TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, siete (7) de diciembre de dos mil veintitrés (2023). MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: BALTASAR SAJONERO Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL RADICADO: 20001-33-33-004-2017-00387-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO A TRATAR Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 25 de junio de 2021, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar en el proceso de la referencia, por la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de reparación directa, los demandantes, actuando por conducto de apoderado judicial, solicitaron que se declarara administrativa y patrimonialmente responsable a la entidad demandada por los perjuicios ocasionados a raíz de los hechos ocurridos el 23 de febrero de 2015 en el municipio de Valledupar, donde presuntamente agentes de la Policía Nacional le causaron la muerte del joven MAURICIO FABIÁN SAJONERO ANILLO cuando se desplazaba como parrillero en una moto.
Como consecuencia de la anterior declaración, solicitaron los demandantes que se les reconociera a título de indemnización los siguientes perjuicios: - Perjuicios materiales A título de lucro cesante en favor de Mateo Fabián Sajonero Galicia, hijo de la víctima, calculado con una base mínima del 50% del SMMLV hasta cuando cumpla 25 años de edad. - Perjuicios inmateriales Aduciendo como base para reclamarlos el hecho del padecimiento y zozobra sufridas por ellos al tener que afrontar injustamente la muerte del menor Mateo Fabián Sajonero Anillo, solicitaron el reconocimiento de las siguientes sumas de dinero a título de daño moral: Reparación directa Proceso No. 2017-00387-01 Sentencia de segunda instancia 2 NOMBRE CUANTÍA DE LA INDEMNIZACIÓN BALTAZAR SAJONERA CÓRDOBA (PADRE) 100 SMLMV RUTH MARINA ANILLO ARAGÓN (MADRE) 100 SMLMV MATEO FABIAN SAJONERO GALICIA (HIJO) 100 SMLMV ANA MARCELA GALICIA VELASCO (COMPAÑERA PERMANENTE) 100 SMLMV HAIR SAID SAJONERO ANILLO (HERMANO) 50 SMLMV CARMEN CORDOBA TRIANA (ABUELA) 50 SMLMV FANNY ELENA ARAGON TOLOZA (ABUELA) 50 SMLMV FERNANDO ANILLO ARAGÓN (TIO) 35 SMLMV MARTÍN ANILLO ARAGÓN (TIO) 35 SMLMV RUBY ANILLO ARAGÓN (TIA) 35 SMLMV JULIO CESAR ANILLO ARAGÓN (TÍO) 35 SMLMV HUMBERTO SAJONERO CÓRODBA (TÍO) 35 SMLMV MARIA ESPERANZA SAJONERO CÓRDOBA (TIA) 35 SMLMV Por concepto de daño a la afectación relevante de bienes o derecho constitucional 200 SMLMV para los padres, el hijo y la compañera permanente.
Solicitó además la actualización de la condena con el IPC, condena en costas y agencias en derecho 2.2.
HECHOS Los hechos fueron narrados en la demanda así: Según los demandantes el día 23 de febrero de 2015 el menor Mauricio Fabián Sajonero Anillo se desplazaba como parrillero en una motocicleta cuando fue impactado por la Policía Nacional quien afirmó venía en su persecución y como consecuencia de ello resultó muerto. Por estos hechos se adelantaron los correspondientes procesos penal y disciplinario en los que se constató que la víctima no agredió o atacó a los agentes de policía para que ellos reaccionaran disparándoles, teniendo en cuenta que al hacer la necropsia no se encontraron residuos de pólvora en sus manos. Adujo el apoderado de los demandantes que según los testigos presenciales del hecho el arma que se encontró en poder del menor fallecido fue implantada por los policías en la mano izquierda sin saber que la víctima era diestro.
2.2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia del 25 de junio de 2021, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda por encontrar probada la responsabilidad de los agentes de Policía. En la providencia una vez realizada la valoración de las pruebas aportadas en el expediente, el juzgado encontró que la entidad demandada era responsable de los perjuicios ocasionados a los demandantes, considerando que en el expediente se demostró que existió un uso excesivo de la fuerza pública porque si los agentes consideraban que quienes se desplazaban en la motocicleta eran sospechosos de haber cometido un delito no debieron hacer uso de sus armas inmediatamente sin haber constatado o verificado si realmente esas personas habían participado en un ilícito.
Reparación directa Proceso No. 2017-00387-01 Sentencia de segunda instancia 3 Para llegar a tal conclusión, el juzgado analizó las pruebas allegadas al proceso y trasladadas de los procesos penal y disciplinario y sostuvo que según el informe del perito de la Policía Judicial del CTI de la Fiscalía General quien citó a uno de los testigos presenciales, uno de los agentes le disparó a la víctima cuando se encontraba tendido en el suelo, hecho que coincidió con la necropsia que aseguró que el impacto fue hecho a una distancia de 1.20 metros y que al momento de efectuarse el disparo la víctima se encontraba de espaldas a su victimario, es decir que el joven fue impactado cuando se encontraba en el piso en el sitio donde se hizo el levantamiento por la policía judicial.
El a quo además consideró que de las pruebas testimoniales que se recaudaron en el proceso penal que se adelantó a los agentes de la policía que participaron en el suceso fueron contundentes, y de ellos puede colegirse que los demandantes resultaron heridos por los mismos agentes de la Fuerza Pública que les dieron la señal de alto. Además, que contrario a lo afirmado por la demandada en su contestación de la demanda, no se logró demostrar que los demandantes hubieran arrollado con su vehículo a algunos patrulleros de la policía que los detuvieron, por lo que entonces la respuesta de la Fuerza Pública fue desproporcionada y contraria a los postulados legales que reglamentan el uso de las armas de fuego de dotación oficial.
Adicionalmente evidenció que el joven Sajonero Anillo en el momento de la persecución no utilizó arma alguna ya que el informe de medicina legal afirmó que la prueba de absorción atómica fue negativa porque no se detectaron residuos de disparo. Así concluyó que: “… las circunstancia reseñadas y que tienen que ver con los hechos por los que se acusa a los miembros de la Institución demandada, son indicativas y nos llevan necesariamente a la conclusión de que el proyectil que causó la muerte del menor SAJONERO ANILLO fue disparado por uno de los Policías que ejecutaban el operativo de persecución mencionado, sin que el accionante haya realizado ninguna maniobra que pusiera en riesgo la vida de alguno de los policiales que realizaron el procedimiento, tal como lo señalan en su declaración los testigos y el informe de policía judicial referenciados.
Por tanto, los hechos reseñados constituyen graves indicios de falla del servicio por parte de la institución estatal, por cuanto la conducta de los policiales de disparar el arma de dotación como una forma de detener a los motociclistas que estaban escapando fue irregular, innecesaria e imprudente y constituye un típico caso de exceso en el uso de la fuerza, puesto que está demostrado que la víctima, al momento de los hechos no disparó arma de fuego alguna que representaran, se reitera, un peligro para la integridad física de los miembros de la fuerza pública, por lo que no era necesario que hicieran uso de sus armas de dotación oficial para someterles y porque, además, bien pudieron ocasionar no sólo la muerte al motociclista perseguido y a su acompañante sino que pudo causar daño a otras personas que transitaban por ese lugar, como de hecho sucedió con el señor MANUEL ANTONIO OTERO MALDONADO, quien transitaba por el lugar de los hechos y resultó herido”.
