TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, siete (7) de diciembre de dos mil veintitrés (2023). MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: HERNÁN ENRIQUE TORO FERNÁNDEZ DEMANDADO: HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ S.A. E.S.E. RADICADO: 20001-23-31-003-2015-00412-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 8 de junio de 2021, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos:
PRIMERO: DECLÁRAR la nulidad de la Resolución No 027753 de fecha 28 de junio de 2013, suscrita por el gerente de la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López, conforme lo expuesto.
SEGUNDO: CONDENAR a la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López, a cancelar a Hernán Enrique Toro Fernández, la suma de Treinta y Ocho Millones Trescientos Noventa y Ocho Mil Seiscientos Cuarenta y Dos Mil con Cincuenta y Tres Centavos ($38.398.642,53), por concepto de perjuicios materiales (lucro cesante), conforme lo expuesto. El importe líquido de la condena devengará intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia y se ejecutará conforme a lo señalado en artículo 192 del CPACA.
TERCERO: Negar las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: Sin condena en costas.
QUINTO: Una vez ejecutoriada esta sentencia archívese el expediente.
SEXTO: La parte demandada, dará cumplimiento a la sentencia en el término de 10 meses siguientes a la fecha de su ejecutoria, de conformidad con el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.
SEPTIMO: En firme esta Sentencia, por secretaría comuníquese a la entidad accionada, con copia íntegra de la misma para su ejecución y cumplimiento (Artículos 192 y 203 inciso finales de la Ley 1437 de 2011). Controversias contractuales 200012331003201500412 Sentencia de segunda instancia 2 OCTAVO: Désele cumplimiento a la presente sentencia en los términos del Art 298 de la ley 1437 de 2011. -sic para lo transcrito-.
II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de controversias contractuales, el consorcio demandante, actuando por conducto de apoderado judicial, solicitó: 1. Que se declare la nulidad de la Resolución 0277 notificada el 2 de julio de 2013 expedida por el Gerente del Hospital Rosario Pumarejo de López, por medio de la cual se declaró la terminación anticipada del contrato de prestación de servicios profesionales No. 005 2013 suscrito con el señor Enrique Toro Fernández y se ordenó su liquidación en el estado en que se encontrara. 2.
Que como consecuencia de lo anterior se declare el incumplimiento contractual en que incurrió la demandada al expedir la Resolución 0277 notificada el 2 de julio de 2013. 3. Que se condene al Hospital a indemnizar los perjuicios materiales e inmateriales así: Materiales: Por concepto de lucro cesante 28 millones de pesos correspondientes al saldo pendiente de cancelar sobre el valor inicial del contrato 05 de 2013, mas sus intereses corrientes y moratorios de acuerdo con la ley.
Por daño emergente la suma de 12 millones de pesos por concepto de honorarios profesionales debidos al apoderado judicial del actor por la representación en la diligencia de conciliación y en el presente proceso. Perjuicios inmateriales Perjuicios morales equivalentes a 80 SMMLV. 4. Que las sumas reconocidas sean actualizadas con el IPC y que se de cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 189, 192 y 195 y que se condene en costas y agencias en derecho. 2.2.
HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones incoadas por los demandantes a través de su apoderado judicial en la presente litis, podríamos resumirlos así: Entre las partes se celebró el contrato de prestación de servicio profesionales No. 005 el 3 de enero de 2013 cuyo objeto era la prestación de servicios profesionales de abogado a la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López en la revisión y proyección de los procesos asistenciales, así como atender asuntos legales llevados a cabo por la oficina de control interno disciplinario y apoyo jurídico. 2.
El contrato fue cumplido a cabalidad por el doctor Toro Fernández desde su inicio, lo cual se puede corroborar con los informes de supervisión y/o auditoría elaborados por la Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario y apoyo jurídico del Hospital Controversias contractuales 200012331003201500412 Sentencia de segunda instancia 3 que verificó y avaló el cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del abogado. 3.
Después de venir cumpliendo cabalmente con las obligaciones del contrato, el nuevo gerente recién posesionado y con el único y exclusivo fin de vengarse de sus adversarios políticos como retaliación y en una clara muestra de desviación de poder profirió la Resolución 0277 de 2013 en la que declaró la terminación anticipada del contrato y ordenó su liquidación en el estado en que se encontrara violando el derecho de audiencia y defensa del contratista así como el debido proceso, con lo cual se violaron sus derechos fundamentales porque se aplicó una sanción de plano ya que el primer acto proferido fue la terminación unilateral del contrato, soportado en un informe del nuevo interventor quien a diferencia de la anterior funcionaria en ese cargo conceptuó que no cumplía sus obligaciones. 4.
La Resolución 0277 de 2013 fue proferida con evidente infracción de las normas en que deberían fundarse porque desconoció el artículo 29 superior y el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y el mismo contrato porque la cláusula quinta se había pactado el uso de soluciones alternativas a las controversias del contrato a través de un amigable componedor y si ello no fuere suficiente en la cláusula Décima Quinta se acordó que nombrarían un árbitro. 5. hubo falsa motivación del acto administrativo y desvío y abuso de poder porque la terminación del contrato no fue con el fin de mejorar el servicio dada las calidades y la experiencia del abogado, sino por un ánimo de retaliación contra sus adversarios políticos o contra quienes no lo apoyaron en sus aspiraciones. 6. se incurrió en falsa motivación porque los informes que según la administración no se presentaron fueron rendidos en cada uno de los meses de ejecución del contrato porque ello era requisito para el pago. 7.
Se cumplió con el requisito de conciliación prejudicial ante la Procuraduría 76 judicial I para asuntos administrativos que fue declarada fallida.
2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Hospital Rosario Pumarejo de López a través de apoderado contestó oportunamente y se opuso a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos de defensa. Manifestó que terminó anticipadamente el contrato al demandante en uso de las facultades conferidas por el artículo 14 y 35 del Acuerdo 0174 de 2011 y el artículo 195 de la Ley 100 de 1993.
Señaló que el contratista incumplió las obligaciones pactadas en el contrato porque no entregó las demandas y poderes a tiempo, no registró los procesos judiciales en la plataforma SIHO del Ministerio de Salud, no asignó a los apoderados litigantes de la ESE quince demandas jurídicas para la defensa técnica de la entidad. Adujo que el contrato contenía la condición resolutoria, la cual fue pactada de manera facultativa para que la entidad pudiera declararla en cualquier momento una vez se generara el incumplimiento por parte del contratista; por ello – afirma - la entidad podía hacer uso de dicha declaración mediante resolución como efectivamente lo hizo.
Controversias contractuales 200012331003201500412 Sentencia de segunda instancia 4
2.4. TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA La demanda se presentó el 15 de septiembre de 2015, fue admitida mediante auto del 19 de febrero de 20161 y contestada oportunamente por la demandada2. La audiencia inicial se celebró el 2 de agosto de 2017 en la cual se decidió sobre la excepción previa de falta de competencia por existencia de una cláusula compromisoria la cual fue negada3.
El 13 de enero de 2018 se llevó a cabo la audiencia de pruebas y se ordenó correr traslado para alegatos de conclusión4.
2.5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia del 8 de junio de 2021 accedió a las pretensiones de la demanda por considerar que en la expedición de la Resolución 0277 de 2013 la entidad incurrió en violación al debido proceso y desconoció el derecho de defensa del contratista.
En primer lugar, se analizó el régimen contractual aplicable a las E.S.E. ya que aunque se rigen por el derecho privado pueden incluir las cláusulas excepcionales previstas en el estatuto general de contratación. De otro lado señaló que la facultad de terminación unilateral del contrato por haberse pactado las cláusulas exorbitantes es un género del cual hacen parte la caducidad del contrato, la terminación unilateral por las causales de nulidad absoluta previstas en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 y la terminación unilateral propiamente dicha, que refiere a las previsiones del artículo 17 de ibídem, y resaltó que ellas tienen en común que sólo pueden ser decretadas por la autoridad administrativa cuando se esté ante alguna de las causales establecidas en la misma ley para ello, razón por la cual, cuando se actúa por fuera de las mismas se configura el vicio de falta de competencia para proferir el acto administrativo correspondiente, el cual deviene entonces nulo.
En la providencia se dejó consignado5: “Ahora bien, en el sub-lite el gerente de la ESE HRPL, al declarar la terminación anticipada de manera unilateral del contrato de prestación de servicios No 005-2013, aduciendo el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del contratista Hernán Enrique Toro Fernández, se extralimitó en el ejercicio de sus funciones al haber proferido dicho acto administrativo sin contar con las competencias conferidas por la ley para el efecto.
En efecto, considera el Juzgado que la demandada a través de su representante legal actuó por fuera del ámbito de su competencia funcional, al ejercer una facultad excepcional de terminación anticipada unilateral del contrato suscrito con el demandante invocando unas causales que se encuentran por fuera de los eventos contemplados en la ley 80 de 1993, en 1 Folios 186. 2 Folios 189 a 204. 3 Folios 327 a 334. 4 Folios 356 a 359.. 5 Folios 1405 a 1418.
Controversias contractuales 200012331003201500412 Sentencia de segunda instancia 5 sus artículos 17, 44 y 45, para que opere dicha figura de terminación contractual, tal como lo ha dejado sentado el Consejo de Estado en los pronunciamientos arriba citados. En tales circunstancias, para el Despacho es claro sin necesidad de elucubración adicional alguna, que la Resolución 0277 del 28 de junio de 2013 (por medio de la cual se terminó y se ordenó la liquidación en el estado en que encontrare) adolece de nulidad.
Bajo este panorama es procedente la declaratoria de nulidad de la Resolución No 0277 de fecha 28 de junio de 2013, suscrita por el gerente de la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López, por las razones ya anotadas”. En consecuencia, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y condenó al pago de perjuicios materiales equivalentes a lo dejado de percibir por el actor en lo que faltaba del plazo convenido en el contrato de prestación de servicios, suma debidamente actualizada con el IPC y negó lo relativo al daño emergente consistente en el valor de los honorarios del abogado que contrató porque no se aportó prueba de su pago.
Negó los perjuicios morales por considerar que no se demostró que el demandante hubiere sufrido ninguna afectación como consecuencia del acto administrativo anulado.
2.6. LOS RECURSOS DE APELACIÓN Las partes presentaron recurso de apelación así: La parte demandante en su recurso de apelación solicitó modificar los numerales tercero y cuarto de la sentencia apelada en el sentido de imponer condena por perjuicios morales y por los materiales en su concepto de daño emergente. Adujo como motivo de inconformidad que el juez de primera instancia no se pronunció sobre la marcada e insistente desviación de poder deprecada en la demanda como cargo de violación, es decir que no precisó que en el proceso se logró demostrar el desvío de poder del gerente de la entidad al proferir la Resolución 0277 de 2013, quien actuó con el único fin de vengarse de sus adversarios políticos y tomar retaliación contra los que no lo apoyaron como lo expresaron de manera conteste los testigos.
Insistió en que con el acto administrativo demandado se violó el derecho de audiencia y de defensa del demandante porque no hubo descargos y no se le permitió pronunciarse, simplemente fue terminado el contrato y reiteró cada uno de los motivos de anulación planteados en la demanda. Otra de las inconformidades con la providencia consistió en que el juez de primera instancia desconoció la jurisprudencia garantista de la sección Tercera del Consejo de Estado que cuando va a condenar y no encuentra acreditado el pago de perjuicios condena en abstracto, para que prevalezcan los derechos sustanciales de los demandantes.
Considera entonces que no se debieron negar los perjuicios materiales por daño emergente y los perjuicios morales sino condenar en abstracto porque el código en su artículo 193 así lo autoriza cuando la cuantía no está establecida en el proceso. Controversias contractuales 200012331003201500412 Sentencia de segunda instancia 6 Con apoyo en lo anterior solicitó que se aplique el principio pro damnato y que se condene en abstracto a los perjuicios que se logren demostrar en el incidente que se promueva, porque así lo exige la reparación integral del daño que manda el ordenamiento jurídico.
A su vez, la parte demandada presentó recurso de apelación en el cual solicitó que la revocatoria total de la decisión, con fundamento en que existía una causal especial para dar por terminado el contrato de prestación de servicio No. 005 de 2013. Manifestó que en el fallo hubo una indebida valoración de las pruebas porque en el contrato allegado se puede constatar la existencia de una cláusula de terminación unilateral pactada entre las partes y de la cual el Hospital hizo un correcto uso pues más allá de la falta de competencia a que se refiere la providencia, se encuentra debidamente probado el incumplimiento de las actividades contratadas, de manera que resulta contrario a los principios de la función pública que se le impida a las entidades públicas la terminación unilateral de los contratos cuando existe causa justificada como en este caso.
Trajo a colación la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la potestad de las entidades de hacer uso de los poderes extraordinarios que le asisten para declarar la terminación unilateral del contrato y concluyó que no era justificable la decisión de anular el acto administrativo porque se actuó en cumplimiento del deber de proteger el gasto público y bajo la supremacía del interés general.
En consecuencia, solicitó revocar la condena y absolver a la demandada. III. ACTUACIÓN PROCESAL Los recursos fueron admitidos con auto de 29 de septiembre de 2022 y se ordenó su notificación a las partes y al agente del Ministerio Público. En virtud de haberse interpuesto en fecha posterior a la entrada en vigencia de la Ley 2020 de 2001 teniendo en cuenta que no se practicaron pruebas, no se corrió traslado para alegatos de conclusión. Mediante auto del 29 de junio de 2023 se aceptó el impedimento manifestado por el Magistrado Manuel Fernando Guerrero Bracho por haber proferido el fallo de primera instancia. IV.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no rindió concepto en el presente asunto. V. CONSIDERACIONES No advirtiéndose en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuesto por las partes, contra la sentencia del 8 de junio de 2021. 5.1.
COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en Controversias contractuales 200012331003201500412 Sentencia de segunda instancia 7 segunda instancia de los recursos de apelación propuestos por las partes en el presente asunto.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar si la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, debe ser revocada o modificada según los argumentos esbozados en los recursos de apelación, o si por el contrario merece ser confirmada la declaratoria de nulidad de la Resolución 0277 de 2013 mediante la cual se terminó unilateralmente el contrato de prestación de servicios No. 005 de 2013 y se ordenó liquidarlo en el estado en que se encontrara. 5.3.
PRUEBAS Las pruebas relevantes para adoptar la decisión las siguientes: 1. Copia del contrato 005 de 2013 y los documentos que hacen parte del mismo como pólizas, certificado presupuestal, acta de inicio y evaluación de idoneidad del contratista (one drive anexos demanda). 2. Copia de la Resolución 0277 de 2013 que terminó unilateralmente el contrato (one drive anexos demanda). 3.
Copia de la Resolución 0366 del 29 de agosto de 2013 que liquidó el contrato (one drive anexos demanda). 4. Copia de los informes de supervisión y/o auditoria del contrato sobre el cumplimiento de las obligaciones del contratista, por la jefe de la Oficina de Control Interno disciplinario y copia del último informe contentivo del presunto incumplimiento (one drive anexos demanda). 5.
Documentos del contratista, pago de seguridad social, cuentas de cobro, informes de actividades y hoja de vida. (one drive anexos demanda y archivo pruebas). 6. Acta de conciliación fallida ante la Procuraduría 76 Judicial I para asuntos administrativos (one drive anexos demanda). 7. Testimonios de Luis Alfonso Ochoa Maestre, Orly Katrina Rodríguez y Luis Roberto Padro Bautista, rendidos en audiencia de pruebas. 5.4.
FUNDAMENTOS DE DERECHO Acorde con el ordenamiento jurídico, las Empresas Sociales del Estado constituyen una categoría especial de entidad pública, descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas o reorganizadas por ley o por las asambleas o concejos, cuyo objetivo es la prestación de servicio de salud, entendidos como un servicio público a cargo del Estado y como parte integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud.
El artículo 195, numeral 6 de la Ley 100 de 1993, dispuso que en materia contractual las Empresas Sociales del Estado se regirían por el derecho privado, puesto que por su naturaleza están exceptuados de la aplicación de la Ley 80, no obstante si deben observar y ceñirse a los principios de la contratación estatal y de la función pública, como entidad que hace parte de la estructura del Estado, los cuales cobijan de manera transversal la contratación en que se cumpla una función pública o se preste un servicio público como lo estableció la Ley 1150 de 2007 para las entidades estatales con regímenes especiales.
Controversias contractuales 200012331003201500412 Sentencia de segunda instancia 8 A su vez, el artículo 16 del Decreto 1876 de 1994 establece: “Artículo 16º.- Régimen jurídico de los contratos. A partir de la fecha de creación de una Empresa Social del Estado, se aplicará en materia de contratación las normas del Derecho Privado, sujetándose a la jurisdicción ordinaria conforme a las normas sobre la materia.
Sin embargo, de conformidad con lo establecido en el numeral 6 del artículo 98 del Decreto-ley 1298 de 1994, las Empresas Sociales del Estado podrán discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública”. Así lo ha reconocido el Consejo de Estado: “En atención a su naturaleza de Empresa Social del Estado, el Hospital Universitario CARI de Barranquilla participa del carácter de entidad pública, no por ello a los contratos por esta celebrados les resulta aplicable el Estatuto de Contratación de la Administración recogido en la Ley 80 de 1993, ya que, en virtud de lo establecido por el mismo legislador, la actividad negocial de ese tipo de entidades, como el de algunas otras, se encuentra excluida de la cobertura de aquella preceptiva legal.
(…) cabe recordar que siempre que esté de por medio la contratación estatal, sin perjuicio del régimen normativo de aplicación imperante al negocio jurídico, la entidad pública se encuentra obligada a observar y acatar los principios consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, tal cual lo dispuso expresamente la Ley 1150 de 2007 (…) Siguiendo esa dirección, la entidad estatal debe observar en su actuación, precontractual y contractual, los principios que la Constitución Política le impone, en desarrollo de lo cual le asiste la obligación de obrar con igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, en todas las etapas de la actividad contractual”6 De igual manera, el órgano de cierre de esta jurisdicción, al referirse al régimen de contratación de las Empresas Sociales del Estado ha dicho: “De conformidad con la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el Sistema de Seguridad Social Integral en Colombia, en relación con el régimen jurídico de las empresas sociales del estado en el sector salud, se determinó lo siguiente: “ARTICULO. 195.- Régimen jurídico.
Las empresas sociales de salud se someterán al siguiente régimen jurídico: 1. El nombre deberá mencionar siempre la expresión "empresa social del Estado". 2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social. (…) 6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá Discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública.
(La negrilla no es del texto) 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 5 de julio de 2018; radicación 08001- 23-31-000-2010-00177-01(56091) C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Controversias contractuales 200012331003201500412 Sentencia de segunda instancia 9 Igualmente se tiene presente que de acuerdo con el artículo 49 de la Constitución Política y el ya citado artículo 195 de la Ley 100 de 1993, en relación con el caso particular de los contratos de las empresas sociales del estado, se debe tener en cuenta que la salud es un servicio público y que el objeto social de la “ESE” como empresa estatal contratante lo constituye “la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social”.
Se agrega a ello que la Empresa Social del Estado debe desarrollar su contratación siguiendo los principios de la función administrativa, como entidad que hace parte de la estructura del Estado, aspecto que precisó la jurisprudencia al amparo de la Ley 80 de 1993 y que posteriormente quedó establecido en la ley 1150 de 2007, para las entidades estatales que están sometidas a regímenes especiales.
En igual sentido, la actuación administrativa de la Empresa Social del Estado debe ajustase a los principios que rigen esa actividad, inicialmente expuestos en el Código Contencioso Administrativo y posteriormente en la Ley 1437 de 2011. La jurisprudencia de la Subsección observó las notas características del marco legal aplicable a la contratación de las empresas sociales del estado, así: “En términos muy generales la diferencia entre el Estatuto de Contratación Estatal y el derecho común de los contratos, consiste en que el primero, en atención a las específicas finalidades de la contratación pública se rige por principios, requisitos y procedimientos para la contratación, al tiempo que otorga unas prerrogativas específicamente reguladas para las entidades estatales contratantes y exige unas cargas especiales a las partes del contrato, todo lo cual no es propio del derecho privado en el cual están llamadas a prevalecer, como regla general de contratación, la autonomía de la voluntad de las partes, la libertad de formas y la consensualidad del contrato.
En cualquier caso, lo cierto es que siempre que esté de por medio la contratación estatal, con independencia de la normativa de prevalente aplicación al contrato, los servidores públicos responsables deben observar los principios de la Función Administrativa que establecen los artículos 209 y 210 de la Constitución Política, por lo tanto, el funcionario público no está en libertad de conceder y definir libremente el contrato, aunque se aplique el derecho privado, pues debe desarrollar en su actuar, precontractual y contractual, los principios que la Constitución Política le impone.
Esta la razón por la cual el funcionario público tiene el deber de obrar con igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, en todas las etapas de la realización del contrato estatal, tanto antes de su celebración, en el momento de definir las necesidades y condiciones de la contratación y de elegir su contratista, así como en la ejecución y liquidación del contrato y éstos principios –se reitera- se deben aplicar y respetar aun cuando el contrato se rija por el derecho privado.”
5.5. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO En la medida en que los argumentos planteados por la apoderada del Hospital en su apelación se enfilan a la declaratoria de nulidad del acto administrativo serán analizados en primer lugar y en caso de mantenerse la decisión se pronunciará la Sala sobre la indemnización de perjuicios que constituye el motivo de inconformidad del demandante.
Controversias contractuales 200012331003201500412 Sentencia de segunda instancia 10 Para oponerse a la providencia de primera instancia el Hospital adujo que estaba debidamente facultado para hacer uso de la terminación unilateral del contrato porque así fue acordado por las partes en la cláusula quinta del contrato y porque existió un incumplimiento de las obligaciones del contratista que dio lugar a tal declaratoria.
El juez de primera instancia al analizar el caso señaló que si bien las partes acordaron la inclusión de cláusulas excepcionales como la terminación unilateral del contrato ello no implicaba que tal actividad pudiese sustraerse de las causales indicadas en la ley, en los casos de nulidad absoluta de los contratos, previstos en los artículos 44 y 45 de la Ley 80 de 1993 o de los contenidos en el artículo 17 ibídem, de manera tal que, en su criterio, en el sub lite, al comprobarse que el gerente declaró la terminación unilateral del contrato por fuera de las previsiones normativas ya señaladas, lo hizo con extralimitación de sus facultades y por ello concluyó que el acto estaba viciado de nulidad por falta de competencia de quien lo profirió, con lo cual se abstuvo de pronunciarse sobre las otras causales de nulidad propuestas por el demandante, por considerarlo inocuo puesto que se declaró la nulidad del acto por vicios en su origen haciendo irrelevantes los otros motivos aducidos.
La parte demandada en su recurso no se refirió a los otros cargos de nulidad planteados, sólo se mostró inconforme con la decisión en cuanto declaró la nulidad de la Resolución 0277 de 2013 por falta de competencia de quien la profirió. Insistió en que el gerente de la entidad era competente para declarar la terminación unilateral del contrato por incumplimiento del contratista, facultad que deriva del acuerdo negocial suscrito entre las partes, teniendo en cuenta que se trata de una empresa social del Estado a la cual no le aplican las disposiciones del estatuto de contratación. Al respecto debe precisarse que, si bien la inclusión de dichas cláusulas excepcionales es facultativa en este tipo de contratos, lo cierto es que el incorporarlas al acuerdo negocial obliga a que su uso se regule por las normas del estatuto contractual y que en todo caso se observen los principios de la función pública y se garanticen los derechos de los cocontratantes.
En efecto, no obstante estar facultado para incluirlas en los contratos de las empresas sociales del Estado y acorde con el estatuto de contratación, también contar con la posibilidad de declarar de oficio la nulidad del contrato en los casos de los numerales 1, 2 y 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, lo cual tiene como consecuencia que se ordene la terminación del contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenar la liquidación del mismo, es claro que su uso no puede estar librado al capricho de la entidad, puesto que deben observarse los principios generales de la Contratación y aunque tal no fuese el alcance que debe darse a esa disposición, de cualquier manera no pueden sustraerse de la aplicación de las garantías del debido proceso previstas en el artículo 29 superior, como bien lo ha considerado la jurisprudencia: “Para la Sala no cabe duda que el debido proceso rige en todos los procedimientos administrativos, sin importar que sean sancionatorios o no. Esta clasificación tiene incidencia para otros efectos, por ejemplo, para determinar los derechos del debido proceso que rigen en unas y en otras actuaciones, como quiera que es indiscutible que las garantías se potencializan en las primeras y se reducen en las segundas, por razones Controversias contractuales 200012331003201500412 Sentencia de segunda instancia 11 obvias.
Así, en las actuaciones sancionatorias es exigible el derecho a la preexistencia de la falta y la sanción, pero en las no sancionatorias carece de espacio. Lo mismo aplica para el derecho a la presunción de inocencia, ya que en los procedimientos sancionatorios tiene aplicación plena, mientras que en los no sancionatorios carece de sentido introducirlo, porque allí no se imputa nada a quienes participan de ellos7”. -Sic para lo transcrito-.
Y también: “En efecto, la observancia del debido proceso en las actuaciones administrativas, incluyendo la contractual, es de tal trascendencia para la obtención de decisiones verdaderamente justas y adecuadas al derecho material, que su proyección en ellas tiene los siguientes alcances: [i] ser oído antes de que se tome la decisión; [ii] participar efectivamente en el proceso desde su inicio hasta su terminación; [iii] ofrecer y producir pruebas; [iv] obtener decisiones fundadas o motivadas; [v] recibir notificaciones oportunas y conforme a la ley; [vi] tener acceso a la información y documentación sobre la actuación; [vii] controvertir los elementos probatorios antes de la decisión; [viii] obtener asesoría legal; [vii] tener la posibilidad de intentar mecanismos contra las decisiones administrativas.
La Corporación, en el proceso de consolidación jurisprudencial respecto a la garantía del debido proceso en asuntos contractuales, concluyó en forma categórica que este derecho fundamental consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política rige en los procedimientos administrativos, incluyendo dentro de éstos el contractual, sancionatorios o no, y que este mandato constituye un avance significativo en la defensa del ciudadano. Quiere decir lo anterior que, en las voces del artículo 29 de la Constitución Política, por una parte, con antelación a la adopción de una decisión administrativa en la actividad contractual que pueda resultar perjudicial o contraria a los intereses del contratista es indispensable observar el debido proceso en las diferentes fases o etapas de dicha actividad, en especial, desde la formación de la voluntad entre el Estado y los particulares contratistas para la suscripción del contrato (precontractual) hasta su cumplimiento (ejecución contractual); y por otra parte, es menester determinar el campo de aplicación de cada uno de los derechos que contempla el debido proceso y su intensidad, según el caso y la etapa de la actividad contractual de que se trate, pues va de suyo que varios de esos principios rigen en forma plena y absoluta en algunos eventos, pero en otros lo será en forma matizada, modulada o proporcional a la finalidad de la etapa y de los supuestos que condicionan la actuación de la Administración, tal y como se pasará a describir a continuación a propósito de la ejecución del contrato y en particular en ejercicio de una potestad sancionatoria como es la caducidad del contrato.
(…) Adicionalmente, ha estimado la Sala que para la protección del derecho de defensa es necesario que los actos mediante los cuales se utilizan las atribuciones excepcionales estén debidamente motivados, puesto que es la única forma en que el contratista puede controvertir los fundamentos en que se basó la Administración para proferir la medida.
Incluso, destacó la 7 Consejo de Estado, sección tercera, sentencia del 23 de junio de 2010, radicación 1637, C.P. Enrique Gil Botero. Controversias contractuales 200012331003201500412 Sentencia de segunda instancia 12 jurisprudencia que para que surta efectos el acto administrativo contra quien va dirigida la medida excepcional, es menester que el mismo le haya sido notificado, momento a partir del cual se encuentra en la posibilidad de ejercer los recursos y mecanismos para controvertir la decisión, una vez ésta ha sido proferida.
De otra parte, es importante mencionar que la reciente reforma al estatuto de contratación pública, estableció en el primer inciso que “…[e]l debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales…”, precepto que representa un avance importante, pero que, como se vio, en aplicación directa del artículo 29 de la Constitución Política y normas legales concordantes ya había sido acogido por la jurisprudencia, incluso, con mayor proyección, en la medida en que la tendencia precedente a la norma lo amplió a los procedimientos administrativos en los que se utilicen las facultades excepcionales con independencia de que fueren sancionatorias o no, lo cual se determina en cada caso concreto.
En vigencia de dicha reforma, el Consejo de Estado ya resaltó la importancia de la potestad sancionadora de la Administración en la actividad contractual, en la que se sustenta la imposición de las multas, de la cláusula penal pecuniaria y de la caducidad y recordó que su correcto ejercicio exige observar los principios de legalidad, debido proceso y proporcionalidad 8“. -Sic para lo transcrito-.
Este mismo espíritu acompañó lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 que consagró el debido proceso como principio de la contratación estatal y reguló el tema correspondiente a las multas por incumplimiento de los contratistas cuya imposición exigía el agotamiento previo de la oportunidad para que el contratista ejerciera su derecho de defensa.
De lo expuesto se puede entonces concluir que toda la actividad contractual del Estado debe estar irradiada por la garantía del debido proceso, circunstancia que cobija también al contrato objeto de análisis en esta oportunidad, al cual, se reitera, le aplican los principios de la contratación estatal. Ahora bien, acorde con las pruebas arrimadas al proceso, le asiste razón al demandante quien manifestó que no se adelantó un procedimiento previo sino que fue sorprendido con la notificación de la Resolución que declaró la terminación anticipada del contrato por presunto incumplimiento de sus obligaciones contractuales pero no tuvo oportunidad de esclarecer ese punto o de defenderse o ejercer su derecho de contradicción porque según lo afirmó en la demanda nunca fue informado de estos hechos, aspecto que no fue controvertido por la entidad demandada o por lo menos no acreditó la existencia de un procedimiento previo con el contratista antes de proferir el acto administrativo.
De lo anterior se extrae que la terminación unilateral del convenio se adoptó sin observar el debido proceso, puesto que el contratista no tuvo oportunidad de manifestarse frente al presunto incumplimiento de las obligaciones contractuales que se le endilgó. Así las cosas es evidente que la utilización de las cláusulas excepcionales debe hacerse con plena observancia del debido proceso y por ello no puede aceptarse que una decisión de esta naturaleza se adopte sin posibilidad de que la contraparte 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de marzo de 2010, radicación: 05001-23-26-000-1992- 00117-01(18394).
C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Controversias contractuales 200012331003201500412 Sentencia de segunda instancia 13 pueda ejercer su derecho de defensa y contradicción, razón por la cual estando el gerente facultado para ello en virtud del acuerdo entre las partes, lo cierto es que de todas maneras el acto acusado está viciado de nulidad porque fue adoptado con violación de las garantías del debido proceso que deben regir también las actuaciones de quienes hacen parte de las empresas sociales del Estado dado que cumplen con la prestación de un servicio público.
En lo que tiene que ver con los motivos de inconformidad de la parte actora, aunque se refirió a la falta de pronunciamiento del a-quo respecto de las causales de nulidad invocadas en la demanda, por desvío de poder, violación del derecho de defensa y de contradicción, y falsa motivación, comoquiera que el fallo accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, fue claro en solicitar que se confirmara lo decidido en la sentencia, con excepción de la negativa a reconocerle los perjuicios morales y materiales en su modalidad de daño emergente.
Adujo el apelante que, en este caso, como en muchas otras oportunidades lo ha hecho el Consejo de Estado, ha debido proferirse condena en abstracto para que a través de incidente se aporten las pruebas correspondientes y se determinen los perjuicios causados, ello con fundamento en varias sentencias que trajo a colación. A juicio de la Sala, el apoderado de la parte actora incurre en una imprecisión puesto que las citas que trae a colación son claras en la regla aplicable, cuyas exigencias no se configuran en el sub lite, es indudable que una herramienta con la que cuenta el juez contencioso es la posibilidad de condenar en abstracto, pero ello ocurre cuando está debidamente probado la existencia del perjuicio y al momento de proferir condena no es posible cuantificarlo, contrario sensu, ello no aplica cuando el perjuicio no se acredita debidamente porque en esa situación lo que procede es negar la condena por tal razón. Así ocurre en el sub lite, puesto que si bien se enunció como perjuicio material por concepto de daño emergente el pago de los honorarios al abogado que lo representó en la conciliación por valor de 12 millones de pesos, ninguna prueba se aportó en ese sentido, ni siquiera una factura o el paz y salvo correspondiente, de manera que el fundamento para negarlo es que no existe certeza de la existencia de dicho perjuicio y no que se discuta su cuantía, caso en el cual si se habría condenado en abstracto para proceder luego a establecer el valor de la indemnización. Igual sucede con los perjuicios morales que adujo haber sufrido el actor por cuenta de la terminación unilateral del contrato que fueron negados por el juez de primera instancia al no contar con prueba de su existencia ya que los testigos se refirieron a las circunstancias de la terminación del contrato, en especial a los comentarios realizados por el gerente respecto de las personas contratadas antes de su llegada a la entidad, pero nada dijeron de la afectación que ello produjo en el actor.
Los perjuicios morales se presentan como consecuencia del dolor, la aflicción, el sufrimiento causado por un hecho o un daño que afecta la vida de quien lo padece y que no está obligado a soportarlo siendo obligación de quien lo causó su reparación. Sobre este punto debe precisarse que quien alega la existencia de un perjuicio moral tiene el deber de probar su ocurrencia ya que en algunos casos -como en la muerte de miembros de la familia- la jurisprudencia del Consejo de Estado ha Controversias contractuales 200012331003201500412 Sentencia de segunda instancia 14 considerado que pueden presumirse, en los otros eventos como el que ocupa en esta oportunidad a esta Sala, corresponde a las partes probarlos ya que en materia de perjuicios dicha carga radica en la parte actora quien está en la obligación de acreditar fehacientemente su existencia, porque su cuantificación está sometida, o bien a las reglas impuestas a través de las varias sentencias de unificación, o al arbitrio del juez que exponiendo criterios de razonabilidad bien puede determinar su cuantía, pero para ello debe estar acreditado, aceptar lo contrario implicaría que por fuera del proceso en el cual no se probó, después de proferida la sentencia, mediante trámite incidental se establezca si hubo perjuicio o no, con lo cual se desconocería el debido proceso.
Sobre el deber que les asiste a los demandantes de acreditar los hechos en que fundamenta su demanda, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en providencia de 30 de noviembre de 2006, número interno 16626, citando la sentencia del cuatro de mayo de 1992 de esa misma Corporación, manifestó: "Las afirmaciones o hechos fundamentales y las pruebas aportadas al proceso regular y oportunamente constituyen el único fundamento de la sentencia. En derecho no basta afirmar o relatar unos hechos sin que exista seguidamente la prueba de todos y cada uno de ellos; las pruebas son las herramientas que le permiten al juzgador establecer la verdad y ante la ausencia de ellas, ya sea porque no se emplearon oportunamente y en debida forma los medios que la ciencia y la técnica del derecho ofrecen a las partes, no queda distinto remedio que absolver, dando aplicación al conocido principio onus probandi o carga de la prueba"9 -Sic para lo transcrito- Así mismo, esa Corporación se ha referido a la carga de la prueba basada en el principio de auto responsabilidad de las partes, que se constituye en requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable10: "Si bien el derecho procesal tiene la finalidad de 'servir de instrumento necesario para la concreción y efectividad de las normas sustanciales', la Constitución de 1991 'lo elevó a rango constitucional en su artículo 228, pues son las normas procesales probatorias de una especial relevancia ya que tal como se repite desde siempre y concreta el aforismo romano 'ídem est non esse aut non probar!', igual a no probar es carecer del derecho, pues de poco sirve ser titular de una determinada relación jurídica u ostentar una precisa calidad de tal orden, si en caso de que se pretenda desconocer o discutir o sea necesario evidenciarla, no estamos en capacidad de acreditar esa titularidad ante quien nos la requiere, en cuestiones públicas o privadas'.
"Es así como una de las reglas técnicas del derecho probatorio es la de la carga de la prueba, la cual parte del supuesto de que 'son los sujetos de derecho que intervienen en el proceso sobre los que gravita fundamentalmente el deber de procurar que las pruebas se practiquen o aporten y por eso que a su iniciativa para solicitarlas e interés para llevarlas a efecto se atiende de manera primordial. [...] El concepto de carga de la prueba es central para entender el porqué de ciertas decisiones judiciales, pues en aquellos eventos donde la ausencia de pruebas se presenta, no puede el juez abstenerse de decidir y es así como se impone un fallo en contra de quien tenía radicada la carga de la prueba'.
Es evidente que nadie mejor que el interesado para 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de junio de 2010, expediente No. 54001-23-31-000-1993- 07769-01 (18.375), M.P.: Gladys Agudelo Ordóñez. 10 BETANCUR JARAMILLO, Carlos, De la Prueba Judicial, Ed. Dike.1982, pág 147. Controversias contractuales 200012331003201500412 Sentencia de segunda instancia 15 conocer los medios de prueba que deben emplear, con el fin de demostrar los hechos en que están fundamentando sus pretensiones11”. -Sic para lo transcrito-.
Luego entonces, la carga de la prueba como regla de juicio que indica a las partes la responsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las pretensiones o a la defensa, resulten probados, son los elementos necesarios para que la parte demandante obtenga favorablemente sus pretensiones. Para la Sala, el análisis y la valoración de las pruebas obrantes en el proceso y la ausencia de algunos elementos probatorios permite concluir que no se acreditaron los perjuicios morales solicitados y tampoco los correspondientes al daño emergente, constituidos por el pago de los honorarios del abogado razón por la cual se confirmará en este caso la decisión de primera instancia, en aplicación de las reglas de la carga de la prueba arriba señaladas.
En consecuencia, se confirmará la condena impuesta modificando el valor indicado en el fallo venido en apelación, en virtud de la actualización de la condena, la cual se hará con la siguiente fórmula: R = RH X ÍNDICE FINAL ÍNDICE INICIAL. En donde: R = Valor actualizado. Rh = Valor histórico a actualizar: $ 28.350.000 Índice final = Índice de precios al consumidor IPC vigente para la fecha de la presente sentencia: 136.45 Índice inicial = Índice de precios al consumidor IPC vigente para la fecha en la que se debió efectuar el pago de la suma debida: 31 de diciembre de 2013: 79.56 R = 28.350.000 X 136.45 79.56 R = 28.350.000 X 1, 71505782= $48.621.889. 5.6.
COSTAS No habrá condena en costas por concepto de expensas en esta instancia habida cuenta que no aparece de la actuación que se hubiesen causado, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP12, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA13. 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de marzo de 2004, Radicación número: 44001-23-31- 000-2003-0166-01 (AP), M.P.: Ramiro Saavedra Becerra. 12 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8.
Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 13 Art. 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
Controversias contractuales 200012331003201500412 Sentencia de segunda instancia 16 Sobre este punto, el Consejo de Estado dispuso: “En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho a cargo del ente demandado en ninguna de las dos instancias. Por lo tanto, se revoca la condena en costas en primera instancia y no se condena en costas en segunda instancia”14. 5.7.
DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: MODIFICAR la providencia del 8 de junio de 2021, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en las consideraciones de esta decisión, la cual quedará así:
PRIMERO: DECLÁRAR la nulidad de la Resolución No 027753 de fecha 28 de junio de 2013, suscrita por el gerente de la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López, conforme lo expuesto.
SEGUNDO: CONDENAR a la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López, a cancelar a Hernán Enrique Toro Fernández, la suma de Cuarenta y Ocho Millones Seiscientos Veintiun mil Ochocientos Ochenta y nueve pesos M/C ($48.621.889), por concepto de perjuicios materiales (lucro cesante), conforme lo expuesto. El importe líquido de la condena devengará intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia y se ejecutará conforme a lo señalado en artículo 192 del CPACA.
TERCERO: Negar las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: Sin condena en costas.
QUINTO: Una vez ejecutoriada esta sentencia archívese el expediente.
SEXTO: La parte demandada, dará cumplimiento a la sentencia en el término de 10 meses siguientes a la fecha de su ejecutoria, de conformidad con el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 14 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo de 2016, rad: 13001-23-33-000-2013-00016-01 (21559), C.P.: Jorge Octavio Ramírez Controversias contractuales 200012331003201500412 Sentencia de segunda instancia 17 SEPTIMO: En firme esta Sentencia, por secretaría comuníquese a la entidad accionada, con copia íntegra de la misma para su ejecución y cumplimiento (Artículos 192 y 203 inciso finales de la Ley 1437 de 2011).
OCTAVO: Désele cumplimiento a la presente sentencia en los términos del Art 298 de la ley 1437 de 2011.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones en el sistema SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No.122. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado Firmado Por: Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 7361e54c9d276b61830a6a57fdaf08a387f8cd0635489f3c0f778a196e175191 Documento generado en 07/12/2023 11:35:39 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica