SIGCMA-SGC Bucaramanga, veintidós (22) de agosto de dos mil veintitrés (2023) TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrado Ponente MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO Radicado 680013333007-2017-00128-01 Link Expediente EXPEDIENTE DIGITAL (Dar clic) Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante LUDWING LEÓN TÉLLEZ juanguirincon@hotmail.com secretaria@rsabogados.com Demandado SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA servicioalciudadano@sena.edu.co mpalomino@sena.edu.co notificacionesjudiciales@sena.edu.co Asunto SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tema NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN POR MEDIO DE LA CUAL SE RETIRA DEL SERVICIO AL DEMANDANTE Decide la Sala el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.
I. LA DEMANDA La demanda fue interpuesta mediante apoderado por el señor LUDWING LEÓN TELLEZ en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, contra el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENA. 1.
HECHOS La parte demandante precisa como hechos relevantes de la demanda, verificable archivo 00 del expediente digital, los siguientes: a. El demandante prestó sus servicios durante más de 25 en el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA - Regional Santander. Fue así que solicitó ante la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-, el reconocimiento de su pensión de jubilación, la Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333007-2017-00128-01 cual le fue reconocida mediante Resolución No. GNR 345785 del 21 de noviembre de 2016, con efectos fiscales una vez se demostrara el retiro definitivo del servicio.
Dicha decisión fue recurrida. Señala que se le incluyó en nómina desde el 01 de diciembre de 2016. b. Agrega que, mediante Resolución 2275 de 2016, confirmada mediante Resolución 2626 de 2016, el demandante fue retirado del servicio por haber cumplido los requisitos de pensión, sin tener en cuenta que es beneficiario del régimen de transición, ya que nació el 30 de agosto de 1953, con lo cual se le vulneró la posibilidad de mejorar el quantum pensional. 2.
PRETENSIONES “PRIMERO: Solicito la NULIDAD de la RESOLUCION NUMERO 2275 DE 2016 y 2626 de 2016, proferida por EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA”, en virtud de la cual se retira del servicio al demandante LUDWING LEON TELLEZ, por cumplirlos requisitos para la pensión de vejez o jubilación.
SEGUNDO: Que se declare que el actor tiene derecho a permanecer en el cargo, hasta la edad de retiro forzoso, esto es hasta el cumplimiento de los 65 años de edad.
TERCERO: Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se ordene a la entidad demandada a reconocer y pagar al demandante todos los salarios y prestaciones sociales, vacaciones dejadas de percibir desde la fecha en que' fue retirado del servicio y hasta la fecha en que se produzca el reintegro efectivo al cargo.
CUARTO: Que se reconozca la indexación de los valores causados. QUINTO; Si no se efectúa el pago en forma oportuna, la entidad liquidara los intereses comerciales y moratorios hasta que le dé cabal cumplimiento a la sentencia que le puso final proceso, conforme lo prevé el CPACA”
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Invoca como normas violadas las siguientes: Constitución Política Artículo 1, 53, Ley 100 de 1993, articulo 36, 150, Ley 797 de 2003. Como concepto de violación, señala que los actos demandados fueron expedidos con falsa motivación, toda vez que los motivos con los que fueron sustentados no corresponden a la realidad jurídica.
Agrega el demandante que se encuentra cobijado por el régimen de transición, razón por la cual no le es aplicable la Ley 797 de 2003, sino el artículo 150 de la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, no podía haber sido retirado del servicio, tomando como fundamento el haber cumplido los requisitos de pensión. Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333007-2017-00128-01 II.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 1.SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENA- El SENA a través de apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda señalando que el demandante, para la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, no había consolidado su derecho pensional, por lo tanto, no le resulta aplicable el artículo 150 de la Ley 100 de 1993.
Agrega que, si bien es cierto, el demandante es beneficiario del régimen de transición, también lo es que los requisitos para acceder a la pensión de vejez se consolidaron en el año 2013, esto es, en vigencia de la Ley 797 de 2003. Por dicha razón, sostiene que es procedente su retiro del servicio en los términos señalados en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y el fallo 1516 de 2011, proferido por el Consejo de Estado.
Finalmente, menciona que el retiro del servicio del demandante se materializó el 01 de diciembre de 2016, esto es, un año y medio después de la fecha de reconocimiento de su derecho pensional por parte de COLPENSIONES, y no sin antes habérsele incluido en la nómina de pensionados de dicha entidad, respetándosele sus derechos laborales.
III. SENTENCIA APELADA El Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, denegó las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que, mediante Resolución VPB 72713 del 01 de diciembre de 2015, COLPENSIONES reconoció la pensión de vejez a favor del demandante, señor LUWING LEÓN TÉLLEZ, estatus que adquirió el 30 de agosto de 2013.
Fue así que el Secretario General del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA -, mediante los actos administrativos demandados, decidió retirar del servicio al señor LUDWING LEÓN TÉLLEZ, toda vez que era un requisito de COLPENSIONES para su inclusión en la nómina de pensionados. Los actos administrativos demandados fueron motivados con base en el parágrafo 3 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, artículo 41 de la Ley 909 de 2004, artículo 3 del Decreto 2245 de 2012 y en lo señalado en Resolución GNR 278991 del 11 de septiembre de 2015 expedida por el Fondo de Pensiones COLPENSIONES.
Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333007-2017-00128-01 Consideró el Aquo que, existe acuerdo entre las partes en que el demandante ostenta la calidad de beneficiario del régimen de transición. Lo anterior le permite beneficiarse de condiciones más favorables en lo referente a la edad, tiempo de cotización y monto de pensión. Sin embargo, como quiera que adquirió el estatus de pensionado el 30 de agosto de 2013, esto es, en vigencia de la Ley 797 de 2003, las disposiciones relacionadas con las causales de retiro allí contempladas son válidamente aplicables, sin que ello implique - contrario a lo que afirma el demandante el desconocimiento del régimen de transición al que, en efecto, tiene derecho.
Por lo anterior, consideró el Aquo, que no le asiste razón al demandante al pretender que se le aplique lo señalado en el parágrafo del artículo 150 de la ley 100 de 1993, en lo relacionado con el derecho a no retirarse del cargo, al habérsele reconocido la pensión de jubilación, hasta tanto no llegue a la edad de retiro forzoso. Ello, por cuanto el cambio normativo al que hace referencia la Ley 797 de 2003 comenzó a regir al momento de su publicación el 29 de enero de 2003.
De lo anterior se colige que la aplicación del artículo 9 de la ley 797 de 2003, para efectos de retirar del servicio al señor LEÓN TÉLLEZ, resulta ajustado a la legalidad, pues dicha norma modificó el artículo 33 de la ley 100 de 1993, cuyo parágrafo 3 estipuló como justa causa para la terminación de la relación legal y reglamentaria el reconocimiento pensional, condicionado ello a la inclusión en nómina, acorde esto último con lo señalado al efecto por la H. Corte Constitucional.
Sostuvo el Aquo, que el derecho a permanecer en el cargo hasta la edad de retiro forzoso depende de que el empleado haya cumplido con todos los requisitos legales para consolidar su derecho pensional, antes de entrar en vigencia la ley 797 de 2003. En el caso que nos ocupa, en el acto de reconocimiento de la pensión GNR 175566 del 16 de junio de 2015, en el artículo segundo, se suspendió la inclusión en nómina de pensionados hasta tanto haya sido retirado del servicio, garantizando con esto la no solución de continuidad.
Advirtió el Juez de primera instancia, que el acto de reconocimiento de la pensión fue recurrido y, mediante Resolución GNR 278991 del 11 de septiembre de 2015, se modificó la Resolución No. 175566 del 16 de junio del mismo año, reliquidándosele le pensión mensual vitalicia de vejez, quedando Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333007-2017-00128-01 en suspenso hasta el retiro definitivo del servicio, ordenándose la comunicación al empleador para tal fin.
Mediante oficio No 2-2016-009855, el SENA informó y remitió a COLPENSIONES, la Resolución de retiro del servicio No 2275 del 02 de noviembre de 2016, a partir del 01 de diciembre de 2016, para la inclusión en nómina de pensionado. En tal virtud, el Fondo de Pensiones expidió la Resolución GNR 345785 del 21 de noviembre de 2016, reliquidando y ordenando la inclusión en nómina de una pensión de vejez a favor del señor LUDWING LEÓN TÉLLEZ, a partir del 01 de diciembre de 2016, con lo que se puede advertir que no se le vulneraron sus derechos constitucionales del accionante.
IV.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El apoderado de la parte demandante solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda por considerar que, el parágrafo del artículo 150 de la Ley 100 de 1993, establece que, no podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso.
Indica que la anterior norma se encuentra vigente desde el 1 de abril de 1994, cuando entró en vigor la ley 100 de 1993 (original), que creó el nuevo sistema general de pensiones en Colombia. Así mismo, la norma mencionada no ha sido reformada o derogada tácitamente o expresamente. Manifiesta que, la posición del Juzgado de primera instancia es aplicar el parágrafo 3 del artículo 9 de la ley 797 de 2003, sin observar e ignorar el parágrafo del artículo 150 de la ley 100 de 1993, cuando debió darse cuenta que nos encontramos frente a una “antinomia” que debe ser resuelta bajo el principio constitucional de favorabilidad en asuntos laborales y de seguridad social, conforme el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia.
Refiere que, el demandante al 1 de abril de 1994, tenía 41 años de edad y más de 1058 semanas cotizadas para la misma fecha. Es decir, para el goce del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, cumplía con ambos requisitos, como es tener más de 40 años de edad y más Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333007-2017-00128-01 de 15 años de tiempos cotizados.
Para el 1 de abril de 1994, tenía ya el tiempo cotizado para una pensión de vejez, de un régimen anterior a la ley 100 de 1993, como lo es tener más de 1000 semanas cotizadas o 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de pensión que es desde los 40 años a los 60 años. Manifiesta que, el Aquo fundamenta su providencia en la sentencia del 9 de junio de 2022, Consejo de Estado, sección segunda, Subsección A, CP.
Suarez Vargas, Rafael Francisco, radicado 76001-23-33-000-2015-00835- 07(0223-2021), que tiene en cuenta para el retiro el parágrafo 3 del artículo 9 de la ley 797 de 2003. No obstante, no tiene en cuenta el precedente pacifico de la Subsección B, del Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, CP. Perdomo Cuéter, Carmelo, 3 de febrero de 2022, radicado 68001-23-33- 000-2017-00125-01(5758-2019), quien, en un caso análogo al presente, donde la primera instancia fue precisamente el Tribunal Administrativo de Santander, confirmo la decisión de esta corporación, quien consideró que el empleado, beneficiario del régimen de transición, que haya alcanzado los requisitos para la pensión de jubilación no podrá ser obligado a retirarse del cargo, por el hecho de habérsele reconocido, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso.
V. ALEGACIONES
1. PARTE DEMANDANTE No presentó alegatos de conclusión en esta instancia
2. SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENA- No presentó alegatos de conclusión en esta instancia
3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO No rindió concepto de fondo en esta instancia. VI. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER
1. PROBLEMA JURÍDICO Conforme a los argumentos expuestos en el escrito de apelación, el problema jurídico de esta instancia se contrae a determinar si ¿El señor LUDWING LEÓN TÉLLEZ siendo beneficiario del régimen de transición pensional tiene Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333007-2017-00128-01 derecho a no ser retirado del servicio por cumplimiento de los requisitos de pensión sino cuando alcance la edad de retiro forzoso? TESIS: No puede ser retirado del servicio sino hasta que alcance la edad de retiro forzoso de los 70 años, toda vez que, a pesar de haber cumplido con los requisitos para el reconocimiento pensional, es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
2. MARCO NORMATIVO Régimen de transición pensional en el Sistema General de Pensiones En reciente pronunciamiento del H. Consejo de Estado1, el máximo tribunal de lo Contencioso Administrativo precisó los aspectos y elementos distintivos del régimen de transición pensional contemplado en la Ley 100 de 1993, señalando: “Con la Ley 100 de 1993 se creó el Sistema General de Pensiones para todos los habitantes del territorio nacional con el fin de garantizar, con amplia cobertura, a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte.
Con dicha implementación el legislador quiso proteger a dos grandes grupos de personas que se encontraban bajo regímenes pensionales anteriores, regímenes que quedarían insubsistentes ante la entrada en vigencia del nuevo sistema. El primer grupo de personas fue aquel que tenía unos derechos, garantías o beneficios adquiridos y establecidos conforme a las disposiciones normativas anteriores, para quienes a la fecha de entrada en vigencia de esta ley hubieren cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encontraran pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de prima media y del sector privado en general (artículo 11).
El segundo grupo de personas, al que quiso proteger el legislador, fue a aquel que estaba próximo a adquirir el derecho a la pensión conforme a las disposiciones legales anteriores. Para este grupo, la Ley 100 de 1993 otorgó una vigencia ultractiva de algunos elementos del régimen pensional que lo cobijaba, concediéndole a dicho régimen unos efectos con el fin que a medida que estas personas cumplieran los requisitos para acceder a una pensión adquirieran el derecho en los términos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Ciertamente, la Ley 100 de 1993, en su artículo 36, estableció el régimen de transición como mecanismo de protección frente al impacto del tránsito legislativo en materia pensional para quienes no hubieren consolidado el derecho a la pensión durante la vigencia normativa anterior, pero estaban próximos a cumplir los requisitos para ello, caso en el cual se les mantendrían algunos presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares, más favorables y diferentes frente a quienes fueran cobijados por el Sistema General de Pensiones. 1 CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Bogotá D.C., agosto veintiocho (28) de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 52001-23-33-000-2012-00143-01, Actor: GLADIS DEL CARMEN GUERRERO DE MONTENEGRO, Demandado: UGPP.
Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333007-2017-00128-01 El régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 se creó para proteger las expectativas legítimas que tenían los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida a la fecha de su entrada en vigencia y que estuvieran próximos a pensionarse.
Este grupo está conformado por “los servidores del Estado (empleados y funcionarios públicos, así como trabajadores oficiales) de ambos sexos, que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaran con 35 años de edad o más si son mujeres, o con 40 si son hombres, o 15 años o más de servicios cotizados”. Es decir, basta con reunir cualquiera de los anteriores requisitos para tener el derecho adquirido al régimen de transición. (…) De acuerdo con lo expuesto, la sentencia C-168 de 1995 constituye un pronunciamiento jurisprudencial importante en materia de transición para precisar que algunos elementos del régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993 se extienden en el tiempo para aquellas personas que tienen una expectativa legítima de adquirir su pensión, eso sí con la opción de escoger la condición más beneficiosa para definir su derecho pensional, esto es, entre el régimen de transición y el régimen previsto en la Ley 100 de 1993.
Como corolario de lo anterior, es claro que las personas que fueran beneficiarias del régimen de transición, en virtud del principio de favorabilidad, al momento de consolidar su status pensional, pueden optar por un reconocimiento en las condiciones establecidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (régimen de transición) o bajo los presupuestos de la pensión de vejez regulada en el Sistema General de Pensiones previstos en los artículos 33 y 34 en concordancia con el artículo 21 ibidem; el que le resulte más favorable”.
El artículo 41 de la Ley 909 de 2004 dispone el retiro del servicio por declaratoria de insubsistencia aplicable a los servidores públicos de carrera que hayan obtenido pensión de jubilación, entre otras causales: “CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: […] e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez [letra declarada condicionalmente exequible]; […]
PARÁGRAFO 2 o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado” El artículo 9°. de la Ley 797 de 20032, en cuyo parágrafo 3°, se consagra como justa causa de retiro el cumplimiento de los requisitos allí establecidos para tener derecho a la pensión de vejez, condicionado, dicho retiro, hasta cuando se haya expedido el acto de reconocimiento o notificado al interesado por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.
Esto prevé la norma: Artículo 9°. El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: “Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333007-2017-00128-01 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.
A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2.Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. […] Parágrafo 3°.
Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.
Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones. […] La Corte Constitucional declaró exequible el subrayado parágrafo, pero bajo la siguiente condición: 11.- La Corte considera que el mandato constitucional previsto en el artículo 2° de la Constitución, según el cual el Estado debe garantizar la “efectividad de los derechos”, en este caso del empleado, público o privado, retirado del servicio asegurándole la “remuneración vital” que garantice su subsistencia, su dignidad humana y los derechos de los trabajadores impone el deber de dictar una sentencia aditiva, esto es que agregue un supuesto de hecho o requisito a los señalados por el legislador con el fin de hacer compatible la norma con la Constitución Política.
En este caso es necesario adicionar a la notificación de la pensión la notificación de su inclusión en la nominas [sic] de pensionados correspondiente. […] La Ley 100 de 1993 en el artículo 150 dispuso: «ART. 150. Reliquidación del monto de la pensión para funcionarios y empleados públicos. Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución.
PARAGRAFO. No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el solo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso.» Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333007-2017-00128-01 De la inaplicación del parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 a los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
Como se anotó anteriormente, a la luz del Parágrafo 3 del Artículo 9° de la Ley 797 de 2003 procede el retiro del servicio del empleado o funcionario por habérsele reconocido el derecho pensional a su favor. No obstante, lo anterior, dicha “justa causa” de terminación del vínculo laboral prevista en norma antes referida, no se aplica en los casos en que el empleado se encuentra cobijado por régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y así lo sostenido el Honorable Consejo de Estado2 al rectificar la posición jurisprudencial con el siguiente análisis: “En esta perspectiva, la aplicación de la Ley 797 de 2003 en su artículo 9° parágrafo 3°, en cuanto estipula como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria el cumplimiento de los requisitos establecidos para tener derecho a la pensión, se supedita al respeto del derecho de transición en el componente que examinamos, pues si el empleado consolidó sus derechos atendiendo la posibilidad de diferir el goce de su pensión y acceder a la reliquidación del monto de pensión prevista en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, es indiscutible que por efecto del derecho a la transición: i) podrá quedarse en el empleo para reajustar su derecho pensional más allá de la fecha en que se le notificó el acto administrativo que reconoce su derecho a la pensión de jubilación, y ii) no podrá ser obligado a retirarse por el solo hecho de haberse expedido a su favor resolución de jubilación si no ha llegado a la edad de retiro forzoso, toda vez que el derecho a la transición y la concreción del derecho pensional a la luz del mismo, le preservan y habilitan la posibilidad de reliquidar el valor de su pensión en los eventos allí determinados”.
Así pues, conforme a lo dispuesto por la jurisprudencia del Consejo de Estado aquí transcrita, resulta improcedente aplicar la causal de terminación del vínculo laboral “por reconocimiento de pensión”, contenida en el Parágrafo 3 del Artículo 9° de la Ley 797 de 2003, en los casos en que el empleado se encuentre en régimen de transición. Lo anterior, por cuanto, el régimen de transición involucra el derecho a permanecer laborando hasta la edad de retiro forzoso, permitiendo tanto la reliquidación del ingreso base para calcular la pensión, como la prohibición de obligar al funcionario a retirarse del cargo por el solo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación o pensión de vejez. 2 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010), Radicación número: 25000-23-25-000-2004-06145-01(2533-07), Actor: ALCIDES BORBON SUESCUN, Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, Apelación Sentencia - Autoridades Nacionales.
Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333007-2017-00128-01 El H. consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B CP. Perdomo Cuéter, Carmelo, 3 de febrero de 2022, radicado 68001-23-33-000-2017- 00125-01(5758-2019), en un caso análogo, en el que resolvió un recurso de apelación interpuesto por la Nación-Ministerio del Trabajo contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, confirmándola, sostuvo lo siguiente: “(…) el retiro del servicio de un servidor público vinculado en un empleo de carrera que cumpla los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, está sujeto a que la administradora del sistema de pensiones a que esté afiliado, además de haber expedido y notificado el acto de reconocimiento pensional, incluya en nómina al beneficiario de la prestación. Sin embargo, aclara la Sala que esta regla no es absoluta pues, adicionalmente, se requiere del examen de otras variables de índole legal y jurisprudencial, de las cuales se ocupará la Sala al examinar el asunto en particular.
El precedente de la sección segunda del Consejo de Estado sobre el retiro del servicio por reconocimiento de pensión con fundamento en la causal del parágrafo 3°. del artículo 9°. de la Ley 797 de 20033 En un primer momento, esta Corporación, en sentencia de 27 de octubre de 20057, al estudiar la nulidad de Acuerdo 1911 del 16 de julio de 2003, «por el cual el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, ordenó el retiro obligado de los servidores judiciales que se encuentren incursos en la causal contemplada en la Ley 797 de 2003, artículo 9, parágrafo 3», consideró que esta disposición es aplicable a los servidores judiciales que pertenecen al régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que esta norma, en su inciso segundo, previó que a las personas que cumplan las condiciones del régimen de transición se les aplicará el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas, en cuanto a la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, pero las demás condiciones y requisitos aplicables para acceder a esa prestación se regirán por las disposiciones contenidas en la aludida Ley 100 de 1993.
Para el efecto dispuso: “Como las disposiciones del acuerdo acusado no se refieren a ninguno de los aspectos en relación con los cuales se mantiene el régimen anterior al cual se encontraban afiliados los beneficiarios del régimen de transición (edad, tiempo de servicio y monto de la pensión), el acuerdo mencionado no riñe con el régimen de transición y, por ello, sus normas, son plenamente aplicables a los beneficiarios del mismo”.
Sin embargo, la anterior tesis fue revaluada en sentencia de 4 de agosto 3 Análisis efectuado por esta subsección, sentencia de 30 de septiembre de 2021, radicación 760012333000201700900 01 (5827-2018) Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333007-2017-00128-01 de 2010, por cuanto se determinó que la causal de retiro estipulada en el parágrafo 3°. del artículo 9°. de la Ley 797 de 2003, no aplica para quienes se encuentren amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Al respecto, consideró: […] se supedita al respeto del derecho de transición […] pues si el empleado consolidó sus derechos atendiendo la posibilidad de diferir el goce de su pensión y acceder a la reliquidación del monto de pensión prevista en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, es indiscutible que por efecto del derecho a la transición: i) podrá quedarse en el empleo para reajustar su derecho pensional más allá de la fecha en que se le notificó el acto administrativo que reconoce su derecho a la pensión de jubilación; y ii) no podrá ser obligado a retirarse por el solo hecho de haberse expedido a su favor resolución de jubilación si no ha llegado a la edad de retiro forzoso, toda vez que el derecho a la transición y la concreción del derecho pensional a la luz del mismo, le preservan y habilitan la posibilidad de reliquidar el valor de su pensión en los eventos allí determinados […].
El derecho consolidado del demandante supone, además de lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, permanecer en el servicio y mejorar la mesada pensional que le asiste. Las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003 a la Ley 100 de 1993 no eran aplicables al demandante, por cuanto, a la fecha de expedición de la nueva norma, su situación pensional ya estaba definida bajo el régimen de transición. El criterio de interpretación fijado en la referida sentencia9 se ha aplicado de manera favorable con posterioridad por parte de la Sala10, al resolver casos en los que se demanda la nulidad de actos administrativos expedidos con fundamento en el artículo 9°. de la Ley 797 de 2003 respecto de servidores públicos que consolidaron su derecho pensional bajo el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.(…)” Bajo la anterior posición, fue que esta Corporación resolvió el caso anterior tratado en la sentencia del H. Consejo de Estado, y accedió a las pretensiones de la demanda, posición que aplicará igualmente al caso concreto de esta sentencia de segunda instancia.
3. CASO CONCRETO El señor LUDWING LEÓN TÉLLEZ nació el 30 de agosto de 1953, cumpliendo los 60 años de edad el 30 de agosto de 2013. Mediante Resolución GNR 175566 del 16 de junio de 2015, COLPENSIONES, reconoció una pensión de vejez al demandante, de conformidad con lo señalado en el Decreto 758 de 1990. En dicho acto administrativo se evidencia que el demandante adquirió el estatus de pensionado el 30 de agosto de 2013.
El demandante para dicha fecha acreditaba 1.933 semanas, quedando Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333007-2017-00128-01 condicionada al retiro definitivo del servicio. Mediante Resolución GNR 278991 del 11 de septiembre de 2015, se resolvió el recurso de reposición en contra de la Resolución No. GNR175566 de 2015, modificando el acto recurrido.
Se allegó la Resolución VPB No. 72713 del 01 de diciembre de 2015 mediante la cual se resolvió el recurso de apelación y se modificó la Resolución GNR 278991 del 11 de septiembre de 2015. Con la Resolución No. 2275 de noviembre 02 de 2016 expedida por el SENA, se retira del servicio al demandante a partir del 01 de diciembre de 2016. Mediante oficio del 04 de noviembre de 2016, radicado No. 2016-1298693821, el SENA solicitó la inclusión en nómina del señor LEÓN TÉLLEZ LUDWING.
Obra en el expediente la Resolución No. 2016-13404130-9 GNR 345785 del 21 de noviembre de 2016 expedida por COLPENSIONES, por la cual se reliquida y ordena la inclusión en nómina de una pensión de vejez a favor del demandante, acreditando 2.007 semanas de cotización. Se allegó la Resolución No. 2626 de noviembre 30 de 2016, expedida por el secretario general del servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, por la cual se resuelve un recurso de reposición en contra de la Resolución 2275 de 2016.
De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que nació el 30 de agosto de 1953 y para el 1 de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad. Además de lo anterior, el demandante no presentó renuncia, simplemente fue retirado por el SENA, a través de la Resolución No. 2275 de noviembre 02 de 2016, a partir del 01 de diciembre de 2016, por el hecho de haberse reconocido su pensión de jubilación por parte de Colpensiones mediante Resolución GNR 175566 del 16 de junio de 2015, sin tener en cuenta los lineamientos de la Sentencia del H. Consejo de Estado, analizada anteriormente.
En el caso concreto, las modificaciones a la Ley 100 de 1993, introducidas por el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, no son aplicables al demandante, por cuanto a la fecha de su expedición, su situación jurídica pensional ya estaba completamente definida al abrigo del régimen de Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333007-2017-00128-01 transición y por supuesto amparada por el contenido de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que significa, que se encuentra cobijado íntegramente en el parágrafo del artículo 150 de la Ley 100 de 1993, que no solo le otorga el derecho para que se le reliquide el ingreso base para calcular la pensión, sino que además le otorga la garantía de no ser retirado del servicio con fundamento en el reconocimiento del derecho pensional a su favor.
Conforme a lo anterior, el demandante no podía ser desvinculado por el solo hecho de haberse expedido a su favor el reconocimiento de la pensión de vejez por parte de COLPENSIONES, sin que hubiese llegado a la edad de retiro forzoso. En virtud de lo anterior, considera esta Sala de Decisión que los actos administrativos demandados, se encuentran viciados de nulidad por configurarse falsa motivación, en razón a que, el demandante no podía ser desvinculado por el sólo hecho de haberse expedido a su favor el reconocimiento de la pensión de vejez sin que hubiese llegado a la edad de retiro forzoso y como consecuencia de ello se procederá revocar la sentencia impugnada.
Como consecuencia de lo anterior, se declarará la nulidad de la Resolución No 2275 de 2016, en virtud de las cual el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA, retiro del servicio al demandante LUDWING LEON TELLEZ, sin llegar a la edad de retiro forzoso, la Resolución No 2626 de 2016, que resolvió un recurso de reposición confirmando la anterior.
4. DEL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO A título de restablecimiento del derecho se ordenará al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA a REINTEGRAR a LUDWING LEON TELLEZ al cargo que se encontraba desempeñando al momento del retiro, sin considerar que ha existido solución de continuidad. En relación a la orden de reintegro del demandante vale precisar que la misma es procedente en atención a que, a la fecha de expedición de la presente providencia, el demandante cuenta con 69 años de edad, y de conformidad con la Ley 1821 de 2016, la edad de retiro forzoso para los servidores públicos Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333007-2017-00128-01 se amplió hasta los 70 años de edad, por lo cual aún es procedente el reintegro del demandante al no cumplir con la edad de retiro forzoso.
De igual manera se ordenará al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE- SENA reconocer y pagar a favor del demandante LUDWING LEON TELLEZ, los salarios, auxilios de cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios y vacaciones, y demás prestaciones sociales y emolumentos dejados de percibir desde la fecha de desvinculación, hasta la fecha en que sea efectivamente reintegrado, liquidados de acuerdo con los factores salariales, aplicando en la respectiva liquidación, los incrementos salariales correspondientes, debidamente actualizados a la fecha real y efectiva a su reconocimiento y pago.
De la liquidación practicada por el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE- SENA, se deberán descontar los dineros que el demandante LUDWING LEON TELLEZ haya recibido por concepto de pensión de vejez y los que siga recibiendo, hasta tanto, se declare la pérdida de fuerza ejecutoria por parte de COLPENSIONES, ordenada en esta providencia. Los dineros descontados por el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE- SENA deberán ser reintegrados a COLPENSIONES debidamente actualizados, teniendo en cuenta la formula señalada en esta providencia. El SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA y COLPENSIONES deberán dar cumplimiento a lo ordenado en esta providencia, de manera coordinada, de tal manera que no existe solución de continuidad entre la exclusión de nómina de la pensión de vejez reconocida por COLPENSIONES y el reintegro efectivo por parte del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE- SENA.
El SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA y COLPENSIONES, deberán tener en cuenta que el demandante cumple la edad de retiro forzoso, es decir, 70 años, el 30 de agosto de 2023, para la expedición de los actos administrativos, de retiro y reconocimiento pensional nuevamente. Las sumas que resulten del reconocimiento ordenado deberán ser actualizadas en su valor, y para tal efecto se aplicará la siguiente fórmula: Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333007-2017-00128-01 R = Rh x Índice final_ Índice inicial Una vez obtenido el valor de la indemnización, éste deberá ser actualizado aplicando la misma fórmula, donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo correspondiente a lo dejado de pagar, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).
Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el artículo 192 del CPACA. Teniendo en cuenta lo anterior, se EXHORTARÁ a COLPENSIONES a tomar las medidas pertinentes, para evitar que con el reintegro de LUDWING LEON TELLEZ en el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA se presente una doble erogación que provenga del tesoro público.
5. CONDENA EN COSTAS Dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, y en concordancia con el numeral 4 artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas en ambas instancias al SENA, teniendo en cuenta que se está revocando la sentencia de primera instancia en su integridad, y accediendo a las pretensiones de la demanda.
Las Costas y agencias en derecho serán liquidadas por el Juzgado de Primera Instancia. En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCASE la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARÁSE la nulidad de la Resolución No 2275 de 2016, en virtud de las cual el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333007-2017-00128-01 SENA, retiró del servicio al demandante LUDWING LEON TELLEZ, sin llegar a la edad de retiro forzoso, y la nulidad de la Resolución No 2626 de 2016, que resolvió un recurso de reposición confirmando la anterior.
TERCERO: ORDENÁSE a título de restablecimiento del derecho al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA, reintegrar al señor LUDWING LEON TELLEZ, al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría, sin considerar que ha existido solución de continuidad.
CUARTO: ORDENÁSE al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE- SENA reconocer y pagar a favor del demandante LUDWING LEON TELLEZ, los salarios, auxilios de cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios y vacaciones, y demás prestaciones sociales y emolumentos dejados de percibir desde la fecha de desvinculación, hasta la fecha en que sea efectivamente reintegrado, liquidados de acuerdo con los factores salariales, aplicando en la respectiva liquidación, los incrementos salariales correspondientes, debidamente actualizados a la fecha real y efectiva a su reconocimiento y pago.
QUINTO: ORDENÁSE a COLPENSIONES a tomar las medidas pertinentes, para evitar que con el reintegro de LUDWING LEON TELLEZ en el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA se presente una doble erogación que provenga del tesoro público.
PARÁGRAFO 1: De la liquidación practicada por el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA, se deberán descontar los dineros que el demandante LUDWING LEON TELLEZ haya recibido por concepto de pensión de vejez y los que siga recibiendo, hasta tanto, se declare la pérdida de fuerza ejecutoria por parte de COLPENSIONES, ordenada en esta providencia.
PARÁGRAFO 2: Los dineros descontados por el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA deberán ser reintegrados Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333007-2017-00128-01 a COLPENSIONES debidamente actualizados, teniendo en cuenta la formula señalada en esta providencia.
PARÁGRAFO 3: El SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE- SENA y COLPENSIONES deberán dar cumplimiento a lo ordenado en esta providencia, de manera coordinada, de tal manera que no existe solución de continuidad entre la exclusión de nómina de la pensión de vejez reconocida por COLPENSIONES y el reintegro efectivo por parte del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA.
PARÁGRAFO 4: El SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE- SENA y COLPENSIONES, deberán tener en cuenta que el demandante cumple la edad de retiro forzoso, es decir, 70 años, el 30 de agosto de 2023, para la expedición de los actos administrativos, de retiro y reconocimiento pensional nuevamente.
SEXTO: DENIEGÁNSE las demás pretensiones de la demanda.
SÉPTIMO: CONDENÁSE en costas en ambas instancias al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA, y a favor del demandante, las cuales serán liquidadas por Secretaría de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso una vez ejecutoriada la sentencia.
OCTAVO: DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen una vez ejecutoriada esta providencia y previas constancias de rigor en el sistema Justicia XXI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Sala de Decisión Virtual4, Acta No 79/2023. (Firmado mediante aplicativo SAMAI MILCÍADES RODRÍGUEZ QUINTERO Magistrado 4 A través de la herramienta Tecnológica MICROSOFT TEAMS, la cual de conformidad con el artículo 186 del CPACA, garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con la Ley.
Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333007-2017-00128-01 (Firmado mediante aplicativo SAMAI) (Firmado mediante aplicativo SAMAI) CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ CAROLINA ARIAS FERREIRA Magistrada Magistrada