En torno a los perjuicios, el juzgador de primer grado concedió los perjuicios morales reclamados por los padres, el hijo y la abuela paterna y negó los reclamados por Ana Marcela Galicia Velasco, porque no acreditó su condición de compañera permanente, así como los de Hair Said Sajonero Anillo, hermano, Fanny Elena Aragón, abuela materna, Yaquelin Velasco Macía y Maria Eugenia Sajonero Córdoba Tíos puesto que no se aportaron los registros civiles correspondientes y Reparación directa Proceso No. 2017-00387-01 Sentencia de segunda instancia 4 tampoco se allegó prueba idónea que acredite la relación afectiva entre los tíos y la víctima.
De igual manera negó los perjuicios a Fernando Anillo Aragón, Martín Anillo Aragón, Ruby Anillo Aragón, Julio Cesar Anillo Aragón, Humberto Sajonero Córdoba, María Esperanza Sajonero Córdoba tíos de la víctima directa. Negó también los perjuicios solicitados por concepto de daño a la vida de relación por considerar que no obraban elementos de convicción acerca de la afectación grave del entorno social de los demandantes, así como la afectación de otros bienes, intereses o derechos constitucionales que pudiesen ser reconocidos de manera autónoma como consecuencia de la muerte de su familiar.
Se negó la condena en costas y agencias en derecho. 2.3.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La sentencia reseñada fue recurrida en alzada por ambas partes, bajo argumentos que pueden sintetizarse de la siguiente manera: a) Apelación de la parte demandada Reprochó la sentencia de primer grado en lo atinente a la valoración probatoria ejercida por el juez de primera instancia y bajo la cual se imputó el daño padecido por los demandantes a la actividad de la Administración, porque no se acreditó la existencia de los tres elementos de la responsabilidad.
Consideró que las afirmaciones del fallo carecen de fundamento probatorio por cuanto los agentes de la Policía desplegaron su accionar por motivos de policía al ser informados de un hurto a una ciudadana y que fue visto por el personal policial quienes iniciaron persecución de dos personas en una motocicleta, que tenían un arma de fuego y la accionaron.
Las personas de la moto se cayeron y el conductor huyó, pero su acompañante quedó tendido en la vía muerto y al lado con un arma artesanal y un impacto de arma de fuego, por eso se iniciaron los procedimientos correspondientes. Manifestó que la Policía adelantó proceso disciplinario contra los presuntos actores el cual fue archivado. En el proceso se plasmaron los mismos hechos aquí narrados y se añadió que los jóvenes en la moto no atendieron el llamado de detenerse.
Insistieron en que el joven fue herido por proyectil de arma de fuego de cara única en el cráneo, pero el proyectil fue por arma tipo revolver mientras que los policías portaban armas tipo pistola. Manifestó que la responsabilidad no puede ser objetiva, sino que debe probarse la falla en el servicio y en el sub lite eso no ocurrió porque no hay evidencia de que los policiales hubieran disparado y ocasionado la muerte del joven.
Reiteró que no podía haber falla en el servicio porque se cumplieron las funciones a cabalidad, pero actos ajenos de terceros no pueden ser causales de responsabilidad contra la institución. No cometieron daño alguno a ninguna persona ni participaron con dolo o culpa en la realización de dichas conductas, de manera que el daño pudo ser causado por terceras personas.
Reparación directa Proceso No. 2017-00387-01 Sentencia de segunda instancia 5 Manifestó que existió un procedimiento policial en el sitio en que ocurrieron los hechos, pero no se ha probado que la Policía ocasionara la muerte del joven, para esclarecer lo ocurrido se adelantó investigación disciplinaria que fue archivada. Trajo a colación la jurisprudencia del Consejo de estado sobre el hecho de un tercero y sus características para indicar que en lo narrado no existe certeza de que los agentes dispararan contra el joven Sajonero.
Finalmente adujo que la conducta de la víctima fue determinante en lo que ocurrió de manera que debe aplicarse la reducción de la indemnización por concurrencia de culpas. Concluyó que en el sub lite no se cuenta con prueba técnica o testimonial fehaciente que conduzca a determinar que el personal uniformado fue quien disparó al joven Sajonero Anillo, razón por la cual no puede atribuirse responsabilidad a la Policía sino al mismo actor porque su conducta contribuyó al daño ya que no obedeció la orden de detención y huyó por toda la ciudad a alta velocidad, infringiendo normas de tránsito y demás. b) Apelación de la parte demandante Por su parte, el apoderado de los actores recurrió la sentencia apelada únicamente en cuanto a la negativa de los perjuicios morales a un hermano, la abuela materna y los tíos aduciendo que no se probó el parentesco por ausencia de los registros civiles correspondientes, a pesar de que en el acápite de pruebas de la demanda se relacionaron tales registros como obrantes en el proceso.
Bajo ese argumento solicitó que se concedieran los perjuicios morales a quienes fueron negados en la sentencia de primera instancia. III. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 29 de septiembre de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar.
Como los recursos fueron interpuestos en vigencia de la Ley 20280 de 2021 y no fue necesario practicar pruebas en segunda instancia se omitió correr traslado para alegar de conclusión. IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no rindió concepto al interior de este proceso. V. CONSIDERACIONES Al no advertirse en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia del 25 de junio de 2021. 5.1.
COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en Reparación directa Proceso No. 2017-00387-01 Sentencia de segunda instancia 6 segunda instancia de la apelación presentada contra la sentencia dictada en el presente asunto.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar si la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, debe ser revocada en atención a los argumentos expuestos en sendos recursos de apelación, y determinar si la actuación desplegada por los miembros de la Policía Nacional en los hechos descritos en la demanda, constituyen una falla del servicio o uso excesivo de la fuerza pública.
De igual manera se pronunciará la Sala sobre los perjuicios morales a quienes fueron negados en primera instancia. Para desatar el problema jurídico anterior, deberá la Sala profundizar en: i) el régimen de responsabilidad extracontractual del Estado por falla del servicio; ii) la responsabilidad estatal por el uso de la fuerza pública; y iii) el análisis del caso concreto a la luz de las pruebas aportadas en el expediente y los fundamentos de la apelación. 5.3.
FUNDAMENTOS DE DERECHO. a) Del régimen de responsabilidad del Estado por la falla del servicio En virtud de lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia de 1991, el Estado será patrimonialmente responsable por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión imputable a sus agentes. En efecto, dos son los postulados que fundamentan dicha responsabilidad: i) El daño antijurídico, y ii) la imputación del mismo a la administración. “ARTICULO 90.
El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este.”-Sic para lo transcrito- Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que “la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable1”.
Ahora, dentro del marco de la responsabilidad del Estado por sus acciones u omisiones, la doctrina y la jurisprudencia colombiana han dado paso a dos regímenes: uno subjetivo, cuyo título de imputación es la falla del servicio; y uno objetivo, donde el título de imputación puede variar desde el daño especial, riesgo excepcional, etc. Sobre la falla del servicio, el Consejo de Estado en sentencia de fecha 14 de septiembre de 2011, con ponencia del Consejero Mauricio Fajardo Gómez, dentro del radicado No. 66001-23-31-000-1998-00496-01(22745), se manifestó: 1 Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996.
Reparación directa Proceso No. 2017-00387-01 Sentencia de segunda instancia 7 “También ha sostenido que el mandato que impone la Carta Política en el artículo 2 inciso 2, consistente en que las autoridades de la República tienen el deber de proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades “debe entenderse dentro de lo que normalmente se le puede exigir a la administración en el cumplimiento de sus obligaciones o dentro de lo que razonablemente se espera que hubiese sido su actuación o intervención acorde con las circunstancias tales como disposición del personal, medios a su alcance, capacidad de maniobra etc., para atender eficazmente la prestación del servicio que en un momento dado se requiera”, así, las obligaciones que están a cargo del Estado –y por lo tanto la falla del servicio que constituye su trasgresión–, han de mirarse en concreto frente al caso particular que se juzga, teniendo en consideración las circunstancias que rodearon la producción del daño que se reclama, su mayor o menor previsibilidad y los medios de que disponían las autoridades para contrarrestarlo.
Se le exige al Estado la utilización adecuada de todos los medios de que está provisto, en orden a cumplir el cometido constitucional en el caso concreto; si el daño se produce por su incuria en el empleo de tales medios, surgirá su obligación resarcitoria; por el contrario, si el daño ocurre pese a su diligencia no podrá quedar comprometida su responsabilidad.
(…) La falla del servicio o la falta en la prestación del mismo se configura por retardo, por irregularidad, por ineficiencia, por omisión o por ausencia del mismo. El retardo se da cuando la Administración actúa tardíamente ante la ciudadanía, en prestar el servicio; la irregularidad, por su parte, se configura cuando se presta el servicio en forma diferente a como es lo esperado o lo normal, contrariando las normas, reglamentos u órdenes que lo regulan; y la ineficiencia se configura cuando la Administración presta el servicio, pero no con diligencia y eficacia, como es su deber legal.
Y obviamente se da la omisión o ausencia del mismo cuando la Administración, teniendo el deber legal de prestar ese servicio, no actúa, no lo presta y queda desamparada la ciudadanía"-sic para lo transcrito-. Así las cosas, la responsabilidad del Estado se configura bajo el régimen subjetivo y el título de imputación correspondiente a la falla del servicio, cuando existe una irregularidad en el actuar de una entidad de carácter público, es decir, la culpabilidad de la Administración, lo que significa, que además de acreditar la actuación, el daño y el nexo causal, es preciso evidenciar un Estado alejado de criterios de buen servicio público y por el contrario, se presenta como vulnerador de derechos, bien sea por su actuación o su omisión. No obstante, la protección de los derechos de las personas en sus bienes e integridad física no opera de tal manera que cualquier menoscabo en ellos conlleve en forma directa al deber de resarcimiento de perjuicios, pues el Estado se obliga también desde el terreno de lo real a ejercer su función administrativa: “Frente a esto último debe anotarse que, si bien la Carta Política ordena proteger a todas las personas en sus bienes e integridad física, no significa que todos los daños sufridos por estos en el territorio nacional deban ser reparados por el Estado.
El análisis para establecer si existe falla del servicio no debe trabajarse en escenarios ideales sino desde una perspectiva real, por tanto, al juez le corresponde para definir si está en presencia de esta figura, revisar las circunstancias específicas en las que se produjo el hecho (de tiempo y lugar), los medios (técnicos y financieros) con que se contaba para hacerle frente a la obligación cuestionada, así como también examinar la previsibilidad del daño, pues una cosa es la capacidad de maniobra que en teoría tiene la administración para evitar el daño y otra, la viabilidad real de conjurar el perjuicio.
Con todo, debe tenerse en la cuenta lo dicho por nuestro tribunal de cierre en el sentido de que la relatividad de las obligaciones del Estado no excusa el incumplimiento Reparación directa Proceso No. 2017-00387-01 Sentencia de segunda instancia 8 a sus deberes, sino que debe examinarse en cada caso si en efecto fue imposible cumplir con los estándares funcionales2”. –Sic para lo transcrito-.
Así, el título de imputación por excelencia de falla del servicio se consagra como un título con función reparadora, preventiva y de aplicación preferente, en la medida que el juez de lo contencioso administrativo, al analizar un caso particular debe encauzar la responsabilidad del Estado por este título de imputación de corte subjetivo si halla probada la falla aún si en casos como el que se somete a su jurisdicción se tiene como criterio orientador algún sistema de responsabilidad objetivo, a fin de ejercer pedagogía práctica sobre la función administrativa y conminar con la condena a la Administración a perfeccionar el ejercicio de su función. a) De la responsabilidad extracontractual del Estado por el uso de la fuerza pública Con el advenimiento de la Carta Política de 1991 se instituyó en clave constitucional el mandato a cargo de las autoridades públicas de brindar protección y seguridad a los habitantes del territorio nacional como un fin esencial del Estado, consagrado tanto en el preámbulo de la Constitución como en sus artículos 1 y 2, éste último que es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 2.
Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”. – Sic para lo transcrito-. La misma Carta estableció las instituciones públicas a cuyo cargo quedó la protección concreta de las personas residentes en Colombia, preceptuando en su parte orgánica la consagración de la Fuerza Pública, compuesta por la Policía Nacional y el Ejército Nacional como entes del Estado que cumplen esta misión constitucional de preservar los derechos de las personas en ese sentido.
Mientras el Ejército Nacional tiene a su cargo defender la soberanía, la independencia, la integridad del territorio y el orden constitucional3, la Policía Nacional cumple con la función de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y las libertades públicas, asegurando que los habitantes del territorio nacional convivan en condiciones pacíficas4.
Para lograr tal cometido esencial del Estado, la norma suprema en su artículo 223 le atribuyó a la Fuerza Pública la autorización exclusiva y legítima de portar armas, sin embargo, el empleo de las mismas debe ajustarse estrictamente a los postulados característicos de un Estado social de derecho de garantías antropocéntricas, de manera que éste sólo puede tener lugar en casos excepcionales y sólo bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
Sobre el particular, resulta oportuno citar lo que la jurisprudencia de la Sección Tercera del 2 Yong Serrano, Samuel. La falla del servicio, más allá de un título de imputación jurídica. Editorial Ibáñez, Bogotá – D.C., 1ra edición, 2021, página 35. 3 Artículo 217 de la Constitución Política de 1991. 4 Artículo 218 de la Constitución Política de 1991.
Reparación directa Proceso No. 2017-00387-01 Sentencia de segunda instancia 9 Consejo de Estado ha afirmado recientemente, analizando en qué eventos el empleo de las armas de fuego por parte de agentes de la Fuerza Pública se torna legítimo, a la luz de disposiciones de derecho convencional que se integran a nuestro ordenamiento jurídico: “Sobre el empleo de las armas por parte de la fuerza pública esta Corporación ha dicho que los “Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de hacer cumplir la Ley” comprenden el de licitud, según el cual los funcionarios encargados de cumplirla no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en los siguientes casos: (i) en defensa propia o de otras personas en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, (ii) con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida, (iii) con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, (iv) para impedir su fuga y solo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos, y (v) en cualquier caso solo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida5.
También se resalta lo dispuesto por la Resolución no. 14 de 1990 de Naciones Unidas que adopta y desarrolla dichos principios, establece que cuando el empleo de las armas de fuego sea inevitable los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley: (i) se identificarán como tales y darán una clara advertencia de su intención de emplear armas de fuego con tiempo suficiente para que se tome en cuenta, salvo que al dar esa advertencia se pusiera indebidamente en peligro a los funcionarios y se creara un riesgo de muerte o daños graves a otras personas o resultara evidentemente inadecuada o inútil dadas las circunstancias del caso, (ii) utilizarán en la medida de lo posible medios no violentos antes de recurrir al empleo de la fuerza y de armas de fuego, (iii) podrán utilizar la fuerza y armas de fuego solamente cuando otros medios resulten insuficientes o no garanticen de ninguna manera el logro del resultado previsto (principio de necesidad), (iv) ejercerán moderación y actuarán en proporción a la gravedad del delito y al objetivo legítimo que se persiga (principio de proporcionalidad), (v) reducirán al mínimo los daños y lesiones y respetarán y protegerán la vida humana, (vi) procederán de modo que se presten lo antes posible asistencia y servicios médicos a las personas heridas o afectadas, (vii) procurarán notificar lo sucedido a la menor brevedad posible a los parientes o amigos íntimos de las personas heridas o afectadas, y (viii) comunicarán el hecho inmediatamente a sus superiores6”. –Sic a lo transcrito-.
Armonizando el texto constitucional mismo, se encuentra entonces que la preservación del orden público y la garantía de protección a los habitantes del territorio nacional, entendidas éstas como función administrativa, resultan controlables por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, especialmente en cuanto el uso de la fuerza pública que se emplea con el fin de cumplir con la obligación constitucional en comento puede llegar a configurar un daño antijurídico del cual el Estado tendrá que hacerse responsable a la luz de lo dispuesto en el artículo 90 constitucional.
Ello sucedería principalmente cuando el empleo de armas de fuego o cualquier otro método de fuerza por parte de los agentes de las instituciones que componen la Fuerza Pública se desborda de los criterios axiológicos que revisten esta atribución especial dada a estas instituciones, esto es, los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
En lo atinente a éste último principio, especialmente se ha referido la jurisprudencia del máximo órgano de lo contencioso administrativo, indicando: 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de mayo de 2014, rad.: 05001-23-31-000-2000-04596-01 (29.882), M.P.: Ramiro Pazos Guerrero. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de octubre de 2021, rad.: 19001-33-31-006-2013-00128- 01(56777), M.P.: Fredy Ibarra Martínez.
Reparación directa Proceso No. 2017-00387-01 Sentencia de segunda instancia 10 “La Sala, en reiterada jurisprudencia, ha reconocido la legítima defensa como causal de exoneración de responsabilidad de la administración; sin embargo, en situaciones como la que se discute en el presente proceso, ha prestado especial atención a los casos en que la ley permite el uso de las armas por parte de los miembros de la fuerza pública en el cumplimiento de sus funciones.
El examen de la proporcionalidad que debe existir entre la respuesta de la fuerza pública y la agresión que ella misma padece, en éste tipo de eventos, para que su conducta pueda configurar una legítima defensa, debe someterse a un examen más riguroso que el que se pudiera hacer en el común de los casos. Efectivamente, los elementos configurantes de la legítima defensa deben aparecer acreditados de manera indubitable, de modo que el uso de las armas de fuego aparezca como el único medio posible para repeler la agresión o, dicho de otra forma, que no exista otro medio o procedimiento viable para la defensa; que la respuesta armada se dirija exclusivamente a repeler el peligro y no constituya una reacción indiscriminada, y que exista coherencia de la defensa con la misión que legal y constitucionalmente se ha encomendado a la fuerza pública7” Así, para atribuir responsabilidad al Estado por la conducta constitutiva de uso desproporcionado de la fuerza, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha encontrado primordialmente aplicable el régimen subjetivo de imputación, es decir, la falla del servicio probada, pero debe resaltarse que en todo caso el juez de cada causa debe hacer uso del principio iura novit curia, según el cual, del examen de cada caso concreto puede el juez encuadrar la responsabilidad extracontractual pública en títulos de imputación que pertenecen al régimen objetivo de responsabilidad, en los cuales no es necesaria la demostración de la falla de la administración o una valoración subjetiva del servicio público ejercido, de manera que pueda atribuirse responsabilidad al Estado con la sola acreditación del daño y la imputación de este a la actividad estatal: “Concerniente a la imputación jurídica de aquellos daños causados por el uso de armas de fuego por parte de agentes estatales, se ha entendido, en principio, que su sola utilización genera un riesgo de naturaleza excepcional que le impone a la administración, como beneficiaria de la actividad riesgosa, la obligación de resarcir los daños que su materialización determine, lo que permite una imputación bajo un régimen eminentemente objetivo en el que es irrelevante la calificación de la conducta estatal; a efectos de exonerarse de responsabilidad, corresponde a la parte pasiva acreditar la ocurrencia de una de las causales eximentes de responsabilidad establecidas por el ordenamiento jurídico, a saber, el hecho de un tercero, el hecho de la víctima y la fuerza mayor.
En consecuencia, cuando el daño es la materialización del peligro que deviene del ejercicio de actividades peligrosas, en principio, no es necesario hacer un análisis subjetivo para estructurar el juicio de responsabilidad del Estado, sino determinar si la actividad peligrosa implicó la concreción de una lesión para los bienes, derechos y/o intereses de un sujeto de derecho, de modo tal que la demandada sea la llamada a responder por ellos.
No obstante, ello no impide que, acreditada una falla o falta en la prestación del servicio estatal, dicha falencia también pueda y deba advertirse, por ejemplo, cuando se demuestre que se empleó la fuerza letal de manera desproporcionada, excesiva o ilegítima, se actuó en contra de los reglamentos de la actividad o se omitió un deber legalmente exigible, entre otros eventos, sin que ello mute el régimen de responsabilidad a aplicar8”.-Sic para lo transcrito-.
Diferenciando entre uno y otro, la Sección Tercera ha insistido en que si bien el uso excesivo de la fuerza puede implicar por sí misma la acusación de un daño antijurídico por el empleo de armas de dotación oficial, que por ser una actividad peligrosa se orienta naturalmente a un régimen de imputación de corte objetivo como lo es el riesgo excepcional, el uso desproporcionado de la fuerza pública 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 14 de 2004, rad.: 20001-23-31-000-1996-3068-01 (14.902), M.P.: Alier Eduardo Hernández Enríquez. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de septiembre de 2019, rad.: 19001-23-31-000-2001- 04368-02 (45.490), M.P.: Ramiro Pazos Guerrero.
Reparación directa Proceso No. 2017-00387-01 Sentencia de segunda instancia 11 encuadra en mayor medida con el régimen subjetivo clásico de falla del servicio, pues la sola desproporción o irracionabilidad en el empleo de la fuerza se traduce en una desatención al deber constitucional y legal en el ejercicio de esta función administrativa: “Ahora bien, sobre la imputación jurídica de la obligación de indemnizar el daño causado, la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que, en principio, el régimen de responsabilidad por daños causados con armas de dotación oficial en operaciones militares y procedimientos de policía, es el objetivo por riesgo excepcional.
Bajo este patrón de atribución de responsabilidad, solo es necesario determinar: (i) la existencia del daño, (ii) la utilización de un arma de dotación oficial por parte de un agente de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado en ejercicio de sus funciones; y (iii) la relación de causalidad entre los anteriores. Como en todo régimen objetivo, operan las causales excluyentes de la imputación. (…) Empero, la atribución de responsabilidad al Estado por daños ocasionados con arma de dotación oficial debe encuadrarse en el esquema de responsabilidad subjetiva por falla del servicio, cuando se pruebe que el uso de la fuerza fue desproporcionado o excesivo, como lo ha advertido la Sala9”. –Se resalta por fuera del texto original-.
Aunado a lo anterior, la jurisprudencia también ha señalado que, sea cual sea el régimen de imputación aplicable, le corresponde a la parte demandante la carga mínima de probar que el daño ocasionado por el uso desproporcionado de la fuerza obedeció a una conducta desplegada por agentes estatales en ejercicio del servicio público, pues sólo la conexión entre el servicio público con la actitud ilegítima del empleo de la fuerza, hacen responsable al Estado por tales daños: “Según la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, no todas las actuaciones de los funcionarios públicos comprometen la responsabilidad de la Administración, sino solo aquellas que tengan algún nexo o vínculo con el servicio, puesto que, si bien los agentes estatales son personas investidas de dicha calidad, lo cierto es que dentro de su ámbito privado actúan como cualquier particular y pueden cometer infracciones y delitos comunes, “sin relación alguna con su calidad de funcionarios, es decir, separados por completo de toda actividad pública”.
Para establecer cuándo determinado hecho guarda relación con el servicio, la Sala ha indicado que el juzgador debe examinar, de acuerdo con el material probatorio recaudado en el proceso, las circunstancias que rodearon la actuación del agente para establecer si, en su exteriorización, aquella se presentó como expresión o consecuencia del servicio público, pues la sola calidad de funcionario que ostente el autor del daño, el horario del servicio o los instrumentos utilizados en su ejecución resultan insuficientes como criterio de imputación del daño a las entidades estatales10”. –Sic para lo transcrito-.
En suma, el uso de la fuerza legítima del Estado debe emplearse de manera excepcional y en todo caso, debe establecerse en cada caso en particular si se incurrió en una falla del servicio o daño especial o riesgo excepcional, por haber ocurrido un uso desproporcionado de la fuerza pública, para lo cual debe examinarse la razonabilidad, necesidad y proporcionalidad de la agresión, y dilucidar si se ajustó o no a los parámetros legales y constitucionales, en procura de garantizar el respeto a la dignidad humana y la vida. 5.4.
PRUEBAS Las pruebas relevantes para la decisión son: 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de octubre de 2019, rad.: 68001-23-31-000-2004-03019- 01 (45655), M.P.: Jaime Enrique Rodríguez Navas. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de junio de 2021, rad.: 68001-23-31-000-2008-00106- 01(45667), M.P.: María Adriana Marín. Reparación directa Proceso No. 2017-00387-01 Sentencia de segunda instancia 12 Registros civiles de nacimiento y documentos de identificación de Sajonero Córdoba Margaria, Sajonero Cordoba Baltasar, Sajonero Anillo Mauricio Fabián, Sajonero Galicia Mateo Fabian, Galicia Velasco Ana Marcela, Sajonero Córdoba Humberto, Anillo Aragón Alexander, Anillo Aragón Arnoldo Artenio, Ruby Magalis Anillo Aragón, Nelly María Anillo Aragón, Martín Anillo Aragón, Julio Cesar Anillo Aragón y Fernando Anillo Aragón (Archivo demanda One Drive).
Constancia de conciliación extrajudicial de la Procuraduría 123 Judicial II para Asuntos Administrativos. Registro civil de defunción de Mauricio Fabián Sajonero Anillo donde consta que falleció el 23 de febrero de 2015. Piezas procesales del proceso disciplinario No. DECES -2015-88 de 2017. Copias del proceso penal adelantado por la muerte del joven Sajonero Anillo.
Necropsia 2015010120001000076 del 23 de febrero de 2015 y complemento del 18 de febrero de 2016. Informe de investigador de laboratorio con calenda 24 de febrero de 2015, en el cual ser relacionaron entrevistas a personas relacionadas con los hechos y la declaración recibida al señor Manuel Antonio Otero Maldonado.
5.5. CASO CONCRETO Descendiendo al sub examine, ha de advertirse en primer lugar que el problema jurídico planteado en el recurso de apelación de la parte demandante se circunscribe a la negativa de los perjuicios morales a unos familiares, pues desconocieron lo dispuesto en las sentencias de unificación que la Sección Tercera ha proferido.
De otra parte, el recurso de apelación presentado por la parte demandada se ciñó a atacar la imputación del daño a las demandadas, pues a su parecer, la entidad demandada no está llamada a responder en razón a que no se demostró que los agentes de policía fueran quienes dispararon en contra del vehículo en que se movilizaban los demandantes.
Adujo que en caso de que de las pruebas aportadas al plenario se coligiera lo contrario, se atribuyera la conducta de las víctimas directas del suceso dañoso como con-causa del daño mismo, a fin de reconocer la concurrencia de culpas como causal de atenuación de responsabilidad y, por último, cuestionó la condena en costas impuesta en su contra.
Ahora bien, la Sala considera oportuno destacar que, dado que ambos extremos de la litis apelaron la sentencia de primer nivel, la competencia de este Tribunal amplía su espectro en virtud del fenómeno procesal denominado “apelación conjunta”, regulado en el artículo 328 del Código General del Proceso11, norma aplicable a los asuntos contenciosos en virtud de la remisión expresa a este estatuto procesal hecha en el artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo: 11 “ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia”. – Se resalta por fuera del texto original-.
Reparación directa Proceso No. 2017-00387-01 Sentencia de segunda instancia 13 “De conformidad con lo preceptuado en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en sede contencioso administrativo por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo que es desfavorable al apelante y en caso de que sea apelante único, el ad quem, no podrá hacer más gravosa su situación, principio al que se le ha denominado de la non reformatio in pejus.
Ahora bien, en el presente caso dado que el recurso de apelación contra la sentencia de instancia fue formulado y admitido frente a las dos partes procesales la Sala no encuentra restringida su competencia por tal principio y puede revisar sin limitación la sentencia apelada, así lo dispone el citado artículo 357 cuando prescribe que “cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones12”. –Sic para lo transcrito-.
Así las cosas, en vista que la sentencia fue apelada por ambos extremos de la contienda, esta Corporación cobra competencia ilimitada para resolver sobre los recursos planteados por las partes. Vale aclarar también que, dado que el análisis de la responsabilidad reclamada en el caso que nos ocupa desde la óptica del recurso de apelación incoado por la parte demandada requiere un estudio de la imputación como elemento de la responsabilidad, la Sala estudiará en primer lugar los argumentos de apelación expuestos por la parte demandada, dado que, de prosperar el recurso por ella impuesto, resulta inocuo pronunciarse sobre la apelación propuesta por la parte actora que atiene únicamente a la tasación de los perjuicios inmateriales.
Planteada así la competencia de esta Sala, se advierte en primer lugar que se encuentra acreditado el daño antijurídico consistente en la muerte del joven MAURICIO FABIÁN SAJONERO ANILLO, lo cual encuentra soporte probatorio en el registro civil de defunción y en el protocolo de necropsia practicado, aspecto que no está en discusión en este proceso.
Ahora bien, acreditado el daño como se encuentra, corresponde verificar la imputación del mismo, para lo cual es necesario verificar las circunstancias en que éste se produjo para establecer si puede endilgarse a título de falla del servicio o bajo el título de imputación de riesgo excepcional, pues los casos en que se discute la posible responsabilidad de los agentes del Estado en razón del uso de la fuerza pública, pueden variar entre el régimen subjetivo u objetivo de responsabilidad.
Al respecto, la Policía Nacional adujo que en el proceso no existe prueba pericia o testimonial que demuestre de manera fehaciente que el daño puede ser imputado a la entidad por lo cual concluye que la juez de primera instancia incurrió en una indebida valoración probatoria y por ello la condenó al resarcimiento del daño. Sobre este punto observa la Sala que, pese a la poca actividad probatoria desplegada por la parte actora, el análisis de las pruebas obrantes en los procesos penal y disciplinario que fueron debidamente trasladadas y por eso pueden ser plenamente valoradas en el sub lite, permite evidenciar una serie de indicios que finalmente fueron analizados en la decisión de primera instancia para establecer la responsabilidad de la entidad bajo el título de imputación de falla del servicio.
En efecto debe relevarse que hubo varios indicios convergentes que fueron reseñados en el fallo, los cuales se tuvieron en cuenta como hechos probados a partir de los hechos identificados en la decisión. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de abril de 2015, rad.: 25000-23-26-000-2000-02080-01 (27194), M.P.: Olga Mélida Valle de De La Hoz.
Reparación directa Proceso No. 2017-00387-01 Sentencia de segunda instancia 14 Al respecto debe traerse a colación que el indicio se estructura sobre tres elementos: 1. Un hecho conocido o indicador, 2. Un hecho desconocido, que es el que se pretende demostrar, y 3. Una inferencia lógica a través de la cual, y partiendo del hecho conocido, aplicando las inferencias lógicas y las reglas de la experiencia se logra deducir el hecho que se pretende demostrar.
Los indicios pueden ser necesarios o contingentes, y pueden calificarse como graves y leves, según el grado de probabilidad de su causa efecto y teniendo en cuenta si media un nexo de determinación fundado en razones serias y estables por la común ocurrencia de las cosas o de si se trata de una entre varias posibilidades. Así ha dicho la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: “Precisa la Corte que el indicio es un medio de prueba crítico, lógico e indirecto, estructurado por el juzgador a partir de encontrar acreditado por otros medios autorizados por la ley, un hecho del cual razonadamente, y según las reglas de la experiencia, se infiera la existencia de otro hasta ahora desconocido que interesa al objeto del proceso, el cual puede recaer sobre los hechos, o sobre su agente, o sobre la manera como se realizaron, cuya importancia deviene de su conexión con otros acaecimientos fácticos que, estando debidamente demostrados y dentro de determinadas circunstancias, permite establecer, de modo más o menos probable, la realidad de lo acontecido”13.
Y también sobre sus requisitos ha dicho: “De conformidad con la previsión legal sobre la prueba indiciaria… el hecho indicador del cual se infiere la existencia de otro acaecimiento fáctico, debe estar debidamente acreditado por los medios directos de prueba (testimonio, peritación, inspección, documento, confesión); ha de ser indivisible, pues los elementos que lo integran no pueden a su vez tomarse como hechos indicadores de otros acaecimientos fácticos; independiente, ya que a partir de un hecho indicador no pueden estructurarse varios hechos indicados; si son varios han de ser concordantes, de manera que los hechos inferidos guarden armonía entre sí como partes que integran un mismo fenómeno; convergentes, es decir que la ponderación conjunta de los distintos indicios dé lugar a establecer una sola conclusión y no varias hipótesis de solución; y, finalmente, que en su apreciación, como ocurre con todos los medios de prueba, el juzgador acuda a las reglas de la sana crítica, establezca el nivel de probabilidad o posibilidad, y, en tal medida señale si son necesarios, contingentes, graves o leves, y su relación con los demás medios de prueba que obran en la actuación”14.
Para valorar los indicios el juez debe verificar su gravedad, concordancia, referida a los hechos indicantes, cuando ellos encajan o se coordinan entre sí; debe mirar también la convergencia, entendiendo por tal que confluyan en el mismo hecho que se quiere probar. En el presente proceso, contrario a lo afirmado por el apoderado de la demandada el fallo de primera instancia tuvo en cuenta varios hechos a partir de los cuales construyó indicios convergentes y coincidentes que le llevaron a la certeza acerca de la existencia de una falla del servicio que permite atribuir responsabilidad a la entidad.
Una de las pruebas más importantes fue el informe de necropsia que registró dos cosas importantes, de un lado que la víctima no tenía residuos de pólvora en sus manos, lo que permite afirmar que no disparó ningún arma, como lo manifestaron 13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 26 de octubre de 2000, proceso: 15610. 14 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 26 de octubre de 2000, proceso: 15610.
Reparación directa Proceso No. 2017-00387-01 Sentencia de segunda instancia 15 los policiales que participaron en los hechos en el proceso disciplinario, quienes dijeron que durante la persecución adelantada contra las personas que se desplazaban en la moto el que iba como parrillero respondió con disparos, hecho que trajo a colación el apoderado judicial de la entidad en su apelación. Por otra parte, la misma necropsia consignó que el disparo fue a una distancia de 1.20 mts., y que su trayectoria indicaba que la víctima estaba de espaldas, razón por la cual se concluyó en ese informe que se encontraba en el suelo cuando recibió el disparo.
Estas conclusiones además son coincidentes con lo señalado en el informe del investigador del CTI quien dejó consignado que uno de los testigos afirmó que el joven Sajonero Anillo se encontraba en el piso cuando el Policía le disparó. Adicionalmente, aunque para desvirtuar la autoría de los agentes el apoderado de la Policía afirmó que el proyectil que recibió la víctima era de un revolver y las armas de dotación eran pistolas y por ello no podía afirmarse que los impactos se propinaron con arma de dotación oficial, lo cierto es que según el informe de balística los proyectiles encontrados en la escena y aún el retirado del cuerpo del joven Sajonero Anillo estaban tan destruidos o deformados que no fue posible hacer comparaciones para establecer sus características.
A juicio de la Sala, los indicios valorados, que además son coincidentes con lo que arroja el análisis de las otras pruebas trasladadas a este proceso permite concluir que en este caso se presentó una falla del servicio por cuanto la actividad desplegada por los agentes excedió su campo funcional. En efecto, descartado el hecho de que la víctima hubiese disparado (como lo indicó la prueba de absorción atómica) y el argumento según el cual la actividad de los policiales tuviese ese hecho como causa, esto es, repeler un ataque previo de las personas que estaban persiguiendo, es claro que disparar porque no se detienen a la orden de alto es a todas luces un exceso de fuerza puesto que ello debe estar reservado a situaciones de extremo peligro y aquí ellas no estuvieron presente o por lo menos no fueron demostradas.
En torno a este punto, traído también a colación por la entidad demandada en su recurso, ha de decirse que tampoco hay lugar a concluir que en el sub lite se configuró causal eximente de responsabilidad o una causal de atenuación de dicha responsabilidad como pretende afirmarse, porque si bien la Policía manifestó que la víctima propició tal conducta porque venían huyendo de los agentes, desatendieron la orden de pare y además dispararon contra los policiales que los perseguían, lo cierto es que sólo se probó que en el momento de los hechos eran perseguidos por los agentes, las otras circunstancias no fueron acreditadas, porque nada se dijo acerca del presunto delito que habían cometido, no se allegó al proceso prueba que señalara que efectivamente ese día a esa hora se reportó la comisión de un delito y mucho menos se probó la presunta agresión a sus perseguidores teniendo en cuenta que la prueba de absorción atómica en la víctima fue negativa.
Así las cosas, es claro que de las pruebas obrantes en el proceso no hay lugar a determinar con exactitud o por lo menos, un grado de inferencia lógica que ofrezca certeza al operador judicial, que la víctima directa del suceso dañoso hubiera desplegado actuación alguna que ameritara la respuesta violenta por parte de los policiales que participaron en los mismos hechos.
Por el contrario, lo que refulge de las pruebas adosadas al expediente no es otra cosa que el hecho de que el agente de policía accionó su arma de dotación oficial en forma imprudente y desatendiendo las normas que rigen el empleo de armas de fuego oficiales, resultando heridas dos personas y poniendo incluso en peligro a los demás transeúntes que pudieron estar en el lugar, como en efecto ocurrió. Reparación directa Proceso No. 2017-00387-01 Sentencia de segunda instancia 16 Sobre el uso de armas de fuego de dotación oficial por parte del personal de policía, debe destacarse que el Decreto 1355 de 1970 “por el cual se dictan normas sobre Policía”, vigente al momento de la ocurrencia de los hechos, establece en su artículo 29 los eventos en que los miembros de la Fuerza Pública podrán ejercer la fuerza como mecanismo de acción para impedir la perturbación del orden público o restablecerlo15.
Dicho articulado debe interpretarse a la luz de lo dispuesto en los “Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley”, determinados por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas, que contempla en sus numerales 9, 10 y 11: “9. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y sólo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos.
En cualquier caso, sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida. 10. En las circunstancias previstas en el principio 9, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley se identificarán como tales y darán una clara advertencia de su intención de emplear armas de fuego, con tiempo suficiente para que se tome en cuenta, salvo que al dar esa advertencia se pusiera indebidamente en peligro a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, se creara un riesgo de muerte o daños graves a otras personas, o resultara evidentemente inadecuada o inútil dadas las circunstancias del caso. 11.
Las normas y reglamentaciones sobre el empleo de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley deben contener directrices que: a) Especifiquen las circunstancias en que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley estarían autorizados a portar armas de fuego y prescriban los tipos de armas de fuego o municiones autorizados; b) Aseguren que las armas de fuego se utilicen solamente en circunstancias apropiadas y de manera tal que disminuya el riesgo de daños innecesarios; c) Prohíban el empleo de armas de fuego y municiones que puedan provocar lesiones no deseadas o signifiquen un riesgo injustificado; d) Reglamenten el control, almacenamiento y distribución de armas de fuego, así como los procedimientos para asegurar que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley respondan de las armas de fuego o municiones que se les hayan entregado; e) Señalen los avisos de advertencia que deberán darse, siempre que proceda, cuando se vaya a hacer uso de un arma de fuego; f) Establezcan un sistema de presentación de informes siempre que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley recurran al empleo de armas de fuego en el desempeño de sus funciones.”-Se resalta por fuera del texto original-. 15 “ARTICULO 29. - Solo cuando sea estrictamente necesario, la policía puede emplear la fuerza para impedir la perturbación del orden público y para restablecerlo.
Así, podrán los funcionarios de policía utilizar la fuerza: a) Para hacer cumplir las decisiones y órdenes de los jueces y demás autoridades; b) Para impedir la inminente o actual comisión de infracciones penales o de policía; c) Para asegurar la captura de la que deber ser conducido ante la autoridad; d) Para vencer la resistencia del que se oponga a orden policial que deba cumplirse inmediatamente; e) Para evitar mayores peligros y perjuicios en caso de calamidad pública; f) Para defenderse o defender a otro de una violencia actual e injusta contra la persona, su honor y sus bienes; g) Para proteger a las personas contra peligros inminentes y graves.” –Sic para lo transcrito-.
Reparación directa Proceso No. 2017-00387-01 Sentencia de segunda instancia 17 La interpretación que debe hacerse de la normativa que regula el uso de la fuerza pública a través del empleo de armas de dotación oficial en concordancia con lo dispuesto en el Congreso de las Naciones Unidas, fue ratificado con la expedición de la Ley 1801 de 2016, “por la cual se expide el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana”, que en sus artículos 166 y 171, reza: “ARTÍCULO 166.
USO DE LA FUERZA. Es el medio material, necesario, proporcional y racional, empleado por el personal uniformado de la Policía Nacional, como último recurso físico para proteger la vida e integridad física de las personas incluida la de ellos mismos, sin mandamiento previo y escrito, para prevenir, impedir o superar la amenaza o perturbación de la convivencia y la seguridad pública, de conformidad con la ley.
El uso de la fuerza se podrá utilizar en los siguientes casos: 1. Para prevenir la inminente o actual comisión de comportamientos contrarios a la convivencia, de conformidad con lo dispuesto en el régimen de Policía y en otras normas. 2. Para hacer cumplir las medidas correctivas contempladas en este Código, las decisiones judiciales y obligaciones de ley, cuando exista oposición o resistencia. 3.
Para defenderse o defender a otra persona de una violencia actual o inminente contra su integridad y la de sus bienes, o protegerla de peligro inminente y grave. 4. Para prevenir una emergencia o calamidad pública o evitar mayores peligros, daños o perjuicios, en caso de haber ocurrido la emergencia o calamidad pública. 5. Para hacer cumplir los medios inmateriales y materiales, cuando se presente oposición o resistencia, se apele a la amenaza, o a medios violentos.
PARÁGRAFO 1. El personal uniformado de la Policía Nacional sólo podrá utilizar los medios de fuerza autorizados por ley o reglamento, y al hacer uso de ellos siempre escogerá entre los más eficaces, aquellos que causen menor daño a la integridad de las personas y de sus bienes.
PARÁGRAFO 2. El personal uniformado de la Policía Nacional está obligado a suministrar el apoyo de su fuerza por iniciativa propia o a petición de persona que esté urgida de esa asistencia, para proteger su vida o la de terceros, sus bienes, domicilio y su libertad personal.
PARÁGRAFO 3. El personal uniformado de la Policía Nacional que dirija o coordine el uso de la fuerza, informará al superior jerárquico y a quien hubiese dado la orden de usarla, una vez superados los hechos que dieron lugar a dicha medida, precisando las circunstancias de tiempo, modo y lugar, y desenlace de los hechos. En caso de que se haga uso de la fuerza que cause daños colaterales, se remitirá informe escrito al superior jerárquico y al Ministerio Público.
(…)
ARTÍCULO 171. RESPETO MUTUO. La relación de las personas y las autoridades de Policía, se basará en el respeto. Las personas tienen derecho a ser tratados de manera respetuosa, con consideración y reconocimiento a su dignidad. El irrespeto a las personas por parte de las autoridades de Policía, será causal de investigación disciplinaria.
Las autoridades de Policía a su turno, merecen un trato acorde con su investidura y la autoridad que representan, por tal motivo, es obligación de las personas prestar atención a las autoridades de Policía, reconocer su autoridad, obedecer sus órdenes, y hacer uso de un lenguaje respetuoso. El irrespeto por parte de las personas a las autoridades de Policía, conllevará la imposición de medidas correctivas.
La agresión física a las autoridades de Policía se considera un irrespeto grave a la autoridad, sin perjuicio de la acción penal a que haya lugar”. -Se resalta por fuera del texto original-. Reparación directa Proceso No. 2017-00387-01 Sentencia de segunda instancia 18 De esta manera, se ratifica en nuestro ordenamiento jurídico que el uso de las armas por ser un instrumento de alto riesgo debe ser utilizado como último recurso por parte de las autoridades policiales para lograr los fines constitucionalmente a ellos encomendados, y sólo en la medida que ello se torne necesario, proporcional y acorde con la necesidad de su utilización según las circunstancias de cada caso particular.
Luego entonces, en la medida que el empleo del arma de fuego por parte del oficial de Policía Nacional en el caso que se examina fue completamente ajeno a las normas que regulan su uso, puesto de las pruebas aparece que las víctimas no desplegaron una actitud de agresión directa en contra de los policiales que ameritara la protección de sus propias vidas mediante el empleo de estas armas, y dado que no se demostró que dicha arma de fuego fue accionada como último recurso para lograr la presunta captura de la víctima, es claro que la responsabilidad extracontractual de la demandada se configuró bajo el título de imputación de falla del servicio propio del régimen subjetivo, sin lugar a configuración alguna de causal eximente o de atenuación de responsabilidad.
Por lo tanto, se concluye que el argumento de apelación de la demandada dirigido en este sentido tampoco se abre paso para revocar la condena impuesta por el juzgador de instancia menor. Sobre el argumento de apelación único expuesto por la parte actora en su recurso, atinente a la negativa de conceder perjuicios morales a algunos familiares, esta Corporación encuentra que no tiene vocación de prosperidad el reproche sugerido, pues basta una simple lectura de la sentencia de unificación proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 28 de agosto de 201416, para concluir que lo dispuesto por la juez de primera instancia se ajusta a lo allí establecido: “En consecuencia, para la reparación del perjuicio moral en caso de muerte se han diseñado cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia calidad de perjudicados o víctimas indirectas, los cuales se distribuyen así: Nivel No. 1.
Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno- filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er. Grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes o estables). A este nivel corresponde el tope indemnizatorio de 100 SMLMV. Nivel No. 2. Donde se ubica la relación afectiva propia del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos).
A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 50% del tope indemnizatorio. Nivel No. 3. Está comprendido por la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 35% del tope indemnizatorio. Nivel No. 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil.
A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 25% del tope indemnizatorio. Nivel No. 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 15% del tope indemnizatorio. La siguiente tabla recoge lo expuesto: 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, rad.: 66001-23-31- 000-2001-00731-01(26251), M.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Reparación directa Proceso No. 2017-00387-01 Sentencia de segunda instancia 19 Así las cosas, para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros. Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva, y finalmente, para el nivel 5 deberá ser probada la relación afectiva”.
Acorde con la jurisprudencia de unificación que es de obligatorio acatamiento en esta materia, en caso de muerte los perjuicios morales se presumen respecto de los parientes en primer y segundo grado, siendo esa la razón por la cual en el fallo fueron concedidos a los padres, al hijo y a la abuela paterna. Ahora bien, en relación con el señor Hair Said Sajonero Anillo, hermano de la víctima se precisa que al verificar las pruebas aportadas se evidencia que, contrario a lo manifestado en el recurso de apelación (con el cual si fue anexado el documento), ni en la presentación de la demanda, ni en las otras oportunidades probatorias al interior del proceso se aportó su registro civil de nacimiento, prueba que es esencial para establecer su parentesco y por ende la legitimación para reclamar los perjuicios en el sub lite.
En el caso de la abuela materna Fany Elena Aragón, si bien se allegó copia de su registro, el documento faltante es el registro de Ruth Miriam Anillo Aragón que es el eslabón que une su existencia a la de la víctima, de manera que, al omitir el registro de la madre de Mauricio Fabián, no puede ella ser reconocida como su abuela. De otro lado, el apelante reprocha que no se haya tenido en cuenta a los tíos porque sí se aportaron sus registros civiles, pero olvida que en tratándose de parientes en tercer grado de consanguinidad los perjuicios morales no se presumen, luego entonces, era necesario también probar el vínculo afectivo y en ese sentido ninguna prueba se allegó y en consecuencia fueron negados por no cumplirse con la carga de la prueba.
Igual ocurre con la señora Ana Marcela Galicia Velasco madre del hijo de la víctima porque si bien pudo existir un vínculo sentimental entre ellos en la medida en que tuvieron un hijo, nacido después de la muerte de Mauricio Fabián Sajonero, lo cierto es que no se allegaron pruebas fehacientes sobre la condición de compañera sentimental del mismo y por ello le fueron negados los perjuicios solicitados en tal condición. Corolario de todo lo expuesto, la Sala advierte entonces que los argumentos de apelación esgrimidos por ambas partes no se abren paso en forma exitosa y, por tanto, se impone confirmar en su totalidad la decisión adoptada en la sentencia adiada 25 de junio de 2021.
5.6. CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO De otra parte, no habrá condena en costas por concepto de expensas en esta instancia habida cuenta que no aparece de la actuación que se hubiesen causado, Reparación directa Proceso No. 2017-00387-01 Sentencia de segunda instancia 20 tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP17, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA18.
Tampoco habrá condena en costas por concepto de agencias en derecho en esta instancia, en la medida que ambas partes apelaron la sentencia de primer grado y ambos recursos de apelación fueron imprósperos. 5.7. DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR en su totalidad la sentencia del 25 de junio de 2021, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, por las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta sentencia, DEVOLVER el expediente al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No.122. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado 17 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos e que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8.
Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 18 Art. 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
Firmado Por: Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 4868b570fb61229d2e43ec975409113bd1bf60bc6a0d22f5a6d4e399e7485fff Documento generado en 07/12/2023 11:35:33 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica