviste una mayor sencillez en tanto depende solo de un criterio jurídico esencialmente objetivo; se trata de un cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la tipificarían; de esa manera, muy pronto debe establecer el Fiscal o el juez si la conducta encaja en alguna de las descripciones típicas contenidas en el catálogo punitivo.

Lo anterior implica que en las demás eventualidades que pueden presentarse en un juicio de carácter penal, no pueda asegurarse, con la firmeza que exige un sistema de responsabilidad estatal objetivo, que la responsabilidad del Estado es palmaria y que bastaría con revisar la conducta de la víctima. 106. Así las cosas, los otros dos eventos definidos por el Consejo de Estado como causas de responsabilidad estatal objetiva –el procesado no cometió la conducta y la aplicación del in dubio pro reo- exigen mayores esfuerzos investigativos y probatorios, pues a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma.

La condena automática del Estado cuando se logra demostrar que el acusado no fue responsable de la conducta punible –antes, “no cometió el hecho”- o que su responsabilidad no quedó acreditada con el grado de convicción que exige la normativa penal, no satisface la necesidad de un ordenamiento armónico que además avance a la par de los desafíos normativos.

Téngase en cuenta, por ejemplo, que en el esquema procesal penal anterior al actual el Fiscal tenía la posibilidad de interactuar de manera más directa con la prueba; sin embargo, una vez se expide la Ley 906 de 2004, el protocolo procesal e investigativo cambió trascendentalmente de tal manera que la inmediación probatoria queda como asunto reservado al juez de conocimiento y, en ese orden, una investigación que en principio parecía sólida, podría perder vigor acusatorio en el juicio oral.

En un esquema acusatorio, que se basa en actos de investigación a cargo principalmente de la policía judicial, en el cual la contradicción y la valoración de la prueba, se materializan en el juicio oral, es desproporcionado exigirle al Fiscal y al juez con función de control de garantías que hagan valoraciones propias de otras fases procesales en aras de definir, en etapas tan tempranas y a partir de elementos con vocación probatoria que se mostraban uniformes, la imposibilidad de que el procesado hubiera ejecutado la conducta, ya que, se reitera, quien tiene la competencia para decidir acerca de la contundencia demostrativa de aquellos elementos es un funcionario judicial que actúa en etapas posteriores a las previstas para definir asuntos como la libertad.

Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-001-2017-00134-01 Es incuestionable, entonces, que solo ante la contradicción en el juicio oral se puede evidenciar que los testimonios, las pericias y los demás tipos de prueba obtenidos por el Estado tenían fallas o admitían lecturas contrarias. 107. Así las cosas, incluir la absolución en ese caso o cuando, por ejemplo, no se logra desvirtuar la presunción de inocencia; concurre una causal de ausencia de responsabilidad como la legítima defensa o el estado de necesidad; o la conducta, a pesar de ser objetivamente típica, no lo era desde el punto de vista subjetivo, en los eventos en los cuales es indiscutible la responsabilidad estatal, además de negar los principios que la determinan, soslaya que tales circunstancias están determinadas por juicios esencialmente subjetivos.

Todo ello además exige tomar en cuenta que el nuevo sistema de procesamiento penal, inserto en la Ley 906 de 2004, es de naturaleza tendencialmente acusatoria y ha introducido figuras procesales propias de tal forma de investigar y acusar, entre las cuales ha de mencionarse –por ser relevantes para el asunto sub judice, el principio de oportunidad, la justicia premial y los preacuerdos y negociaciones.

Piénsese, por ejemplo, en los casos en que el ciudadano procesado, capturado en flagrancia o incluso mediando su aceptación de los cargos –confesión--, por razones de política criminal, después de varios meses de encarcelamiento efectivo, es beneficiado con la aplicación del principio de oportunidad (art. 324 y ss. del C. de P.P), caso en el cual a la postre será absuelto. 108.

Lo anterior permite afirmar que establecer el régimen de imputación, sin ambages y como regla definitiva de un proceso de reparación directa por privación injusta de la libertad, contraviene la interpretación contenida en la sentencia C-037 de 1996 que revisó el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, el cual debe entenderse como una extensión del artículo 90 superior, dado que así fue declarado en la correspondiente sentencia de constitucionalidad.

Así las cosas, el Consejo de Estado al aplicar la regla creada a partir de la sentencia de unificación mencionada consistente en definir una fórmula estricta de responsabilidad para decidir ciertos casos de privación de la libertad e interpretar las normas en las cuales sustenta tal determinación, desconoció un precedente constitucional con efecto erga omnes y, en ese orden, incurrió en un defecto sustantivo con la consecuente vulneración de los derechos al debido proceso y a la igualdad, los cuales están necesariamente vinculados al respeto de los precedentes constitucionales sobre un ley estatutaria a los cuales, como se expuso en los primeros acápites de este fallo, se les ha reconocido prevalencia y carácter obligatorio. 109.

Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva judicial-- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante.

En este punto se resalta que en la sentencia SU-353 de 2013, la Corte, al analizar un caso de responsabilidad del Estado con origen en otro tipo de fuente de daño concluyó que el uso de fórmulas estrictas de responsabilidad no se aviene a una correcta interpretación de los presupuestos que definen la responsabilidad del Estado. Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-001-2017-00134-01 110.

También debe precisarse que si bien la jurisprudencia ha nominado el régimen de imputación de la falla del servicio como un régimen restrictivo, comoquiera que exige un mayor esfuerzo probatorio por parte de quien solicita el resarcimiento de perjuicios, esa condición no puede interpretarse como un obstáculo para que el ciudadano reclame la indemnización del daño que no estaba obligado a soportar, pues en manera alguna los regímenes de imputación están diseñados para hacer más o menos accesible la administración de justicia contencioso administrativa, sino para modular el ejercicio probatorio y, sobre todo, para garantizar que la decisión que se adopte obedezca a criterios de razonabilidad y proporcionalidad. 111.

De otro lado, aceptar que dicho régimen deba ser aplicado en algunos casos o, en otras palabras, rechazar la idea de que se defina como fórmula inmutable de juzgamiento del Estado un título objetivo, tampoco puede entenderse como la flexibilización de la excepcionalidad que caracteriza las medidas preventivas restrictivas de la libertad, en tanto la exigencia de una mayor rigurosidad probatoria en un proceso de reparación directa es un asunto autónomo, que de hecho se materializa con posterioridad al agotamiento del proceso penal y que por esas razones no impone un criterio jurídico que deba observarse en otros trámites.” Asimismo, la Sección Tercera del Consejo de Estado, ha indicado que4: “En el mismo sentido precisa que en determinados eventos, entre los cuales hace referencia a la absolución por in dubio pro reo, no se acreditó el dolo o se declaró atipicidad subjetiva, la aplicación automática de un régimen de responsabilidad objetiva, sin que medie un razonamiento sobre si la privación de la libertad fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria vulnera el precedente constitucional con efectos erga omnes, esto es la sentencia C-037 de 1996”.

Agregando que: “Con fundamento en todo lo anterior, en que el artículo 90 no define un título de imputación, la Corte Constitucional señala que en la sentencia C-037 de 1996 se concluyó que, cualquiera que sea el régimen a aplicar, la calificación de injusta de una privación de la libertad, implica necesariamente “definir si la providencia a través de la cual se restringió la libertad a una persona mientras era investigada y/o juzgada fue proporcionada y razonada, previa la verificación de su conformidad a derecho”.

El criterio anterior, es reiterado por la Corte Constitucional en la sentencia SU 363 de 2021, donde luego de un recorrido por su jurisprudencia, afirmó: “131. Para el presente caso, el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 establece que quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado por reparación de perjuicios.

Esta disposición debe leerse en bloque con distintos instrumentos internacionales, los cuales contemplan tres obligaciones esenciales para los Estados: a) respetar la libertad como bien inalienable de las personas; b) tener dispositivos normativos que regulen los recursos judiciales a través de los cuales el ciudadano pueda rebatir la afectación de su libertad y que tengan la vocación de restablecerla y; c) contar con un sistema de normas que 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN. Bogotá D.C., dos (2) de julio de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 05001233000201200718 01 (54893). Actor: FEDERICO ANTONIO TABORDA ADARVE Y OTROS. Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL Y OTRO. Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-001-2017-00134-01 defina con precisión las circunstancias y reglas a partir de las cuales se puede restringir el derecho a la libertad. 132. Asimismo, esta Corporación ha interpretado el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 conforme a criterios interamericanos, los cuales han indicado distintos escenarios donde se configura detención arbitraria.

Así, una detención puede entenderse como arbitraria, aun pese a ajustarse a estándares legales, cuando se revisan posibles afectaciones a las garantías judiciales y la dignidad humana, o si se presenta un desconocimiento de los subprincipios de finalidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido. 133. A partir de estos criterios, la Corte Constitucional define la privación injusta de la libertad como toda aquella actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme al derecho. 134.

La figura de privación injusta de la libertad no se sujeta, a su vez, a algún título de imputación en concreto. Como lo ha sostenido esta Corporación, la privación injusta de la libertad requerirá de la apreciación de unas circunstancias para determinar el régimen aplicable; sin embargo, existen algunos escenarios, en los cuales se puede entender que opera el régimen objetivo, tales como la inexistencia del hecho o que se determine que la conducta era atípica.

Según la jurisprudencia, [d]e esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse” En ese norte, resulta menester examinar inexcusablemente la razonabilidad, proporcionalidad y necesidad de la medida de restricción que da origen a la privación de la libertad, porque tomando lo dicho por la Corte Constitucional, la privación injusta de la libertad es toda aquella actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme al derecho. 2.2.3.

Hechos probados De acuerdo con el material probatorio debidamente recaudado, se encuentran probados los siguientes hechos jurídicamente relevantes: El señor Oscar Javier Herazo Salazar fue procesado por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, luego de la denuncia instaurada por Alejandra Rodríguez Guerra, madre de la menor, quien manifestó que su hija de 12 años de edad, sostuvo relaciones sexuales con el joven Oscar Javier Herazo Salazar en varias oportunidades.

La Fiscalía General de la Nación solicitó ante el Juzgado Primero Penal Municipal Ambulante de Sincelejo que expidiera orden de captura contra el investigado, la cual fue concedida el 15 de julio de 2013. El 7 de octubre de 2013 fue capturado el señor Oscar Herazo Salazar. El 8 de octubre de 2013 se efectuó ante el Juzgado Primero Penal Municipal Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-001-2017-00134-01 Ambulantes de Control de Garantías (BACRIM) de Sincelejo audiencia de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento.

El juez impartió legalidad al procedimiento de captura en contra de Oscar Herazo por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, delito que se le imputó. Frente a la medida de aseguramiento, el ente investigador solicitó detención preventiva en centro carcelario, por tratarse de delitos contra la formación sexual de menores y ante la gravedad del punible.

El Juzgado de Control de Garantías accedió a la solicitud por estimar que se cumplían los requisitos para su procedencia, como era que el delito superara la pena mínima a imponer de 4 años de prisión, y que la única medida viable era la restricción de la libertad en centro carcelario, por lo que se estimaba necesaria. Para esta decisión se tuvieron en cuenta las evidencias, la información legalmente obtenida y elementos probatorios presentados por el ente acusador: denuncia presentada por la señora Alejandrina Rodríguez Guerra-madre de la menor-, informe de captura, acta de derechos del capturado, registro decadactilar, entrevista de la menor D.A.M.R., en la cual manifestó que sostuvo relaciones sexuales con el sindicado cuando ella tenía 12 años en varias ocasiones, examen médico legal practicado a la niña por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que confirmó himen con desgarro, examen médico legal de Oscar Herazo, registro civil de D.A.M.R., interrogatorio del indiciado, que admitió las relaciones sexuales, entrevista del padre de la niña. La decisión de imposición de media de aseguramiento fue objeto de recurso de apelación por parte de la defensa, que fue declarado desierto mediante providencia de 11 de febrero de 2014, emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sincelejo.

La Fiscalía General de la Nación presentó escrito de acusación contra el imputado, que fue formalizado en audiencia de 20 de marzo de 2014. La defensa solicitó la revocatoria de la medida de aseguramiento, petición que fue negada en audiencia celebrada el 29 de julio de 2014 ante el Juzgado Primero Penal Municipal Ambulante de Control de garantías de Sincelejo.

Contra esta decisión se interpuso recurso de apelación, que fue decidido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sincelejo el 22 de enero de 2015, a través de proveído en que confirmó íntegramente el fallo de 29 de julio de 2014. En audiencia del juicio oral de 3 de junio de 2015, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sincelejo anunció el sentido del fallo absolutorio, ordenándose la libertad inmediata del procesado.

El 13 de agosto de 2015, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sincelejo dictó sentencia absolutoria a favor de Oscar Javier Herazo Salazar. Para ello consideró que estaba probada la existencia del delito, Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-001-2017-00134-01 pero no así la responsabilidad del acusado, ya que se configuró un error de tipo: Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-001-2017-00134-01 Oscar Javier Herazo Salazar estuvo en el establecimiento penitenciario y carcelario de mediana seguridad de Sincelejo desde el 8 de octubre de 2013 hasta el 4 de junio de 2015, procesado por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, de acuerdo con la certificación expedida por el INPEC. 2.2.4.

Estudio de los elementos de responsabilidad en el caso concreto La responsabilidad5 extracontractual del Estado es entendida en términos generales como aquél deber que se encuentra en cabeza de la 5 Barros Bure, citando a Kelsen, señala que “desde el punto de vista lógico, la responsabilidad civil es un juicio normativo que consiste en imputar a una persona una obligación reparatoria en razón Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-001-2017-00134-01 Administración, de resarcir los daños que cause a una persona en su esfera patrimonial y/o extrapatrimonial, o al decir de Parada, al referirse a la responsabilidad de la Administración, que es la posición del sujeto a cargo del cual la Ley pone la consecuencia de un hecho lesivo a un interés protegido6.

Como se demarcó en acápite inicial, el artículo 90 de la Constitución Política en su inciso primero establece la que se ha denominado “cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado y de sus entidades públicas”, bajo la cual el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le resulten imputables, derivados de la acción u omisión de las autoridades públicas; siempre que se verifique (I) la producción de un daño antijurídico (II) que le sea imputable.

Ahora bien, entrando al estudio de los elementos necesarios para configurar responsabilidad patrimonial del Estado, el daño antijurídico, siguiendo la línea de pensamiento expuesta por la Sección Tercera - Subsección “C” del H. Consejo de Estado, “consistirá siempre en la lesión patrimonial o extra-patrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar”7-.

Recalcando entonces, que la antijuridicidad del daño no estriba en que la conducta sea contraria a derecho, sino, siguiendo la orientación española, en que quien lo sufre no tiene el deber de soportarla8. La imputación del daño, es “la atribución de la respectiva lesión, en donde la imputación jurídica supone establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, siendo allí donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida en el artículo 90 de la Constitución Política”9, condiciones estas que deben estar confirmadas probatoriamente10.

En ese orden y a partir de la construcción del artículo 90 de la Constitución Política de 1991, para que surja derecho a la reparación a cargo del Estado del daño que ha causado a otra persona”. BARROS BOURE, Enrique. Tratado de Responsabilidad Extracontractual. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile, abril de 2010, página 15. 6 PARADA, Ramón, Derecho Administrativo I Parte General.

Decima octava edición. La Responsabilidad de la Administración, Editorial Marcial Pons 2012. Madrid.Pagina559. 7 Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 13 de agosto de 2008; Exp. 17042; CP. Enrique Gil Botero 8 Tomas Ramón Fernández, refiriéndose al tópico de la Responsabilidad de La Administración, ha señalado que, “el centro de gravedad del sistema no está ya, ciertamente, en la culpa, sino, en la lesión que la persona afectada por actividad de la Administración experimenta en su patrimonio sin justa causa alguna que los justifique.

Es esto, la falta de justificación del perjuicio, lo que convierte a éste en una lesión resarcible. Ver Responsabilidad del Estado, página 15. Departamento de Publicaciones de la Facultad de derecho de la universidad de Buenos Aires. Edit. Rubinzal- Culzoni. 1a reimpresión 2011. 9 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 19 de agosto de 1994.

Exp. 9276. CP. Dr. Daniel Suarez Hernández. 10 Arenas Mendoza, en torno a la lesión y citando al profesor García Enterría, señala que el concepto técnico de lesión resarcible a efectos de responsabilidad, requiere, pues un perjuicio patrimonialmente avaluable, ausencia de causas de justificación, no en su comisión sino en su producción respecto del titular del patrimonio contemplado y finalmente la posibilidad de imputación del mismo a la Administración. Responsabilidad Extracontractual de la Administración Pública por dilaciones indebidas procedimentales.

Editorial Ibáñez. Biblioteca de tesis doctorales. Bogotá 2014. Página 57 Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-001-2017-00134-01 es necesaria la existencia de un daño antijurídico imputable11 al Estado por su acción u omisión12. Precisando esta Sala que el concepto de daño antijurídico en manera alguna puede entenderse como la consagración de un régimen de responsabilidad general objetivo, puesto que en la imputación como factor necesario para enrostrar responsabilidad intervienen y así lo ha decantado jurisprudencia títulos de imputación subjetivos y objetivos, siendo los hechos o circunstancias específicas del caso concreto, los que delimitan la aplicación de uno y otro y la imputabilidad del mismo.

Dicho lo anterior, la Sala advierte conforme la subregla de decisión, demarcada en acápite anterior, deberá determinarse si la imposición de la medida de aseguramiento fue legítima o no, pues de ello, dependerá la estructuración de la privación injusta alegada. En este caso, considera la Sala que la restricción del derecho a la libertad del señor Oscar Javier Herazo Salazar está acreditado, porque las documentales traídas al plenario, demuestran que estuvo recluido en el establecimiento carcelario de mediana seguridad La Vega de la ciudad de Sincelejo desde el 8 de octubre de 2013 hasta el 4 de junio de 2015, con lo cual se comprueba la limitación del derecho a la libertad del demandante.

Empero, no está demostrado el carácter de antijurídico y su imputabilidad a las entidades demandadas, con fundamento en lo siguiente: Está acreditado que el privado fue denunciado penalmente por la señora Alejandrina Rodríguez Guerra, madre de la niña D.A.M.R., que fue víctima del delito de acceso carnal abusivo, cuando apenas tenía 12 años de edad.

Una vez puesto en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación el hecho, se iniciaron las investigaciones pertinentes, que dieron origen a la solicitud de orden de captura ante el juez de control de garantías, que fue conferida. Capturado el señor Herazo Salazar, en audiencia concentrada, el ente acusador solicitó la imposición de medida de aseguramiento.

El juez de garantías accedió a dicha solicitud, teniendo en cuenta para ello la denuncia penal, la entrevista forense realizada a la menor, en la cual afirmó que sí había sostenido relaciones sexuales con el imputado, el examen médico legal que confirmó la presencia de himen deflorado, 11 En su dimensión fáctica y jurídica. 12 Sobre los elementos de la responsabilidad del Estado, existe disparidad de criterios, frente a la necesidad de incluir el llamado nexo causal, toda vez que algún sector de la doctrina y el mismo Consejo de Estado ha expuesto que el nexo causal no es un elemento actual de la responsabilidad, porque el mismo se encuentra inmerso en el estudio de imputación en sus dimensiones fácticas o material y jurídica.

Véase en tal sentido, Consejo de Estado, Sentencia del 8 de octubre de 2016, expediente No. 25000232600020050088301 (38139), en donde se señaló, “que para que se puede predicar la responsabilidad del Estado, se requieren la existencia de los siguientes elementos: i) Un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado o determinable, que se inflige a uno o a varios individuos, ii) Una conducta, activa u omisiva, jurídicamente imputable a una autoridad pública y, iii) Cuando hubiere lugar a ella, una relación o nexo de causalidad entre esta y aquél, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la acción o la omisión atribuible a la entidad accionada” Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-001-2017-00134-01 igualmente el interrogatorio del sindicado, entre otros medios de prueba, que conducían a determinar la existencia del hecho punible.

Posteriormente, en desarrollo del proceso penal, el ente investigador emitió resolución de acusación y se inició el juicio oral, en el cual decretadas y practicadas las pruebas, se pudo establecer que la menor aparentaba más edad de la que realmente tenía, lo que condujo a la estructuración de un error de tipo, toda vez que el demandante actuó con la convicción de que su actuar no era constituyo de ningún hecho enjuiciable penalmente.

Seguidamente, el ente acusador solicitó la absolución del procesado, teniendo en cuenta que se habían desvirtuado las pruebas que conducían a atacar la presunción de inocencia del acusado. Por ello, mediante sentencia de 13 de agosto de 2015, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sincelejo absolvió a Oscar Javier Herazo. De acuerdo con lo previamente expuesto, correspondería a esta corporación judicial hacer un análisis de la proporcionalidad de la medida de aseguramiento que mantuvo privado de la libertad al señor Herazo.

Sobre ello el Consejo de Estado ha señalado que13: “De conformidad con lo expuesto, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, ponderando los intereses y derechos comprometidos, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido y si su prolongación estuvo justificada.

No se trata con esto de estudiar o procurar un análisis de legalidad de la medida de aseguramiento, pues para ello el escenario jurídico de discusión se da en el respectivo proceso penal, en el que las partes comprometidas en el debate tienen a su alcance el uso o no de las herramientas establecidas para tales efectos. De lo que se trata, es de analizar en el contexto de la prueba, si de por medio obró una actuación desproporcionada y abiertamente violatoria de las formas del proceso y los fines que con él se persiguen, única manera de estructurar una acción arbitraria, que muestre en forma directa, sin reparos ni duda de ninguna naturaleza, la injustificada vulneración de la garantía de protección e inviolabilidad del derecho a la libertad individual”.

Igualmente, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha dicho, en relación con el título de imputación que14: “En el anterior sentido, el primer examen debe hacerse sobre la medida cautelar misma, pues su apego a la normatividad implica la juridicidad de la afectación, que tiene un efecto definitorio de la solución jurídica que se otorgue a la demanda en la medida en que en el régimen colombiano de responsabilidad del Estado, este responde únicamente por los daños antijurídicos que cause en desarrollo del principio alterum non laedere, pero no de aquellos que hallan amparo en el ordenamiento.

Deberá establecerse si el detenido causalmente contribuyó y determinó con su actuar doloso o gravemente culposo la detención, para estimar si debe asumir las consecuencias de su actuación que pudo sentar las bases para que se adoptara la medida restrictiva de su libertad. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 8 de noviembre de 2021, radicado interno: 52512. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 7 de octubre de 2020, radicado interno: 56082, C.P: Nicolás Yepes Corrales.

Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-001-2017-00134-01 Esta concepción de la fuente de responsabilidad en comento, si bien encuentra amplia aplicación y desarrollo en la falla del servicio, que exige el estudio de la adecuada actuación del Estado a la hora de dictar la orden de detención contra una persona y por tanto el apego de dicha medida al ordenamiento jurídico, no excluye la posibilidad de estudiar la responsabilidad derivada de la restricción a la libertad de las personas bajo alguno de los otros títulos de atribución como ocurre con el daño especial, en eventos en los cuales el sindicado sufre injustificada e inmerecidamente los rigores de la medida adoptada en debida forma por el órgano competente, pero, en tales casos, ello resulta de aplicación residual frente a la falla del servicio y puede presentarse en situaciones en las cuales el mismo reo no dio pie a la adopción de la medida dictada en su contra, donde la actuación del Estado se ajustó al ordenamiento jurídico, pero se causó un desequilibrio de las cargas públicas respecto del administrado (…)”.

Al respecto, el artículo 308 de la Ley 906 de 2004, vigente al momento de los hechos, señala frente a los requisitos de la medida de aseguramiento: “El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: 1.

Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia”. Adicionalmente, el artículo 313 C.P.P. indicó sobre la procedencia de la detención preventiva: “Satisfechos los requisitos señalados en el artículo 308, procederá la detención preventiva en establecimiento carcelario, en los siguientes casos: 1.

En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados. 2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años. 3. En los delitos a que se refiere el Título VIII del Libro II del Código Penal, cuando la defraudación sobrepase la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 4. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> <Numeral modificado por el artículo 7 de la Ley 1826 de 2017.

El nuevo texto es el siguiente:> Cuando la persona haya sido capturada por conducta constitutiva de delito o contravención, dentro del lapso de los tres años anteriores, contados a partir de la nueva captura o imputación, siempre que no se haya producido la preclusión o absolución en el caso precedente”. El delito por el cual fue procesada la víctima era el contemplado en el artículo 208 del Código Penal, según el cual: “El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años”.

Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-001-2017-00134-01 Y se trataba de un delito investigable de oficio, pues no requería querella, en los términos del artículo 72 del C.P.P., modificado por la Ley 1453 de 2011 y la Ley 1542 de 2012, es decir, que no admitía desistimiento. En ese sentido, para la imposición de la medida el juez tenía en cuenta la evidencia física recogida que conduzca a inferir la participación u autoría del indiciado en la conducta punible, sin que se establezca para ello una tarifa legal como ocurría en la Ley 600 de 200, que se exigía la existencia de dos indicios graves de responsabilidad.

Además, la autoridad judicial debía evaluar la necesidad de la medida, la peligrosidad o la posibilidad de no comparecencia del indiciado. Sobre la detención preventiva, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia15, ha expuesto: “(…) la detención preventiva es una medida cautelar de tipo personal que se adopta en el curso de un proceso penal y consiste en la privación de la libertad de manera provisional, pues su objetivo es realizar los derechos y deberes constitucionales que, en sentido estricto, consisten en asegurar el cumplimiento de las decisiones que se adoptan en el proceso y garantizar la presencia del sindicado en el mismo para que sean más efectivos la investigación y el juzgamiento, así como los derechos de las víctimas.

Por su propia naturaleza, la detención preventiva, tiene, entonces, una duración precaria o temporal porque su finalidad no es sancionatoria, no está dirigida a resocializar, a prevenir el delito ni a ejemplarizar, sino que su finalidad es puramente procesal y tiende a asegurar el resultado exitoso del proceso penal” Asimismo, la Sala de Casación Penal, ha expresado que la imposición de detención preventiva debe sujetarse también a la verificación de unos supuestos materiales.

Al respecto, señaló16: “(…) En tercer término, los supuestos fáctico-jurídicos que dan lugar a la imposición de las medidas de aseguramiento son similares. Contrastados los arts. 355 y 366 de la Ley 600 de 2000 con los arts. 296 y 308 de la Ley 906 de 2004, puede afirmarse que la aplicación de la detención preventiva está condicionada a la verificación -concurrente, no alternativa- de los mismos presupuestos materiales, a saber: Por una parte, el denominado estado de sospecha fundada, constituido por la acreditación de la materialidad del delito y por la probable atribución de responsabilidad al imputado; por otra, el concerniente a la urgencia de conjurar los riesgos que la libertad del imputado representan para la comunidad o las víctimas y para la indemnidad del proceso penal (riesgos de fuga o de obstrucción probatoria)17.

(…)” Para el juez de control de garantías que tuvo a su cargo el desarrollo de la audiencia en la que se definió la imposición de la medida de aseguramiento, los elementos de convicción hasta ese momento recaudados ofrecían una inferencia lógica de responsabilidad, sumado a 15 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Providencia AP4711-2017, Rad.

No. 49734. 16 Sentencia de tutela STP16906-2017, radicación No. 94.564, de fecha 18 de octubre de 2017. M.P. Dra. PATRICIA SALAZAR CUELLAR. 17 Sobre el particular, cfr. ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Barcelona: Marcial Pons, 2003, pp.193-195 y SANGUINÉ, Odone. Prisión provisional y derechos fundamentales. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003, pp. 89 y 96-97.

Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-001-2017-00134-01 la necesidad de la medida, al tratarse de un delito contra la formación e integridad sexual de niños. Aunado a ello, era procedente la detención preventiva en centro carcelario, al ser un delito investigable de oficio y con pena superior a 4 años, y el juez así lo consideró necesario, sobre lo cual no es válido hacer alguna recriminación de tipo jurídico e insistió en el deber que asistía al Estado de proteger a los menores.

En el tipo penal, se protege la seguridad sexual de los menores y se reprocha el comportamiento de quien sostiene una relación carnal con estos, ya que el sujeto pasivo no es capaz de otorgar un consentimiento18 válido debido a su propia inmadurez sexual Sobre el interés superior del menor, es indudable el deber de protección especial que asiste al Estado, incluidas las autoridades judiciales, quienes no resultan ajenas a dicho fin, por ello, ante la existencia de posible delitos contra menores, deben desplegar las acciones necesarias para asistir a los niños.

La Corte Constitucional, luego de indicar los instrumentos internacionales en donde se establece la protección a los menores y que hacen parte del bloque de constitucionalidad, en sentencia C-177 de 2014 indicó: “5.4. Tratándose de menores de edad víctimas de cualquier clase de abusos, existe la obligación de adoptar medidas adecuadas para protegerlos, más aún cuando en procura de sus derechos o intereses hay lugar a adelantar cualquier actuación judicial o administrativa, debiendo ser siempre protegidos en cualquiera de sus etapas, claro está, sin que ello lleve indefectiblemente al detrimento de otros valores o principios constitucionales, como ya se indicó. Se erigen así una serie de garantías, no solo por la prevalencia de los derechos de los menores de edad, sino en la imperiosa obligación de adoptar medidas para su protección en todos los ámbitos, incluido el proceso penal, cuando sean víctimas de delitos aberrantes (cfr. art. 8º Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en pornografía).

Más recientemente, la misma Corporación ha destacado19: “62. A nivel nacional, el artículo 13 de la Constitución consagra la especial protección que debe brindar el Estado a las personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta, como es el caso de los niños, niñas y adolescentes en virtud de la vulnerabilidad que se deriva de su corta edad[308].

Igualmente, el artículo 44 superior establece que los derechos de los niños prevalecen sobre los demás, y en línea con lo anterior, dispone que la “(…) familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”. De esta manera, puede señalarse que la Carta defiende los mismos valores que a nivel internacional se han 18 La Corte Suprema ha señalado respecto al consentimiento en este contexto, “que dada la naturaleza del bien jurídico, no es predicable el criterio según el cual actuar sobre la base del consentimiento del sujeto pasivo de la conducta excluye la realización del tipo.

Por el contrario, se estima como ineficaz toda contribución voluntaria al resultado que provenga de la víctima si tan solo concurre la calidad especial exigida por la norma, que es la atinente a la edad”. CSJ Sala de Casación Penal. Sentencia del 5 de marzo de 2014, Radicado 41778 (SP26502014). 19 Corte Constitucional, Sentencia T-351 de 14 de octubre de 2021, M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado.

Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-001-2017-00134-01 dispuesto, dirigidos a proteger de manera prevalente los derechos de los menores de edad. Precisamente, en virtud de lo anterior, el artículo 6º del Código de la Infancia y la Adolescencia consagra que “las normas contenidas en la Constitución Política y en los tratados o convenios internacionales de Derechos Humanos ratificados por Colombia, en especial la Convención sobre los Derechos del Niño, harán parte integral de este Código, y servirán de guía para su interpretación y aplicación. En todo caso, se aplicará siempre la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente” (negrilla fuera del texto).

De igual manera, el artículo 8º de esa normativa, precisa que: “[s]e entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes.” Finalmente, el artículo 9º dispone que: “[e]n todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona.

En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente” (negrillas fuera del texto). 63. Se trata entonces de una normativa que materializa el artículo 44 superior, pues posibilita y ordena que los menores de edad reciban un trato preferente en la toma de decisiones en que se vean involucrados sus derechos, de forma que se garantice su desarrollo armónico e integral como miembros de la sociedad[309]. 64.

En varias oportunidades, esta Corporación ha reiterado la triple naturaleza de este postulado. En concreto, ha determinado que el interés superior del niño es un derecho sustantivo, pues debe ser una consideración primordial al momento de sopesar los distintos intereses en juego en la toma de una decisión en cualquier ámbito. La garantía de este derecho deberá ponerse en práctica siempre que deba adoptarse una decisión que afecte a un niño a un grupo de niños en concreto.

Es una obligación intrínseca de los Estados, de aplicabilidad inmediata y reclamable ante los jueces[310]. También es un principio jurídico interpretativo fundamental, en la medida en que “(…) si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño”[311].

Finalmente, es una norma de procedimiento. Particularmente, la toma de decisiones que involucre un niño debe tener una carga argumentativa que estime las repercusiones positivas y negativas en los derechos del menor de edad[312]. Sobre este asunto, la Sentencia T-033 de 2020[313] advirtió que reconoce a su favor: “(…) un trato preferente de parte de la familia, la sociedad y el Estado, procurando que se garantice siempre su desarrollo armónico e integral (…) el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica.

Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad”. En ese sentido, los funcionarios administrativos y judiciales tienen la obligación de concretar las disposiciones del ordenamiento jurídico en las particularidades que presente cada niño, niña o adolescente.

Precisamente, aquella providencia insistió en el trascendental rol que juegan esas autoridades en la satisfacción de los derechos fundamentales de los niños. Para tal efecto, reiteró que esta Corporación ha fijado reglas concretas dirigidas a asegurar que los procesos judiciales propendan por “(…) la salvaguarda de su bienestar y (…) su condición de sujeto de especial protección constitucional.”[314] En tal perspectiva, indicó: Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-001-2017-00134-01 i. Deben contrastarse sus “circunstancias individuales, únicas e irrepetibles” con los criterios generales que, según el ordenamiento jurídico, promueven el bienestar infantil[315]. ii.

Los operadores jurídicos cuentan con un margen de discrecionalidad para determinar cuáles son las medidas idóneas para satisfacer el interés prevalente de un menor de edad en determinado proceso[316]. iii. Las decisiones judiciales deben ajustarse al material probatorio recaudado en el curso del proceso, considerar las valoraciones de los profesionales y aplicar los conocimientos técnicos y científicos del caso.

Esto, para garantizar que lo que se decida sea lo más conveniente para el niño, niña o adolescente[317]. El requisito de conveniencia se entiende vinculado a la verificación de los criterios jurídicos relevantes reconocidos por la jurisprudencia constitucional[318]. iv. Los funcionarios judiciales deben ser especialmente diligentes y cuidadosos, lo cual implica que no pueden adoptar decisiones y actuaciones que trastornen, afecten o pongan en peligro sus derechos.

Lo expuesto, en atención al impacto que las mismas pueden tener sobre su desarrollo, sobre todo si se trata de niños de temprana edad[319]. v. Las decisiones susceptibles de afectar a un menor de edad deben ajustarse a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad[320]. 65. Estos criterios giran en torno al principio pro infans. Este postulado consiste en la aplicación de las distintas disposiciones del ordenamiento jurídico en consonancia con la protección del interés superior del niño. De esta manera, se torna en una “herramienta hermenéutica valiosa para la ponderación de derechos constitucionales, en el entendido que en aquellos eventos en que se haga presente la tensión entre prerrogativas de índole superior, deberá preferirse la solución que otorgue mayores garantías a los derechos de los menores de edad”[321]. 66.

En ese sentido, el principio pro infans tiene una innegable carga axiológica que orienta el ordenamiento jurídico. Particularmente, porque obliga a las autoridades a garantizar en la mayor medida posible los derechos fundamentales de los niños. Es un mandato ineludible que reconoce la condición de vulnerabilidad de este grupo poblacional y salvaguarda la prevalencia de su interés superior en el proceso de interpretación y aplicación de normas, en particular, cuando se adopta una decisión que afecta los derechos de los niños.

En suma, la Constitución y las reglas jurisprudenciales desarrolladas sobre la materia, imponen la obligación de aplicar el principio pro infans en los asuntos en los que se analicen hechos que atenten contra la integridad de los niños, niñas y adolescentes. A este respecto, la Sentencia T-843 de 2011[322] fijó las reglas jurisprudenciales que rigen los procesos judiciales cuando la víctima es un menor de edad.

Concretamente, estableció que los funcionarios judiciales deben: i. Armonizar los derechos de los presuntos agresores con los de los niños. ii. Minimizar los efectos adversos sobre los niños que se derivan de su participación en el proceso, por ejemplo, a través del apoyo interdisciplinario. iii. Tratar a los menores de edad con consideración, según su madurez y situación de indefensión como víctimas. iv.

Permitir que los niños en todas las etapas sean acompañados y asistidos por personas de su confianza. v. Informar a los menores de edad y a sus representantes sobre las finalidades, desarrollo y resultados del proceso y orientarlos sobre la forma como pueden ejercer sus derechos al interior del proceso; vi. Acudir al principio pro infans como criterio hermenéutico. 67.

Con fundamento en lo anterior, la cláusula derivada del artículo 44 superior y establecida por la jurisprudencia de la Corte, relacionada con el principio pro infans y la prevalencia de los derechos de los niños, es mixta. Es decir, el análisis de esta norma como parámetro de interpretación constitucional implica dos etapas que permiten identificar la estructura de principio y aquella que se asemeja a una regla: Por un Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-001-2017-00134-01 lado, identifica la circunstancia que afecte el interés superior del niño en un proceso judicial y que, eventualmente, puede colisionar con otros derechos o principios.

Por otro, es aplicable de manera imperante sobre otras garantías, una vez se verifica o no la afectación de la prevalencia de los derechos de los niños. En ese orden de ideas, en virtud del principio pro infans, los operadores y judiciales deben darle prevalencia a los derechos de los niños, niñas y adolescentes frente a otras garantías de los intervinientes.

Lo anterior, dada su prevalencia constitucional y el estado de vulnerabilidad y debilidad manifiesta en la que se encuentran[323]. En ese sentido, es una regla que obliga a esos operadores adoptar las medidas necesarias para proteger integralmente al niño y evitar amenazas a su integridad. De este modo, resulta ajustado a los postulados del artículo 44 de la Constitución establecer medidas para garantizar la dignidad de los niños, protegerlos en todas las etapas de los procesos judiciales y evitar escenarios de revictimización[324]. 68.

En suma, instrumentos internacionales y nacionales han establecido que el interés superior del menor de edad supone una especial protección por parte de la familia, la sociedad y el Estado a los niños, niñas y adolescentes. Además, implica disposiciones legales encaminadas a materializar dicha protección. En materia administrativa y judicial, los funcionarios tienen la obligación de ser especialmente diligentes y cuidadosos cuando adopten decisiones que afecten los derechos de los niños.

En estos casos, deben ajustarse a los parámetros de razonabilidad y de proporcionalidad. Adicionalmente, son responsables de adoptar las medidas que mejor materialicen los derechos del menor de edad, conforme a sus circunstancias particulares. Finalmente, deben tener en cuenta el principio pro infans para superar tensiones entre postulados y/o derechos, y ponderar una solución que otorgue mayores garantías a los derechos de los niños, niñas y adolescentes”.

Para esta Sala entonces, hasta este momento no cabe ningún reproche a la actuación de la demandada, en tanto que existían evidencias y elementos materiales probatorios que emergían como suficientes para sustentar y tomar la decisión, siendo la misma razonable y proporcional, atendiendo a la gravedad del delito imputado. No obstante que está probada la restricción de la libertad y los extremos de la misma, por la imposición de la medida de aseguramiento, ello, no es suficiente ni un argumento automático, para considerar que el acaecimiento del daño implique la responsabilidad de la demandadas, porque siguiendo a la Corte Constitucional, la privación injusta de la libertad es toda aquella actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme al derecho y con ello, si la privación señalada tuvo la connotación de injusta, en los términos demarcados en acápites previos.

La limitación de la libertad producto de la anterior medida de aseguramiento se cumplió hasta el 4 de junio de 2015, luego de que el Juzgado de conocimiento dictara sentencia absolutoria tras la configuración de una causal de ausencia de responsabilidad de error de tipo invencible, que hacía que el sujeto actuara con el convencimiento de que sus actos se ajustaban al marco de la legalidad, situación que solo se Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-001-2017-00134-01 conoció con posterioridad a la imposición de la medida de aseguramiento y a la acusación, inclusive20.

Además, el privado obtuvo la libertad en cuanto las disposiciones legales en su favor lo permitieron, con lo cual se eliminó cualquier abuso de la retención o una prolongación indebida, lo que desdibuja la naturaleza de antijurídico del daño alegado, en tanto que estaba obligado a tolerar la situación generada, dado que apenas la entidad demandada advirtió la configuración de una causal de ausencia de responsabilidad solicitó la absolución al juez y así se acogió, descartándose una dilación. Se insiste, si bien se produjo una sentencia absolutoria, esta circunstancia no implica, siguiendo el derrotero del H. Consejo de Estado, per se, el carácter de injusto de la privación de la libertad de que fue víctima Herazo Salazar, pues para el momento en que se definió esa situación jurídica, relacionada con la necesidad de recluirlo en centro carcelario, el Estado contaba con el respaldo para esa decisión, no se percibía como desproporcionada, injusta o irracional.

Adicionalmente, no se contaba con elementos para determinar que se había configurado una causal de ausencia de responsabilidad como era el error de tipo; más aún, cuando las inferencias que sustentaron la medida no se centraban exclusivamente en el dicho de la denunciante, sino que además consideró, la entrevista forense realizada a la menor, el examen médico legal, entre otros, lo que a juicio de esta Sala descarta la ilegitimidad en su imposición. Solo podrá predicarse privación injusta cuando la imposición de la medida de aseguramiento carezca de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, al margen si la decisión final fue absolutoria, o si el proceso penal fue precluido o al margen de la decisión de fondo que se adoptó en el proceso penal21.

Debe demarcarse que el estándar probatorio o nivel de suficiencia probatoria que se exige para imponer una medida de aseguramiento es mucho menos estricto que el exigido para dictar sentencia condenatoria, sin embargo, no por ello, escapa de la necesidad de realizar por parte del funcionario investido de la competencia para dictar medida de aseguramiento restrictiva de la libertad, del examen individual y en conjunto de la evidencia o prueba recaudada, luego de lo cual, se decidirá si se reúnen las condiciones para su imposición, porque, si bien la medida no se impone en virtud de la responsabilidad penal del investigado o procesado y está autorizada como antes se indicó, para que sea compatible con las restricciones que admite el derecho a la libertad y la presunción de inocencia, debe ser utilizada de manera proporcional y razonada, que a juicio de la Corporación se cumplen en el presente caso.

Para este Tribunal, analizada y valorada la decisión de imposición de medida de aseguramiento, esta se encontraba acompañada de los 20 Véase que al conocer los elementos probatorios anteriores, se decreta la preclusión, lo que descarta una privación injusta de la libertad, por prolongación de la medida de aseguramiento. 21 Consejo de Estado Sección Tercera Subsección A. C.P. Martha Nubia Velázquez.

Radicado No. 54001233100020080036801. Sentencia del 9 de agosto de 2023. Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-001-2017-00134-01 elementos materiales probatorios y evidencias físicas para sustentarla, así como para acreditar la necesidad de su imposición. Asimismo, se podía inferir de manera razonable que el capturado podía ser autor del delito imputado y por tanto, se cumplían los requisitos de la medida de aseguramiento pedida, en consideración al tipo de conducta, acceso carnal abusivo con menor de 14 años, más aún, cuando en este tipo de delitos, es la única medida de aseguramiento pasible para este tipo de injusto penal, siendo en consecuencia necesaria su imposición. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que la inferencia razonable de autoría o participación “no es otra cosa que la deducción efectuada por el funcionario judicial sobre la probabilidad que existe, en términos lógicos y razonables dentro del espectro de posibilidades serías (sic), que el imputado haya cometido y/o dominado la realización de la conducta ilícita o haya participado en su ejecución, sin que tal operación mental, fundada en el valor demostrativo de las evidencias puestas a su disposición, implique un pronóstico anticipado de responsabilidad penal o equivalga a la certeza sobre el compromiso del procesado” 22 La Corte Constitucional reconociendo el valor fundante del derecho a la libertad, ha expuesto que la misma admite restricciones, señalando que: “9.

No obstante lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el derecho a la libertad personal no es absoluto sino que se está sujeto a privaciones y restricciones temporales. Las privaciones legítimas a la libertad son llevadas a cabo por esencia en el marco del proceso penal, bajo la forma de sanciones contra el acusado, como consecuencia de su declaratoria de responsabilidad penal.

Sin embargo, también en el trámite de la actuación el Estado puede afectar la libertad personal a través de decisiones cautelares, denominas medidas de aseguramiento, transitorias, decretadas con fines preventivos.”23 Este Tribunal, en sentencia de 19 de julio de 2023, mantuvo una posición similar a la ahora esbozada, al analizar un asunto relacionado con la privación de la libertad de una persona acusada por delitos sexuales con menores.

Sobre ello concluyó: “Por tratarse de un delito que atentan contra los derechos e intereses de una población que es sujeto de especial protección constitucional como es la niñez, de ahí la gravedad del ilícito y su repercusión social, en especial, en la población infantil. Aunado que está estipulado dentro del grupo que consagra el Título IV Capítulo II del Código Penal (Ley 599 de 2000), llamado “De los Actos Sexuales Abusivos”, con el agravante que es respecto de un menor de catorce años, lo que de conformidad con el numeral 6° del artículo 310 de la Ley 906 de 2004, es una circunstancia que incumbe una relevante protección para toda la población infantil, y especialmente, quien se anunciara como víctima, esto es, la menor “KMA”.

De conformidad con el artículo 311 ibídem, los hechos valorados en la audiencia preliminar de imposición de medida de aseguramiento, dieron cuenta que se tratan de aquellos donde se pone en riesgo o afectan los derechos relacionados con la libertad, integridad y formación sexual, 22 CSJ, Cas. Penal, Sentencia del 17 de septiembre de 2019.

Rad. 55519 (SP3812-2019). M.P. Eugenio Fernández Carlier. Entre otras. 23 Sentencia C – 469 de 2016. Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-001-2017-00134-01 máxime si se trata de un sujeto especial protección como son los menores de edad, los cuales para el caso estaban presuntamente alterados por una familiar de la menor “KMA”. En consecuencia, existieron motivos debidamente fundados para entender e inferir que se podría atentar contra ella o su familia.

Por otra parte, atendiendo que la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, se cumple el presupuesto en el artículo 313 numeral 2 de la Ley 906 de 200424, en tanto y cuanto conforme lo estipulado en el artículo 209 del C. Penal, el delito de acto sexual con menor de catorce años, tiene una pena mínima de nueve (9) años y máxima de trece (13) años, de modo entonces que excede los cuatro (4) años de que exige aquel articulado.

Por ser el delito de actos sexuales con menor de catorce años, aquellos calificados por el legislador como los que atentan contra la libertad, integridad y formación sexuales, en niños y niñas, al existir inferencia razonable de la posible participación del señor Juan Carlos Mercado Montes, por la conducta punible imputada, la única medida de aseguramiento procedente era la detención preventiva en establecimiento de reclusión, tal como se consideró en sede de control de garantías.

Se advierte que los intereses superiores de los menores tienen especial regulación y protección en el ámbito internacional y local, dando relevancia al amparo y cuidado de sus derechos por parte de la familia, la sociedad y el Estado en procura del bienestar de aquellos. Premisa protectora constitucional que nace de lo dispuesto en el artículo 44 de la Carta Política, que refiere el trato preferente que se debe dar a los menores y su protección contra cualquier situación que pueda afectar su salud física o sicológica, como parte del llamado interés superior del menor y el principio pro infans.

(…). Vista la relevancia que tiene para el presente caso la protección de los intereses superiores de la menor “KMA”, la Sala concluye que la medida de aseguramiento con detención preventiva, resultó razonable y proporcionada, por cuanto se ajustó a la fines constitucionales y legales, y fue en amparo de los derechos de la menor, dada la gravedad y naturaleza del delito”.

Bajo ese esquema, no se observa ninguna actuación abiertamente desproporcionada de las demandadas al emitir la medida de aseguramiento impuesta dentro del proceso penal seguido en contra del señor Oscar Javier Herazo, razón por la que se no puede predicar el carácter de injusta a la privación de la libertad, pues de acuerdo con las especiales características del caso, había motivos suficientes para ello.

Finalmente, es importante reiterar que el delito por el cual se investigaba al sujeto era de aquellos que se podían investigar de oficio y no era desistible por la parte que denunció los hechos, entre otros, por el carácter superior de los derechos de los niños, como se explicó que requería del Estado todo su poder para llegar a una conclusión final sobre la ocurrencia del hecho, por lo que al no aceptarse el desistimiento 24 ARTÍCULO 313.

PROCEDENCIA DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA. <Artículo modificado por el artículo 60 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Satisfechos los requisitos señalados en el artículo 308, procederá la detención preventiva en establecimiento carcelario, en los siguientes casos: (…) 2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años.

Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-001-2017-00134-01 presentado por la abuela de la menor, tampoco se generó una falla en el servicio por parte de las accionadas. Al efecto “Debe recordarse que quien solicita indemnización de perjuicios porque considera que su privación de la libertad fue injusta no sólo debe probar que se restringió el derecho a la libertad y que el proceso penal culminó con sentencia absolutoria o con resolución de preclusión de la investigación, sino que debe acreditar su detención y que las condiciones en que ésta se presentó se realizaron de forma ilegal, para acreditar que el daño que alega tiene el carácter de antijurídico” 25.

En ese sentido, de acuerdo con el artículo 167 del Código General del proceso, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, y no cabe duda de que en ejercicio del medio de control de reparación directa, corresponde al extremo activo acreditar el daño antijurídico alegado, del cual se pretende su indemnización. Sobre la concepción del daño, el Consejo de Estado ha sostenido26: “Como ya lo ha precisado la Sección Tercera, el daño debe ser cierto; es decir, “no puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas”27.

Así pues, “la sola inferencia o afirmación en la demanda acerca de la ocurrencia de un daño, no resulta suficiente para tenerlo como acreditado, en la medida en que es necesario e indispensable que el demandante respalde tales afirmaciones con el material probatorio suficiente para su comprobación en el proceso. Se recuerda que de conformidad con el régimen de responsabilidad vigente, el daño no se presume, de manera que quien alega su ocurrencia debe probarlo”28.

El daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere estar cabalmente estructurado; por tal motivo, esta Sección del Consejo de Estado29 ha establecido que resulta imprescindible acreditar los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) que el daño es antijurídico, esto es, que la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo, “Con ello, entonces, se excluyen las decisiones que se mueven en la esfera de lo cuestionable o las sentencias que contienen interpretaciones válidas de los hechos o derechos”30.; ii) que se lesiona un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y; iii) que el daño es cierto, es decir, que se puede apreciar material y jurídicamente y, por ende, no se limita a una mera conjetura”.

Como consecuencia de lo anterior, al no hallarse estructurados los elementos de la responsabilidad del Estado por la alegada privación injusta de la libertad, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 21 de abril de 2020, radicado interno: 52206.

C.P.: Nicolás Yepes Corrales. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 19 de febrero de 2021, C.P.: Marta Nubia Velásquez Rico. Radicado: 60533. 27 “Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 25 de marzo de 2015, exp. 250002326000 2001 02469 01 (32.570), M.P. Hernán Andrade Rincón”. 28 “Ibídem”. 29 “Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, exp. 16.516 MP.

Enrique Gil Botero y sentencia del 6 de junio de 2012, exp. 24.633, M.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en sentencia del 24 de octubre de 2017, expediente No 32.985B, entre otras”. 30 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 27 de abril de 2006, expediente: 14837 y 23 de abril de 2008, expediente: 16271.

Reiterada por la Subsección A, en sentencia del 1 de marzo de 2018, expediente 52.097, y por la Subsección C, en sentencia del 7 de mayo de 2018, expediente 40.610. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-001-2017-00134-01 3. Costas de segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA en concordancia con los artículos 365 y 366 del CGP y por la prosperidad del recurso de apelación se debería imponer condena en costas a la parte demandante, no obstante, la Sala no aprecia que la demanda haya carecido de razones de fundabilidad, por lo que se abstendrá de imponerlas. 4.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 2 de diciembre de 2020, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo.

SEGUNDO: SIN COSTAS, por lo expuesto.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el sistema informático “Justicia Siglo XXI”. Las copias que se soliciten de los fallos de primera y segunda instancia, se tramitarán por la secretaría del Juzgado de primer grado. Esta providencia se discutió y aprobó en Sala, en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. De los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS