TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA CUARTA DE DECISIÓN M.P. Luis Carlos Marín Pulgarín Armenia Quindío, cinco (05) de octubre de dos mil veintitrés (2023). REFERENCIA: SENTENCIA RADICADO: 63001-3333-004-2020-00215-02 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ DIEGO CARDONA SERNA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en adelante FOMAG INSTANCIA: SEGUNDA TEMA: RECONOCIMIENTO Y PAGO DE SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS LEY 1071 DE 2006 0258-002-2023 I. OBJETO DE DECISIÓN. Agotadas todas las etapas procesales correspondientes a esta instancia sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y demandada, en contra de la sentencia del 16 de noviembre de 2021 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES. 1. DEMANDA: JOSÉ DIEGO CARDONA SERNA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, a través de apoderada judicial, presentó demanda1 en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG), con la finalidad de solicitar la declaratoria de nulidad del acto ficto negativo configurado el 30 de julio de 2020, frente a la petición radicada el 30 de abril del mismo año, mediante la cual se le negó el reconocimiento y pago de una sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, a la que afirma tiene derecho.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó condenar a la entidad demandada al pago de la sanción por mora establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, desde los 70 días siguientes a la radicación de la solicitud de las cesantías y hasta cuando se hizo efectivo el pago. De igual manera pide que se realicen los respectivos reajustes a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo, tomando como base la variación del IPC, y que se condene a la demandada en costas, así como al pago de los intereses moratorios desde el día siguiente a la ejecutoria de la sentencia y hasta que se efectúe el pago de las condenas impuestas, además de ordenar el cumplimiento del fallo conforme a los artículos 192 y siguientes del CPACA.
Respecto a los hechos de la demanda, en síntesis y para lo que interesa al proceso, fueron narrados por la parte demandante los siguientes: ▪ El 22 de mayo de 2019, el demandante solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de unas cesantías parciales, en virtud de lo cual, el ente territorial expidió la Resolución Nro. 0130 del 17 de enero de 2020, mediante la cual se ordenó el pago de las mismas, siendo efectuado el desembolso, según se afirmó, el día 24 de febrero de 2020 por la entidad bancaria BBVA. 1 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 001.Demanda.pdf.
REFERENCIA: SENTENCIA RADICADO: 63001-3333-004-2020-00215-02 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ DIEGO CARDONA SERNA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en adelante FOMAG INSTANCIA: SEGUNDA TEMA: RECONOCIMIENTO Y PAGO DE SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS LEY 1071 DE 2006 ▪ Señaló que el plazo máximo para la cancelación de las cesantías fue el 04 de septiembre de 2019, por lo que transcurrieron 173 días de mora. ▪ El día 30 de abril de 2020, el demandante solicitó ante el FOMAG, el reconocimiento y pago de una sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, la cual fue negada mediante el acto ficto demandado configurado ante el silencio de la entidad.
Respecto al concepto de violación adujo la apoderada judicial de la parte actora que el acto administrativo demandado vulnera los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, así como los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989 y 1 y 2 de la Ley 244 de 1995. Argumentó que las normas invocadas establecen los términos legales para el reconocimiento y pago efectivo de las cesantías, sin que pueda excederse del plazo máximo de setenta (70) días.
Indicó que la normativa prevé la sanción por mora como consecuencia del incumplimiento de los términos legalmente previstos, de tal manera que el retardo se castiga con un día de salario por cada día de mora en el pago. Precisó que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, es deber de las autoridades públicas hacer efectivos los derechos, garantías, obligaciones y libertades consagradas en la Carta Política, máxime en el caso de sus trabajadores a los que debe garantizárseles el pago oportuno de las prestaciones a las que tienen derecho, obligación que surge del mandato constitucional contenido en los artículos 1, 25 y 53.
Expuso que en este caso es claro que la entidad accionada incurrió en mora en el pago de las cesantías, conducta que es sancionable en los términos de la Ley 1071 de 2008, pues la prestación fue cancelada con días de retardo.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2: la demandada se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda por considerar que carecen de fundamento de derecho, y sostuvo que, si bien el FOMAG es quien tiene la función del pago de las prestaciones sociales, la expedición del acto administrativo corresponde a las Secretarías de Educación, encargándose a una Sociedad Fiduciaria la administración de los recursos del pago y cancelación de las prestaciones sociales, por lo que la responsabilidad no radica solamente en el FOMAG.
Como medios exceptivos de fondo propuso: i. Improcedencia de la indexación de la condena, ii. Compensación, iii. Condena en costas a la demandante y iv. Excepción genérica.
3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA3: El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia en sentencia proferida el día 16 de noviembre de 2021 resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda con fundamento en que “En el caso concreto se tiene que la mora en el pago se presentó de la siguiente manera: La petición del reconocimiento y pago de la cesantía se elevó el día 22 de mayo de 2019, se resolvió mediante Resolución Nº 0130 del 2020 y el desembolso se efectuó el 24 de febrero de 2020;
El límite de setenta (70) días que tenía la entidad demandada para pagar las cesantías reclamadas vencía el 4 de septiembre de 2019, pero como se demostró que sólo pagó hasta 24 de febrero de 2020, es dable concluir que se configuró una mora de 173 días, causados entre el día siguiente al vencimiento del término con que contaba inicialmente (5 de septiembre de 2019) y el día anterior al desembolso efectivo de la prestación económica (23 de febrero de 2020).
Los 70 días previstos legalmente para el reconocimiento y pago de la cesantía en el caso concreto vencieron el día 4 de septiembre de 2019, es decir que a partir del día siguiente a la mencionada fecha empezó a contabilizarse el término de tres años del cual disponía la parte demandante para solicitar ante la administración el pago de la sanción por el pago inoportuno de la prestación, lo que implica que el fenómeno de la prescripción no operó, pues el derecho de petición solicitando el pago de la sanción moratoria fue presentado el 30 de abril de 2020 fecha para la cual no habían transcurrido más de tres años”.
4. RECURSO DE APELACIÓN. 4.1.Demandante4: disiente del fallo de primera instancia en relación con la fecha de solicitud del reconocimiento y pago de las cesantías, luego que afirma que la petición se elevó el 17 de mayo de 2017 tal y como consta en el formato de solicitud de cesantías y que al respecto el Tribunal Administrativo a través de sus diferentes Salas así lo ha reconocido, por lo anterior solicita modificar la decisión proferida en primera instancia y obtener el reconocimiento desde el 31 de agosto de 2020 al 24 de febrero de 2021 para un total de 178 días. 2 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 006.ContestacionDda.pdf. 3 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 014.Fallo.pdf. 4 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 016.
Recurso de apelación demandante REFERENCIA: SENTENCIA RADICADO: 63001-3333-004-2020-00215-02 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ DIEGO CARDONA SERNA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en adelante FOMAG INSTANCIA: SEGUNDA TEMA: RECONOCIMIENTO Y PAGO DE SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS LEY 1071 DE 2006 4.2.Demandado5: El apoderado judicial de la entidad demandada interpuso recurso de apelación en el cual cuestionó, primero, la responsabilidad del FOMAG toda vez que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 consagró la responsabilidad del ente territorial en la mora del pago de cesantías cuando suscite tardanza en la expedición del acto administrativo por el cual debe reconocerse la prestación deprecada, ante lo cual el FOMAG solo tendría responsabilidad del pago de la sanción únicamente de los días causados pero hasta el día 31 de diciembre de 2019, insistiendo así en que está a cargo de la Secretaría de Educación del ente territorial el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas, mientras que, el estudio y pago corresponde a la Fiduciaria La Previsora, por lo que si se incumplen los plazos, se genera la sanción con responsabilidad individual.
Manifestó que, de las piezas procesales se resalta que, el ente territorial, envió tardíamente la orden de pago a la Fiduciaria, lo que transgrede los términos establecidos por el legislador, en cuanto al trámite para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales. De igual modo, sostuvo como segundo reparo que, resulta inviable la indexación de la condena, toda vez que para estos temas no aplica lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA en su inciso final, pues en últimas ello significaría la indexación de la sanción por mora, lo cual, a su juicio, es incompatible, pues se encuentra proscrita la indexación por vía jurisprudencial, en tanto hace más gravosa la situación de la administración al pasar por alto que el emolumento no solo cubre la actualización monetaria, sino que es superior a dicho valor.
Así, solicitó se revoque la condena bajo tales argumentos. 5.TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN: Una vez proferida la sentencia de primera instancia, la parte demandante y demandada apelaron la decisión dentro del término oportuno, por lo que se concedió el recurso el 12 de mayo de 20226. Una vez sometido a reparto, el proceso correspondió a este Despacho y mediante auto del día 11 de octubre de 222 se admitió el recurso de apelación y, según constancia secretarial7 que reposa en el proceso, se allegó pronunciamiento de la parte demandante, sin embargo, la parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 3.1. La competencia. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme a lo dispuesto en los artículos 153 –competencia de los Tribunales en segunda instancia-, el artículo 243 –la sentencia es susceptible del recurso de alzada-, y la disposición normativa 247 – sobre el trámite de la apelación-. 3.2.
Problemas jurídicos a resolver y metodología para solucionarlos. Atendiendo el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y entidad demandada, corresponde a esta Sala establecer si: ¿Corresponde a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el pago de la sanción mora causada con posterioridad al 31 de diciembre de 2019, o corresponde a la entidad territorial y/ o a la Fiduciaria encargada de la administración de los recursos del FOMAG, conforme lo dispuesto en la Ley 1955 de 2019 art 57? ¿De confirmarse la sentencia condenatoria, le asiste a la actora el derecho a la indexación de la suma total resultante como debida por concepto de sanción por mora por el pago tardío de las cesantías, contemplada en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006? 5 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 017.
Recurso de apelación demandado 6 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 019. Concede recurso de apelción. 7 SAMAI registro Nro. 14 REFERENCIA: SENTENCIA RADICADO: 63001-3333-004-2020-00215-02 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ DIEGO CARDONA SERNA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en adelante FOMAG INSTANCIA: SEGUNDA TEMA: RECONOCIMIENTO Y PAGO DE SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS LEY 1071 DE 2006 ¿Para efectos de la radicación de la petición de reconocimiento de cesantías, fue acertada la decisión de a quo de tomar la fecha del 22 de mayo de 2017 y que corresponde con aquella que la parte demandante adujo en los hechos de la demanda, y que no fue controvertida en el trámite del asunto en la primera instancia, o debió ser la del 17 de mayo de 2022 que fue la señalada por la parte demandante al sustentar el recurso de apelación? Para resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío analizará, directamente en el caso concreto, las normas jurídicas y la jurisprudencia aplicable. 3.3.
En el caso concreto se confirmará la sentencia recurrida por encontrarse ajustada a derecho, sin embargo, se modificará el numeral segundo, toda vez que se desconoció un parámetro establecido en la sentencia de unificación jurisprudencial. Así las cosas, advierte la Sala que le corresponde resolver en esta instancia un argumento de disenso formulado por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia respecto a la fecha de radicación de la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías, pues en la sentencia se determinó el 22 de mayo de 2019 y la parte actora sostiene que fue el 17 de mayo de 2019 conforme al formato de solicitud de cesantías aportado con los alegatos de conclusión en primera instancia. En este mismo sentido, corresponde a Sala absolver dos aspectos formulados por la parte demandada en el recurso de apelación, los cuales son: i) sobre la no existencia de responsabilidad del FOMAG en el reconocimiento de la sanción moratoria al atribuir al ente territorial la tardanza en el trámite que a aquel le correspondía conforme a la Ley 1955 de 2019 art. 57 y, ii) sobre la no procedencia de la indexación y/o actualización monetaria de la sanción que fue reconocida.
Teniendo en cuenta lo anterior, procede la Sala a resolver, así: Las Leyes 244 de 19958 y 1071 de 20069 fijaron unos términos para el pago oportuno de las cesantías parciales y definitivas a los servidores públicos, por lo que se contempló la sanción por mora en el evento en que el empleador realice el pago de las cesantías por fuera del término legal.
Al respecto, el Consejo de Estado unificó su jurisprudencia mediante sentencia CE-SUJ-SII- 012-2018 del 18 de julio de 201810 sobre la aplicación de la Ley 244 de 199511 modificada por la Ley 1071 de 200612, frente a los docentes oficiales beneficiarios del régimen especial de cesantías previsto en la Ley 91 de 1989, y concluyó que al ostentar la categoría de servidores púbicos resultaba plenamente aplicables las normas mencionadas en cuanto al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas o parciales, además sentó jurisprudencia respecto del momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora, el salario base de liquidación y la procedencia de la indexación de la sanción moratoria, así: “193.
En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley13 8 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”. 9 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.” 10 Radicación 73001-23-33-000-2014-00580-01.
Asunto: Sentencia de unificación sanción moratoria por pago tardío de las cesantías – aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial 11 «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 12 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 13 Artículos 68 y 69 CPACA.
REFERENCIA: SENTENCIA RADICADO: 63001-3333-004-2020-00215-02 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ DIEGO CARDONA SERNA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en adelante FOMAG INSTANCIA: SEGUNDA TEMA: RECONOCIMIENTO Y PAGO DE SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS LEY 1071 DE 2006 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”. De igual forma, el Consejo de Estado condensó en el siguiente cuadro lo explicado en la sentencia de unificación respecto al conteo de los tiempos para determinar el momento a partir del cual se empieza a causar la mora, de la siguiente manera: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA PAGO CESANTÍA MORATORIA 1 PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto. 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición 2 ACTO ESCRITO EXTEMPORÁNEO (DESPUÉS DE 15 DÍAS ) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término del pago 10 días después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición 3 ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación 4 ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días posteriores a la certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación 5 ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso 6 ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días posteriores al intento de notificación14 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto 7 ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia 8 ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso 9 ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Ahora, en cuanto a la responsabilidad frente al reconocimiento y pago de las cesantías en el sector docente el art. 3 de la Ley 91 de 198915 dispuso la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ordenó que el Gobierno Nacional debía suscribir un contrato de fiducia mercantil para el manejo y administración de los recursos que integran el fondo y que debía garantizar la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad.
Adicionalmente, el art. 15 numeral 3 de la Ley 91 de 198916 previó que el pago de las cesantías a los docentes estaría a cargo del FOMAG. Por 14 Se consideran los supuesto de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. 15 ARTÍCULO 3. Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.
Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrado (sic) de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.
La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. 16 3. Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa REFERENCIA: SENTENCIA RADICADO: 63001-3333-004-2020-00215-02 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ DIEGO CARDONA SERNA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en adelante FOMAG INSTANCIA: SEGUNDA TEMA: RECONOCIMIENTO Y PAGO DE SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS LEY 1071 DE 2006 su parte, la Ley 962 de 2005 en el art. 5617 señaló que las prestaciones sociales que pagará el FOMAG deberán ser reconocidas por éste mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el fondo, el cual deberá ser elaborado por el Secretario de Educación de la entidad territorial y una vez aprobado, le corresponderá firmarlo.
Posteriormente, el Decreto 1075 de 201518 reguló el trámite para el reconocimiento de las prestaciones sociales a cargo del Fondo y estableció los tiempos y/o términos para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Finalmente, la Ley 1955 de 201919 derogó el art. 56 de la Ley 962 de 2005 y dispuso en el art. 57, lo siguiente: “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. (…) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo” Pues bien, teniendo en cuenta lo anterior se advierte que a partir de la vigencia de la Ley 1955 de 2019 -25 de mayo de 2019- la responsabilidad en la causación de la mora no es solamente del FOMAG, sino también de las entidades territoriales y de la fiduciaria encargada de la administración de los recursos del FOMAG cuando se presenten retraso en los tiempos previstos en la radicación o entrega de la solicitud de cesantías por parte de la Secretaría de Educación del ente territorial al Fondo y en el pago.
En este punto resulta necesario mencionar que este Tribunal a través de su Sala Primera de Decisión20 concluyó respecto a la delimitación de la responsabilidad en el pago de la sanción por mora a propósito de la Ley en mención, que: (i) La entidad territorial correspondiente responderá por la mora que le sea imputable, la cual se genera cuando se expide el acto administrativo en el que se concede la cesantía o se comunique este a la entidad pagadora con posterioridad al plazo de 15 días hábiles que preceptúa el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006.
(ii) El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG responderá por la mora que se cause hasta el 31 de diciembre de 2019, por el incumplimiento del término de 45 días hábiles en de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. 17 ARTÍCULO 56. Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. 18 "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación" 19 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”. 20 RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00082-01.
DEMANDANTE: ISAURA GARCÍA GIRALDO. DEMANDADO: FOMAG. 02 DE MARZO DE 2023. REFERENCIA: SENTENCIA RADICADO: 63001-3333-004-2020-00215-02 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ DIEGO CARDONA SERNA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en adelante FOMAG INSTANCIA: SEGUNDA TEMA: RECONOCIMIENTO Y PAGO DE SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS LEY 1071 DE 2006 realizar el pago de las cesantías reconocidas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
(iii) La Fiduciaria La Previsora S.A., responderá por la mora en el pago de las cesantías a partir 1 de enero de 2020, de acuerdo con lo señalado en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. Atendiendo a lo anterior y para el caso concreto resulta necesario determinar lo siguiente: Fecha de la solicitud de cesantías 22 de mayo de 2019 Límite de 15 días hábiles para dictar resolución (Art. 4 Ley 1071 de 2006 13 de junio de 2019 Fecha de expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías 17 de enero de 2020 Fecha de notificación 20 de enero de 2020 Hipótesis Nro.
02. ACTO ESCRITO EXTEMPORÁNEO (DESPUÉS DE 15 DÍAS) Vencimiento de término: 70 días 04 de septiembre de 2019 Fecha probada en que el dinero se puso a disposición del demandante 24 de febrero de 2020 Días de mora corrientes 05 de septiembre de 2019 al 23 de febrero de 2020: 172 días Tipo de cesantía Parcial Base de liquidación de moratoria Asignación básica vigente al momento de la mora: asignación básica devengada a septiembre de 2019 Extensión en el tiempo (varias anualidades) Asignación Básica invariable.
Liquidación Valor asignación básica diaria. Forma de liquidación -Asignación básica vigente al momento de la mora (septiembre de 2019) /30 días= asignación básica diaria. -Asignación básica diaria*172 días de mora=valor total de la sanción. Fecha de radicación de petición solicitando la sanción por mora 30 de abril de 2020 Con base en lo anterior y atendiendo al argumento de reparo efectuado por la parte demandante en el recurso de apelación, se advierte que tal y como lo señaló el Juzgado de instancia conforme a lo probado en el proceso y aceptado por la parte actora, la fecha en que se radicó la solicitud de cesantías parciales según el acto administrativo de reconocimiento de la prestación fue el, 22 de mayo de 2019, y así lo reconoció el mismo demandante en el escrito de demanda capítulo II “Hechos” numeral 8°21, así como en el capítulo VI “Estimación razonada de la cuantía”22, ahora invocó en el recurso de apelación que fue el 17 de mayo de 2019 según formato de radicación de cesantías, sin embargo, el mismo fue aportado solo hasta la etapa de alegatos de conclusión y se insiste la misma parte demandante señaló desde el inicio del proceso que radicó su solicitud el 22 y no el 17 como posteriormente lo argumenta en la alzada, por lo que la inconformidad expuesta en esta instancia frente al cómputo del plazo de mora resulta ser inoportuna en tanto con ella, en últimas, se estaría modificando el libelo introductorio23, sin ser esta la oportunidad procesal pertinente para modificar los hechos de la 21 22 23 El cual pudo ser modificado a través de una reforma de demanda, conforme al art. 173 del CPACA.
REFERENCIA: SENTENCIA RADICADO: 63001-3333-004-2020-00215-02 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ DIEGO CARDONA SERNA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en adelante FOMAG INSTANCIA: SEGUNDA TEMA: RECONOCIMIENTO Y PAGO DE SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS LEY 1071 DE 2006 demanda24 -reforma de la demanda art. 173 del CPACA-, así pues, se reitera que desde el mismo escrito de demanda la parte actora afirmó que la radicación de la solicitud fue el 22 de mayo de 2019, constituyéndose en una facultad dispositiva del derecho propio o en favor de la parte que la ejerce y a la cual se somete el despacho por corresponder con derechos económicos, y por tanto renunciables.
Bajo esta misma línea y teniendo en cuenta los argumentos de disenso de la entidad demandada respecto a la responsabilidad del FOMAG en el pago de la sanción por mora hasta el 31 de diciembre de 2019, advierte la Sala que en el caso concreto la solicitud de cesantías fue elevada por la parte actora el 22 de mayo de 2019, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019 -25 de mayo-, por lo que el reconocimiento y pago corresponde exclusivamente al FOMAG, en tanto para el momento de la radicación de la solicitud de cesantías y que a su vez activa el inicio de los términos de respuesta para la configuración o no de la sanción por mora, no se tenía prevista la regla de responsabilidad individual en el pago de la sanción conforme lo visto en párrafos anteriores; cabe recordar que este Tribunal a través de su Sala Primera25 en un asunto similar sostuvo que “huelga reiterar que la responsabilidad de las entidades territoriales en el trámite de reconocimiento de las cesantías opera desde la vigencia de la Ley 1955 de 2019, es decir, desde el 25 de mayo de 2019, y como quiera que la solicitud de reconocimiento de las cesantías se interpuso el 28 de febrero de 2018, la responsabilidad por el pago tardío de las cesantías es exclusivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual este argumento no está llamado a prosperar.
Como corolario se CONFIRMARÁ la sentencia censurada en este aspecto”. Así las cosas, el trámite de reconocimiento de las cesantías parciales se activó26 con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2015, de ahí que la responsabilidad sea únicamente del FOMAG. Ahora bien, para dar respuesta al segundo planteamiento expuesto en el recurso de apelación de la parte demandada, atinente a la aplicabilidad de la figura de la indexación de las sumas que arrojó el cálculo de los días de retardo en el pago y por concepto de sanción moratoria, encuentra la Sala que el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 18 de julio de 201827, refirió que: “(…) en juicio de la Sala para justificar la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, no es viable acudir al contenido del último inciso del artículo 187 del CPACA, según el cual, «Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor», pues en estricto sentido, la sentencia no reivindica ningún derecho ni obligación insatisfecha, erigiéndose como generadora de un beneficio económico para el demandante cuya única causa fue la demora en el pago de una prestación. 191.
En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido.
Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA”. Y más adelante refirió: (…) Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA (…)”. (Negrillas y resalto del Tribunal).
Así las cosas, debe recordarse que, este Tribunal -en aplicación de la citada sentencia de unificación-, ha venido ordenando la indexación de la suma resultante debida por concepto de sanción por mora, más no así la que se causa día a día. A tal efecto, en sentencia del 13 de mayo de 202128 -proferida por la Sala Tercera del Tribunal con ponencia del Magistrado Alejandro Londoño Jaramillo, y siguiendo el precedente vertical, se expuso que: “(…) El Consejo de Estado en la sentencia de unificación mencionada anteriormente en repetidas ocasiones en cuanto a la indexación fijó la siguiente regla: “( )11 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA. ( ) Como se observa si bien dicha Corporación sentó su posición sobre la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria, finalmente tanto en la parte considerativa como en la resolutiva que, dicha regla se define sin perjuicio de lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A., el cual hace alusión a la actualización de la condena; aclarándose en ese sentido que no se indexa el valor de la sanción desde su causación día a día a la fecha del pago, pero si se indexa la 24 Al respecto se pronunció en igual sentido este Tribunal a través de la Sala Primera dentro del proceso con Nro. de radicado 63001-3333-004-2019-00416- 01 y la Sala Segunda dentro del proceso con radicación Nro. 63001-3333-003-2019-00044-01 25 Radicación: 63001-3333-001-2021-00082-01. 02 de marzo de 2023. 26 Fecha a partir de la cual se inicia el cómputo de los términos a partir de los cuales se deberá establecer si la expedición del acto administrativo y pago de la prestación se efectuó dentro de los plazos señalados por la ley a fin de determinar la causación de la sanción por mora. 27 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN B. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D. C. dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018). Rad. No.: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15). 28 Radicado: 63001-3333-004-2019-00295-01. Demandante: Luz Milena Marín Marín. Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG.
REFERENCIA: SENTENCIA RADICADO: 63001-3333-004-2020-00215-02 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ DIEGO CARDONA SERNA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en adelante FOMAG INSTANCIA: SEGUNDA TEMA: RECONOCIMIENTO Y PAGO DE SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS LEY 1071 DE 2006 condena una vez consolidada la suma (…) se resalta que la indexación de la condena no es otra cosa que la aplicación de una norma imperativa, procesal y por ello de orden público (Artículo 187 del C.P.A.C.A.) que busca que la obligación impuesta no se vea afectada por el paso del tiempo y la pérdida del valor adquisitivo de las sumas que se ordenan reconocer (…)”.
Con apoyo en lo antes expuesto, la tesis razonada de esta Corporación, ha venido siendo la procedencia de la indexación de la condena como un todo por la sanción moratoria, debido a que si bien en la citada sentencia de unificación del Consejo de Estado se hizo un análisis sobre la materia reafirmando su posición sobre la improcedencia de la indexación de dicha penalidad, finalmente, tanto en la parte considerativa como en la resolutiva, dicha regla se define sin perjuicio de lo establecido en el artículo 187 del CPACA, el cual hace alusión a la actualización de la condena, aclarándose en tal sentido que no se indexa el valor de la sanción desde su causación día a día a la fecha del pago, sino la condena, una vez consolidada la suma total.
Así las cosas, la decisión de indexación se ajusta a la interpretación que sobre dicha figura a trazado el Consejo de Estado, así como este Tribunal, teniéndose por ende que, el cargo formulado contra la decisión en lo atinente a la indexación de la condena no está llamado a prosperar, pues se itera, la decisión recurrida fue explicita en aludir a la disposición normativa aplicable a la materia bajo los criterios antes expuestos, por lo que se confirmará la decisión en este punto.
De otra parte, observa la Sala que la Juez en el numeral 2° de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia condenó al FOMAG al pago de 173 días de mora y que dicha orden para efectos de la liquidación consideró que el salario diario “esta compuesto por todos aquellos factores salariales que el trabajador haya percibido mensual y permanente”, no obstante, y conforme al segundo cuadro traído en antecedencia se puede observar que en realidad corresponde a 172 días y que la orden fue proferida en abierto desconocimiento de la pluricitada sentencia de unificación jurisprudencial del año 2018 que en el numeral tercero de la parte resolutiva sentó su jurisprudencia al indicar que corresponde a la asignación básica, en los siguientes términos “3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo”; así las cosas se modificará la orden dada en el numeral segundo de la sentencia de primera instancia, por cuanto la jurisprudencia ha señalado que la liquidación debe efectuarse con la asignación básica y no con los factores que constituyen salario como lo ordenó la primera instancia. La anterior modificación a la sentencia de primer grado se realizará teniendo en cuenta que ambas partes apelaron la decisión, lo cual permite resolver sin limitaciones conforme al art. 328 del CGP.
Finalmente, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas a los recurrentes en esta instancia, como quiera que, conforme al criterio acogido por la Corporación en Sala Plena del 1º de noviembre de 201829, se considera que no hay lugar a imponerlas en esta instancia por cuanto no se demostró su causación. Así las cosas, sin más reparos que resolver, se modificará el numeral 2° y se confirmará en lo demás la sentencia proferida el día 16 de noviembre de 2021 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, de conformidad con las consideraciones expuestas.
IV. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal de lo Contencioso 29 TAQ Sala Plena de Decisión, M.P. ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO, radicado 63001-3340-005-2016-00066-01, con aclaración de voto Mg. LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA. REFERENCIA: SENTENCIA RADICADO: 63001-3333-004-2020-00215-02 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ DIEGO CARDONA SERNA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en adelante FOMAG INSTANCIA: SEGUNDA TEMA: RECONOCIMIENTO Y PAGO DE SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS LEY 1071 DE 2006 Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia30 y por autoridad de la ley.
FALLA:
PRIMERO: Modificar el numeral segundo de la sentencia proferida el día 16 de noviembre de 2021 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, el cual quedará así: “SEGUNDO: Condenar a la Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a que reconozca, liquide y pague a favor del señor José Diego Cardona Serna la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 equivalente a 172 días, tomando para efectos de la liquidación la asignación básica vigente al momento de la mora (mes de septiembre de 2019), de acuerdo a lo señalado en la parte considerativa de esta sentencia.
PARÁGRAFO: La suma total resultante como debida deberá indexarse en los términos del artículo 187 del CPACA”.
SEGUNDO: Confirmar en lo demás la sentencia de primera instancia.
TERCERO: Sin lugar a imponer condena en costas en esta instancia CUARTO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones a lugar en el sistema de consulta y gestión de procesos para la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo SAMAI. Esta sentencia se discutió y aprobó en Sala de Decisión según Acta N° 37 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN LUIS CARLOS ALZATE RÍOS LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA YCON «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co» 30 Artículo 280 CGP.